3. ОСГАТОЧНІСТЬІ НЕПОХИБНІСТЬ СУДОВОГО РІШЕННЯ

Суд вищої інстанції має останнє слово стосовно того, що таке закон, і коли він сказав це слово, твердження, що суд був «неправий», не має наслідків у межах даної системи: воно не змінює нічиїх прав або обов'язків. Це рішення законодавча вла­да може, звичайно, позбавити юридичної сили, але сам факт не­обхідності вдаватися до цього підтверджує несерйозний харак­тер — оскільки це стосується закону — твердження про неправильність рішення суду. Розгляд цих фактів робить розрі­знення між остаточністю та непохибністю рішень вищого суду нібито педантичним. Це веде до іншої форми заперечення того, що суди під час розгляду справ завжди зв'язані правилами: «Законом (або конституцією) є те, що називають ним суди».

141

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Найбільш цікавою та повчальною особливістю цієї форми даної теорії є експлуатація нею двозначності таких тверджень, як щойно наведене, і пояснення, яке ця теорія заради послідов­ності мусить давати зв'язку між неофіційними заявами з питань права та офіційними заявами якогось суду. Щоб зрозуміти цю двозначність, ми розглянемо такий її аналог, як гра. Багато в які ігри-змагання грають без офіційного обліковця очок, тобто судді змагань: незважаючи на протилежні інтереси, гравцям досить добре вдається застосовувати правило нарахування очок до ко­нкретних випадків; вони звичайно доходять згоди в своїх при­судах, і невирішених суперечок буває небагато. До введення інституту судді змагань констатація рахунку, зроблена гравцем, якщо він чесний, є спробою оцінити хід гри, посилаючись на конкретне правило нарахування очок, прийняте в цій грі. Такі констатації рахунку є внутрішніми констатаціями із застосува­нням правила нарахування очок, які хоча й виходять з того, що гравці в основному твердо дотримуватимуться цих правил і чинитимуть опір їхньому порушенню, не є констатаціями або передреченнями цих фактів.

Як і перехід від режиму звичаю до зрілої правової системи, доповнення гри вторинними правилами, що передбачають інсти­тут судді змагань, рішення якого є остаточними, вносить до сис­теми нову категорію внутрішньої констатації; бо, на відміну від заяв гравців щодо рахунку, визначенням судді вторинними пра­вилами надано статус, який робить їх незаперечними. У цьому сенсі вірно, що для цілей гри «рахунок — це те, що вважає рахунком суддя змагань». Але важливо розуміти, що правило нарахування очок залишається тим, чим воно було раніше, і обо­в'язком судді є якомога краще його застосувати. Твердження «рахунок — це те, що вважає рахунком суддя змагань» було б невірним, якби означало, що не існувало правила нарахування очок крім того, яке суддя за своїм розсудом обрав для вживан­ня. Насправді може існувати гра з таким правилом, і можна отримувати певне задоволення від неї, якщо суддя діє на свій розсуд з певною регулярністю, але це буде вже інша гра. Таку гру ми можемо назвати грою «з розсудом судді змагань».

Ясна річ, що зумовлені присутністю судді змагань переваги швидкого й остаточного розв'язання суперечок здобуваються дорогою ціною. Інститут судді може поставити гравців у скру­тне становище: бажання зробити гру регульованою, як раніше, правилом нарахування очок і бажання мати остаточні автори­тетні рішення щодо його застосування там, де воно викликає сумнів, можуть виявитися суперечливими цілями. Суддя може

142

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

щиро помилятися, бути п'яним або безпідставно порушувати свій обов'язок, який полягає в застосуванні ним правила нара­хування очок у повну міру своїх здібностей. Через будь-яку з цих причин він може записати «пробіжку» гравцеві, який взага­лі не рухався. Можна передбачити виправлення його рішень через апеляцію до якогось вищого авторитету, однак це має завершитися якимось остаточним, авторитетним присудом з бо­ку людей, яким також властиво помилятися, отже, пов'язано з таким самим ризиком щирої помилки, зловживання або пору­шення. Неможливо передбачити правилами виправлення пору­шення кожного правила.

Ризик, притаманний створенню якоїсь інстанції для виконан­ня остаточних авторитетних застосувань правил, може стати реальним у будь-якій сфері. Той, що реалізується в скромній сфері гри, вартий уваги, оскільки демонструє в особливо зрозу­мілий спосіб, що деякі з висновків, зроблених людиною зі скеп­тичним ставленням до правил, нехтують певними відмінностя­ми, потрібними для розуміння цієї форми авторитету, де б вона не застосовувалася. Коли введено офіційного суддю змагань і визначений ним рахунок вважається остаточним, заяви щодо рахунку, зроблені гравцями та іншими неофіційними особами, не мають в цій грі ніякого статусу, вони нерелевантні до її резуль­тату. Якщо вони випадково збігаються з констатацією судді — дуже добре; якщо суперечать їй — підбиваючи рахунок, ними треба нехтувати. Але ці дуже очевидні факти було б викривле­но, якби констатації гравців класифікувалися як прогнози рі­шень судді змагань, і було б безглуздо пояснювати нехтування такими констатаціями в разі їхнього розходження з цими ріше­ннями, стверджуючи, що вони були прогнозами цих рішень, які не справдилися. Гравець, виклавши власну констатацію щодо рахунку після введення офіційного судді змагань, робить те, що він робив раніше, тобто оцінює хід гри в міру своїх можливос­тей за допомогою правила нарахування очок. Це те, що робить і сам суддя, доки виконує обов'язки, пов'язані з його посадою. Різниця між ними полягає не в тому, що один прогнозує, що скаже інший, а в тому, що констатації гравців є неофіційними застосуваннями правила нарахування очок і тому не мають зна­чення під час обчислення результату, тимчасом як констатації судді є авторитетними й остаточними. Варто зауважити, що як­би гра проводилася «з розсудом судді», то зв'язок між неофіцій­ними та офіційними констатаціями неминуче був би інший: констатації гравців не лише були б прогнозом рішень судді, а й не могли б бути нічим іншим. Адже в цьому разі твердження

143

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

«рахунок є тим, що вважає рахунком суддя змагань» само було б правилом нарахування очок; було б неможливо, щоб конста­тації гравців були лише неофіційними версіями того, що суддя змагань робить офіційно. Тоді рішення судді були б і остаточни­ми, і непохибними — або, скоріше, не мало б сенсу запитувати, може чи не може він помилятися, бо йому нема чого було б розуміти «правильно» або «неправильно». Але в якійсь звичай­ній грі твердження «рахунок є тим, що вважає рахунком суддя змагань» не є правилом нарахування очок: це правило, що пере­дбачає авторитетність та остаточність застосування суддею пра­вила нарахування очок у конкретних випадках.

Другий висновок, який можна зробити з цього прикладу ав­торитетного рішення, стосується більш фундаментальних питань. Ми здатні відрізнити нормальну гру від гри «з розсудом судді змагань» просто тому, що правило нарахування очок, хоча воно й має, як інші правила, свою зону відкритої структури, де суддя має здійснювати вибір, але має й певне осереддя сталого значе­ння. Саме від нього суддя не вільний відступати, і саме воно, оскільки воно діє, становить критерій правильного та неправи­льного нарахування очок як для гравця, що робить свої неофіці­йні констатації рахунку, так і для судді, що приймає свої офіцій­ні рішення. Саме завдяки цьому буде вірно сказати, що рішення судді змагань, хоча й остаточні, не є непохибними. Так само вірно це і в праві.

До певного моменту той факт, що деякі рішення судді зма­гань явно помилкові, не є несумісним з грою, що триває: їх ура­ховують так само, як і явно правильні рішення; однак існує певна межа тієї міри, до якої припустимість помилкових рішень сумісна з неперервним існуванням тої самої гри, і це має важ­ливий правовий аналог. Той факт, що дозволено окремі або ви­няткові офіційні відхилення, не означає, що в крикет або бейс­бол більше не грають. З іншого боку, якщо ці відхилення часто повторюються або суддя відмовляється визнавати правило на­рахування очок, має настати момент, коли чи то гравці більше не погоджуються з помилковими рішеннями судді, чи то стає ін­шою сама гра. Це вже не крикет або бейсбол, а «розсуд судді змагань»; бо однією з визначальних прикмет цієї іншої гри є взагалі те, що її результат має оцінюватись у спосіб, якого вима­гає пряме значення правила, який би простір його відкрита стру­ктура не залишала судді змагань. У певних можливих обстави­нах ми сказали б, що гра, в яку грали, справді була «розсудом судді», але той факт, що в усіх іграх рішення судді остаточне, не означає, що такими є всі ігри.

144

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Про ці відмінності треба пам'ятати, коли ми оцінюємо ту форму скептичного ставлення до правил, яка грунтується на ви­нятковому статусі рішення суду як остаточного, авторитетного формулювання закону в якомусь конкретному випадку. Відкри­та структура права надає судам набагато ширші й значніші за­конотворчі можливості, ніж суддям змагань, чиї рішення не зас­тосовуються як нормотворчі прецеденти. Які б рішення не приймали суди — і з тих питань, що перебувають у сфері ясної всім частини правила, і з тих, що лежать на його спірній межі, — вони зберігають юридичну силу, доки їх не буде змінено законо­давчим шляхом; і щодо тлумачення цього суди знову мають такий самий останній авторитетний голос. Незважаючи на це все ще залишається певна відмінність між конституцією, яка пі­сля створення системи судів передбачає, що законом є все, що вважає доцільним верховний суд, та чинною конституцією Спо­лучених Штатів або — в цьому питанні — конституцією будь-якої сучасної держави. Твердження «конституцією (або зако­ном) є все, що вважають ними судді» є хибним, якщо тлумачити його як заперечення цієї відмінності. У будь-який конкретний момент судді, навіть судді верховного суду, є частками системи, правила якої достатньо визначено в центрі, щоб забезпечувати критерії правильного судового рішення. Вони розглядаються су­дами як щось таке, чого їм не можна ігнорувати при здійсненні повноваження приймати ті рішення, які не можна піддати сумні­ву в межах даної системи. Будь-який окремий суддя, що прихо­дить на свою службу, як і кожний суддя змагань, що приходить на свою, виявляє якесь правило — наприклад, правило, за яким постанови «королеви в парламенті» є законом, — встановлене як традиція і визнане за критерій поведінки на цій службі. Доз­воливши творчу діяльність тих, хто займає ці посади, воно окре­слює її межі. Такі критерії насправді не могли б далі існувати, якби більшість суддів у даний час не дотримувалися їх, бо їхнє існування в кожний конкретний період полягає просто в схва­ленні та застосуванні їх як критеріїв правильного судового рі­шення. Але це не робить суддю, який їх застосовує, автором цих критеріїв, або, за висловом Ходлі, «законодавцем», правомочним вирішувати, як йому завгодно. Для підтримування цих критеріїв необхідно, щоб суддя дотримувався їх, але він не створює їх.

Звичайно, можливо, що під захистом правил, які роблять су­дові рішення остаточними й авторитетними, судді об'єднуються у відхиленні існуючих правил і більше не вважають навіть на-йясніші акти парламенту за такі, що накладають обмеження на їхні рішення. Якби більшість їхніх постанов мала цей характер

145

 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

і була схвалена, це означало б трансформацію системи, аналогі­чну до перетворення гри з крикету на «розсуд судді». Однак постійна можливість таких трансформацій не свідчить про те, що система тепер є такою, якою вона була б в разі трансформа­ції. Жодне правило не застраховане від порушення або відхиле­ння, бо для людей завжди існує психологічна або фізична мож­ливість порушувати або відхиляти їх. І якщо це робиться досить часто, правила припиняють своє існування. Однак існування пра­вил у будь-який конкретний період не вимагає цих неможливих гарантій проти знищення. Твердження, що в якийсь конкрет­ний період існує правило, яке вимагає від суддів визнавати за­коном акти парламенту або закони Конгресу, означає, по-перше, що існує загальне погодження з цією вимогою і що відхилення або заперечення з боку окремих суддів трапляються рідко; по-друге, якщо вони трапляються, то розглядаються переважною більшістю як об'єкт серйозної критики й помилка, навіть якщо результат відповідного рішення в окремому випадку не може — внаслідок правила про остаточність рішень — бути нейтралізо­ваний ніким, окрім законодавчого органу, який припускає його юридичну чинність, хоча й не його правильність. З погляду логі­ки можливо, щоб люди порушували всі свої обіцянки: спочатку, можливо, з відчуттям неправильності такої поведінки, а потім без цього відчутГя. У цьому разі правило, яке робить обов'язко­вим виконання обіцянок, перестало б існувати; однак це було б слабкою підтримкою точки зору, що на цей час не існує такого правила і обіцянки насправді не є такими, що зобов'язують. Не сильнішим є аналогічний аргумент у випадку суддів, який грун­тується на можливості підступного руйнування ними існуючої системи.

Перш ніж залишити тему скептичного ставлення до правил, ми мусимо сказати останнє слово про його недвозначне твер­дження, що правила є завбаченнями рішень судів. Є очевидним і часто відзначалося, що хоч би яка істина містилася в цьому твердженні, в кращому разі воно може стосуватися заяв з пи­тань права, на які зважуються приватні особи або їхні консуль­танти. До власних формулювань судів тої чи іншої норми права його не можна застосувати. Вони мусять бути чи то, як ствер­джували деякі крайні «реалісти», словесною оболонкою здійс­нення необмеженого розсуду, чи то формулюванням правил, які щиро розглядаються судами з внутрішньої точки зору як крите­рій правильного рішення. З іншого боку, завбачення судових рішень безперечно займають у праві важливе місце. Коли дохо­дить до сфери відкритої структури, нерідко все, що ми можемо

146

запропонувати корисного у відповідь на запитання «який є за­кон з цього приводу?» — це обачливий прогноз дій судів. Крім того, навіть там, де те, чого вимагають правила, ясно всім, його констатація нерідко може бути у формі прогнозу судового ріше­ння. Однак варто зазначити, що переважно в цьому другому випадку та різною мірою в першому підставою для такого про­гнозу є усвідомлення того, що суди розглядають норми права не як прогнози, а як критерії, яких треба дотримуватися у вирішенні справ і які є досить визначеними, незважаючи на їхню відкриту структуру, щоб обмежити, хоча й не цілком виключити, свободу дій судів. Тому здебільшого завбачення дій суду подібні до про­гнозу, що шахісти ходитимуть слоном по діагоналі: в кінцевому підсумку вони грунтуються на оцінці непрогнозованого аспекту правил і внутрішньої точки зору на правила як норми, прийняті тими, кого стосуються прогнози. Це лише один із додаткових аспектів уже зазначеного в розділі V факту, що хоча існування правил у будь-якій соціальній групі робить прогнози можливи­ми й нерідко надійними, його не можна ототожнювати з ними.