3. ВИЗНАЧЕННЯ

Отож ми маємо три питання, які знов і знов постають: чим відрізняється право від наказів, підкріплених погрозами, і що їх поєднує? Яка відмінність і що спільного між юридичним і мо­ральним зобов'язаннями? Що таке правила і якою мірою право є справою правил? Розвіяння сумнівів і заплутаності, пов'яза­них з цими трьома питаннями, було головною метою більшості роздумів на тему «природи» права.іТепер можна побачити, чому ці роздуми вважалися, як правило, пошуком визначення права, а також чому принаймні звичні форми визначення так мало зро­били для розв'язання невідкладних проблем і сумнівів.[Визна­чення, як підказує саме слово, — це передусім проведення меж або розрізнення між одним типом речі та іншим, які мова виді­ляє за допомогою окремого слова. Потребу в такому проведен­ні меж нерідко відчувають ті, хто цілком вільно повсякденно вживає відповідне слово, але не може сформулювати або пояс­нити відмінності, що, як вони усвідомлюють, відокремлюють один тип речі від іншого. Усі ми інколи потрапляємо в це скрутне становище — по суті становище людини, яка говорить: «Я можу впізнати слона, коли його бачу, але я не можу визначити його». Таке саме скрутне становище було передано відомим висловом св.Августина1 про поняття часу. «То що ж таке час? Якщо ніхто не питає мене, я знаю; якщо я хочу пояснити це тому, хто запи­тує, я не знаю». Саме так навіть досвідчені правники відчували, що хоча вони знають право, є багато такого у праві та його взаємозв'язках з іншими речами, чого вони не можуть пояснити і самі не до кінця розуміють. Як людина, котра може дістатися з одного місця до іншого в добре знайомому місті, але не може пояснити або показати дорогу іншим, так і ті, хто домагається якогось визначення, потребують мапи, яка б чітко показувала взаємозв'язки, існування яких неясно відчувається, між відомим їм правом та іншими речами.

Інколи у подібних випадках визначення якогось слова може дати така мапа; в один і той самий час вона може зробити точно визначеним прихований принцип, що керує вживанням

Confessiones, xiv.17.

21

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

нами того чи іншого слова, і показати взаємозв язки між катего­рією явища, до якого ми застосовуємо це слово, та іншими яви­щами. ЇІнколи говорять, що визначення — це «суто словесне» або «стосується лише слів»; але це може бути дуже облудним там, де визначений вираз є загальновживаним. Навіть визначен­ня трикутника як «прямолінійної тристоронньої фігури» або ви­значення слона як «чотириногого, що відрізняється від інших товстою шкірою, бивнями та хоботом», непомітно інформують нас і про загальноприйняте вживання цих слів, і про речі, яких ці слова стосуються. Визначення цього добре відомого типу ро­бить дві речі одразу. Воно водночас забезпечує якийсь код або формулу, що перекладають слово іншою добре зрозумілою мо­вою, та виявляє для нас категорію речі, якої звичайно стосується це слово, вказуючи на ті властивості, які поєднують її з ширшою родиною речей, і ті, які відрізняють її від інших у тій самій роди­ні. Шукаючи та знаходячи такі визначення, ми «дивимося не просто на слова..., а й на реалії, говорячи про які, ми вживаємо слова. Ми застосовуємо загострене усвідомлення слів для за­гострення нашого сприйняття явищ».1

Ця форма визначення (per genus et differentiam), яку ми ба­чимо у простому прикладі з трикутником або слоном, є найпро­стішою і для декого найбільш задовільною, бо вона дає нам форму слів, яку завжди можна замінити на визначене слово. Але вона не завжди наявна, а коли наявна, не завжди забезпечує тлумачення. Успіх цієї форми залежить від умов, які часто не виконуються. Головною з них є те, що має існувати ширша ро­дина речей, або клас, щодо характеру якого ми певні й у якому визначення знаходить те, що воно визначає; бо просто визна­чення, яке повідомляє нам, що щось є членом якоїсь родини, не допоможе нам, якщо ми маємо лише неясне або заплутане уяв­лення про характер цієї родини. Саме ця вимога у випадку права робить цю форму визначення марною, бо тут немає знайомої, добре зрозумілої загальної категорії, членом якої є право. Найочевиднішим претендентом на таке використання у визна­ченні права є загальна родина правил поведінки; але концепція правила, як ми бачили, не менш заплутана, ніж концепція самого права, тож визначення права, які починаються з ідентифікації законів як різновиду правила, здебільшого не додають нічого до нашого розуміння права. Для цього потрібне щось більш фунда­ментальне, ніж форма визначення, яка успішно застосовується

1  J.L.Austin. «A Plea for Excuses», Proceedings of the Aristotelian Society, vol.57 (1956-1957), p.8.

22

для виявлення певної спеціальної, залежної категорії всередині певної добре відомої і зрозумілої загальної категорії речей.

Однак існують й інші величезні перепони для корисного за­стосування цієї простої форми визначення у випадку права. При­пущення, що той чи інший вираз можна визначити в такий спосіб, спирається на мовчазний засновок, що всі приклади того, що можна визначити як трикутники та слони, мають спільні характеристики, позначені певним виразом. Звичайно, навіть майже на елементарному рівні існування суміжних випадків впадає нам в очі, і це свідчить про можливу догматичність того засновку, що деякі приклади якогось загального терміна повин­ні мати однакові характеристики. Дуже часто звичайне або на­віть спеціальне вживання того чи іншого терміна є досить «від­критим», бо не забороняє його поширення на випадки, де присутні лише деякі зі звичайно супровідних характеристик. Це, як ми вже помітили, притаманно міжнародному праву та певним фор­мам примітивного права, тож завжди можна знайти вірогідні аргументи за і проти такого поширення. Більш важливо те, що поза такими суміжними випадками деякі зразки загального тер­міна часто пов'язані між собою зовсім інакше, ніж той, що посту­люється простою формою визначення. їх може пов'язувати ана­логія — як тоді, коли ми говоримо про «ногу» в людини та «підніжжя» в гори. їх можуть пов'язувати різні взаємини з якимось центральним елементом. Такий об'єднуючий принцип ми бачимо у застосуванні слова «здоровий» не тільки до люди­ни, а й до її кольору обличчя та її ранкових гімнастичних вправ, причому друге є ознакою, а третє — причиною першої, головної' характеристики. З іншого боку (і тут, можливо, ми маємо прин­цип, подібний до того, що об'єднує різні типи правил, з яких складається правова система), деякі приклади можуть бути різ­ними елементами певної складної діяльності. Цим типом об'єд­нуючого принципу зумовлюється застосування прикметника «за­лізничний» не лише до потягу, а й до рейок, вокзалу, носильника та акціонерного товариства.

Звичайно, крім розглянутої нами дуже простої, традиційної форми існує багато інших видів .визначдавдД^ле коли ми згада­ємо характер трьох головних питань, які ми ідентифікували як основу поворотного питання «що таке право?»,гздається очевид­ним, що немає нічого досить стислого для визначення, що могло б дати задовільну відповідь на це запитання. Питання, що ле­жать в основі, надто відрізняються одне від одного і є надто фундаментальними, щоб бути спроможними на подібне розв'я­зання проблеми. Це показала історія спроб забезпечити стислі

23

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

визначенняІОднак інтуїція, яка нерідко об'єднувала ці три запи­тання в одне^іитання]чи запит про визначення,- не була хибною. Бо, як ми ще побачимо в цій книжці,[є можливість ізолювати та описати якусь головну сукупність елементів, що становлять спіль­ну частину відповіді на всі три запитання] Що це за елементи і чому вони заслуговують на таке важливе місце в цій книзі, з'ясується найкраще, коли ми спершу детально розглянемо не­доліки теорії, яка мала такий значний вплив на англійську юрис­пруденцію відтоді, як Остін докладно виклав її. Це твердження, що ключ до розуміння права можна знайти у простій ідеї наказу, підкріпленого погрозами, який сам Остін назвав «командою». У наступних трьох розділах досліджено недоліки цієї теорії. Спо­чатку критикуючи її і відкладаючи розгляд її головного супер­ника на наступні розділи цієї книги, ми свідомо не брали до уваги той історичний лад, у якому розвивалася сучасна теорія права; бо суперницьке твердження, що право можна найкраще зрозуміти через його «неминучий» зв'язок з мораллю, є старою доктриною, яку Остін, як до нього Бентам, обрав головним об'єк­том нападу. Наше виправдання, якщо воно потрібне, цього неіс-торичного трактування полягає в тому, що помилки простої ім­перативної теорії є кращим покажчиком істини, ніж помилки її більш складних суперників.

У різних місцях цієї книжки обговорено суміжні випадки, коли теоретики права відчували сумніви щодо вживання вира­зів «право» або «правова система», однак пропоноване вирішен­ня цих сумнівів, які він також знайде тут, має для цієї книжки лише другорядне значення. Адже її мета полягає не в тому, щоб забезпечити визначення права як норми, посилаючись на яку можна перевірити правильність вживання цього слова; вона по­лягає у забезпеченні поступу теорії права за допомогою вдоско­наленого аналізу характерної структури тієї чи іншої системи внутрішньодержавного права та кращого розуміння схожості та відмінностей між правом, примусом і мораллю як типами соці­альних явищ. Сукупність елементів, визначена в ході критично­го обговорення в наступних трьох розділах та детально описана в розділах V і VI, слугує цій меті у способи, проілюстровані в решті розділів книжки. Саме з цієї причини вони розглядають­ся як центральні елементи в цій концепції права та як найваж­ливіші в її висвітленні.