1. ЗВИЧКА ДО ПОКОРИ ТА НЕПЕРЕРВНІСТЬ ПРАВА

Ідея покори, як І багато інших зовні простих ідей, що застосо­вуються без ретельного вивчення, має свої складності. Ми не будемо брати до уваги вже зазначену складність, пов'язану з тим, що слово «покора» часто означає повагу до влади, а не просто згоду з наказами, підкріпленими погрозами. Так само нелегко точно сформулювати, навіть у разі окремого наказу, що дається особисто однією людиною іншій, який зв'язок мусить існувати між віддаванням наказу та виконанням обумовленої дії, щоб це останнє являло собою покору. Якою є, наприклад, релевантність того факту, коли це факт, що особа, якій дано на­каз, безперечно зробила б те саме і без усякого наказу? Ці склад­ності особливо загострюються, коли йдеться про закони, котрі з яких забороняють людям чинити так, як багато з них ніколи і не подумали би вчинити. Доки ці складнощі не усунуто, вся ідея «загальної звички до покори» законам тієї чи іншої країни зали­шатиметься дещо неясною. Проте заради нашої теперішньої ме­ти ми можемо уявити собі якийсь дуже простий випадок, до якого слова «звичка» та «покора» можна було б застосувати цілком слушно.

Припустімо, що існує народ, який живе на території, де протя­гом дуже тривалого часу панує абсолютний монарх (Король); він керує своїм народом за допомогою загальних наказів, підкріплених погрозами, вимагаючи від них виконання різних речей, яких вони інакше б не робили, та утримання від вчинків, які вони інакше б коїли. Хоча в перші роки царювання Короля виникали заворушення, все вже давно заспокоїлося, і на покору йому з боку народу можна покластися. Оскільки те, чого вима-

8 — Концепція права         57

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

гає Король, нерідко є обтяжливим, а спокуса не підкоритися та ризик покарання — значними, навряд чи можна припустити, що покора, хоча й здебільшого незаперечна, є «звичкою» або «звич­ною» в повному чи найуживанішому значенні цього слова. Лю­ди можуть насправді майже буквально засвоювати звичку по­годжуватися з певними законами; для англійців прикладом такої набутої звички є лівосторонній рух транспорту. Але там, де за­кон діє всупереч сильним бажанням, як, наприклад, закони, що вимагають сплати податків, наша евентуальна згода з ними, хоча й постійна, не має нерозважливого, пасивного, укоріненого ха­рактеру звички. І все ж таки, хоча покора, яку виявляють до Короля, часто не матиме цього елемента звички, вона матиме інші важливі елементи. Коли ми говоримо про людину, що вона має звичку, наприклад, читати газету за сніданком, з цього ви­пливає, що вона робила це протягом якогось тривалого періоду і що, найімовірніше, продовжуватиме таку поведінку. Якщо так, то буде правильно сказати, що більшість людей у нашому уявно­му суспільстві в будь-який час після початкового періоду заво­рушень, як правило, підкорялися наказам Короля і, ймовірно, ро­битимуть це й надалі.

Треба зазначити, що внаслідок соціальної ситуації за пану­вання Короля звичка до покори — це певні особисті взаємини між кожним підданим і Королем: кожний регулярно робить те, що Король наказує йому, поміж іншими, робити. Якщо ми гово­римо про населення, що воно «має такий звичай», то це, як і твердження, що люди звичайно відвідують бар суботніми вечо­рами, означатиме лише, що звички більшості людей збігаються: кожний з них звично підкоряється Королю так само, як кожний може звично щосуботи ходити до бару.

Варто зауважити, що в цій надто простій ситуації все, що потрібно від суспільства, щоб призначити Короля сувереном, — це особисті акти покори з боку населення. Кожний з людей має, зі свого боку, лише підкорятися; і доки покора регулярно вияв­ляється, нікому в суспільстві не треба мати жодних поглядів або висловлювати їх щодо того, чи його власна або інших людей покора Королю є в усьому правильною, належною або такою, якої вимагає закон. Ясна річ, суспільство, яке ми змалювали, щоб дати якомога буквальніший приклад застосування поняття звички до покори, є дуже простим суспільством. Можливо, надто прос­тим, щоб коли-небудь і де-небудь існувати, але це, безумовно, не примітивне суспільство. Адже примітивному суспільству мало відомо про абсолютних правителів, подібних до Короля, і його членів, як правило, не турбує, що вони просто підкоряються, не

58

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

висловлюючи точки зору на справедливість покори з боку всіх, кого це стосується. Проте спільнота під владою Короля має, безумовно, деякі важливі прикмети суспільства, керованого пра­вом, принаймні протягом життя Короля. Вона має навіть певну єдність, отже, її можна назвати «державою». Ця єдність побудо­вана на факті покори членів спільноти одній і тій самій особі, хоча вони можуть і не мати думок щодо справедливості такого стану справ.

Тепер припустімо, що після успішного царювання Король вми­рає, залишивши сина, Короля II, який починає видавати загальні накази. Сам по собі той факт, що за життя Короля І існувала загальна звичка до покори йому, не робить імовірною звичну покору Королю II. Отже, якщо для продовження ми не маємо нічого, крім факту покори Королю І та вірогідності того, що йо­му будуть підкорятися й надалі, ми не зможемо сказати про перший наказ Короля II, як могли б сказати про останній наказ Короля І, що його було віддано тим, хто є сувереном, а отже, законом. Укоріненої звички до покори Королю II поки ще не існує. Ми маємо зачекати й подивитися, чи буде виявлено до Короля II таку покору, як до його батька, перш ніж зможемо сказати, згідно з теорією, що тепер він суверен і його накази є законом. Не існує нічого, щоб зробити його сувереном із самого початку. Лише після того, як ми довідаємося, що його наказам певний час підкорялися, ми зможемо сказати, що звичка до поко­ри встановилася. Лише тоді, а не раніше, ми можемо говорити про кожний наступний наказ, що він стає законом одразу після свого видання і до того, якДому підкоряться. До досягнення цього етапу існуватиме міжцарів'я, в якому не можуть прийма­тися жодні закони.

Такий стан справ, звичайно, можливий, а інколи насправді спостерігався за неспокійних часів; але небезпека припинення неперервності є очевидною і, як правило, непривабливою. Навпаки, для правової системи, навіть за абсолютної монархії, є типовим гарантувати безперервну наступність законодавчої влади за до­помогою правил здійснення переходу від одного законодавця до іншого: вони регулюють спадкоємність заздалегідь, перелічуючи або зазначаючи в загальних рисах умови та спосіб визначення законодавця. У сучасній демократії ці умови надзвичайно складні й стосуються складу законодавчого органу, члени якого постійно міняються, але суть правил, необхідних для неперервності, мож­на побачити в більш простих формах, притаманних нашій уявній монархії. Якщо правило передбачає наслідування престолу стар­шим сином, то Король II має правовий титул стати наступни-

в*            59

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

ком свого батька. Він матиме право видавати закони після смерті свого батька, і коли з'являються його перші накази, ми маємо всі підстави стверджувати, що вони вже є законом, перш ніж встиг­ли встановитися будь-які стосунки звичної покори між ним осо­бисто та його підданими. Насправді такі стосунки можуть ніколи не встановитися, проте його слово буде законом. Король II сам може померти одразу після видання своїх перших наказів; він може не дожити до виявів покори, однак він мав право законо-давствувати, і його накази є законом.

Пояснюючи неперервність законодавчої влади через чергу­вання окремих законодавців, природно вживати вирази «прави­ло престолонаслідування», «правовий титул», «право успадкову­вати» та «право законодавствувати». Проте зрозуміло, що цими виразами ми вводимо нову сукупність елементів, пояснити які не можна з погляду звички до покори загальним наказам, на підставі якої, дотримуючись теорії суверенітету, ми побудували простий правовий світ Короля І. Адже в цьому світі не було правил, отже, не було прав або правових титулів, а відтак і пого­тів — успадкування прав чи правових титулів; були лише фак­ти, що накази давалися Королем І і його наказам звично підкорялися. Щоб призначити Короля сувереном протягом йо­го життя і зробити його накази законом, не потрібно було більш нічого; але цього недостатньо, щоб пояснити права його наступ­ника. Дійсно, ідея звичної покори неспроможна, з двох різних, хоча й споріднених причин, пояснити неперервність, яку ми спо­стерігаємо в кожній нормальній правовій системі, коли один законодавець наслідує іншому. По-перше, сама лише звичка до покори наказам законодавця не може надати новому законо­давцеві ніякого права наслідувати старому і давати накази замість нього. По-друге, звичка покори старому законодавцеві сама по собі не може зробити ймовірною покору наказам ново­го законодавця або знайти якусь підставу для неї. Якщо на мо­мент наслідування мають існувати це право і ця підстава, то протягом царювання попереднього законодавця десь у суспільстві мусила існувати якась загальна соціальна практика, складніша за ту, яку можна описати за допомогою термінів звичної поко­ри: мало існувати визнання правила, за яким новий законода­вець управомочений наслідувати старому.

Що таке ця складніша практика? Що таке визнання правила? Тут ми мусимо поновити запитання, вже накреслені в розділі І. Щоб відповісти на них, нам треба на мить відхилитися від особ­ливого випадку правових норм. Чим звичай відрізняється від правила? Яка відмінність між твердженнями про якусь групу

60

людей, що вони мають звичай, наприклад, відвідувати кіно щосу­боти ввечері, й що в них існує правило, щоб чоловіки скидали капелюха, входячи до церкви? Ми вже згадували в розділі І деякі з елементів, які треба залучити до аналізу цього типу пра­вил, і тут ми мусимо продовжити цей аналіз.

Існує, безумовно, одна точка схожості між суспільними пра­вилами та звичаями: в обох випадках відповідна поведінка (на­приклад, скидання капелюха в церкві) мусить бути загальною, хоча й необов'язково незмінною. Це означає, що вона повторю­ється при кожній нагоді більшою частиною групи; саме це має­ться на увазі, як ми вже казали, у фразі «вони роблять це, як правило». Проте, незважаючи на цю схожість, існують і три ха­рактерні відмінності.

По-перше, для того щоб група людей мала звичай, досить того, щоб їхня поведінка фактично збігалася. Відхилення від постійної лінії немає потреби піддавати будь-якій формі критики. Але та­кого загального збігу або навіть тотожності поведінки недосить для існування правила, що вимагає цієї поведінки; там, де таке правило існує, відхилення звичайно розглядаються як похибки або помилки, не захищені від критики, а небезпечні відхилення піддаються тиску для забезпечення пристосування, хоча форми критики й тиску бувають різними залежно від типу правила.

По-друге, там, де існують такі правила, не тільки насправді виникає така критика, а й відхилення від норми звичайно визна­ються за достатню підставу для неї. Критика за відхилення в цьому сенсі розглядається як законна або виправдана, так само як вимоги пристосування в разі небезпечного відхилення. Більше того, за винятком меншості запеклих злочинців, такі критичні зауваження і вимоги, як правило, вважають законними або цілком виправданими й ті, хто їх робить, і ті, до кого вони звернуті. Точно не визначено, скільки людей з групи мусять у ці різні способи розглядати постійний характер поведінки як норму кри­тики і як часто і тривало вони мусять так поводитися для ви­правдання твердження, що ця група має правило; ці питання повинні турбувати нас не більше, ніж питання про кількість во­лосся, яке мусить мати чоловік, щоб вважатися лисим. Нам тре­ба лише пам'ятати, що твердження про наявність у якоїсь групи певного правила сумісне з існуванням меншості, яка не тільки порушує це правило, а й відмовляється розглядати його як нор­му — чи то для себе самих, чи то для інших.

Третя особливість, що відрізняє соціальні правила від звичаїв, побічно міститься в тому, що вже було сказано, але вона є та­кою важливою і так часто ігнорується або викривлюється в

61

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

юриспруденції, що ми розвинемо її тут більш детально. Це особ­ливість, яку ми скрізь у цій книжці називатимемо внутрішнім аспектом правил. Коли якийсь звичай є загальноприйнятим у тій чи іншій соціальній групі, ця загальність є просто одним з фактів видимої поведінки більшості цієї групи. Для того щоб такий звичай існував, членам групи аж ніяк немає потреби ду­мати про загальну поведінку або навіть знати, що відповідна поведінка є загальноприйнятою. Ще менше потрібно їм прагну­ти навчати їй або забезпечувати її. Досить того, що кожний зі свого боку поводиться в такий спосіб, у який фактично пово­дяться й інші. На відміну від цього для існування соціального правила принаймні дехто мусить дивитися на відповідну поведінку як на загальну норму, якої має дотримуватися вся група. Соціальне правило має певний «внутрішній» аспект на додаток до зовнішнього аспекту, який воно поділяє із соціальним звичаєм і який полягає в постійній одностайній поведінці, що її може зафіксувати спостерігач.

Цей внутрішній аспект правил можна легко проілюструвати прикладом з правил будь-якої гри. Шахісти не просто мають схожі звички ходити королевою однаковим способом, що його може зафіксувати зовнішній спостерігач, який нічого не знає про їхнє ставлення до виконуваних ними ходів. Вони до того ж мають рефлективне критичне ставлення до цієї моделі поведінки: розглядають її як норму для всіх, хто грає в шахи. Кожний не тільки сам ходить королевою в певний спосіб, але й «має пог­ляди» щодо доречності дій усіх, хто ходить королевою в цей спосіб. Ці погляди виявляються в критиці інших та вимогах пристосування, звернутих до інших, коли відхилення є фактич­ним або загрожуючим, а також в усвідомленні законності такої критики і вимог, коли вони походять від інших. Для передачі такої критики, вимог та усвідомлення вживаються різноманітні «нормативні» вислови: «Мені (тобі) не слід було так ходити королевою», «Мені (тобі) треба зробити це», «Це правильно», «Це неправильно».

Внутрішній аспект правил нерідко хибно подається як прос­то справа «почуттів», на відміну від фізичної поведінки, яку мож­на спостерігати зовні. Немає сумніву, що там, де правила пов­сюдно схвалюються якоюсь соціальною групою й повсюдно підкріплюються суспільною критикою та примушуванням до при­стосування, окремі люди нерідко можуть мати психологічний досвід, аналогічний досвіду обмеження або примусу. Коли вони говорять, що «відчувають себе зобов'язаними» поводитися в пев­ний спосіб, вони можуть насправді мати на увазі такий досвід.

62

Але такі відчуття не є ані необхідними, ані достатніми для існування «обов'язкових» правил. Не буде суперечності в твер­дженні, що люди визнають певні правила, однак не мають такого відчуття примусу. А відтак потрібна наявність критично-рефлективного ставлення до певних моделей поведінки як зага­льної норми і прояв цього ставлення в критиці (включаючи самокритику), вимогах пристосування і визнанні справедливості такої критики та вимог, що загалом знаходить свій характерний вираз у таких нормативних термінах, як «слід», «треба», «не­обхідно», «правильно» та «неправильно».

Це вирішальні особливості, які відрізняють соціальні прави­ла від просто групових звичаїв; пам'ятаючи про них, ми можемо повернутися до права. Ми можемо припустити, що наша соціальна група має не тільки правила, які, подібно до правила скидати капелюха в церкві, становлять особливий вид норм поведінки, а й правило, котре забезпечує ідентифікацію норм поведінки в менш безпосередній спосіб — посиланням на усні чи письмові слова певної особи. У своїй найпростішій формі це правило по­лягає в тому, що будь-які дії, зазначені Королем (можливо, в якісь офіційні способи), мають бути виконані. Це змінює си­туацію, яку ми спочатку змалювали за допомогою поняття про­стої звички до покори Королю; бо там, де таке правило визнає­ться, Король не лише фактично визначатиме, що треба робити, а й матиме право на це; і його наказам не тільки буде забезпече­на загальна покора, а й існуватиме загальне визнання правиль­ності такої покори. Король фактично буде законодавцем з пов­новаженням видавати закони, тобто вводити нові норми поведінки в життя групи, і оскільки зараз ідеться про норми, а не про «накази», немає жодних підстав звільняти його від обов'язків, що їх накладає його власне законодавство.

Соціальна практика, яка лежить в основі такої законодавчої влади, буде з усіх основних пунктів такою самою, як та, що є основою простих і зрозумілих правил поведінки, подібних до скидання капелюха в церкві, які ми можемо тепер розрізнити як просто звичаєві правила, і вони так само відрізнятимуться від загальних звичок. Слово Короля буде тепер нормою поведінки, отже, відхилення від визначеної ним поведінки будуть незахи-щені від критики; на його слово тепер будуть повсюдно посила­тися і визнавати його як справедливу критику та вимогу пос­тупливості.

Щоб зрозуміти, як такі правила пояснюють неперервність законодавчої влади, нам треба тільки взяти до уваги, що в де­яких випадках навіть до того, як новий законодавець почне ви-

63

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

давати закони, може бути ясно, що існує твердо встановлене правило, яке дає йому як представникові певного класу або родини право робити це своєю чергою. Отже, ми можемо вияви­ти загальне визнання даною групою впродовж життя Короля І, що особа, чиєму слову мають підкорятися, — це не лише конк­ретний Король І, але й та особа, яка на сьогодні є певним чином управомоченою, наприклад, як старший з живих нащадків по прямій лінії від певного предка; Король І — це лише окрема особа з такою правомочністю в якийсь окремий час. Таке пра­вило, на відміну від звички підкорятися Королю І, є передбачен­ням, бо воно стосується майбутніх можливих законодавців так само, як і нинішнього фактичного законодавця.

Визнання, а отже, існування такого правила виявлятиметься впродовж життя Короля І частково через покору йому, а також через підтвердження того, що на цю покору він має право, нада­не йому загальним правилом. Саме через те, що сфера застосу­вання того чи іншого правила, визнаного за даного періоду яко­юсь групою, може таким чином передбачати теоретичних наступників на посаді законодавця, його визнання дає нам підстави як для констатації закону, за яким наступник має пра­во законодавствувати ще до того, як почне це робити, так і для констатації факту, що він, імовірно, отримає таку саму покору, як і його попередник.

Звичайно, визнання правила суспільством у якийсь момент не гарантує його постійного існування. Може відбутися рево­люція: суспільство може припинити визнавати це правило. Це може статися чи то за життя одного законодавця, Короля І, чи то в момент переходу до нового, Короля II, і якщо це станеться, Король І втратить або Король II не отримає права законодавст­вувати. Щоправда, це становище може бути неясним: можуть існувати проміжні заплутані періоди, коли незрозуміло, чи ми маємо справу просто з повстанням або тимчасовим припинен­ням старого правління чи з повномасштабною ефективною відмовою від нього. Але загалом справа ясна. Констатація того, що новий законодавець має право видавати закони, випливає з існування в даній соціальній групі правила, за яким він має це право. Якщо зрозуміло, що правило, яке тепер надає йому право­мочність, визнавалося за життя його попередника, якому воно також надавало правомочність, треба вважати доведеним — за відсутності доказів протилежного, — що від нього не відмовля­лися і воно все ще існує. Таку саму неперервність можна спос­терігати у грі — бейсболі чи крикеті, — коли секретар змагань, за відсутності підтвердження зміни правил після останньої по-

64

дачі, звичайним чином приписує черговому подавальникові за-роблювані ним очки.

Розгляду простих правових світів Короля І та Короля II, ма­буть, досить цдя того, щоб продемонструвати те, що неперервність законодавчої влади, характерна для більшості правових систем, залежить від тої форми соціальної практики, яку являє собою визнання правила, і відрізняється в уже зазначені нами способи від простіших фактів одної лише звичної покори. З цього аргу­менту ми можемо зробити такі висновки. Навіть якщо ми при­пустимо, що таку особу, як Король, чиїм загальним наказам звично підкоряються, можна назвати законодавцем, а його накази — законами, звичка до покори кожному з таких законодавців не є достатнім поясненням права наступника на правонаступність, а отже, неперервності законодавчої влади. По-перше, тому, що звич­ки не є «нормативними», вони не можуть нікому надавати прав або повноважень. По-друге, тому, що звичка до покори якійсь окремій особі не може, на відміну від визнаних правил, належати до класу або родини майбутніх наступників-законодавців так само, як до теперішнього законодавця, або робити покору їм імовірною. Отож факт існування звичної покори одному законо­давцеві не дає підстави ані для твердження, що його наступник має право видавати закони, ані для реального твердження, що йому, ймовірно, підкорятимуться.

У цьому місці, однак, треба наголосити на одному важливому питанні, яке ми повністю розвинемо в одному з наступних розділів. Воно є одним з сильних місць остінівської теорії. Для того щоб виявити суттєві відмінності між визнаними правилами та звичками, ми взяли дуже просту форму суспільства. Перш ніж ми залишимо цей аспект верховної влади, ми мусимо з'ясу­вати, наскільки можливе перенесення до сучасної держави на­шої оцінки визнання якогось правила, що надає повноваження законодавствувати. Маючи на увазі наше просте суспільство, ми говорили так, нібито більшість звичайних людей не тільки підкорялися цьому закону, а й розуміли та визнавали правило, за яким певним законодавцям надавалося право законодавствува­ти. У простому суспільстві це можливо; але було б безглуздям вважати, що в сучасній державі більшість населення, хоча б і законопослушна, чітко уявляє собі правила, які визначають ви­моги до управомоченої законодавствувати групи людей, склад якої постійно міняється. Говорити про населення, що воно «ви­знає» ці правила, як можуть визнавати члени маленького пле­мені правило, що надає владу його вождям — наступникам один одного, означало би припускати, що в головах звичайних

65

9 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

громадян міститься розуміння конституційних питань, якого во­ни можуть і не мати. Такого розуміння ми можемо вимагати лише від посадових осіб або спеціалістів системи: суддів, на яких покладено відповідальність за визначення поняття закону, та правників, з якими звичайні громадяни консультуються з цих питань.

Ці відмінності між простим племінним суспільством і су­часною державою варті уваги. Як же ми маємо уявляти собі неперервність законодавчої влади «королеви в парламенті», підтримуваної постійно попри послідовну зміну законодавців: як таку, що грунтується на певному підставовому правилі чи на повсюдно визнаних правилах? Ясна річ, повсюдне визнання є тут комплексним явищем, у певному сенсі поділеним між посадови­ми особами та звичайними громадянами, які по-різному сприя­ють йому, а отже, існуванню правової системи. Про посадових осіб можна сказати, що вони недвозначно визнають такі підста-вові правила надання законодавчих повноважень: законодавці роблять це, коли приймають закони згідно з правилами, які їх на це управомочують; суди — коли визначають придатність до засто­сування прийнятих такими управомоченими особами законів; нарешті, спеціалісти — коли навертають звичайних громадян, посилаючись на прийняті в такий спосіб закони. Звичайний громадянин виявляє свою згоду значною мірою через мовчазне визнання наслідків цих офіційних дій. Він дотримується закону, прийнятого і визначеного в такий спосіб, а також заявляє пре­тензії та реалізує надані йому права. Але він може мало знати про походження та творців закону: декому, мабуть, невідомо про закони нічого крім того, що вони є «законом». Закон забороняє речі, які звичайні громадяни хочуть робити, і вони знають, що в разі непокори поліцейський може їх заарештувати, а суддя — присудити до ув'язнення. Сила доктрини, яка наполягає на тому, що підставою будь-якої правової системи є звична покора нака­зам, підкріпленим погрозами, полягає саме в тому, що вона зму­шує нас реалістично уявляти собі цей відносно пасивний ас­пект складного явища, яке ми називаємо існуванням правової системи. Слабкість доктрини — в тому, що вона заплутує чи викривлює інший, відносно активний аспект, який виявляється насамперед, хоча й не виключно, в діях посадових осіб або спеціалістів системи, пов'язаних із законотворчістю, визначен­ням і застосуванням законів. Обидва ці аспекти нам треба ма­ти на увазі, якщо ми хочемо уявляти собі це складне соціальне явище таким, яким воно є насправді.

66

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ