1. НОВИЙ ПОЧАТОК

В останніх трьох розділах ми бачили, що в певних критич­них моментах проста модель права як примусових наказів суве­рена виявилася неспроможною відтворити деякі з найхарактер­ніших прикмет правової системи. Щоб продемонструвати це, ми не вважали за потрібне звертатися (як це робили попередні критики) до міжнародного або примітивного права, які дехто може визнавати спірними або суміжними прикладами права; натомість ми вказали на певні добре відомі особливості націо­нального права в сучасній державі й довели, що в цій надпрос-тій теорії їх було або викривлено, або взагалі не представлено.

Головні причини невдачі цієї теорії досить повчальні, щоб їх підсумувати ще раз. По-перше, стало ясно, що хоча з усіх видів законів кримінальний закон, який забороняє або ставить в обов'язок певні дії під загрозою покарання, найбільш схожий на накази, підкріплені погрозами, що їх одна людина дає іншій, та­кий закон все ж таки відрізняється від подібних наказів у тому важливому відношенні, що він звичайно застосовується і до тих, хто його прийняв, а не тільки до інших. По-друге, існують інші види законів, зокрема ті, що надають юридичні права: вирішува­ти судові справи або видавати закони (публічні права), створю­вати або змінювати правовідносини (приватні права), — які не можна, не вдаючись до абсурдності, тлумачити як накази, підк­ріплені погрозами. По-третє, існують норми права, які відрізняю­ться від наказів своїм походженням, бо те, що їх створило, не схоже на чітко висловлений наказ. І нарешті, дослідження пра­ва за допомогою поняття суверена, якому звично підкоряються і який неминуче звільнений від будь-яких правових обмежень, не змогло пояснити неперервність законодавчої влади, характерну для сучасної правової системи, а верховну особу чи осіб не мож-

и*           83

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

на було ототожнювати ані з електоратом, ані із законодавчим органом сучасної держави.

Нагадаємо, що в аналізованій концепції права як примусо­вих наказів суверена ми розглянули також низку допоміжних заходів, уведених ціною викривлення первісної простоти теорії заради позбавлення її від труднощів. Але це також не вдалося. Один із заходів — поняття мовчазного наказу, — здавалося, застосовний не до складних реалій сучасної правової системи, а лише до набагато простіших ситуацій, як та з генералом, котрий свідомо утримується від втручання в накази, віддані його під­леглими. Інші заходи — такі як вважання правил надання прав просто фрагментами правил, що накладають обов'язки, або вва­жання всіх правил адресованими лише посадовим особам — спотворюють способи, в які про них говорять, думають і факти­чно застосовують у суспільному житті. Це має не більше під­став отримати нашу згоду, ніж теорія, за якою всі правила яко­їсь гри є «насправді» вказівками арбітрові та секретареві змагань. Схема, призначена погодити самозобов'язуючий характер зако­нодавства з теорією, за якою закон — це наказ, даний іншим, мала відрізняти законодавців, які діють у своїй офіційній якості, як одну особу, що наказує іншим, до складу яких входять вони самі як приватні особи. Ця схема, сама по собі бездоганна, пе­редбачала доповнення теорії тим, чого в ній немає: це поняття правила, яке визначає, що треба робити, щоб видавати закони; бо тільки підкоряючись такому правилу, законодавці мають офіцій­ний статус, а окрема особистість має протиставлятися їм самим як приватним особам.

Отже, останні три розділи є звітом про невдачу, і цілком очевидно, що треба починати спочатку. Проте ця невдача є пов­чальною, вона варта того детального розгляду, якому ми її підда­ли, бо в кожному пункті, де ця теорія не відповідала фактам, можна було побачити, принаймні в загальних рисах, чому вона була приреченою на неуспіх і що було потрібно для досягнення кращого результату. Першопричиною невдачі є те, що елементи, з яких було збудовано цю теорію, тобто ідеї наказів, покори, зви­чок та погроз, не містять і не можуть за своєю сукупністю дати в результаті ідею правила, без якої ми не можемо сподіватися пояснити навіть найелементарніші форми права. Щоправда, ідея правила аж ніяк не проста: ми вже зрозуміли в розділі III необхідність (якщо віддати належне складності правової систе­ми) відокремити два різних, хоча й споріднених типи. За прави­лами одного типу, який цілком можна вважати за основний, або первинний, від людей вимагається виконання або утримування

84

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

від виконання певних дій незалежно від їхнього бажання. Пра­вила іншого типу в якомусь сенсі є паразитними, або вторинни­ми, стосовно першого типу, бо вони передбачають, що люди, роб­лячи або говорячи певні речі, можуть вводити нові правила первинного типу, анулювати або змінювати старі, різними спосо­бами визначати сферу їхньої дії або контролювати їхні юридич­ні наслідки. Правила першого типу накладають обов'язки; пра­вила другого типу надають права, публічні або приватні. Правила першого типу стосуються дій, пов'язаних з фізичним пересуван­ням або змінами; правила другого типу передбачають юридичні наслідки, які ведуть не лише до фізичного пересування або змі­ни, а й до створення або зміни обов'язків чи зобов'язань.

Ми вже провели певне попереднє дослідження того, що має­ться на увазі під твердженням, що правила цих двох типів існу­ють у конкретної соціальної групи; і в цьому розділі ми не тільки трохи розвинемо це дослідження, а й висловимо загальне твердження, що в комбінації цих двох типів правил і полягає те, що Остін помилково вважав знайденим у понятті примусо­вих наказів, а саме — «ключ до науки юриспруденції». Насправді ми не будемо стверджувати, що скрізь, де слово «право» вжива­ється «правильно», можна знайти цю комбінацію первинних і вторинних правил; бо очевидно, що широке коло випадків, до яких застосовується слово «право», об'єднує між собою не така проста одноманітність, а менш прямий зв'язок (нерідко аналогія форми чи змісту) з центральним випадком. У цьому та наступ­них розділах ми спробуємо показати, що більшість характерних рис права, які виявилися найскладнішими для розуміння і водно­час спонукали до пошуку дефініцій і уникали їх, найкраще мож­на пояснити, зрозумівши ці два типи правил та взаємодію між ними. Ми надаємо цьому об'єднанню елементів центральне мі­сце через його здатність пролити світло на концепції, що станов­лять засади правової думки. Виправдання застосування слова «право» до ряду, очевидно, неоднорідних випадків є другоряд­ним питанням, яке буде розглянуто після усвідомлення основ­них елементів.