1. ЗМІСТ ЗАКОНІВ

Кримінальне право — це те, чому ми підкоряємося або не підкоряємося, а те, чого вимагають його норми, характеризується як «обов'язок». Якщо ми не підкоряємося, вважається, що ми «порушили» закон, І те, що ми зробили, є «протиправним вчин­ком», «невиконанням обов'язку» або «правопорушенням». Со­ціальна функція, яку виконує кримінальний закон, полягає в уста­новленні та визначенні певних видів поведінки, яких мають уникати або додержуватися ті, кого цей закон стосується, неза­лежно від їхнього бажання. Покарання, або «правова санкція», яку право пов'язує з невиконанням або з порушенням криміна­льного закону, спрямоване (незалежно від іншої мети, якій може слугувати покарання) на забезпечення якоїсь спонуки для утри­мування від цих дій. В усіх цих відношеннях є принаймні одна переконлива аналогія між кримінальним правом та його санк­ціями і загальними наказами, підкріпленими погрозами, як у на­шій моделі. Простежується деяка аналогія (незважаючи на чис­ленні важливі відмінності) між такими загальними наказами і деліктним правом, головною метою якого є забезпечування ко­мпенсації фізичним особам за шкоду, від якої вони постражда­ли внаслідок поведінки інших. Тут норми, що визначають, які типи поведінки становлять правопорушення з позовною силою, також вважаються за такі, що накладають на людей, незалежно від їхніх бажань, «обов'язки» (або рідше — «зобов'язання») ут­римуватися від такої поведінки. Сама ця поведінка зветься «не­виконанням обов'язку», а компенсація або інші засоби правово­го захисту — «правовою санкцією». Однак існують важливі категорії права, до яких ця аналогія з наказами, підкріпленими погрозами, зовсім не підходить, бо вони виконують зовсім іншу соціальну функцію. Правові норми, що визначають способи ук­ладання чинних контрактів, складання заповітів або взяття шлю­бів, не вимагають від людей поводитися певним чином, хочуть вони цього чи ні. Такі закони не накладають обов'язків або зобов'язань. Натомість вони забезпечують окремих людей за­собами реалізації їхніх бажань, надаючи їм юридичні права ство-

34

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

рювати — за допомогою певних точно визначених процедур та згідно з певними умовами — структури прав і обов'язків у межах примусових засад права.

Надана в такий спосіб окремим людям можливість форму­вати свої юридичні стосунки з іншими через контракти, запові­ти, шлюби тощо є великим внеском права до суспільного жит­тя; це — одна з характерних рис права, затьмарених зображенням усього права як справи наказів, підкріплених погрозами. Ради­кальну відмінність у функціях між законами, які надають такі можливості, й кримінальним законом відбито в багатьох з на­ших звичайних способів висловлюватися про цю категорію за­конів. Складаючи заповіт, ми можемо «підкоритися», а можемо не підкоритися положенню статті 9 Закону про заповіти 1837 р. щодо кількості свідків. Якщо ми не підкоряємося, складений на­ми документ не буде «чинним» заповітом, який створює права та обов'язки; він буде «нікчемністю» без юридичної «сили», або «дії». Однак, хоча він є «нікчемністю», наше непідкорення пе­редбаченому законом положенню не є ані «невиконанням» або «порушенням» якогось зобов'язання чи обов'язку, ані «правопо­рушенням», і вживання тут таких термінів спричинило би плу­танину.

Якщо розібратися в різноманітних правових нормах, що на­дають юридичні права приватним особам, то ми виявимо, що ці норми, в свою чергу, можна поділити на категорії, які піддаються розрізненню. Так, за можливістю складати заповіти або уклада­ти контракти стоять правила, що стосуються дієздатності або мінімальних умов надання права (наприклад, необхідності бути дорослим або осудним), яким мусять відповідати ті, хто здійс­нює це право. Інші правила детально висвітлюють спосіб і фор­му здійснення права і визначають, чи можна складати заповіти або укладати контракти усно чи письмово, і якщо письмово, то визначають форму виконання та засвідчення. Існують правила, що визначають межі різноманітності або мінімальну чи макси­мальну тривалість структури прав та обов'язків, яку можуть створювати окремі особи через такі юридичні дії. Приклади та­ких правил — це правила державної політики відносно контрактів або правила проти кумуляції прав у заповітах чи актах розпоряджання майном.

Далі ми розглянемо спроби юристів порівняти ті закони, які забезпечують засоби або можливості, говорячи: «Якщо ви бажа­єте це зробити, то ось спосіб зробити це», і кримінальні закони, Що, як і накази, підкріплені погрозами, говорять: «Робіть це, хоче­те ви цього чи ні». Тут же ми розглянемо ще одну категорію

5*            35

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

законів, які також надають юридичні права, але, на відміну від щойно обговорених, це права скоріше суспільного або офіційно­го характеру, ніж приватного. їх приклади можна знайти в усіх трьох частинах, на які за звичаєм, хоча й неточно, поділяється державна влада: судовій, законодавчій та адміністративній.

Розглянемо спочатку ті закони, які стоять за роботою суду. Тут одні правила визначають предмет і зміст юрисдикції судді, або, як ми говоримо, дають йому «право розглядати» певні типи справ. Інші правила визначають спосіб призначення на судову посаду, необхідну для неї кваліфікацію та термін перебування на ній. Треті формулюють норми правильної суддівської поведінки і визначають процедуру, якої треба дотримуватися в суді. При­клади таких правил, що становлять щось на кшталт судового кодексу, можна знайти в Законі про суди графств 1959 p., Зако­ні про кримінальний апеляційний суд 1907 р. або в розділі 28 Зводу законів США. Корисно простежити в цих законах за розмаїттям положень щодо складу та нормальної роботи суду. Деякі з них, на перший погляд, здаються наказами судді щось робити або від чогось утримуватися; бо хоча, звичайно, немає жодної причини, чому б закону також спеціальними правилами не заборонити судді під страхом покарання виходити за межі його юрисдикції або розглядати справу, в якій він має фінансо­вий інтерес; ці правила, накладаючи такі юридичні обов'язки, були б додатковими до правил, що надають судді судові повно­важення та визначають його юрисдикцію. Адже мета правил, які надають такі повноваження, — не утримувати суддів від нена­лежної поведінки, а визначати умови й межі, за яких рішення судів будуть чинними.

Повчальним є детальне ознайомлення з типовим положен­ням, що визначає обсяг юрисдикції суду. За найпростіший при­клад ми можемо взяти розділ Закону про суди графств 1959 р. з внесеними поправками, який надає судам графств юрисдик­цію розглядати позови про повернення земельної власності. Його текст, дуже далекий відмови «наказів», має такий вигляд:

«Суд графства має юрисдикцію слухати та виносити рішення з усіх позовів про повернення земельної власності, якщо чиста річна вартість оцінки відповідної земельної власності не пере­вищує ста фунтів».1

Якщо суддя якогось суду графства виходить за межі своєї юрисдикції, розглядаючи справу про повернення земельної влас­ності з річною вартістю понад 100 фунтів, і видає судовий на-

Розд.48 (1).

36

каз стосовно цієї землі, ані він, ані сторони позову не вчиняють правопорушення. Однак це становище не зовсім схоже на те, що виникає, коли приватна особа робить щось «нечинне» через непідкорення певній умові, важливій для чинного здійснення пев­ного юридичного права. Якщо заповідач забув підписати свій заповіт або не забезпечив двох свідків його складання, те, що він написав, не має правового статусу, або юридичної сили. Су­довий же наказ не трактується в такий спосіб, навіть якщо він явно виходить за межі юрисдикції суду, який його робить. Без­сумнівно, в інтересах громадського порядку, щоб рішення будь-якого суду мало юридичну авторитетність, доки вищий суд не підтвердить його нечинність, навіть якщо це наказ, якого цьому суду з юридичної точки зору не варто було давати. Тому доки його не буде скасовано за апеляцією як наказ, відданий з пере­вищенням юрисдикції, він залишатиметься в силі як юридично чинний судовий наказ між сторонами, забезпечений правовою санкцією. Однак він має юридичний дефект: підлягає скасуван­ню або «позбавленню юридичної сили» за апеляцією через від­сутність юрисдикції. Треба зазначити, що існує велика відмін­ність між тим, що в Англії звичайно зветься «скасуванням» наказу нижчого суду вищим судом, і «позбавленням юридичної сили» судового наказу через відсутність юрисдикції. Наказ скасову­ється тоді, коли сказане нижчим судом чи то про закон, застосо­вний до даної справи, чи то про її факти, вважається хибним. Однак наказ нижчого суду, позбавлений юридичної сили через відсутність юрисдикції, може бути в обох цих відношеннях без­доганним Хибним тут є не те, що сказав або наказав суддя в цьому нижчому суді, а те, що саме він сказав або наказав це. Він мав намір зробити щось, до чого не був уповноважений, хоча інші суди можуть мати таку правомочність. Однак стосов­но того ускладнення, що в інтересах громадського порядку рі­шення, прийняте з перевищенням юрисдикції, залишається в силі до позбавлення його чинності вищим судом, то підкорення або непідкорення правилам юрисдикції подібні до підкорення і непідкорення правилам, що визначають умови чинного здійснен­ня юридичних прав приватними особами. Зв'язок між дією під­корення та правилом невдало передається словами «коритися» та «не коритися», які більш доречні у випадку кримінального права, де правила нагадують накази.

Закон, що надає законодавчу владу якомусь підлеглому зако­нодавчому органу, схожим чином ілюструє тип юридичного пра­вила, яке можна уподібнити до загального наказу лише ціною викривлення. Тут так само, як і в здійсненні приватних прав,

37

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

підкорення умовам, визначеним правилами, що надають законо­давчі права, є кроком, схожим на «хід» у такій грі, як шахи; воно має наслідки, які можна визначити мовою правил і яких систе­ма дає змогу людям досягти. Законодавство — це «чинне», або ефективне, здійснення повноважень стосовно створення юридич­них прав та обов'язків. Непідкорення умовам правила, що на­дає ці повноваження, робить створене неефективним, а отже, нік­чемним з точки зору цієї мети.

Самі правила, що стоять за здійсненням законодавчих прав, є навіть більш різноманітними, ніж ті, що стоять за юрисдикцією суду, бо вони мають передбачати багато аспектів законодавст­ва. Отож одні правила визначають предмет можливого здійс­нення законодавчої влади, інші — кваліфікацію або особистість членів законодавчого органу, треті — спосіб і форму законода­вства та процедуру, якої законодавство має дотримуватися. Це лише деякі з питань, що стосуються цієї справи. Набагато біль­ше може виявити погляд на будь-який законодавчий акт, напри­клад на Закон про муніципалітети 1882 p., що надає та визначає права підлеглої легіслатури або нормотворчого органу. Наслідки непідкорення таким правилам можуть бути не завжди однако­вими, але завжди існуватимуть правила, непідкорення яким зво­дить гадане здійснення законодавчої влади нанівець або — як і рішення підлеглого суду — спричиняються до оголошення його юридично нечинним. Інколи закон може зробити вирішальним для питань внутрішньої процедури свідоцтво про виконання всіх належних процедур, а інколи особи — учасники законодавчого процесу, що не відповідають вимогам, передбаченим правилами, можуть підлягати покаранню згідно зі спеціальними криміналь­ними правилами, що розглядають це як правопорушення. Проте існує радикальна відмінність, хоча й частково прихована цими ускладненнями, між правилами, які надають законодавчі права і визначають спосіб їхнього здійснення, і нормами кримінального права, які принаймні нагадують накази, підкріплені погрозами.

Іноді недоречно було б порівнювати ці два загальних типи правил. Якщо якийсь захід отримує в законодавчому органі необхідну більшість голосів, отже, належним чином приймаєть­ся, ті, хто голосував за цей захід, не «підкорилися» закону, що вимагає прийняття рішення більшістю голосів, та й ті, хто голо­сував проти, не виявили ані покори, ані непокори йому; те саме, звичайно, відбувається, коли захід не отримує необхідної біль­шості й, отже, закон не приймається. Радикальна відмінність у функціях між такими правилами, як ці, не дає змоги вживати тут

38

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

термінологію, відповідну до поведінки в її зв'язку з нормами кримінального права.

Повну й детальну систематику різноманіття законів, з яких складається сучасна правова система, вільну від передсуду, що все має зводитися до одного простого типу, все ще не заверше­но. Ми зробили лише перші кроки з тим, щоб відрізнити певні закони під дуже приблизною назвою законів, що надають права, від тих, що накладають обов'язки і є аналогічними наказам, під­кріпленим погрозами. Однак було, мабуть, досить зроблено для того, щоб показати: деякі з відмітних рис правової системи по­лягають у забезпеченні нею за допомогою правил цього типу здійснення приватних та публічних юридичних прав. Якщо пра­вил цього характерного типу не існувало б, ми не мали би біль­шості добре відомих концепцій суспільного життя, бо їх логіч­ною передумовою є існування таких правил. Так само, як не могло би бути злочинів або правопорушень, тобто вбивств або крадіжок, без карних законів примусового типу, схожих на на­кази, підкріплені погрозами, так не могло б існувати купівлі, про­дажу, дарунків, заповітів або шлюбів без правил надання повно­важень; бо ці останні, як і накази судів та законодавчі акти законотворчих органів, полягають саме в чинному здійсненні юридичних прав.

Незважаючи на це, прагнення до одноманітності в юриспру­денції є сильним; і оскільки воно аж ніяк не ганебне, ми мусимо розглянути два альтернативних аргументи на його користь, під­тримувані видатними юристами. Ці аргументи покликані пока­зати, що підкреслена нами відмінність між різними типами зако­нів є поверховою, якщо не взагалі уявною, і що «в кінцевому підсумку» поняття наказів, підкріплених погрозами, придатне для аналізу правил, що надають повноваження, так само як для ана­лізу норм кримінального права. Як у більшості теорій, що три­валий час існують у юриспруденції, в цих аргументах є елемент істини. Безумовно, між правовими нормами цих двох розрізне­них нами категорій є точки зіткнення. В обох випадках дії мож­на критикувати або оцінювати з погляду правил як юридично «правильні» або «неправильні». І правила надання повноважень, як ті, що стосуються складання заповіту, і норма кримінального права, що забороняє напад під страхом покарання, становлять стандарти, за якими конкретні дії можна таким чином критич­но оцінювати. Мабуть, саме це мають на увазі, називаючи те й інше правилами. Крім того, важливо усвідомлювати, що правила, які належать до категорії таких, що надають повноваження, хоча й відрізняються від правил, які накладають обов'язки і тому

39

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

мають певну аналогію з наказами, підкріпленими погрозами, зав­жди споріднені з цими правилами; бо повноваження, які вони надають, є повноваженнями створювати загальні правила цієї другої категорії або накладати обов'язки на окремих осіб, які інакше не підкорялися б їм. Цілком очевидно, що це випадок, коли надане повноваження є тим, що звичайно назвали би пра­вом законодавствувати. Однак, як ми побачимо, це стосується й інших юридичних прав. Можна сказати, хоча й дещо неточно, що тимчасом як правила, подібні до норм кримінального права, на­кладають обов'язки, правила, що надають повноваження, є рецеп­тами створення обов'язків.

Нечинність як санкція

Перший аргумент, покликаний продемонструвати підставову тотожність цих двох категорій правил і представити їх як при­мусові накази, пов'язаний з «нечинністю», яка стає наслідком невиконання певної важливої умови здійснення права. Це схо­же на покарання в кримінальному праві, погрозу лихом або правовою санкцією, якої вимагає закон за порушення правила; хоча припускається, що в певних випадках ця санкція може відповідати лише якійсь легкій незручності. Саме в цьому світ­лі нам пропонується розглядати випадок, коли хтось намагаєть­ся застосувати законний примус для виконання даної йому обіцян­ки як договірного зобов'язання і з прикрістю виявляє, що, оскільки вона не має печатки, і він не давав зустрічного задоволення, ця письмова обіцянка з юридичного боку нечинна. Аналогічно ми маємо думати про правило, яке передбачає недійсність заповіту, складеного без двох свідків, як про таке, що спонукує заповіда­чів до виконання ст.9 Закону про заповіти, — так само, як думка про ув'язнення спонукує нас підкорятися законам кримінально­го права.

Ніхто не міг би заперечувати, що в деяких випадках існує цей зв'язок між нечинністю і такими психологічними фактора­ми, як розчарування в надії на чинність якоїсь угоди. Проте поширення ідеї правової санкції на нечинність є джерелом (і ознакою) плутанини. Деякі дрібні заперечення проти нього доб­ре відомі. Так, нечинність здебільшого може не бути «лихом» для людини, яка не виконала якоїсь умови, необхідної для за­безпечення юридичної сили. Суддя може не бути матеріально зацікавленим у чинності свого судового наказу і ставитися до нього байдуже; одна зі сторін договору, яка вважає необов'язко­вим для себе договір, за яким вона відповідає в суді, через те, що була неповнолітньою або не підписала письмового меморанду-

40

му, якого вимагають певні договори, може не вбачати тут «по­грози лиха» або «санкції». Однак крім цих дрібниць, які можна залагодити за певної винахідливості, нечинність неможливо — з більш важливих причин — уподібнювати до покарання за пра­вовою нормою як спонуки утримуватися від дій, заборонених цією нормою. У прикладі з нормою кримінального права ми можемо визначити та розрізнити дві речі: певний тип поведінки, який ця норма забороняє, і правову санкцію, призначену запобі­гати йому. Але як ми могли б розглядати в цьому світлі такі бажані суспільні дії, як обіцянки, що їх люди дають одне одному, якщо вони не відповідають юридичним вимогам щодо форми? Це не те саме, що поведінка, якій запобігає кримінальне право, а щось таке, з чим покликані боротися правові норми, які зумов­люють юридичну форму договорів. Ці норми просто відмовля­ють їм в юридичному визнанні. Ще абсурдніше розглядати як правову санкцію той факт, що якийсь законодавчий захід, не отримавши потрібної більшості голосів, не дістає статусу зако­ну. Уподібнювати цей факт до санкцій кримінального права бу­ло б те саме, що вважати правила нарахування очок у грі при­значеними виключати всі рухи, крім ударів по воротах у футболі або пробіжок у крикеті чи бейсболі; якби це було прийнято, це стало б кінцем усіх ігор. Проте тільки вважаючи правила на­дання повноважень покликаними примушувати людей поводи­тися певним чином і такими, що додають «нечинність» як мо­тив для покори, ми можемо порівняти такі правила з наказами, підкріпленими погрозами.

41

Плутанина, пов'язана з уподібнюванням нечинності до по­грози лихом або санкціями кримінального права, може виявля­тися і в іншій формі. У прикладі з нормою кримінального права логічно, можливо і, мабуть, бажано, щоб існували такі норми, на­віть за відсутності загрози покарання або іншого лиха. Можна, звичайно, стверджувати, що в цьому разі вони не будуть право­вими нормами; проте ми можемо чітко відрізнити правило, що забороняє певну поведінку, від забезпечення покарань, які ма­ють накладатися в разі порушення правила, і припустити мож­ливість існування першого без другого. В якомусь сенсі ми мо­жемо відняти правову санкцію і здобути в остачі якийсь зрозумілий стандарт поведінки, що його вона була покликана забезпечувати. Однак за логікою ми не можемо зробити такого розрізнення між правилом, що вимагає виконання певних умов (наприклад, засвідчення для чинного заповіту), і так званою сан­кцією «нечинності». У цьому разі, якщо невиконання цієї суттє­вої умови не спричинилося до нечинності, про саме правило не

6 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

можна зрозуміло сказати, що воно існує без правових санкцій, навіть як неюридичне правило. Забезпечення нечинності є час­тиною самого цього типу правил у такий спосіб, у який нею не є покарання за правилом, що накладає обов'язки. Якби невлу-чення м'ячем у ворота не означало «нечинності», тобто незара-хування очка, то правила нарахування очків не можна було би вважати існуючими.

Аргумент, який ми тут піддали критиці, є спробою показати підставову тотожність правил надання повноважень і примусо­вих наказів через розширення значення правової санкції або погрози лихом за рахунок введення нечинності юридичної уго­ди, позбавленої юридичної сили внаслідок невиконання таких правил. Другий аргумент, який ми розглянемо, дотримується ін­шої, зовсім протилежної лінії. Замість доведення того, що ці пра­вила є різновидами примусових наказів, він відмовляє їм у ста­тусі «закону». Щоб виключити їх, він звужує значення слова «закон». Поширеною формою цього аргументу, який з'являєть­ся у більш або менш крайньому вигляді в різних юристів, є ствердження, що те, на що неточно або популярною мовою по­силаються як на повні норми права, насправді є неповними фраг­ментами примусових правил — єдиних «справжніх» норм права.

Правила надання повноважень як фрагменти законів

У своїй крайній формі цей аргумент заперечував би, що на­віть норми кримінального права, у тих словах, в яких вони не­рідко формулюються, є справжніми законами. Саме в такій фо­рмі цей аргумент перейняв Кельзен: «Закон — це первинна норма, яка зумовлює правову санкцію».1 Немає закону, що забо­роняє вбивство; є лише закон, що наказує посадовим особам застосовувати певні санкції за певних обставин до тих, хто вби­ває. З цієї точки зору те, що звичайно вважається за зміст зако­ну, покликаного скеровувати поведінку звичайних громадян, є лише попередником, або «якщо-застере'женням», у правилі, яке звернуто не до них, а до посадових осіб, і наказує їм застосову­вати певні правові санкції в разі невиконання певних умов. З цієї точки зору всі справжні закони є умовними наказами поса­довим особам застосовувати правові санкції. Усі вони мають форму: «Якщо робиться, або не чиниться, або відбувається щось типу X, то застосуйте санкцію типу Y».

Удосконалюючи попередні застереження, правові норми будь-якого типу, в тому числі правила надання та визначення спосо-

1   Kelsen, General Theory of Law and State, p.63.

42

бу здійснення приватних чи публічних прав, можна заново сфо­рмулювати в цій умовній формі. Отже, положення Закону про заповіти щодо необхідності двох свідків фігурували б як спіль­на частина багатьох розпоряджень судам вживати санкцій до виконувача заповіту, який у порушення його умов відмовляєть­ся платити легати: «якщо і лише якщо існує належним чином засвідчений заповіт, що містить ці умови, і якщо ..., то до нього мають бути вжиті санкції». Так само правило, що визначає межі юрисдикції якогось суду, фігурувало б як спільна частина умов, які мають бути виконаними, перш ніж воно застосує будь-які санкції- Отже, і правила, які надають законодавчі повноваження та визначають спосіб і форму законодавчої діяльності (зокрема положення конституції щодо вищого законодавчого органу), та­кож можна заново сформулювати і подати як правила, що ви­значають певні загальні умови, для виконання яких (серед ін­ших) суди мають вживати санкцій, згаданих у законах. Отже, ця теорія пропонує нам визволити суть із форм, що її заплутують; тоді ми побачимо, що такі конституційні форми, як «те, що поста­новляє «королева в парламенті», є законом» або положення аме­риканської конституції щодо права законодавства Конгресу, ви­значають загальні умови, за яких суди мають застосовувати санкції. Ці форми є по суті «якщо-застереженнями», а не повни­ми правилами: «якщо «королева в парламенті» так постанови­ла...» або «якщо Конгрес у межах, встановлених Конституцією, так постановив...» — це форми умов, спільних для величезної кількості розпоряджень судам застосовувати правові санкції або карати певні типи поведінки.

Це значуща та цікава теорія, мета якої — виявити справжню, однорідну природу права, приховану за різноманіттям загаль­них форм і виразів, що заплутують її. Перш ніж ми розглянемо її недоліки, треба зауважити, що в цій крайній формі ця теорія передбачає певну зміну відносно первісної теорії права як тако­го, що складається з наказів, підкріплених погрозами санкцій, які мають накладатися в разі непідкорення наказам. Натомість го­ловна концепція тепер — це концепція наказів посадовим осо­бам застосовувати санкції. З цієї точки зору немає потреби призначати якусь санкцію за порушення кожного закону; тре­ба тільки, щоб кожний «справжній» закон скеровував застосу­вання певної санкції. То ж цілком можливо, що посадова особа, яка зневажає такі директиви, не буде покарана; і так, звичайно, насправді часто буває в багатьох правових системах.

Ця загальна теорія може, як ми сказали, набирати одної або двох форм, з яких одна є менш крайньою, ніж інша. У менш

б*           43

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

крайній формі первісна концепція права (яку багато хто інтуї­тивно вважає більш прийнятною) як наказів, підкріплених пог­розами і звернутих до звичайних громадян, між іншим, зберігає­ться принаймні для тих правил, які, з погляду здорового глузду, стосуються передусім поведінки звичайних громадян, а не лише посадових осіб. Норми кримінального права, з цього більш по--міркованого погляду, є законами, як їх написано, і не потребують перероблення як фрагменти Інших завершених норм, бо вони вже є наказами, підкріпленими погрозами. Однак перероблення потрібно в інших випадках. Правила, які надають юридичні права приватним особам, є для цієї, як і для більш крайньої теорії, лише фрагментами справжніх повних законів — наказів, підкріпле­них погрозами. Ці останні можна виявити за допомогою запи­тання: кому цей закон наказує зробити речі, які підлягають по­каранню в разі невиконання? Коли це відомо, положення таких правил, як правило Закону про заповіти 1837 р. щодо свідків, та інших правил, що надають індивідуальні повноваження і визна­чають умови їхнього юридично чинного здійснення, можуть бу­ти перероблені в правила, що визначають деякі з умов, за яких у кінцевому підсумку виникає такий правовий обов'язок. Тоді вони фігуруватимуть як частина попередника, або «якщо-застереження», умовних наказів, підкріплених погрозами, або пра­вил, що накладають обов'язки. «Якщо й лише якщо заповіт було підписано заповідачем і засвідчено двома свідками у визначе­ний спосіб і якщо ..., виконувач заповіту (або інший законний представник) надає чинності умовам заповіту». Правила, що сто­суються укладання договорів, так само фігуруватимуть як фраг­менти правил-наказів особам, якщо певні речі відбуваються або були сказані чи зроблені (якщо сторона договору є повноліт­ньою, є зобов'язаною за договором з печаткою або їй було обі­цяно зустрічне задоволення), зробити те, що має бути зроблено за контрактом.

Правила, що надають законодавчі повноваження (в тому числі положення конституції щодо вищого законодавчого органу), сто­совно подання їх як фрагментів «дійсних» правил, можна пере­робити за принципами, подібними до викладених вище щодо більш крайньої версієї цієї теорії. Єдина відмінність полягає в тому, що на більш поміркований погляд правила надання повнова­жень представлені попередниками, або «якщо-застереженнями», правил-наказів звичайним громадянам під загрозою санкцій робити певні речі, а не просто (як у більш крайній теорії) як «якщо-застереження» директив посадовим особам застосову­вати санкції.

44

Обидві версії цієї теорії намагаються звести безсумнівно різ­ні види правової норми до єдиної форми, яка нібито відбиває квінтесенцію права. Обидві в різні способи роблять правову санкцію найважливішим елементом і обидві виявляться неспро­можними, якщо буде доведено, що право без санкцій цілком мож­ливе. Проте цей загальний аргумент треба залишити надалі. Специфічна критика обох форм цієї теорії, яку ми тут розвинемо, полягає в тому, що вони набувають приємно одностайної схеми, до якої зводять усі закони, занадто дорогою ціною: ціною спотво­рення різноманітних соціальних функцій, що їх виконують різні типи правових норм. Це стосується обох форм зазначеної тео­рії, але найбільш очевидно це виявляється в переробленні кри­мінального права, якого вимагає ця теорія в її більш крайній формі.

Спотворення як ціна одностайності

Спотворення, що виникає внаслідок цієї переробки, варто роз­глянути, бо воно роз'яснює багато аспектів права. Існує сила-силенна методів, за допомогою яких можна контролювати сус­пільство, але типовим методом кримінального права є зазначення за допомогою правил певних типів поведінки як критеріїв для керування членами суспільства загалом, а також особливими ка­тегоріями всередині суспільства: припускається, що вони без допомоги або втручання посадових осіб розуміють правила й те, що ці правила стосуються них, і підкоряються їм. Лише коли закон порушується і ця найважливіша функція права не спра­вджується, відповідні посадові особи мають визначити факт по­рушення та призначити правові санкції. Характерним для цього методу, порівняно з індивідуальними наказами посадових осіб (наприклад, наказом дорожнього поліцейського водієві), є те, що члени суспільства мають самі виявляти правила та узгоджувати з ними свою поведінку; в цьому сенсі вони самостійно «засто­совують» правила до самих себе, хоча додана до правил правова санкція й забезпечує їх мотивом для такого узгоджування. Без­перечно, ми приховаємо характерний спосіб функціонування та­ких правил, якщо зосередимося на правилах, що вимагають від судів накладати санкції в разі непокори, бо ці правила передба­чають розпад або неспроможність основного заміру цієї систе­ми. Вони можуть бути насправді потрібні, однак вони є допо­міжними.

Ідею, що функцією (та в широкому сенсі значенням) існую­чих норм кримінального права керування не лише посадовими особами, які надають дії системі санкцій, але й звичайними гро-

45

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

мадянами в їхньому неофіційному житті, можна виключити, ли­ше відмовившись від кардинальних відмінностей та заплуту­вання особливого характеру права як одного зі засобів соціаль­ного контролю. Кара за злочин, наприклад накладання штрафу, — не те саме, що податок на ту чи іншу лінію поведінки, хоча обид­ва передбачають указівки посадовим особам накласти однако­ве за сумою грошей покарання. Різнить ці ідеї те, що перша, на відміну від другої, передбачає правопорушення або невиконання обов'язку у формі порушення якогось правила, створеного для керування поведінкою звичайних громадян. Щоправда, ця зага­лом чітка відмінність за певних обставин може бути розплив­частою. Податки можуть призначатися не з метою одержання прибутків, а для запобігання оподатковуваним діям, хоча закон і не зазначає спеціально, що ці дії мають бути припинені, як він це робить, коли «криміналізує їх». З іншого боку, штрафи, сплачува­ні за деякі кримінальні правопорушення, через знецінювання грошей можуть ставати такими незначними, що їх сплачують охоче. У цьому разі їх, можливо, відчувають як «просто податки», і «правопорушення» частішають саме через те, що за таких обс­тавин втрачається відчуття потреби сприймати це правило, як і більшу частину кримінального права, серйозно як одну з норм поведінки.

Інколи на користь теорій, подібних до тої, яку ми зараз роз­глядаємо, наводиться аргумент, що надання закону форми вказі­вки про застосування санкцій сприяє більшій ясності, бо ця фо­рма роз'яснює все, що «погана людина» хоче знати про закон. Це може бути й так, однак здається недостатнім виправданням для цієї теорії. Чому б праву так само, якщо не більше, не турбу­ватися про «збентежену» або «необізнану» людину, яка ладна робити те, чого вимагає закон, якби їй тільки розповіли, чого саме він вимагає? Або про «людину, яка бажає влаштувати свої справи», якби їй тільки сказали, як це зробити? Для розуміння закону, звичайно, дуже важливо уявляти собі, як суди застосову­ють його, коли їм доводиться вживати правових санкцій. Однак це не повинно породжувати думку, що все, що нам треба зрозу­міти, — це те, що відбувається в судах. Головні функції закону як засобу соціального контролю не слід бачити в приватних судових спорах або судових переслідуваннях, які полягають у вжитті необхідних, але лише допоміжних заходів у разі поми­лок системи. їх треба бачити в різноманітних способах, у які закон застосовується для контролю, керування та планування життя поза судом.

46

РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

Ми можемо порівняти перестановку головного та допоміж­ного, що її робить ця крайня форма теорії, з наступною пропози­цією перероблення правил гри. Теоретик, який розглядав прави­ла крикету чи бейсболу, може заявити, що він виявив одноманітність, приховану термінологією правил і традиційним твердженням, що деякі правила адресовані передусім гравцям, де­які — посадовим особам (судді та секретареві змагань), а деякі — і тим і тим. «Усі правила, — може заявити теоретик, — насправді є правилами, які наказують посадовим особам роби­ти певні речі за певних умов». Правила, за якими певні рухи після удару по м'ячу становлять «пробіжку» або бути схопле­ним означає для гравця опинитися «поза грою», насправді є са­ме складними вказівками посадовим особам: секретареві — за­писати «пробіжку» до книжки обліку очок, судді — наказати гравцеві «залишити поле». Природний протест викликає те, що одностайність, яку нав'язує правилам така їхня трансформація, приховує способи, в які діють правила, та спосіб їхнього викори­стання гравцями як орієнтира в діях, спрямованих до певної мети, а отже, заплутує функцію правил у такому спільному, хоча й змагальному, соціальному замірі, яким є гра.

Менш крайня форма цієї теорії не торкнулася б кримінально­го права та всіх інших законів, що накладають обов'язки, бо вони вже узгоджуються з простою моделлю примусових наказів. Од­нак вона звела б до цієї єдиної форми всі правила, які надають юридичні права та визначають спосіб їхнього здійснення. її можна піддати тут такій самій критиці, як і крайню форму цієї теорії. Коли ми просто дивимося на будь-який закон з погляду тих людей, на яких він накладає обов'язки, і зводимо всі інші аспек­ти цього закону до статусу більш-менш ретельно розроблених умов, за яких ці обов'язки на них лягають, ми трактуємо як щось другорядне елементи, принаймні не менш типові для права й важливі для суспільства, ніж обов'язки. Якщо ми хочемо зрозу­міти правила, що надають приватні повноваження, треба дивити­ся на них з погляду тих, хто їх виконує. Тоді вони виявляються додатковим елементом, який закон уводить до суспільного жит­тя на додаток до елемента примусового контролю. Це пояснює­ться тим, що володіння цими юридичними правами робить при­ватну особу, яка за відсутності таких правил була б лише носієм обов'язків, приватним законодавцем. Вона стає правомочною визначати юридичні процедури у сфері своїх договорів, кредитів, заповітів та інших структур прав і обов'язків, які їй надано право будувати. Чому ж не визнати, що правила, які застосовую­ться в цей особливий спосіб й надають такі величезні й відміт-

47

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ні зручності, відрізняються від правил, що накладають обов'язки, сфера поширення яких насправді частково визначається здійс­ненням таких прав? Про такі правила надання повноважень інак­ше думають, інакше говорять та інакше застосовують їх у сус­пільному житті, ніж правила, які накладають обов'язки, і підстави їхньої оцінки також різні. Які ще можуть існувати докази від­мінності в їхньому характері?

Зведення правил, що надають і визначають законодавчі та суддівські повноваження, до формулювання умов, за яких вини­кають обов'язки, має таку саму ваду неясності й у державній сфері. Ті, хто здійснює ці повноваження для видання авторитет­них законодавчих актів і розпоряджень, застосовують ці прави­ла у формі цілеспрямованої діяльності, цілком відмінної від ви­конання обов'язку або підкорення примусовому контролю. Зображати такі правила як просто аспекти чи фрагменти пра­вил про обов'язки означає — і навіть більше, ніж у приватній сфері, — заплутувати характерні відмінності права та діяльності, можливої в його структурі. Тому що введення в суспільство правил, які уповноважують законодавців змінювати та допов­нювати правила про обов'язки, а суддів — визначати порушен­ня цих правил, є кроком уперед, не менш важливим для суспі­льства, ніж винайдення колеса. І це був не просто важливий крок; його, як ми доведемо у розділі IV, цілком можна вважати кроком з доправового в правовий світ.