1. ЗАПЛУТАНІСТЬ ТЕОРІЇ ПРАВА

Мало які запитання, пов'язані з людським суспільством, ста­вилися з такою наполегливістю і отримували з боку серйозних мислителів такі різні, дивні й навіть парадоксальні відповіді, як запитання «що таке право?». Навіть якщо ми обмежимося тео­рією права останніх 150 років і залишимо поза увагою класич­ні та середньовічні гіпотези щодо «природи» права, ми виявимо ситуацію, яка не має паралелей в жодному іншому предметі, систематично досліджуваному як окрема академічна дисциплі­на. Ані питанню «що таке хімія?», ані питанню «що таке меди­цина?» не присвячена така численна література, як питанню «що таке право?». Кілька рядків на першій сторінці підручника для початкових курсів — ось усе, що пропонується обміркувати тому, хто вивчає ці науки. І відповіді, які він отримує, дуже відрізняються від тих, що пропонуються студентові-юристу. Ніхто не вважає повчальним або важливим наполягати на тому, що медицина — це «те,, що лікарі роблять стосовно хвороб» або «прогноз того, що робитимуть лікарі», чи заявляти, що те, що звичайно визнається за одну з характерних, головних частин хімії — наприклад, дослідження кислот, — насправді зовсім не є частиною хімії. У випадку ж права речі, які, на перший погляд, видаються так само дивними, як ті, що їх часто висловлювали й не просто висловлювали, а стверджували з красномовністю і пристрастю, немовби це були відкриття істин про право, трива­лий час були затемнені через грубі перекручення сутності при­роди права.

«Те, чим займаються посадові особи стосовно спорів, і є ... правом»1; «Завбачення того, що робитимуть суди, ... — це те, що я розумію під правом»2; закони — це «джерела Права ..., а не частини самого Права»3; «Конституційне право — це просто

1              Llewellyn, The Bramble Bush (2nd edn., 1951), p.9.

2              O.W.Holmes, «The Path of the Law» in Collected Papers (1920), p. 173.

3              J.C.Gray, The Nature and Sources of the Law (1902), s.276.

2 — Концепція права         9

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

позитивна мораль»1; «Красти не можна; якщо хтось украде, він буде покараний. ... Перша норма, якщо вона взагалі існує, місти­ться в другій нормі, яка є єдино справжньою. ... Право — це первинна норма, що передбачає правову санкцію».2

Це лише кілька тверджень і заперечень, що стосуються при­роди права і здаються, принаймні на перший погляд, дивними і парадоксальними. Деякі з них нібито суперечать найбільш міц­но укоріненим думкам, і їх легко спростувати. Наприклад, ми могли б відповісти: безсумнівно, закони є правом, принаймні од­ним з його різновидів, навіть якщо існують й інші; безумовно, право не може означати лише те, чим займаються посадові осо­би або мають робити суди, бо для призначення посадової особи або суду воно користується якимось законом.

Проте ці начебто парадоксальні висловлювання належать не провидцям або філософам, чия професія — піддавати сумніву найясніші прояви здорового глузду. Вони є наслідком тривалих роздумів про право людей, які були передусім правниками, про­фесійно пов'язаними з ним чи то як викладачі, чи то як юристи-практики, а в деяких випадках — як судді} Більше того, те, що вони говорили про фактичні функції права за їхніх часів і кон­кретних умов, поліпшує наше розуміння права. Тому що ці твердження, якщо розуміти їх в їхньому контексті, є і повчаль­ними, і головоломними: вони схожі не стільки на холодні дефіні­ції, скільки на надмірні перебільшення деяких істин про право, якими несправедливо нехтували. Вони проливають певне світ­ло, яке дає змогу нам побачити в праві багато прихованого. Але це світло таке сліпуче, що заважає нам побачити решту, і ми все ще залишаємося без ясної уяви про ціле.

До цієї нескінченної теоретичної, книжкової дискусії ми ви­являємо дивний контраст у здатності більшості людей легко і впевнено наводити приклади з права, коли їх про це просять. Мало хто з англійців не знає, що існують закони, які забороня­ють вбивство, або вимагають сплати прибуткового податку, або визначають, що треба робити для складання юридично чинного заповіту. Фактично кожний, за винятком дітей та іноземців, хто вперше наштовхується на англійське слово «law», може легко примножити такі приклади, а більшість людей могли б піти й далі. Вони могли б описати, принаймні в загальних рисах, як виявити, чи щось є законом в Англії; вони знають, що є спеціа-

1              Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), Lecture VI

(1954 edn., p.259).

2              Kelsen, General Theory of Law and State (1949), p.61.

10

лісти для консультацій і суди з остаточним авторитетним голо­сом у всіх схожих питаннях. Майже повсюдно відомо й набага­то більше. Більшість освічених людей мають уявлення про те, що закони в Англії становлять певного роду систему і що у Франції, Сполучених Штатах або Радянській Росії, та й фактич­но майже у кожній частині світу, що вважається окремою «краї­ною», існують правові системи, значною мірою схожі за струк­турою, незважаючи на важливі відмінності. Дійсно, освіта мала б серйозні прогалини, якби залишала людей у невіданні цих фак­тів, і ми навряд чи вважали б ознакою великої рафінованості, коли б ті, хто знає це, могли б також указати на важливі пункти схожості між різними правовими системами. Від кожної освіче­ної людини слід сподіватися здатності ідентифікувати ці харак­терні особливості за такою приблизною схемою: (1) норми пра­ва, що забороняють певну поведінку або зобов'язують до неї під загрозою покарання; (2) норми права, що вимагають від людей компенсувати шкоду, якої вони завдали іншим; (3) норми права, які визначають, що треба робити при складанні заповітів, укла­данні контрактів або інших угод, що надають права або створю­ють зобов'язання; (4) суди, що визначають, якими є правила і в яких випадках вони порушуються, а також призначають пока­рання або розміри компенсації; (5) законодавчий орган, що ство­рює нові норми права та скасовує старі.

Якщо все це загальновідомо, то чому ж залишалося запитан­ня «що таке право?» і чому на нього давалося так багато різних і незвичайних відповідей? Чи це тому, що поруч з очевидними, стандартними випадками, конституйованими правовими систе­мами сучасних держав, які нікому не спаде на думку піддавати сумніву як правові системи, існують також сумнівні випадки, і щодо їхньої «правової якості» непевні не тільки звичайні осві­чені люди, а й навіть правники? До таких сумнівних випадків належать насамперед примітивне право та міжнародне право, і відомо, що багато хто знаходить підстави, хоча й не зовсім пере­конливі, аби заперечувати доречність прийнятого нині вживан­ня слова «право» в цих випадках. Існування цих сумнівних або заперечних випадків дійсно мало наслідком тривалу та певною мірою марну полеміку, але, безумовно, вони не можуть пояснити заплутаність загальної природи права, відбиту в невідступному питанні «що таке право?». Те, що вони не можуть бути джере­лом цих труднощів, здається очевидним з двох причин.

По-перше, цілком очевидно, чому в цих випадках відчуваєть­ся непевність. Міжнародному праву не вистачає законодавчого органу, держави не можна віддати до міжнародного суду без

2*            11

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

їхньої попередньої згоди, а ефективної централізованої системи санкцій не існує. Певним типам примітивного права, включаю­чи ті, з яких, можливо, розвинулися деякі сучасні правові систе­ми, так само не вистачає цих властивостей, і кожному цілком зрозуміло, що саме їх відхилення в цьому відношенні від стан­дартного випадку надає їхній класифікації сумнівного вигляду. Це не становить таємниці.

По-друге, те, що ми змушені визнавати як очевидні стандарт­ні випадки, так і заперечні суміжні, не є характерною рисою таких складних термінів, як «право» та «правова система». Сьо­годні є звичним фактом (хоча колись на нього надто мало зва­жали), що це розрізнення треба робити у випадку майже кожно­го загального терміна, який ми вживаємо, класифікуючи властивості людського життя та світу, в якому ми живемо. Ін­коли відмінність між очевидним, стандартним випадком, або па­радигмою для вживання того чи іншого виразу, та сумнівними випадками є лише питанням міри. Чоловік з блискучою глад­кою маківкою є, безперечно, лисим; інший, з розкішною чупри­ною, — безперечно, ні; але питання, чи є лисим третій чоловік, з торочками волосся тут і там, можна обговорювати нескінченно, якщо це вважається вартим витрат часу або від цього залежить якась практична справа.

Інколи відхилення від стандартного випадку є не просто пи­танням міри; воно виникає, коли стандартний випадок насправ­ді є комплексом звичайно супровідних, але різних елементів, один або кілька з яких можуть бути відсутні у випадках, не захищених від оспорювання. Чи є літаючий човен «судном»? Чи є все ще «шахами» гра, в яку грають без королеви? Такі питання можуть бути повчальними, бо вони змушують нас обмірковува­ти й уточнювати нашу концепцію побудови стандартного ви­падку; однак зрозуміло, що те, що можна назвати суміжним ас­пектом речей, є надто простим, щоб пояснювати довгі дебати навколо права. Крім того, лише відносно невелика і несуттєва частина найбільш відомих і спірних теорій права займається доречністю вживання виразів «примітивне право» або «міжна­родне право» для характеризування випадків, до яких вони тра­диційно застосовуються.

Коли ми міркуємо над цілком звичайною здатністю людей розпізнавати, та наводити приклади законів і над тим, що взага­лі відомо про стандартний випадок правової системи, то здаєть­ся, що ми можемо легко покласти край одвічному питанню «що таке право?», просто видавши серію пам'яток про те, що вже давно знайомо. Чому б нам просто не повторювати схематич-

12

ний опис найхарактерніших властивостей якоїсь національної правової системи, який ми, можливо оптимістично, вклали вище до уст освіченої людини? Ми можемо тоді просто сказати: «Та­ким є стандартний випадок того, що розуміється під «правом» та «правовою системою»; пам'ятайте, що крім цих стандартних ви­падків ви знайдете також у суспільному житті угоди, як4, поділя­ючи деякі з цих найхарактерніших властивостей, водночас не мають Інших. Це — спірні випадки, де може не бути вирішаль­них аргументів за чи проти їхньої класифікації як права».

Такий шлях розв'язання цієї проблеми був би приємно ко­ротким, але інших підстав рекомендувати його немає. Бо, по-перше, очевидно, що ті, кого найбільш бентежить питання «що таке право?», не забули відомих фактів, що їх пропонує ця схема­тична відповідь, і їм не треба їх нагадувати. Глибоке нерозумін­ня, через яке це питання все ще в силі, не є наслідком неосвіче­ності, забутливості або неспроможності розпізнати явища, яких звичайно стосується слово «право». Крім того, якщо ми розгля­немо терміни нашого схематичного опису правової системи, стає очевидним, що в ньому стверджується лише трохи більше того, що в стандартному, середньому випадку закони різних типів гармонійно поєднуються. Це тому, що і суд, і законодавчий ор­ган, які з'являються в цьому короткому описі як типові елемен­ти стандартної правової системи, самі є створіннями права. Адже люди можуть утворювати судовий або законодавчий орган, коли існують певні типи законів, які надають людям юрисдикцію роз­глядати справи в суді та повноваження видавати закони.

Отже, цей короткий спосіб відповісти на питання «що таке право», який лише нагадує тому, хто запитує, про існування зви­чаїв, що визначають вживання слів «право» та «правова систе­ма», є непридатним .і' Зрозуміло, що найкращий шлях —•> це від­класти будь-яку відповідь на запитання «що таке право?» до того часу, коли ми виявимо, що ж у праві фактично викликало розгубленість у тих, хто ставив це запитання або намагався відповісти на нього, незважаючи на те, що їхня добра обізнаність з правом і здатність тлумачити приклади були поза сумнівом. Що вони ще хочуть знати і чому вони хочуть це знати?] На це запитання можна дати щось на зразок загальної відповіді, бо існують певні традиційні головні теми, які створили постійне зосередження аргументації та контраргументації щодо природи права і спровокували перебільшені та парадоксальні тверджен­ня про право, подібні до вже наведених нами. Абстрактне теоре­тизування про природу права має довгу та складну історію; про­те ретроспективний погляд виявляє, що воно майже завжди

13

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

зосереджувалося на кількох головних питаннях. Ці питання не були необгрунтовано обраними або вигаданими заради насо­лоджування академічною дискусією; вони стосуються аспектів права, які, мабуть, природним чином за всіх часів спричиняють­ся до непорозуміння, отже, ця плутанина та існуюча внаслідок неї потреба у більшій ясності щодо цих аспектів, навіть у свідо­мості вдумливих людей, можуть співіснувати з міцним професі­оналізмом і знанням права.