3. ЕЛЕМЕНТИ ПРАВА

Звичайно, можна уявити собі суспільство без законодавчого органу, судів або посадових осіб. Насправді існує багато дос­ліджень примітивних спільнот, у яких не тільки доводиться реа­льність цієї можливості, а й детально змальовується життя су­спільства, де єдиним засобом соціального контролю є те загальне ставлення групи до її власних стандартних способів поведінки, за допомогою якого ми характеризували правила зобов'язуван­ня. Про таку соціальну структуру нерідко говорять як про «зви­чаєву». Але ми не будемо вживати цього терміна, тому що під цим часто мається на увазі, що звичаєві правила дуже старі й підкріплюються меншим соціальним тиском, ніж інші. Щоб уник­нути такого тлумачення, ми будемо говорити про таку соціальну структуру як про структуру з первинними правилами зобов'я­зування. Якщо суспільство має жити лише за такими первинни­ми правилами, то існують певні умови, які вважаються за деякі з найочевидніших трюїзмів про людську природу та світ, у якому ми живемо, і, безумовно, мають виконуватися. Перша з цих умов полягає в тому, що правила мусять у тій чи іншій формі містити обмеження на вільне застосування сили, на крадіжки та шахрай­ство, до яких люди схильні, але які вони мусять спільно прибор­кувати, якщо мають співіснувати в тісній близькості один до одного. Такі правила завжди можна знайти у відомих нам при­мітивних суспільствах разом з іншими, які накладають на лю­дей різноманітні позитивні обов'язки щодо виконання служби або здійснення внесків у спільне життя. По-друге, хоча таке суспільство може виявляти вже згадану напругу між тими, хто визнає правила, й тими, хто відкидає всі правила, за винятком тих, які примушують їх підкоритися під загрозою соціального тиску, ясно, що цих останніх має бути значно менше для вижи­вання такого вільно організованого суспільства, члени якого при­близно рівні за фізичною силою. Бо інакше надто малим був

94

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

би соціальний тиск, якого мають боятися ті, хто не визнає пра­вил. Це також підтверджується тим, що нам відомо про приміти­вні спільноти, де, незважаючи на існування дисидентів і лиході­їв, більшість живе за правилами, які розглядаються з внутрішньої точки зору.

Більш важливим для нашої теперішньої мети є таке мірку­вання. Зрозуміло, що лише зовсім мала спільнота, тісно поєдна­на узами спорідненості, загальних почуттів і віри та розташова­на в сталому оточенні, могла б успішно жити за такого режиму неофіційних правил. У будь-яких інших умовах така проста форма соціального контролю виявилася б недостатньою і потребувала б доповнення в різні способи. Передусім, правила, за якими живе група, не будуть утворювати системи, а просто будуть су­купністю окремих норм, без будь-якого ототожнення або спіль­ної ознаки (звичайно, за винятком того, що це правила, визнані конкретною групою людей). Щодо цього вони будуть схожі на наші власні правила етикету. Тому коли виникнуть сумніви що­до змісту правил або точної сфери застосування якогось конк­ретного правила, для усунення цих сумнівів не існуватиме нія­кої процедури — наприклад, у вигляді звернення до якогось авторитетного тексту чи до посадової особи, чиї висловлювання з цього приводу визнаються авторитетними. Ясно, що така про­цедура та визнання авторитетного тексту або осіб передбача­ють існування правил іншого типу, ніж ті, що зобов'язують чи обов'язкові правила, які ex hypothesi являють собою все, що має дана група. Цей дефект простої соціальної структури первин­них правил ми можемо назвати її невизначеністю.

Другий дефект — це статичний характер правил. Єдиним способом внесення змін до правила, відомим такому суспільст­ву, буде повільний процес розвитку, коли лінії поведінки, які сво­го часу вважалися необов'язковими, стають спочатку звичними або звичайними, а потім — обов'язковими, і зворотний процес розкладу, коли відхилення, з якими раніше жорстоко боролися, спочатку терплять, а потім узагалі не помічають. У такому сус­пільстві не буде засобів свідомого пристосування правил до мінливих обставин — чи то ліквідації старих правила, чи то введення нових; бо знов-таки, можливість робити це має переду­мовою існування правил іншого типу, ніж первинні правила зо­бов'язання, за якими лише й живе суспільство. В якомусь екст­ремальному випадку статичність правил може мати більш радикальне значення. Хоча повністю такого, мабуть, ніколи не відбувалося в жодному з насправді існуючих суспільств, це варто розглянути, тому що засіб проти цього являє собою щось

95

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

дуже характерне для права. У такому екстремальному випадку не тільки не існувало би способу свідомої зміни загальних пра­вил, але й ті обов'язки, що виникають за такими правилами в конкретних випадках, не можна було б видозмінювати або різ­номанітити через свідомий вибір кожної людини. Кожний прос­то мав би постійні зобов'язання чи обов'язки робити щось або від чогось утримуватися. Насправді дуже часто буває, що інші отримують користь від виконання цих зобов'язань; проте якщо існуватимуть лише первинні правила зобов'язування, вони не матимуть змоги звільнити від цього виконання тих, кого вони зобов'язують, або перенести на інших переваги, що виникнуть з виконання. Адже такі дії звільнення або перенесення створю­ють зміни у вихідному становищі людей за первинних правил зобов'язування, і для забезпечення можливості таких дій повин­ні існувати правила іншого типу, ніж ці первинні правила.

Третій дефект цієї простої форми суспільного життя — не­ефективність розпорошеного соціального тиску, яким підтри­муються правила. Дискусії щодо того, чи було порушено те чи інше визнане правило, точитимуться завжди і триватимуть не­скінченно в будь-яких суспільствах, окрім щонайменших, якщо не існує спеціально уповноваженого органу для остаточного та авторитетного встановлення факту порушення. Відсутність та­ких остаточних і авторитетних визначень треба відрізняти від іншої пов'язаної з цим вади. Це — той факт, що покарання за порушення правил та інші форми соціального тиску, які перед­бачають фізичні зусилля або застосування сили, не використо­вуються спеціальним органом, а полишені зацікавленим особам або групі загалом. Очевидно, що витрати часу, пов'язані з неор­ганізованими зусиллями групи викрити та покарати порушни­ків, і жевріючі вендети, як можливий наслідок самодопомоги за відсутності офіційної монополії на «санкції», можуть бути серйо­зними. Історія права, однак, рішуче говорить за те, що відсутність офіційних органів для авторитетного визначення факту пору­шення правил є набагато серйознішою вадою, бо багато які су­спільства мали засоби проти цієї вади задовго до інших засобів.

Засіб проти кожної з цих трьох головних вад у цій найпрос­тішій формі соціальної структури полягає в доповненні пер­винних правил зобов'язування вторинними правилами, які на­лежать до іншого роду. Введення засобу проти кожної вади може само по собі розглядатися як крок з доправового у право­вий світ, оскільки кожний засіб несе з собою багато елементів, якими просякнуте право; безумовно, всіх трьох засобів разом досить для перетворення режиму первинних правил на те, що

96

незаперечно є правовою системою. Ми по черзі розглянемо кожний з цих засобів і покажемо, чому право найкраще можна схарактеризувати як поєднання первинних правил зобов'язува­ння з такими вторинними правилами. Проте перш ніж зробити це, треба відзначити такі основні моменти. Хоча ці засоби поля­гають у введенні правил, що безумовно відрізняються одне від одного, так само як від первинних правил зобов'язування, які вони доповнюють, вони мають важливі спільні риси і в різні способи пов'язані між собою. Отже, про всіх них можна сказати, що вони перебувають на іншому рівні, ніж первинні правила, бо всі вони — довкола таких правил, у тому сенсі, що первинні правила стосуються дій, які люди мусять робити або не робити, а всі вторинні правила стосуються самих первинних правил. Во­ни визначають способи, в які первинні правила можна остаточ­но з'ясовувати, вводити, виключати, змінювати, а також остаточ­но визначати факт їхнього порушення.

Найпростішою формою засобу проти невизначеності ре­жиму первинних правил є введення того, що ми називатимемо «правилом визнання». Воно визначатиме певну особливість або особливості, наявність яких у пропонованому правилі вважаєть­ся остаточною позитивною ознакою того, що це одне з правил групи, які мають підтримуватися утворюваним нею соціальним тиском. Це може бути, як у ранньому праві багатьох суспільств, не більш як виявленням аутентичного переліку або тексту пра­вил, що міститься в тому чи іншому письмовому документі або викарбуваний на якомусь публічному пам'ятнику. Безсумнівно, як питання історії цей крок від доправового до правового може виконуватися помітними етапами, перший з яких зводиться просто до написання досі неписаних правил. Сам по собі цей крок не є вирішальним, хоча й дуже важливим. Вирішальним є визнання посилань на написане за авторитетний, тобто належний спо­сіб усунення сумнівів щодо існування правила. Там, де є таке визнання, є й дуже проста форма вторинного правила: правило остаточної ідентифікації первинних правил зобов'язування.

97

У розвиненій правовій системі правила визнання, звичайно, складніші: замість ідентифікації правил лише посиланням на якийсь текст або перелік вони роблять це, посилаючись на пев­ну загальну властивість первинних правил. Це може бути факт їхнього прийняття спеціальним органом, їхнє тривале звичаєве застосування або їхній зв'язок із судовими рішеннями. Крім того, там, де критеріями ідентифікації вважаються кілька таких загальних властивостей, можна вжити заходів проти їхнього можливого конфлікту, систематизувавши їх за старшинством, то-

13 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

бто підпорядкувавши звичай або прецедент законові, який є «вищим джерелом» права. Така складність може зробити пра­вила визнання в сучасній правовій системі нібито дуже відмін­ними від простого погодження з авторитетним текстом; проте навіть у цій найпростішій формі таке правило несе з собою багато елементів, характерних для права. Забезпечуючи ознаку авторитетності, воно вводить, хоча й у зачатковій формі, ідею правової системи, бо тепер правила є не якоюсь порізненою, не­зв'язною сукупністю, а об'єднані в певний простий спосіб. Крім того, в простій дії ідентифікації того чи іншого правила як тако­го, що має необхідну властивість бути одним з пунктів якогось авторитетного переліку правил, ми маємо зародок ідеї юридич­ної чинності.

Засіб проти статичності режиму первинних правил поля­гає у введенні того, що ми назвемо «правилами змін». У своїй найпростішій формі таке правило уповноважує якусь людину або групу осіб уводити нові первинні правила, що керують жит­тям групи або якогось класу всередині неї, та скасовувати старі правила. Як ми вже доводили в розділі IV, саме таке правило, а не поняття наказів, підкріплених погрозами, допомагає зрозумі­ти ідеї прийняття та скасування законодавчих актів. Такі прави­ла змін можуть бути надто простими або надто складними; на­дані повноваження можуть бути необмеженими або обмеженими в різні способи; і, нарешті, ці правила можуть, крім визначення осіб, які мають законодавствувати, в більш або менш жорсткій формі визначати належну процедуру прийняття законів. Зрозу­міло, що між правилами змін і правилами визнання існуватиме дуже тісний зв'язок, бо там, де є перші, другі неминуче містити­муть посилання на законодавство як визначальну рису правил, хоча їм немає потреби звертатися до всіх деталей процедури, передбаченої для законодавства. За правилами визнання, задо­вільним доказом належного видання законодавчих актів зви­чайно вважатиметься певне офіційне посвідчення або офіційна копія. Звичайно, якщо соціальна структура така проста, що єди­ним «джерелом права» є законодавство, правило визнання про­сто визначатиме законодавчий акт як єдину визначальну озна­ку або критерій чинності правил. Так буде, наприклад, в уявному королівстві Короля І, змальованому в розділі IV: там правилом визнання було б просто те, що все наказане Королем І є законом.

Ми вже наводили деякі деталі правил, які надають окремим особам право змінювати своє початкове становище за первин­них правил. Без таких правил надання приватних прав суспіль­ство втратило б деякі з основних зручностей, що даються йому

98

законом. Тому що дії, які стають можливими завдяки цим пра­вилам, — це складання заповітів, укладання контрактів, передача права власності й багато інших добровільно створених струк­тур прав і обов'язків, характерних для життя за законом, хоча, звичайно, в основі елементарної форми правила надання прав лежить також певна моральна норма обіцянки. Спорідненість цих правил з правилами змін, пов'язаними з поняттям законо­давства, очевидна, і, як показують останні теорії, такі як теорія Кельзена, багато особливостей, що спантеличують нас в інсти­тутах договору або власності, стають яснішими, коли ми думає­мо про дії укладання договору або передачі права власності як про здійснення окремими особами обмежених законодавчих пов­новажень.

Третє доповнення простого режиму первинних правил, по­кликане виправити неефективність його розпорошеного соці­ального тиску, складається з вторинних правил, які уповноважу­ють окремих осіб авторитетно вирішувати питання, чи було порушено первинне правило в тому чи іншому конкретному випадку. В таких вирішеннях полягає мінімальна форма винесе­ння вироку, і ми назвемо вторинні правила, які надають право їх робити, «правилами винесення вироку». Крім визначення людей, які мають виносити вирок, такі правила визначатимуть також належну процедуру. Як і інші вторинні правила, вони перебува­ють на іншому рівні, ніж первинні правила: хоча вони можуть бути підсилені наступними правилами, які накладають на суд­дів обов'язок виносити вироки, вони не накладають обов'язків, а надають суддівську правомочність і спеціальний статус судді­вським заявам про порушення зобов'язання. З іншого боку, ці правила, як і інші вторинні правила, визначають групу важли­вих правових концепцій: у цьому разі концепції судді або суду, юрисдикції та судового рішення. Крім цієї схожості з іншими вторинними правилами, правила винесення вироку мають з ни­ми глибокий зв'язок. Дійсно, система, яка має правила винесен­ня вироку, також неминуче доручається правилу визнання яко­гось елементарного і недосконалого типу. Це тому, що коли суди уповноважені робити авторитетні визначення факту пору­шення того чи іншого правила, вони неминуче сприймаються як авторитетні визначення змісту правил. Отже, правило, що надає юрисдикцію, буде також правилом визнання, яке ідентифікує пер­винні правила через рішення судів, і ці рішення стають одним із «джерел» права. Щоправда, ця форма правила визнання, невідді­льна від мінімальної форми юрисдикції, буде дуже недоскона­лою. На відміну від авторитетного тексту або зводу законів, су-

13*

99

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

дові рішення не можна сформулювати в загальних рисах, і їхнє застосування як авторитетних довідників з правил залежить від дещо нетвердого висновку з окремих рішень, а його надій­ність, мабуть, залежить і від хисту інтерпретатора, і від послідов­ності суддів.

Навряд чи треба говорити, що мало в яких правових систе­мах надається судова правомочність для авторитетного визна­чення факту порушення первинних правил. У більшості систем з деяким запізненням зрозуміли переваги дальшої централіза­ції соціального тиску і частково заборонили застосування фізи­чних мір покарання або насильницької самодопомоги приватни­ми особами. Натомість там доповнили первинні правила зобов'язування наступними вторинними правилами, які визна­чають або принаймні обмежують покарання за порушення, і на­дали суддям, в разі встановлення ними факту порушення, виня­ткове право спрямовувати застосування мір покарання іншими посадовими особами. Ці вторинні правила забезпечують цент­ралізовані офіційні «санкції» системи.

Якщо повернутися назад і розглянути структуру, яка вини­кає з комбінації первинних правил зобов'язання з вторинними правилами визнання, змін і винесення вироку, стає очевидним, що в ній ми маємо не лише серцевину правової системи, а й найпотужніший інструмент аналізу більшої частини того, що становило загадку як для юристів, так і для політологів.

Найкраще висвітлюються з точки зору цієї комбінації еле­ментів не тільки специфічно правові поняття, якими професій­но займаються правники, тобто такі поняття, як обов'язки та права, юридична чинність і джерело права, законодавство, юрис­дикція та правова санкція. Подібного аналізу потребують і такі спільні для права й політології поняття, як держава, влада та посадова особа, якщо ми хочемо розвіяти темряву, що їх все ще вкриває. Причини такої пояснювальної сили цього аналізу за допомогою первинних і вторинних правил не варто далеко шу­кати. Більшість неясностей і викривлень, що оточують правові та політичні поняття, виникає з факту, що вони по суті передба­чають звертання до того, що ми назвали внутрішньою точкою зору: точкою зору тих, хто не просто фіксує та прогнозує пове­дінку, відповідну до правил, а й застосовує ці правила як стан­дарти для оцінки своєї власної та чужої поведінки. Це потребує більшої уваги в дослідженні правових і політичних понять, аніж та, що йому досі приділялася. За простого режиму первинних правил внутрішня точка зору виявляє себе в найпростішій фо­рмі — у застосуванні цих правил як підстави для критики і як

100

ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

виправдання вимог пристосування, соціального тиску та покара­ння. Звернення до цього найелементарнішого прояву внутріш­ньої точки зору потрібно для аналізу підставових понять зобо­в'язання та обов'язку. З приєднанням до системи вторинних правил коло того, що говориться та робиться з внутрішньої точ­ки зору, стає набагато ширшим і різноманітнішим. З цим роз­ширенням надходить набір нових понять, і для їхнього аналізу треба звертатися до внутрішньої точки зору. Сюди входять по­няття законодавства, юрисдикції, юридичної чинності та, як пра­вило, юридичних прав, приватних і публічних. Існує постійний потяг до їхнього аналізу за допомогою звичайного або «науко­вого» викладу фактів чи прогностичного викладу думок. Але це може лише відтворити їхній зовнішній аспект; для того щоб віддати належне визначальному, внутрішньому аспекту цих по­нять, нам треба зрозуміти способи, в які пов'язані з вторинни­ми правилами законотворчі дії законодавця, винесення вироку судом, здійснення приватних або офіційних повноважень та інші «юридичні дії».

У наступному розділі ми покажемо, як можна перефразувати та прояснити за допомогою правил визнання ідеї юридичної чин­ності та джерел права, а також істини, приховані серед помилок доктрин верховної влади. А цей розділ ми завершимо застере­женням: хоча комбінація первинних і вторинних правил заслу­говує на відведене їй центральне місце, бо пояснює багато які аспекти права, сама по собі вона не може висвітлити кожну проблему. Сполучення первинних і вторинних правил перебу­ває в центрі правової системи; але це не все, і, рухаючись від центру, нам потрібно буде узгоджувати — способами, зазначе­ними в наступних розділах, — елементи іншого характеру.

101

ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ