2. ТРИ ПОВОРОТНИХ ПИТАННЯ

Ми можемо розрізнити тут три таких основних поворотних питання і показати пізніше, чому вони поєднуються у формі заявки на визначення права чи відповіді на запитання «що таке право?» або у менш точно сформульованих запитаннях типу «що є природою (або суттю) права?».

Два з цих питань виникають так. Найпомітнішою загальною особливістю права завжди і скрізь є те, що його існування озна­чає, що певні види людської поведінки є не добровільними, а в певному сенсі обов'язковими. Проте ця начебто проста харак­теристика права насправді не є простою; бо всередині сфери недобровільної, обов'язкової поведінки ми можемо розпізнати різні форми. Перший, найпростіший сенс, у якому поведінка не є більше добровільною, — це коли одна людина змушена робити те, що їй наказує інша, не через фізичне примушування — під­штовхування або притягнення, — а через те, що інша погрожує їй в разі відмови неприємними наслідками. Озброєний бандит наказує своїй жертві віддати гаманця і погрожує пострілом, як­що вона відмовиться; якщо жертва підкоряється, ми говоримо, що вона була змушена зробити це, маючи на увазі спосіб, у який її примусили до цього. Декому здавалося очевидним, що в цій ситуації, коли одна людина віддає іншій наказ, підкріплений по­грозами, і в цьому значенні слова «зобов'язувати» зобов'язує її підкоритися, і є суть права або принаймні «ключ до науки юрис­пруденції».1 Це вихідний пункт аналізу Остіна, який так сильно вплинув на англійську юриспруденцію.

Немає, звичайно, сумніву, що будь-яка правова система нерід­ко виявляє цей аспект серед інших. Карний закон, що оголошує певну поведінку злочином і визначає покарання, якому підля­гає злочинець, може видатися надто великим, щоб виконувати роль судового наказу в ситуації з озброєним бандитом; і єдина

1  Austin, op. cit., Lecture I, p. 13. Він додає: «і моралі». 14

відмінність від відносно дрібного закону полягає в тому, що у випадку законів накази адресуються, як правило, якійсь групі, що за звичаєм підкоряється таким наказам. Але яким би при­вабливим не здавалося таке зведення складних явищ права до цього простого елемента, при ближчому розгляді було виявлено, що воно є викривленням і джерелом плутанини навіть у випад­ку карного закону, де аналіз з цієї простої точки зору видається найвірогіднішим. Чим тоді відрізняються право та правове зо­бов'язання від наказів, підкріплених погрозами, і як вони між собою пов'язані? Це завжди було однією з кардинальних проб­лем, прихованих у питанні «що таке право?».

Друга така проблема виникає з іншого способу зробити по­ведінку не добровільною, а обов'язковою. Моральні норми на­кладають зобов'язання І вилучають деякі сфери поведінки з права вибору людиною робити те, що їй подобається. Так само, як правова система очевидно містить елементи, тісно пов'язані з простими наказами, підкріпленими погрозами, вона не менш оче­видно містить елементи, тісно пов'язані з певними аспектами моралі] В обох випадках однаково існує проблема точної іденти­фікації цієї спорідненості й спокуса бачити в очевидно тісному зв'язку тотожність. [Право і мораль не тільки користуються од­нією лексикою (існують як правові, так і моральні зобов'язання, обов'язки та права), а й усі національні правові системи відтво­рюють субстанцію певних моральних вимог. Убивство та без­глузде застосування сили є лише найочевиднішими прикладами збіжності між заборонами з боку права та моральних засад. Крім того, згідно з однією ідеєю, обидві ці сфери нібито поєднує поняття справедливості: це водночас І цнота, особливо доречна в праві, й найбільш правова з усіх цнот. Ми думаємо й говоримо про «справедливість згідно із законом», але все ж таки й про справедливість або несправедливість самих законів.

Ці факти підказують погляд, згідно з яким право найкраще розуміти як «галузь» моралі або справедливості, а його «суттю»^ є не стільки втілення в наказах і погрозах, скільки відповідність принципам моралі та справедливості. Це доктрина, яка харак­терна не тільки для схоластичних теорій природного права, але й для певної сучасної теорії права, що критично ставиться до правового «позитивізму», успадкованого від Остіна. Проте тут знов теорії, що так безпосередньо уподібнюють право моралі, здається, в кінцевому підсумку, нерідко плутають один тип обов'язкової поведінки з іншим і залишають недостатній прос­тір для різниці в типах між правовими та моральними нормами і для розбіжностей в їхніх вимогах. Вони принаймні так само

15

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

важливі, як подібність і збіжність, які ми теж можемо виявити. Тож твердження, що «несправедливий закон не є законом»1, містить таке саме коло перебільшення та парадоксальності, як­що не хибності, як і «статути не є законами» або «конституцій­не право не є правом». Для коливання між крайнощами, яке становить історію теорії права, характерно, що ті, хто бачив у безпосередньому уподібненні права та моральних засад лише хибний висновок з факту спільного для права й моралі лексико­ну понять прав і обов'язків, мали б протестувати проти нього у виразах, однаково перебільшених і парадоксальних. «Провіщен­ня того, що на ділі робитимуть суди, і нічого більш претензійного — ось що я розумію під правом»2.

Третя з головних проблем, що їх підказує питання «що таке право?», більш загальна.* На перший погляд, може здаватися, що навряд чи можна піддавати сумніву або вважати важким для розуміння твердження, що правова система складається, принаймні в основному, з правил}. Але ті, хто знайшов ключ до розуміння права в ідеї наказів, підкріплених погрозами, й ті, хто знайшов його у зв'язку права з мораллю або справедливістю, однаково говорять про право як таке, що містить правила, якщо не склада­ється переважно з них. Однак незадоволеність, збентеженість і непевність стосовно цієї начебто незаперечної ідеї лежать в основі багатьох дилем, пов'язаних з природою права.\Що таке правила? Що мається на увазі, коли стверджується,' що те чи інше правило існує? Чи справді суди застосовують правила, чи лише вдають це? Тільки-но це поняття піддається сумніву, як це бувало в основному в юриспруденції нашого сторіччя, як з'яв­ляються значні розбіжності в поглядах. Тут ми лише накресли­мо їх у загальних рисах.

Звичайно, існують правила найрізноманітніших типів — не тільки в тому очевидному значенні, що поруч із правовими пра­вилами є правила етикету та мови, правила ігор і клубів, а й у менш очевидному — що навіть всередині кожної з цих сфер те, що зветься правилами, може виникати різними шляхами й мати дуже різні зв'язки з поведінкою, якої вони стосуються. Отже, навіть у праві деякі правила створюються законодавством, а ін­ші — аж ніяк не таким свідомим актом. Більш важливим є те, що деякі правила є примусовими в тому сенсі, що вони вимага­ють від людей поводитися в певний спосіб, наприклад утриму-

1              «Non videtur esse lex quae justa non fuerit»: St.Augustine I,De Libero

Arbitrio,5; Aquinas,Summa Theologica,Qu. xcv,Arts.2,4.

2              Holmes, loc. cit.

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

ватися від насильства або сплачувати податки, незалежно від

їхнього бажання; інші правила, які визначають, наприклад, про­

цедури, формальності та умови взяття шлюбу, складання запові­

тів або укладання контрактів, указують людям, що треба робити,

щоб надати чинності своїм бажанням. Таку саму відмінність у

цих двох типах правил можна побачити й між тими правилами

гри, що забороняють певні типи поведінки під загрозою пока­

рання (нечесну гру або зловживання з боку судді), та тими, які

визначають, що треба робити, щоб отримати очко або вигратдл

Але навіть якщо ми на мить забудемо про цю складність і візь­

мемо до уваги лише перший вид правил (що є типовим для

кримінального права), ми виявимо навіть серед сучасних авто­

рів надзвичайно великі розбіжності у поглядах на твердження,

що те чи інше правило цього простого примусового типу існує.

Дехто насправді вважає це поняття абсолютно незбагненним.

Від того значення, яке ми спочатку — можливо, закономір­

но — були схильні надавати зовнішньо простій ідеї примусо­

вого правила, незабаром доводиться відмовитися. Говорити, що

те чи інше правило існує, означає лише, що та чи інша група

людей або більшість з них поводяться, «як правило», тобто зви­

чайно, в якийсь точно визначений схожий спосіб за певних

обставин. Отже, стверджувати, що в Англії існують правила, за

якими чоловік мусить скидати капелюха в церкві або кожний

має підводитися під час виконання національного гімну, означає

внаслідок цього лише те, що звичайно так робить більшість лю­

дей.! Зрозуміло, цього недостатньо, хоча воно й передає частину

того, що мається на увазі. Може існувати простий збіг у пове­

дінці членів якоїсь соціальної групи (усі можуть регулярно пи­

ти чай за сніданком або щотижня ходити в кіно), проте може не

бути правила, яке цього вимагає. Відмінність між цими двома

соціальними ситуаціями — просто збіжною поведінкою та існу­

ванням соціального правила — нерідко виявляє себе лінгвіс-

тично^арактеризуючи друге, ми можемо,"хоча й не обов'язково

мусимо, вживати певні слова, які вводитимуть в оману, якщо ми

мали на увазі лише ствердження першого. Це слова «необхід­

но», «треба» та «слід», які, незважаючи на відмінності, мають пев­

ні спільні функції, зазначаючи наявність якогось'правила, що

вимагає певної поведінки. В Англії немає правила, та й узагалі

не відповідає дійсності, що всім необхідно, треба або слід ходити

в кіно щотижня; вірно лише, що там є звичка відвідувати кіно

щотижня. Проте існує правило, за яким чоловік мусить зняти

капелюха в церкві. J р        ________—*р*~~~~..—^.

16

З — Концепція права

17

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

У чому ж полягає вирішальна відмінність між просто збіж­ною звичною поведінкою в соціальній групі та існуванням пев­ного правила, ознакою якого нерідко є слова «необхідно», «тре­ба» та «слід»? Тут теоретики права дійсно розділилися, особливо зараз, коли деякі явища висунули це питання на перший план. Коли йдеться про правові норми, дуже часто вважається, що ця вирішальна відмінність (елемент «необхідно» або «слід») поля­гає в тому, що відхилення від певних типів поведінки можуть викликати цегативну реакцію, а відхилення від вимог правових норм — каратися властями. У випадку ж того, що можна назва­ти просто груповими звичаями, наприклад щотижневе відвідуван­ня кіно, відхилення не призводять до покарання або навіть осу­ду; але де б не існували правила, що вимагають певної поведінки, навіть неюридичні правила, як те, що вимагає від чоловіків зні­мати капелюха в церкві, на кшталт цього, певно, станеться при відхиленні від них. У випадку правових норм цей передбачений наслідок є визначеним і офіційно організованим, тоді як у неюри-дичному випадку подібна негативна реакція на відхилення хоча й можлива, але не має організованого або визначеного характеру.

Очевидно, щоІпередбаченість покарання є одним з важливих аспектів правових нормТІ однак неможливо визнати це за ви­черпне пояснення того, що має на увазі твердження про існуван­ня того чи іншого соціального правила або елемента «необхід­но» чи «слід», який міститься в правилах. Проти такого завбаченого пояснення є багато заперечень, але на уважний роз­гляд заслуговує особливо одне з них, що характеризує всю скан­динавську школу теорії права. Воно полягає в тому, що коли ми уважно подивимося на дії судді чи посадової особи, які карають за відхилення від правових норм (або на дії тих людей, які за­суджують чи критикують відхилення від неправових норм), ми побачимо, що норми пов'язані з цими діями у такий спосіб, який це завбачене пояснення залишає певною мірою нероз'ясненим. Бо, караючи, суддя бере норму за взірець, а порушення норми — за підставу та виправдання покарання правопорушника. Він не дивиться на норму як на твердження, що він та інші, найімо­вірніше, мають карати за відхилення, хоча спостерігач може ди­витися на неї саме так. Завбачуваний аспект норми (хоча й досить реальний) не відповідає його намірам, тоді як суттєвим є статус норми як взірця та виправдання/ Те саме стосується і неформальних осудів, уживаних для порушень неправових норм. Вони також є не просто завбачуваними реакціями на відхилен­ня, а чимось, що зумовлюється і, як вважається, виправдовується існуванням правила. Так, ми говоримо, що ми засуджуємо або

18

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

караємо людину, тому що вона порушила правило, а не прос­то — що існувала ймовірність її осуду чи покарання.

Однак деякі з критиків, що наполягали на цих запереченнях проти завбаченого пояснення, визнають, що тут є щось незрозу­міле, щось таке, що не піддається аналізу за допомогою ясної, твердої та фактуальної мови. Що може бути в правилі, окрім визначеного, отже завбачуваного, покарання або осуду тих, хто відхиляється від звичних зразків поведінки; що відрізняє його (правило) від простої групової звички? Чи справді може існува­ти щось більше, ніж ці очевидні факти, в яких можна пересвід­читися, якийсь додатковий елемент, що скеровує суддю та ви­правдовує або дає йому підставу для покарання? Через те, що важко точно визначити цей додатковий елемент, критики теорії завбачення стали наполягати на точці зору, що всі розмови про правила й відповідне вживання таких слів, як «необхідно», «тре­ба», «слід», приховують у собі багато плутанини, яка, можливо, підвищує їх значення в очах людей, але не має раціональної підстави. Ми лише думаємо, заявляють такі критики, що в пра­вилі є щось, що зобов'язує нас робити певні речі та скеровує або виправдовує нас, коли ми їх робимо, але це — ілюзія^хоча й корисна. Усе, що існує понад зрозумілі факти, в яких можна пересвідчитися, стосовно групової поведінки та завбаченої реак­ції на відхилення, — це наші власні могутні «відчуття» примусу до поведінки, згідної з правилами, та до протидії тим, хто пово­диться інакше. Ми не визнаємо ці відчуття за те, чим вони є, а уявляємо собі, що існує щось зовнішнє, якась таємна частина світового устрою, що скеровує та контролює нас у цих діях. Ми перебуваємо тут у царстві вигадки, з якою, як стверджується, право завжди було пов'язане. Ми приймаємо цю вигадку лише тому, що можемо поважно говорити про владу «законів, а не людей». Цей тип критицизму, хоч би якими були якості його позитивної аргументації, щонайменше вимагає дальшого пояснен­ня відмінності між соціальними нормами та одними лише збіж­ними звичаями поведінки. Ця відмінність є вирішальною для розуміння права, і в перших розділах цієї книжки ми часто тор­катимемося цієї теми.

Втім, скептицизм щодо характеру правових норм не завжди набирав крайньої форми засудження самої ідеї обов'язкового правила як заплутаної чи фантастичної. Натомість|найпошире-ніша форма скептицизму в Англії та Сполучених Штатах спо­нукає нас переглянути точку зору, згідно з якою правова систе­ма цілковито або навіть первісно складається з правил./Немає сумніву, що суди формулюють свої вироки так, щоб скласти вра-

з*            19

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ження, що їхні рішення є неминучим наслідком]визначених на­перед правил, значення яких є твердим і очевидним. У найпрос­тіших випадках це може бути так; але у переважній більшості справ, якими займаються суди, ані закони, ані прецеденти, в яких нібито містилися правила, не дають змоги зробити лише один висновок. У найсерйозніших справах завжди є вибір^Суддя має обирати поміж альтернативними значеннями, що їх можна нада­ти словам того чи іншого закону, або поміж різними тлумачен­нями того, чому «рівнозначний» той чи інший прецедент/Це лише традиція, що судді «знаходять», а не «створюють» закон, яка приховує це і подає їхні рішення, немовби вони були вис­новками, гладко зробленими із зрозумілих, вже існуючих правил, без впливу вибору судді. Правові норми можуть мати головний стрижень з безперечним значенням, [мнколи важко уявити собі виникнення суперечки щодо значення тієї чи іншої норми. По­ложення статті 9 Закону про заповіти 1837 p., яке вимагає при­сутності двох свідків під час його складання, навряд чи може викликати проблеми з тлумаченням. І все ж таки всі норми мають якийсь відтінок неде^іюсхи коли судді мусять обирати поміж альтернативами. Навіть значення начебто невинного по­ложення Закону про заповіти, згідно з яким заповідач мусить підписувати заповіт, за деяких обставин мг>же виявитися сум­нівним. Що як заповідач скористався псевдонімом? Або його рукою водив хтось інший? Або він написав лише свої ініціали? Або він поставив своє повне, правильне ім'я без сторонньої допомоги, але на початку першої сторінки замість кінця остан­ньої? Чи будуть усі ці випадки «підписанням» у значенні право­вої норми?

Якщо так багато непевності можна зустріти в скромних сфе­рах приватного права, то наскільки більше ми знайдемо її у ви­сокомовних фразах конституцій — таких, як 5-та і 15-та поправ­ки до Конституції Сполучених Штатів, згідно з якими ніхто не може бути «позбавлений свободи, життя або власності без на­лежної правової процедури»? Один автор1 сказав про це, що справжнє значення цієї фрази дійсно цілком очевидне. Вона означає: «жодний W не може бути X або Y без Z, де W, X, Y та Z припускають будь-яке значення в широких межах». На дове­ршення всього скептики нагадують нам, що не тільки правила є невизначеними, але й їхнє тлумачення судом може бути не ли­ше авторитетним, а й остаточним. Зважаючи на все це, чи не є

1  J.D.March, «Sociological Jurisprudence Revisited», 8 Stanford Law Review (1956), p.18.

20

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

концепція права, яка по суті є питанням правил, великим пере­більшенням, якщо не помилкою? Такі думки ведуть до парадок­сального заперечення, яке ми вже цитували: «Закони — це дже­рела права, а не частина самого права».