§ 2. Заключение, изменение и расторжение договоров

Принципы заключения договоров в сфере предпринимательства. Признание за сделкой торгового характера подчиняет ее не только общим нормам гражданского права, но и в первую очередь специ­альным нормам коммерческого права.

К заключению и исполнению торговых сделок применяются специальные нормы коммерческого права, не действующие в отно­шении обычных гражданских сделок. Особенности регулирования содержания сделок нормами коммерческого права проявляются, с одной стороны, в упрощении формы и порядка их заключения сто­ронами, а с другой стороны, в усилении защиты интересов участни­ков торговой сделки и в предъявлении к содержанию самой торговой сделки особых требований.

При заключении договоров в сфере предпринимательства должны соблюдаться определенные условия, закрепленные ГК. При этом имеются в виду не условия договора, а основополагающие на­чала, принципы, которые лежат в основе заключения общеграждан­ских договоров вообще, и торговых сделок в частности.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 193

Первый принцип – это свобода договора. Свобода договора означает, что субъекты предпринимательской деятельности сво­бодны в заключении договора. Для такого договора не имеет значе­ния, от кого исходит инициатива заключить договор. Сторона дого­вора самостоятельно находит своего контрагента, используя в этих целях рекламу, коммерческие предложения, коммерческое предста­вительство и другие возможные формы поиска партнера, убеждается в его надежности, платежеспособности, выясняет его правовой ста­тус и решает, иметь с ним дело или не иметь.

Свобода договора означает, что какое-либо понуждение к за­ключению договора не допускается, кроме случаев, предусмотрен­ных ГК, законами или добровольно принятым обязательством. До­говор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем суще­ственным условиям договора. Если стороны не могут прийти к тако­му соглашению, то, по общему правилу, их нельзя понудить заклю­чить между собой договор. Естественно, имеется в виду исключи­тельно легальный способ такого понуждения – через арбитражный суд.

Из общего принципа свободы заключения договора и недопу­стимости понуждения к заключению договора есть исключение, со­стоящее в том, что для одной из сторон заключение договора может быть не правом, а обязанностью, и заключение договора для такой стороны становится обязательным.

Такая обязанность заключить договор должна быть предусмот­рена только ГК или законами РФ, а также добровольно принятым обязательством.

Если сторона, для которой в соответствии с ГК или иными за­конами заключение договора обязательно, уклоняется от его заклю­чения, то другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Кроме того, сторона, необоснован­но уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить дру­гой стороне причиненные этим убытки.

Гражданский кодекс предусматривает следующие случаи, когда заключение договора является для одной из сторон обязанностью.

Во-первых, это так называемый публичный договор, т. е. дого­вор, заключаемый между коммерческим юридическим лицом и по­требителями товаров (работ, услуг), которые выпускает (осуществляет) данная коммерческая организация по характеру своей деятельности в отношении каждого, кто к ней обратится. При наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги или выполнить для него определенную работу ком­мерческая организация не вправе отказаться от заключения догово­ра. В случае необоснованного уклонения от заключения такого дого­вора потребитель вправе через суд понудить коммерческую органи-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 194

зацию заключить с ним договор, а также требовать возмещения при­чиненных этим убытков.

При разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию. Разногласия сторон по отдельным условиям публичного договора могут быть переданы по­требителем на рассмотрение суда, независимо от согласия на это коммерческой организации[1].

Во-вторых, обязанность заключить договор предусмотрена предварительным договором (ст. 429 ГК). Если сторона, заключив­шая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, то другая сторона вправе требовать понуждения к заклю­чению основного договора на условиях, определенных предвари­тельным договором, и возмещения убытков.

В-третьих, если договор заключается на торгах, а предметом торгов является только право на заключение договора, стороны не вправе уклониться от подписания договора. В случае уклонения од­ной из них от заключения договора другая сторона вправе обратить­ся в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

В-четвертых, в соответствии с п. 4 ст. 527 ГК, для государствен­ного заказчика заключение государственного контракта с поставщи­ком является обязательным, если заказ на поставку товаров для госу­дарственных нужд размещался по конкурсу, и поставщик объявлен его победителем.

Заключение договора в обязательном порядке предусмотрено рядом российских законов. В частности. Закон Российской Федера­ции от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[2] предусмотрел, что поставщики, обла­дающие монополией на производство отдельных видов продукции, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случае, если размещение заказа не влечет за собой убытков от ее производства.

В соответствии с этим же Законом Правительство Российской Федерации может в необходимых случаях вводить для федеральных казенных предприятий режим обязательного заключения государ­ственных контрактов на поставку продукции для федеральных госу­дарственных нужд.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 195

При необоснованном уклонении поставщика от заключения государственного контракта на поставку продукции для федераль­ных государственных нужд в случаях, когда обязательность заключе­ния установлена Законом «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», поставщик уплачивает покупателю штраф в размере стоимости продукции, определенной в проекте контракта.

В соответствии с Федеральным Законом от 23 декабря 1994 г. «О государственном материальном резерве»[3], обязанность заключе­ния государственных контрактов (договоров) на поставку матери­альных ценностей в государственный резерв возложена на постав­щиков, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, а также на организации-монополисты и организации, в объеме про­изводства которых государственный оборонный заказ превышает 70 процентов.

В случае отказа таких поставщиков от заключения государ­ственных контрактов (договоров) на поставку материальных ценно­стей в государственный резерв или неполучения ответа в течение 20 дней на предложение о заключении контракта (договора) государ­ственный заказчик и его территориальные органы вправе обратиться в арбитражный суд с иском о понуждении указанных поставщиков к заключению государственных контрактов (договоров). При необос­нованном уклонении поставщика от заключения государственного контракта (договора) в обязательном порядке поставщик уплачивает штраф в размере стоимости продукции, определенной в проекте го­сударственного контракта (договора).

Закон «О государственном материальном резерве» устанавли­вает для подрядчика обязательность заключения договора подряда на строительство, реконструкцию и техническое перевооружение объектов системы государственного резерва. При необоснованном уклонении от заключения такого договора подрядчик, помимо по­нуждения к заключению договора, уплачивает штраф в размере го­дового объема капитальных вложений, определенного в договоре, с учетом индексации.

Заключение договоров на поставку и перевозку продукции для агропромышленного комплекса является обязанностью поставщика такой продукции, вытекающей из российского Закона «О приори­тетном обеспечении агропромышленного комплекса материально-техническими ресурсами»[4]. За уклонение от заключения договора на поставку продукции для агропромышленного комплекса этим же За­коном установлена материальная ответственность поставщика (изготовителя).

Обязанность заключить договор может быть предусмотрена добровольно принятым стороной обязательством. Так, в соот-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 196

ветствии со ст. 446 ГК стороны вправе по своему соглашению пере­дать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмот­рение арбитражного суда. При этом условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с реше­нием суда. Из этого правила можно сделать вывод, что сторона обя­залась заключить договор на условиях, которые сформулирует суд.

Свобода договора означает также, что субъекты предприниматель­ской деятельности могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны вправе также заключить смешанный договор, т. е. до­говор, в котором содержатся элементы различных договоров, пред­усмотренных законом или иными правовыми актами. В предприни­мательской практике довольно часто встречается договор арендного подряда, который содержит элементы договора аренды и договора подряда, предусмотренные действующим ГК, и является смешан­ным договором. В этом смысле к отношениям сторон по смешанно­му договору применяются в соответствующих частях правила о дого­ворах, элементы которых содержатся в смешанном договоре (соответственно – правила о договоре подряда и правила о договоре аренды). Важным в смешанном договоре является то, что элементы различных договоров, составляющие смешанный договор, должны быть предусмотрены законом или иными правовыми актами.

Второй принцип заключения договора в сфере предпринима­тельства – это принцип законности договора, закрепленный ГК. Этот принцип означает, что торговая сделка как и любая общеграж­данская сделка действительна, если она соответствует предъявляе­мым к ней требованиям закона или иных правовых актов.

К условиям действительности общегражданской сделки отно­сятся: законность содержания; способность лиц, ее совершающих, к участию в сделке; соответствие воли и волеизъявления; соблюдение формы сделки. Это же относится и к торговым сделкам, но к ним предъявляются и особые требования.

Законность содержания договора в сфере предпринимательства заключается в том, что он должен не только соответствовать обяза­тельным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами, но и отвечать особым требованиям, установлен­ным законом или иными правовыми актами для торговых сделок.

Торговая сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, признается ничтожной, если закон не устана­вливает, что такая сделка оспорима или не предусматривает иных последствий нарушения.

К участникам торговой сделки также предъявляются особые требования. Если участники общегражданской сделки должны обла­дать общегражданской правосубъекгностью, то участники торговой сделки – предпринимательской правосубъектностью. Они должны

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 197

быть зарегистрированы в качестве лиц, занимающихся предприни­мательской деятельностью, а в случаях, установленных законом – получить лицензию на право занятия определенным видом пред­принимательской деятельности и соответственно – на совершение связанных с этим торговых сделок. В противном случае торговые сделки признаются недействительными в соответствии со ст. 173 ГК.

Для действительности любой сделки необходимо совпадение воли и волеизъявления. Для торговой сделки требуется, чтобы воля была сформирована и волеизъявление выражено либо уполномочен­ным органом управления юридического лица, либо уполномочен­ным на совершение сделки лицом, например, коммерческим пред­ставителем. Несоответствие между волей и волеизъявлением являет­ся причиной для признания торговой сделки недействительной.

Сделка порождает права и обязанности при условии соблюде­ния ее формы, под которой понимается способ выражения воли вступающими в нее лицами или способ официального засвидетель­ствования. Наряду с общими для всех сделок требованиями о форме, к торговым сделкам в случаях, установленных законом, иными пра­вовыми актами и соглашением сторон, могут предъявляться особые дополнительные требования, которым должна соответствовать фор­ма торговой сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и др.) и предусматриваться последствия несо­блюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотре­ны, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки.

Договор в сфере предпринимательства, как и всякий общеграж­данский договор, должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным теми законами или иными правовыми ак­тами, которые действуют в момент заключения договора. Это озна­чает, что обратная сила закона не допускается, кроме случаев, когда в самом законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Содержание договора в сфере предпринимательства составляют условия, определяющие права и обязанности субъектов предприни­мательской деятельности, связанные с ее осуществлением. Существо торговой сделки заключается в получении прибыли от совершения такой сделки, т. е. в получении платы или иного встречного предо­ставления за исполнение своих обязанностей по сделке. Поэтому торговая сделка всегда возмездная, и при заключении стороны обычно предусматривают оплату ее исполнения.

В случае, когда в договоре нет прямого указания о цене и она не может быть определена исходя из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК).

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 198

При этом наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих од­нозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При наличии разногласий по условию о цене или недостижении сторонами соот­ветствующего соглашения договор считается незаключенным[5].

Вместе с тем ГК предусматривает ряд случаев, когда определе­ние цены указанным образом не допускается, в частности, при со­вершении сделок с недвижимостью.

По общему правилу, цена устанавливается соглашением сто­рон. В случаях, предусмотренных законом, применяются цены, ко­торые устанавливаются или регулируются уполномоченными на то государственными органами.

Изменение цены после заключения договора допускается в слу­чаях и на условиях, предусмотренных самим договором, законом ли­бо в установленном законом порядке. Например, Федеральный за­кон «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» определяет, что «договор считается действующим по тем договорным ценам, кото­рые на момент его заключения были определены по соглашению между поставщиком и потребителем (покупателем), и не может быть в последующем расторгнут одной из сторон на основании несогла­сия с установленной ценой. Определенные в договоре на момент расчета цены на закупаемую и поставляемую продукцию для госу­дарственных нужд индексируются с учетом уровня инфляции».

Условия договора в сфере предпринимательства и порядок их определения. Поскольку в основе заключения общегражданского договора вообще и договора в сфере предпринимательства в част­ности, лежит принцип свободы договора, то общим правилом яв­ляется свобода сторон в определении условий договора. Условия договора формулируются сторонами по их усмотрению.

Вместе с тем действие принципа законности договора предпо­лагает законодательное регулирование договорных отношений сто­рон. В зависимости от обязательности применения правовой нормы, устанавливающей порядок определения условий договора, нормы делятся на императивные и диспозитивные.

При императивном регулировании условия договора определя­ются в соответствии с содержанием соответствующего условия, предписанного законом или иным правовым актом. Договор должен соответствовать тем обязательным для сторон правилам, которые установлены законом или иными правовыми актами. Стороны дого­вора не могут ни изменить это правило, ни заключить между собой соглашение о неприменении этого правила. Такое предписанное за-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 199

коном условие договора будет действовать даже тогда, когда стороны не включат его в договор. Если условие договора противоречит им­перативным нормам, установленным законом или иными правовы­ми актами, оно признается недействительным.

Существование императивных норм, определяющих содержа­ние некоторых торговых сделок, продиктовано необходимостью за­шиты либо публичных интересов, либо прав той стороны в предпри­нимательских отношениях, чьи интересы и права могут быть чаще всего нарушены. В качестве примера защиты публичных интересов можно привести такие публичные договоры, как договор розничной купли-продажи и договор бытового подряда. В частности, права по­купателя в случае продажи ему товара ненадлежащего качества и права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыпол­нения работы по договору бытового подряда прямо регламентирова­ны ГК РФ и не могут определяться соглашением сторон.

В большинстве случаев императивные правовые нормы, опре­деляющие условия торговых сделок, установлены, как правило, фе­деральными законами. Вместе с тем такие нормы могут определяться и иными правовыми актами, в частности Указами Президента и По­становлениями Правительства РФ. В случаях, предусмотренных за­коном, Правительством Российской Федерации издаются правила (типовые договоры, положения, правила и т. п. ), обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Публичный договор, выделенный ГК, характеризуется следую­щими чертами. Во-первых, в качестве одного из субъектов этого до­говора выступает коммерческая организация. В качестве контраген­та такой организации может оказаться любое физическое или юри­дическое лицо, являющееся, как правило, потребителем товаров, ра­бот, услуг, соответственно производимых или осуществляемых ком­мерческой организацией.

Во-вторых, коммерческие организации, являясь стороной пу­бличного договора, осуществляют определенные виды предприни­мательской деятельности (розничная торговля, перевозка транспор­том общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицин­ское, гостиничное обслуживание и т. п. ) в отношении каждого, кто к ним обратится.

Для коммерческой организации исключается действие прин­ципа свободы договора: она не может по своему усмотрению ни вы­бирать партнера, ни решать вопрос о заключении договора.

В случае необоснованного уклонения коммерческой организа­ции от заключения договора с контрагентом (потребителем) такой договор может быть заключен в принудительном порядке через суд. Кроме того, потребитель вправе потребовать взыскания убытков, вызванных уклонением от заключения.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 200

В-третьих, предметом публичного договора выступают обязан­ности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые коммерческая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение кому-либо из обратившихся к ней в отношении заключения догово­ра потребителей. Исключения из этого правила могут предусматри­ваться только законом или иными правовыми актами.

Цена товаров, работ, услуг, иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Льготы для отдельных категорий потребителей могут устанавливаться только за­конами или иными правовыми актами.

Соглашение между коммерческой организацией, которая по ха­рактеру своей предпринимательской деятельности выполняет обя­занности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг в отношении каждого, кто к ней обратится, и каждым и любым потребителем таких товаров (работ, услуг), называется публичным договором.

Вместе с тем публичный договор не является особым типом гражданско-правового договора. Понятие «публичный договор» ис­пользуется как обобщенное понятие, характеризующее особенности определения условий договоров между определенными коммерче­скими организациями и массовым потребителем.

Необходимость защиты прав и законных интересов потребите­лей требует оперативного и гибкого регулирования условий таких договоров. Именно для этого Правительство РФ в случаях, устано­вленных законом, издает правила, обязательные для определенных коммерческих организаций и их контрагентов (потребителей, поль­зователей) при заключении и исполнении договоров в определенных сферах предпринимательства: в сфере энергоснабжения, связи, пе­ревозки транспортом общего пользования, в сфере розничной тор­говли и т. д. Такие правила содержат минимум обязательных условий договора в соответствующей сфере[6].

В отличие от императивной диспозитивная норма применяется лишь постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Стороны же могут своим соглашением установить условие, от­личное от предусмотренного диспозитивной нормой, либо вообще исключить применение такой нормы. И только тогда, когда такого соглашения сторон не существует, условие договора определяется

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 201

диапозитивной нормой. По сути, вторая часть ГК, регламентирую­щая отдельные виды обязательств, и построена на основе диспозитивного регулирования по принципу «если иное не предусмотрено договором, то действует правило, установленное ГК РФ».

Целесообразность существования довольно большого коли­чества диспозитивных норм, определяющих условия торговых сде­лок, продиктована вовсе не тем, что диспозитивные нормы являются подсказкой для российских предпринимателей со стороны законода­теля в условиях крайне низкого уровня работы по заключению дого­воров[7].

Напротив, в целом все предпринимательское законодательство, хотя и не лишено императивных норм, характеризуется преимуще­ственно диспозитивными правилами, отсутствием детальной регла­ментации договорных отношений, т. е. отражает общедозволитель­ный режим предпринимательской деятельности, оставляя широкий простор для собственного усмотрения предпринимателя.

Общедозволительный режим предпринимательской деятель­ности позволяет субъектам торговой сделки определять ее условия на основе примерных условий. Примерные условия разрабатываются применительно к конкретным видам договоров (например, договор аренды, купли-продажи нежилого помещения и др.) и публикуются в печати, как правило, в форме примерного договора. Однако это может быть и какой-либо иной документ, содержащий примерные условия (Рекомендации, Правила). Например, в Постановлении Правительства РФ № 1445 от 30 декабря 1994 г. «Об утверждении Правил поставки газа потребителям Российской Федерации» запи­сано, что положения раздела VIII Правил, предусматривающего от­ветственность за нарушение Правил поставки газа потребителям РФ, являются примерными условиями на поставку газа, т. е. сторо­ны могут определить условия об ответственности, сославшись на примерные условия раздела VIII Правил, либо могут своим соглаше­нием установить условия, отличные от примерных.

Примерные условия договора должны быть известны сторонам и они могут указать либо общедоступное средство печати, в котором публиковались примерные условия, либо иной способ их распро­странения. Например, постановлением Правительства РФ от 26 сен­тября 1994 г. № 1090 «Об утверждении Правил комиссионной тор­говли непродовольственными товарами» Комитету РФ по торговле с участием заинтересованных федеральных органов исполнительной власти поручено разработать и довести до сведения заинтересован­ных организаций примерную форму договора комиссии, т. е. напра­вить ее во все организации, осуществляющие комиссионную торго-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 202

влю непродовольственными товарами, и опубликовать в средствах печати.

Как показывает опыт других стран, примерные условия догово­ров разрабатываются различными ассоциациями (союзами) товаро­производителей либо потребителей. К сожалению, в России практи­ка разработки таких профессиональных текстов примерных догово­ров не получила широкого распространения.

В договоре стороны предусматривают, что его отдельные усло­вия определяются примерными условиями. При этом предполагает­ся, что сторонам договора примерные условия известны и доступны для ознакомления, если сторона (стороны) не знает содержания этого условия.

Таким образом, при заключении договора в сфере предпринима­тельства стороны должны учесть в договоре прежде всего условия, определенные императивными нормами законов и иных правовых ак­тов. Все условия, содержание которых не предписано императивными нормами, определяются по соглашению сторон. По соглашению сто­рон условия договора определяются примерными условиями. Нако­нец, если соглашение сторон в отношении условия, предусмотренного диспозитивной нормой, отсутствует, условие договора определяется такой нормой.

В случае, если условие договора в сфере предпринимательства не определено сторонами или диспозитивной нормой, оно может быть определено обычаями делового оборота, применимыми к от­ношениям сторон. В качестве обычаев делового оборота к отноше­ниям сторон по договору применяются и примерные условия дого­вора, в случае, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям. Но при этом примерные условия должны отвечать требо­ваниям обычая делового оборота, под которым законом понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области пред­принимательской деятельности правило поведения, не предусмот­ренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Пока в сфере предпринимательства применение обычаев делового оборота не получило широкого рас­пространения.

[1] Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбит­ражного Суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с при­менением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Россий­ская газета. 1996. 13 авг.

[2] СЗ РФ. 1994. № 34. ст. 3540.

[3] СЗРФ.1995. № 1.Ст. 3.

[4] Ведомости РСФСР. 1991. № . 26. ст. 878.

[5] Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Ар­битражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 618 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ».

[6] В соответствии с Законом РФ «О защите прав потребителей» Правитель­ством Российской Федерации утвержден, например, ряд правил: Правила продажи отдельных видов продовольственных и непродовольственных товаров. Правила пре­доставления услуг междугородной и международной телефонной связи. Правила продажи гражданам товаров длительного пользования в кредит. Правила бытового обслуживания населения в Российской Федерации, Правила скупки у населения драгоценных металлов, драгоценных камней в изделиях и ломе и др.

[7] Комментарий к ГК РФ/ Под ред. М.И. Брагинского. М., Спарк. 1995. С.

Порядок заключения договоров в сфере предпринимательства – это предусмотренные законом последовательность и способы оформле­ния договорных отношений. Способы – определенного вида дей­ствия, посредством которых достигается взаимосогласованная воля сторон, а последовательность заключения договора выражается в определенных стадиях.

В соответствии с ГК представляется возможным выделить сле­дующие способы заключения договора в сфере предпринимательства:

общий порядок заключения договора, когда стороны не ограничены в свободе заключения договора; заключение договора в обязательном

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 203

порядке; заключение договора путем присоединения (договор присое­динения); заключение договора на торгах.

Как и любой гражданско-правовой договор, договор в сфере предпринимательства считается заключенным, когда между сторона­ми достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, и это соглашение облечено в ту форму, которая требуется для договора данного вида. Но некоторые договоры считаются заключенными лишь с момента государственной регистрации (п. 2 ст. 558, п. 3 ст. 560, ст. 650 ГК и др.) С момента заключения договор вступает в силу и ста­новится обязательным для сторон.

Существенными условиями договора закон называет следую­щие: о предмете договора; условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для дого­воров данного вида; условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Независимо от способа заключения договора порядок его за­ключения состоит в том, что одна сторона направляет другой свое предложение о заключении договора (оферту), а другая сторона, по­лучив оферту, принимает предложение заключить договор. Иными словами, процесс заключения любого договора, в том числе и дого­вора в сфере предпринимательства, состоит из трех этапов: направ­ление одной стороной оферты; рассмотрение другой стороной офер­ты и ее акцепт; получение акцепта стороной, направившей оферту. Вместе с тем на каждом из отмеченных этапов заключение договора в сфере предпринимательства имеет свои особенности.

В предпринимательской деятельности предложению заключить договор (оферте) часто предшествуют реклама и иные предложения, адресованные, в отличие от оферты, не одному или нескольким кон­кретным лицам, а неопределенному кругу лиц.

В соответствии с Законом РФ от 18 июля 1995 г. «О рекламе»[1], реклама – это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназна­чена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, то­варам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Закон «О рекламе» не распространяется на объ­явления физических лиц, в том числе в средствах массовой инфор­мации, не связанные с осуществлением предпринимательской дея­тельности.

Предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рас­сматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в самом предложении.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 204

При заключении договора в сфере предпринимательства значи­тельное место занимает публичная оферта, т. е. содержащее все су­щественные условия договора предложение, из которого усматри­вается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым и каждым, кто к нему обратится.

В соответствии с ГК совершение лицом, получившим оферту (в том числе и отозвавшимся на публичную оферту), действий по вы­полнению указанных в ней условий договора, считается акцептом, если иное прямо не предусмотрено законом, иными правовыми ак­тами или не указано в оферте. Следовательно, отношения между стороной, сделавшей оферту (в том числе и публичную оферту), и стороной, принявшей оферту (в том числе и путем совершения дей­ствий по выполнению условий договора), являются договорными со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.

Как уже отмечалось, один из признаков действия принципа свободы договора заключается в том, что понуждение к его заключе­нию не допускается, кроме случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК законом или добровольно принятым обя­зательством.

Правила о заключении договора в обязательном порядке, сформулированные в ст. 445 ГК, касаются двух различных ситуаций, ког­да обязанная сторона выступает в роли лица, получившего предло­жение заключить договор, или сама направляет контрагенту предло­жение о его заключении. И в том, и в другом случае правом на обра­щение с иском в суд о разногласиях по отдельным условиям догово­ра, а также о понуждении к его заключению наделяется то лицо, ко­торое вступает в договорные отношения со стороной, обязанной за­ключить договор.

Получив оферту (проект договора), сторона, для которой за­ключение договора обязательно, должна в 30-дневный срок рассмот­реть предложенные условия договора. При этом рассмотрение усло­вий договора и подготовка ответа на предложение заключить договор являются обязанностью, а не правом стороны, получившей оферту, как это происходит при заключении договора в обычном порядке.

Сторона, для которой заключение договора обязательно, долж­на в течение 30 дней со дня получения оферты направить другой сто­роне извещение об акцепте, с момента получения которого другой стороной договор будет считаться заключенным, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разно­гласий к проекту договора).

Если оферта исходит от стороны, обязанной заключить дого­вор, и ей в течение 30 дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, она обязана также в течение 30 дней со дня полу-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 205

чения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласии.

При отклонении протокола разногласии либо неполучении из­вещения о результатах его рассмотрения в указанный 30-дневный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Сроки, установленные ст. 445 ГК, являются диспозитивными и применяются тогда, когда другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.

Уклонение от заключение договора может повлечь для стороны, обязанной заключить договор, следующие юридические послед­ствия: во-первых, решение суда о понуждении к заключению дого­вора, которое может быть принято по заявлению другой стороны, направившей оферту, и, во-вторых, обязанность возместить другой стороне убытки, причиненные необоснованным уклонением от за­ключения договора.

Особым способом заключения договора в сфере предпринима­тельства является договор присоединения. Как способ заключения договора, договор присоединения отличается следующими харак­терными чертами.

Во-первых, его условия должны быть определены одной из сто­рон в формулярах или иных стандартных формах. Во-вторых, сторо­ной, разрабатывающей такие формуляры или стандартные формы, является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в таких сферах, которые либо рассчитаны на массового потребителя, либо связаны с совершением однотипных сделок. В-третьих, такие условия могут быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом. Иными слова­ми, дело стороны, присоединяющейся к предложенному договору, – присоединиться к договору в целом (или не присоединяться), не за­являя каких-либо разногласий по его отдельным условиям.

Случаи, когда условия договора могут быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному до­говору в целом, предопределяются либо законодательным регулиро­ванием соответствующих договоров, когда условия, содержащиеся в формулярах или стандартных формах, вытекают из императивных правовых норм, либо рассчитаны на отношения с массовым потре­бителем (гостиничное обслуживание, услуги связи, энергоснабже­ние и т. п. ). Последнее обстоятельство обусловливает связь между договором присоединения как способом заключения договора и пу­бличным договором как способом определения условий договора.

В предпринимательской деятельности договор присоединения имеет широкое распространение в банковской, биржевой сферах, в сфере страхования и некоторых других.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 206

Юридическим последствием признания договора как договора присоединения является наделение присоединившейся стороны правом требовать расторжения или изменения договора по особым основаниям. Они заключаются в том, что присоединившаяся сторо­на вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения, хотя и не противоречит закону и иным пра­вовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответствен­ность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие, явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интере­сов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Вместе с тем то же требование о расторжении или изменении договора при наличии указанных оснований, но предъявленное сто­роной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, удовлетворению не под­лежит, если присоединившаяся сторона (предприниматель) знала или должна была знать, на каких условиях она заключает договор.

Тем самым договор присоединения, с одной стороны, ограни­чивает права присоединяющейся стороны-предпринимателя, повы­шая ее риски, а с другой стороны, значительно облегчает процесс за­ключения договора в сфере предпринимательства.

Договор в сфере предпринимательства может быть заключен путем проведения торгов. В принципе путем проведения торгов мо­жет быть заключен любой договор, если только это не противоречит его существу. Не существует и препятствий для продажи в порядке проведения торгов какого-либо имущества, включая недвижимость, ценные бумаги, имущественные права. Кроме того, в случаях, пред­усмотренных в ГК или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведе­ния торгов.

Организатором торгов выступает собственник вещи или обла­датель имущественного права либо специализированная организа­ция, действующая на основании договора с собственником вещи (обладателем имущественного права) от их имени или от своего имени.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. На аукционе выигравшим торги признается лицо, предложившее наиболее высо­кую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурс­ной комиссии предложит лучшие условия. Форма торгов опреде­ляется самим собственником продаваемой вещи или обладателем имущественного права, если иное не установлено законом.

Аукционы и конкурсы могут быть закрытыми и открытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 207

лицо, а соответственно в закрытом – только лица, специально при­глашенные для этой цели. Вместе с тем аукционы и конкурсы могут быть открытыми по составу участников и закрытыми по форме по­дачи заявок, когда заявки подаются в закрытых конвертах. Такими являются аукционы и конкурсы по продаже акций акционерных об­ществ, созданных в процессе преобразования государственных предприятий. Аукцион и конкурс, в котором участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Организатор торгов (собственник вещи или обладатель имуще­ственного права либо специализированная организация) должен из­вестить всех предполагаемых участников о проведении торгов не ме­нее чем за 30 дней до их начала. Извещение должно содержать сведе­ния о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке прове­дения, о начальной цене, а также сведения об оформлении участия в торгах и определении лица, выигравшего торги.

Участники торгов должны внести задаток в размере, сроки и порядке, которые указываются в извещении о проведении торгов. Задаток подлежит возврату в двух случаях: во-первых, если торги не состоялись, и, во-вторых, он возвращается лицам, которые участво­вали в торгах, но не выиграли их.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.

При заключении договора в лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обяза­тельств по заключенному договору. Если лицо, выигравшее торги, уклоняется от подписания протокола, то оно утрачивает внесенный им задаток. Если от подписания протокола уклоняется организатор торгов, то он обязан возвратить задаток в двойном размере и возмес­тить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Если предметом торгов являлось только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позд­нее 20 дней или иного указанного в извещении срока после заверше­ния торгов и оформления протокола. Если одна из сторон уклоняет­ся от заключения договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмеще­нии убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Торги, проведенные с нарушением правил, установленных за­коном, могут быть признаны судом недействительными по иску за­интересованного лица, что влечет недействительность договора, за­ключенного с лицом, выигравшим торги.

По общему правилу, договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, т. е. тогда, когда

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 208

между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достиг­нуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Вместе с тем, если в соответствии с законом для заключения договора требуется не только направление оферты и получение ак­цепта, но и передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи самого имущества.

Если договор требует государственной регистрации, то он счи­тается заключенным с момента такой регистрации, если иное не предусмотрено законом. Государственной регистрации подлежат сделки с землей и другим недвижимым имуществом, направленные на возникновение, переход и прекращение права собственности и других вещных прав на недвижимое имущество, а также иных прав в случаях, предусмотренных ГК РФ и другими законами, в частности, законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Немаловажное значение имеет форма договора – внешнее вы­ражение взаимосогласованного волеизъявления сторон, объективно доступное для восприятия.

Договор может быть заключен в любой форме, предусмотрен­ной для совершения сделок, за исключением тех случаев, когда за­коном установлена определенная форма для договоров данного вида.

Торговые сделки между предпринимателями и между предпри­нимателем, с одной стороны, и непредпринимателями, с другой сто­роны, должны совершаться в простой письменной форме, а в случа­ях, указанных в законе или предусмотренных соглашением сторон, быть нотариально удостоверены. Торговая сделка не может быть со­вершена устно.

Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, которая законом и не требуется для договоров данного вида, договор считается заключенным после придания ему условленной формы.

Письменная форма торговой сделки заключается в том, что стороны составляют один документ – договор, выражающий содер­жание сделки и подписанный лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Кроме составления одного документа, торговая сделка может совершаться путем обмена документами (письмами, телеграммами, телефонограммами и т. п. ) посредством почтовой, телеграфной, те­летайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по догово­ру, т. е. подписан той стороной, которая их посылает. В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами и соглашени­ем сторон, к форме торговой сделки могут предъявляться дополни­тельные требования: совершение на бланке определенной формы

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 209

 (например, бланк с фирменным наименованием юридического ли­ца), скрепление печатью и др.

Несоблюдение простой письменной формы торговой сделки влечет ее недействительность в случаях, прямо указанных в законе (например, несоблюдение простой письменной формы внешнеэко­номической сделки влечет ее недействительность) или в соглашении сторон.

Несоблюдение нотариальной формы торговой сделки, а также несоблюдение требования о ее государственной регистрации в слу­чаях, установленных законом, влекут недействительность сделки. Такая сделка считается ничтожной.

Изменение и расторжение договоров в сфере предприниматель­ства. По общему правилу, изменение и расторжение договора в сфе­ре предпринимательства возможны по соглашению сторон. Однако ГК, другими законами или самим договором может быть предусмот­рено иное. К примеру, в соответствии со ст. 430 ГК, с момента вы­ражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться сво­им правом по договору стороны не могут расторгать или изменять а заключенный ими договор в пользу третьего лица без его согласия, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в случаях, предусмотренных Ц ГК, другими федеральными законами или договором (п. 2 ст. 450 ГК).

Существенным нарушением договора является такое наруше­ние, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в зна­чительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Нарушение договора в качестве суще­ственного должно быть определено законом.

Односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично допускается тогда, когда это предусмотрено законом. Од­нако односторонний отказ от исполнения договора, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается и тогда, когда это предусмотрено не только законом, но и договором, если иное не вытекает из закона или существа обяза­тельства.

В случае одностороннего отказа от исполнения договор счита­ется соответственно расторгнутым или измененным.

Изменения условий договора оформляются дополнительным соглашением в той же форме, в какой был заключен и сам договор. Однако, законом, иными правовыми актами, договором или обыча­ями делового оборота могут предусматриваться иные требования к форме соглашения об изменении и расторжении договора.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 210

Изменение и расторжение договора по решению суда возможно при соблюдении особого порядка урегулирования спора непосред­ственно между сторонами договора. Суть его состоит в том, что сто­рона, желающая внести изменения в договор или расторгнуть дого­вор, направляет свои предложения другой стороне по договору. В случае получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор или в случае неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом или догово­ром, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок, заинтересо­ванная сторона вправе предъявить иск в суд.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 618 от 1 июля 1996 г. отмечено, что «спор об изменении или расторжении договора может быть рас­смотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулирова­нию спора с ответчиком, предусмотренных п. 2 ст. 452 ГК».

Изменение и расторжение договора влечет определенные пра­вовые последствия, касающиеся содержания договора. При растор­жении договора обязательства сторон прекращаются, а при измене­нии договора – сохраняются в измененном виде.

По общему правилу, стороны договора не вправе требовать воз­вращения того, что было исполнено ими по обязательству до момен­та расторжения или изменения договора. Однако законом или со­глашением сторон может быть установлено иное правило, в соот­ветствии с которым сторона возвращает полученное по договору другой стороне.

Кроме того, если основанием для изменения или расторжения договора являлось существенное нарушение договора одной из сто­рон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причи­ненных изменением или расторжением договора.

Основанием для изменения и расторжения договора в сфере предпринимательства является существенное изменение обстоя­тельств, из которых стороны исходили при заключении договора, ес­ли иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы за­ключен на значительно отличающихся условиях (ст. 451 ГК).

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут по решению суда по требованию заинтересованной стороны при наличии одновре­менно ряда условий, определенных п. 2 ст. 451 ГК. При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств по

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 211

решению суда между сторонами распределяются расходы, понесен­ные ими в связи с исполнением этого договора.

Изменение договора в связи с существенным изменением об­стоятельств допускается по решению суда по требованию заинтере­сованной стороны также при наличии одновременно условий, опре­деленных п. 2 ст. 451 ГК, но только в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, не­обходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

[1] СЗ РФ. 1995. № 30. ст. 2864.