4. СУВЕРЕН, ЩО СТОЇТЬ ЗА ЛЕГІСЛАТУРОЮ

У сучасному світі є багато правових систем, у яких орган, що звичайно вважається за вищу легіслатуру в межах даної систе­ми, підлягає правовим обмеженням на здійснення його законо­давчих прав. Однак і правники, і теоретики права погодилися б з тим, що законодавчі акти такої легіслатури в рамках її обме­жених повноважень є, безумовно, законами. У цих випадках, як­що ми маємо дотримуватися теорії, за якою скрізь, де є право, є суверен, що не піддається правовому обмеженню, ми мусимо шу­кати такого суверена за обмеженою правом легіслатурою. Чи можна його там знайти — це питання, яке ми маємо зараз роз­глянути.

На хвилину ми можемо забути про умови, що їх мусить пере­дбачати кожна правова система в тій чи іншій формі, хоча й не обов'язково в письмовій конституції, щодо кваліфікації законо­давців і «способу й форми» законодавства. Вони можуть роз­глядатися не стільки як правові обмеження сфери застосування законодавчим органом його законодавчої влади, скільки як ви­значення ідентичності законодавчого органу й того, що він має робити для видання законів. Хоча насправді, як показав досвід Південної Африки1, важко дати загальні критерії задовільного розрізнення просто умов щодо «способу й форми» законодавст­ва або визначень законодавчого органу й «суттєвих» обмежень.

Однак прості приклади суттєвих обмежень можна знайти в конституціях таких федеративних держав, як Сполучені Штати

або Австралія, де розподіл повноважень між центральним уря­дом і штатами, а також певні права особистості не можуть змі­нюватися внаслідок звичайних процесів законодавства. У та­ких випадках законодавчий акт чи то штату, чи то федеральної легіслатури, який передбачає зміни або суперечить федерально­му розподілу влади чи правам особистості, захищеним у цей спосіб, має розглядатися як ultra vires (поза компетенцією) і оголошуватися судами юридично нечинним у тих межах, у яких він суперечить положенням конституції. Найвідомішим з та­ких правових обмежень законодавчої влади є V поправка до Конституції Сполучених Штатів. А втім вона передбачає, що жодну особу не можна позбавити «права на життя або власнос­ті без належної правової процедури»; а законодавчі акти Кон­гресу суди мають оголошувати юридично нечинними, якщо вия­вляється, що вони суперечать тим чи іншим обмеженням, накладеним конституцією на їхні законодавчі повноваження.

Існує, звичайно, багато інших засобів захисту положень конс­титуції від дій законодавчого органу. У деяких випадках, напри­клад у Швейцарії, певні положення щодо прав членів федерації та прав окремих осіб, хоча й імперативні за формою, розглядаю­ться як «суто політичні» або напутливі. У таких випадках су­дам не надається юрисдикції «переглядати» законодавчий акт федеральної легіслатури та оголошувати його юридично нечин­ним, навіть якщо він явно суперечить положенням конституції щодо належної свободи дій легіслатури.1 Деякі положення Кон­ституції США, як вважалося, порушують «політичні питання», і там, де випадок можна віднести до цієї категорії, суди не аналізу­ватимуть, чи порушує конституцію той чи інший законодавчий акт.

Там, де правові обмеження на звичайні дії вищого законодав­чого органу накладаються конституцією, вони самі можуть мати або не мати імунітет до певних форм правових змін. Це зале­жить від характеру положень конституції, які передбачають по­правки до неї. Більшість конституцій містять широкі права що­до внесення поправок чи то органом, відмінним від звичайної легіслатури, чи то членами звичайної легіслатури, що застосову­ють спеціальну процедуру. Положення статті V Конституції Спо­лучених Штатів про поправки, ратифіковане законодавчими ор­ганами або конвентами в трьох четвертинах штатів, є прикладом першого типу права вносити поправки, а положення про попра­вки в Законі Південної Африки 1909 року, ст.152 — прикладом

Див. «Гарріс проти Дьонгеса» [1952] І TLR І245.

Див. ст.113 Конституції Швейцарії.

76

77

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

другого типу. Однак не всі конституції містять право вносити поправки, а інколи навіть там, де таке право є, певні положення конституції, які накладають обмеження на законодавчий орган, вважаються поза його компетенцією; тут обмеженим є саме право на внесення поправок. Це можна спостерігати (хоча деякі обмеження вже не мають практичного значення) навіть у Конс­титуції Сполучених Штатів: стаття V передбачає, що «жодна поправка, внесена до 1808 року, жодним чином не впливає на перший та четвертий пункти у дев'ятому розділі першої статті й жодний штат без його згоди не може бути позбавлений свого рівного виборчого права в Сенаті».

Там, де законодавчий орган підлягає обмеженням, які можуть бути, як у Південній Африці, усунені його членами за допомогою спеціальної процедури, можливість ототожнення його із сувере­ном, не підлеглим правовим обмеженням, як того вимагає дана теорія, є спірним. Складністю для цієї теорії є такі випадки, де обмеження законодавчого органу, як у Сполучених Штатах, можна усунути лише реалізацією права на внесення поправок, покладе­ного на спеціальний орган, або де обмеження взагалі перебува­ють поза сферою застосування будь-якого права на внесення поправок.

Розглядаючи претензію цієї теорії на послідовне роз'яснен­ня таких випадків, ми мусимо нагадати — бо це нерідко залиша­ється поза увагою, — що сам Остін, розроблюючи цю теорію, не ототожнював суверена з легіслатурою навіть у Англії. Це його погляд, незважаючи на те, що «королева в парламенті», згідно із загальноприйнятою доктриною, є вільною від правових обме­жень її законодавчої влади й тому часто наводиться як приклад того, що розуміється під «суверенною легіслатурою», на відміну від Конгресу чи інших законодавчих органів, обмежених «жор­сткою» конституцією. І все ж таки, на думку Остіна, в будь-якій демократії частину цього суверенного органу становлять або утворюють не обрані представники, а виборці. Тому в Англії, «строго кажучи, члени Палати громад — це просто довірені особи групи, якою вони обираються тз призначаються на поса­ди; і внаслідок цього верховна влада завжди належить королі­вським перам і виборцям Палати громад».1 Так само Остін вважав, що в Сполучених Штатах верховна влада кожного шта­ту, а «також великої держави, що виникає внаслідок федерально­го союзу, належить урядам штатів, що утворюють сукупний ор­ган, розуміючи під урядом штату не звичайний законодавчий

орган, а групу громадян, яка призначає свій звичайний законо­давчий орган».1

У цьому світлі відмінність між правовою системою, де зви­чайна легіслатура вільна від правових обмежень, і системою, де легіслатура підлягає їм, виявляється просто відмінністю між спо­собами, які суверенний електорат обирає для здійснення своїх суверенних прав. В Англіі, за цією теорією, єдиний безпосеред­ній прояв участі електорату у верховній владі полягає в об­ранні ним представників для засідання в парламенті та делегу­ванні цим представникам своєї суверенної влади. Це делегування є в певному сенсі абсолютним, бо хоча на них покладаються в тому, що вони не зловживатимуть делегованими їм у такий спо­сіб правами, ця довіра в таких випадках є справою лише мо­ральних санкцій, і суди не займаються цим, як займаються вони правовими обмеженнями законодавчої влади. На противагу цьому в Сполучених Штатах, як у кожній демократії, де звичайна легі­слатура стримується законом, виборці не обмежили здійснення своєї верховної влади обранням делегатів, а піддали їх право­вим обмеженням. Там електорат може розглядатися як «над­звичайна та прихована легіслатура», вища за звичайну легісла­туру, юридично «зобов'язану» дотримуватися конституційних обмежень, і в разі конфлікту суди оголошують законодавчі ак­ти звичайної легіслатури юридично нечинними. Тож в електо-раті суверен позбавлений будь-яких правових обмежень, яких вимагає теорія.

Очевидно, в цьому дальшому поширенні теорії первинна, прос­та концепція суверена дещо ускладнилася, якщо не зазнала ра­дикальної трансформації. Характеристика суверена як «особи чи осіб, яким переважна більшість суспільства звично підкоряє­ться», мала, як ми показали в параграфі 1 цього розділу, майже буквальне застосування до найпростішої форми суспільства, в якому Король був абсолютним монархом і ніякої наступності йому як законодавцю не передбачалося. Там, де це передбачало­ся, послідовне спадкоємство законодавчих повноважень, яке є такою характерною ознакою сучасних правових систем, не можна було висловити простим терміном звички до покори — для цього потрібне було поняття визнаного правила, за яким насту­пник мав право законодавствувати ще до фактичного початку своєї законотворчої діяльності й виявлення йому покори. Однак теперішнє ототожнення суверена з електоратом демократичної держави взагалі аж ніяк не матиме правдоподібності, якщо ми

1   Austin, Province of Jurisprudence Determined, Lecture VI, pp.230-231.

Так само, р.251.

78

79

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

не надамо ключовим словам «звичка до покори» та «особа або особи» значення, цілком відмінного від того, яке вони мали сто­совно цього простого випадку. А це значення можна пояснити лише через непомітне введення поняття визнаного правила. Про­стої схеми звичок до покори та наказів для цього не може бути досить.

Це можна довести багатьма шляхами. Найвиразніше це ви­являється, коли ми розглядаємо демократію, в якій з електорату виключаються лише неповнолітні та розумово неповноцінні, й, таким чином, він сам становить «переважну більшість» насе­лення; або коли ми уявляємо собі якусь просту соціальну групу осудних дорослих, де всі мають право голосувати. Якщо ми спро­буємо інтерпретувати в таких випадках електорат як суверена і застосуємо до нього прості дефініції первинної теорії, ми буде­мо змушені сказати, що тут «переважна більшість» суспільства звично підкоряється собі самій. Отже, первинний чіткий образ суспільства, поділеного на дві частини: суверена, який не має правових обмежень і дає накази, і підданих, що за звичкою під­коряються, — поступився місцем розпливчастій картині сус­пільства, в якому більшість підкоряється наказам більшості або всіх. Звичайно, ми не маємо тут ані «наказів» у первинному сенсі (вияв наміру примусити інших поводитися в певний спо­сіб), ані «покори».

Для відповіді на ці критичні зауваження можна зробити роз­різнення між членами суспільства в їхньому приватному стані як людей і тими самими особами в їхньому офіційному стані як виборців або законодавців. Таке розрізнення цілком зрозуміле: численні правові та політичні явища дійсно найприроднішим способом можна викласти за допомогою цих понять. Але воно не зможе врятувати теорію верховної влади, навіть якщо ми готові зробити наступний крок і сказати, що люди в своєму офіційному стані являють собою іншу особу, якій за звичкою підкоряються. Якщо ми запитаємо, що мається на увазі, коли про групу осіб кажуть, що у виборах представника чи виданні нака­зу вони діяли не «як люди», а «в своєму офіційному статусі», то відповідь можна дати лише із застосуванням понять їхньої ква­ліфікації за певними правилами та з дотриманням ними інших правил, які визначають, що їм треба робити, щоб вибори або закон були чинними. Лише посилаючись на такі правила, ми можемо визначити щось як вибори, проведені цією групою осіб, або закон, прийнятий нею. Цього не можна приписувати групі, яка їх «робить», за допомогою такого самого простого, природно-

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

го критерію, який ми вживаємо, приписуючи окремій людині ви­словлені або написані нею накази.

Що ж має існувати для таких правил? Оскільки це правила, які визначають, що мусять робити члени суспільства, щоб функ­ціонувати як електорат (а отже, за заміром теорії — як суверен), вони не можуть мати статус наказів, виданих сувереном, бо щось може вважатися за такі накази лише тоді, коли правила вже існують і дотримуються.

Чи можемо ми тоді сказати, що ці правила є лише частиною характеристики звички населення до покори? У простому ви­падку, де суверен є єдиним, кому підкоряється більшість суспіль­ства, але лише за умови видання ним наказів у певній формі — наприклад, письмових, підписаних і засвідчених, — ми можемо говорити (підкоряючись заперечливим аргументам параграфа 1 щодо застосування тут поняття звички), що правило, за яким він мусить законодавствувати в цей спосіб, є лише частиною ха­рактеристики звички суспільства до покори: вони звично підко­ряються йому, коли він дає накази в такий спосіб. Але там, де верховну особу не можна розпізнати незалежно від правил, ми не можемо подати правила як просто умови або обставини, за яких суспільство звично підкоряється суверену. Правила є скла­довою суверена, а не просто тим, про що ми мусимо згадати в характеристиці звичок до покори суверену. Отже, ми не може­мо сказати, що в цьому разі правила, які визначають процедуру для електорату, є умовами, за яких суспільство як певна кіль­кість людей підкоряється собі самому як електорату. Це стисле посилання на той факт, що виборці підкорилися правилам, обира­ючи своїх представників. Щонайбільше ми можемо сказати (від­повідно до заперечень параграфа 1), що ці правила визначають умови, за яких обраним особам звично підкоряються; однак це повернуло б нас до одного з різновидів теорії, де сувереном є не електорат, а законодавчий орган, і залишило б нерозв'язани­ми всі проблеми, які виникають з того факту, що такий законо­давчий орган може підлягати правовим обмеженням його зако­нодавчих повноважень.

Ці аргументи проти даної теорії, як і аргументи попередньо­го параграфа цього розділу, є підставовими, бо вони рівнозначні твердженню, що ця теорія не просто помиляється в деталях, а й що проста ідея наказів, звичок і покори не може бути слушною для дослідження права. Натомість нам потрібне поняття прави­ла, що надає повноваження, які можуть бути обмеженими чи необмеженими, особам, певним чином управомоченим законо­давствувати, виконуючи конкретну процедуру.

80

11 — Концепція права

81

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Крім того, що можна назвати загальною концептуальною не­адекватністю цієї теорії, є багато додаткових заперечень проти цієї спроби залагодити в її межах той факт, що те, що звичайно розглядалося б як вища легіслатура, може мати правові обме­ження. Якщо в таких випадках суверен ототожнюється з елек-торатом, то навіть там, де електорат має необмежене право вно­сити поправки, якими всі обмеження звичайної легіслатури можуть бути усунені, ми маємо всі підстави запитати, чи правда, що ці обмеження законні завдяки тому, що електорат дав нака­зи, яким звичайна легіслатура звично підкоряється. Ми можемо зняти своє заперечення, що правові обмеження законодавчої влади хибно подаються як накази, а отже, як обов'язки, накладе­ні на неї. Чи можемо ми навіть у цьому разі припустити, що ці обмеження є обов'язками, які електорат наказав, хай мовчазно, легіслатурі виконати? Усі аргументи, що стосувалися в попередніх розділах ідеї мовчазних наказів, тут мають навіть іще більшу силу.

Невикористання такого складного за способом здійснення права на внесення поправок, яким воно є в Конституції США, може бути слабкою ознакою бажань електорату, хоча нерідко надійною ознакою його неосвіченості та байдужості. Ми справ­ді далекі від генерала, про якого можна думати, і, мабуть, небезпі­дставно, що він мовчазно наказує своїм солдатам робити те, що, як йому відомо, каже їм робити сержант.

З іншого боку, що нам казати з погляду цієї теорії, якщо існують деякі обмеження легіслатури, які взагалі перебувають за межами права вносити поправки, довіреного електорату? Це не просто можливе, а й інколи дійсне становище. У цьому разі електорат підлягає правовим обмеженням, і хоча його можна назвати надзвичайною легіслатурою, він не вільний від право­вих обмежень, а отже, не є сувереном. Чи можемо ми сказати, що тут сувереном є суспільство загалом, і ці правові обмежен­ня були мовчазно наказані ним, якщо воно не збунтувалося про­ти них? Те, що це зробило б непереконливим розрізнення між революцією та законодавством, є, мабуть, достатньою підставою для відхилення цього припущення.

І, нарешті, теорія, яка розглядає електорат як суверена, лише передбачає в найкращому разі обмежену законодавчу владу в демократії, де існує електорат. Проте поняття спадкового мо­нарха, подібного до Короля, який користується обмеженими за­конодавчими правами, водночас обмеженими та верховними в цій системі, зовсім не є абсурдним.

82