§ 4. Обеспечение исполнения обязательств

Понятие и способы обеспечения обязательств. Исполнение при­нятых на себя обязательств участники предпринимательской дея­тельности в подавляющем большинстве случаев осуществляет доб­ровольно. Однако в условиях рыночного ведения хозяйства всегда есть риск неисполнения должником своих обязательств. Это может произойти как из-за недобросовестного поведения должника, так и

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 221

ввиду его неплатежеспособности. Для того, чтобы сделать положе­ние кредитора более устойчивым, ему предоставляется возможность различными способами защищать нарушенное право (ст. 12 ГК). Ряд этих способов, таких, как взыскание убытков, носит общий харак­тер, другие, такие, как неустойка, залог, применяются только в слу­чаях, специально оговоренных законом или договором.

Меры, имеющие специальный, дополнительный характер, сти­мулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства и (либо) гарантирующие права кредитора на случай неисполнения должником обязательства, применяемые только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором, принято именовать обеспечением исполнения обязательств.

Глава 23 Гражданского кодекса регулирует отношения, возни­кающие в связи с обеспечением исполнения обязательств. Следует отметить два важнейших момента, характеризующих новый подход, избранный законодателем:

во-первых, глава имеет параграф, состоящий, правда, из одной статьи, посвященной общим положениям способов обеспечения ис­полнения обязательств,

во-вторых, что также является новацией для нашего граждан­ского законодательства, перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, т. е. законом или догово­ром могут быть предусмотрены и иные, чем указанные в гл. 23 ГК 1994 г.

В связи с этим встает вопрос, вправе ли стороны в договоре урегулировать отношения по установлению тех способов обеспече­ния исполнения обязательств, которые получили свое нормативное закрепление в новом ГК иным образом, чем это имеет место в гл. 23 ГК. Представляется, что стороны в договоре могут изменить лишь диспозитивные нормы. Императивно же закрепленные правила сто­роны не вправе изменить соглашением даже со ссылкой, что имеют место иные, нежели предусмотрены законом, способы обеспечения исполнения обязательств.

Обязательство, возникающее в связи с обеспечением исполне­ния, является отдельным обязательством, существующим наряду с основным, тем обязательством, для обеспечение которого оно и воз­никло. При этом недействительность соглашения об обеспечении ис­полнения обязательства не влияет на действительность основного обя­зательства. По общему правилу, обязательство, обеспечивающее ис­полнение, является дополнительным, акцессорным, по отношению к основному обязательству. Данное положение закреплено правилом п. 3 ст. 329 ГК, устанавливающим, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обяза­тельства. Из этого правила есть исключения. В частности, банковская гарантия является основным, а не акцессорным обязательством. В со-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 222

ответствии со ст. 370 ГК предусмотренное банковской гарантией обя­зательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполне­ния которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Но конструировать обеспечительное обязательство в качестве основного может только законодатель, стороны соглашени­ем не вправе это сделать.

Новый Гражданский кодекс не только оставил на усмотрение сторон возможность использовать способы обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренные действующим законодательством, но и расширил круг регулируемых способов. Наряду с традицион­ными для нашего законодательства неустойкой, залогом, поручи­тельством и задатком введены такие способы, как удержание и бан­ковская гарантия. При этом нельзя сказать, что эти способы обеспе­чения являлись совершенно неизвестными российскому граждан­скому праву и практике: удержание уже в течение длительного вре­мени используется, например, в транспортном законодательстве (перевозчик может удерживать груз до тех пор, пока не будут внесе­ны провозные платежи), а банковская гарантия использовалась и прежде, но только при регулировании внешнеэкономических связей.

Отдельные способы обеспечения исполнения обязательств. Не­устойка. Легальное определение неустойки дано законодателем в ст. 330 ГК. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего ис­полнения обязательства, в частности, при просрочки исполнения.

Сторонами обязательства о неустойке являются стороны основного обязательства, исполнение которого обеспечивается не­устойкой.

Предметом этого обязательства является денежная сумма. Раз­мер денежной суммы, подлежащей оплате в виде неустойки, может быть определен по-разному. В частности, она может устанавливаться как в виде твердой суммы, тогда неустойку принято именовать штрафом, так и в виде процента от суммы неисполненного обяза­тельства, собственно неустойка. Разновидностью неустойки являет­ся пеня – неустойка, которая предусматривается при просрочке де­нежного обязательства. Обычно размер пени определяется в виде процента от просроченной суммы за определенный период просрочки.

Неустойка может устанавливаться законом (законная неустой­ка), либо договором (договорная неустойка).

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Однако в данном случае возникает вопрос о соотношении данного правила со ст. 426 ГК, когда условия публичных договоров, обязательные для сторон,

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 223

могут устанавливаться Правительством. Несомненно, что защита потребителей может быть достигнута при заключении публичных договоров при условии установления в этих договорах неустойки. Можно ли в этом случае будет рассматривать такую неустойку как законную?

Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Если неустойка устанавливается соглашением сторон, то это соглашение должно быть совершено в письменной форме независи­мо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке в силу прямого указания закона (ст. 331 ГК).

Так как неустойка устанавливается на случай неисполнения основного обязательства полностью либо частично, то ее следует от­нести к мерам ответственности (санкциям) Кредитор не вправе тре­бовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Следо­вательно, обстоятельства, освобождающие лицо от ответственности за неисполнение обязательства, освобождают его не только от воз­мещения убытков, но и от уплаты неустойки.

В связи с этим встает вопрос о соотношении неустойки и убыт­ков, которые являются общей, универсальной формой гражданско-правовой ответственности.

По общему правилу, установленному ст. 394 ГК, убытки воз­мещаются в части, не покрытой неустойкой. Такую неустойку при­нято именовать зачетной, так как она зачитывается в счет погашения убытков. Однако это правило носит диспозитивный характер. Сто­роны или закон могут предусмотреть и иные возможности соотно­шения между убытками и неустойкой. Если неустойка подлежит взысканию наряду с убытками, сверх убытков, то такая неустойка именуется штрафной. Если кредитору договором предоставляется возможность выбора между взысканием убытков или взысканием неустойки, то неустойка именуется альтернативной. Исключитель­ная неустойка исключает возможность взыскания убытков.

Законодательством (ст. 330 ГК) устанавливается, что по требо­ванию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причине­ние ему убытков.

Таким образом, неустойка, которую можно взыскать, не дожи­даясь выявления как убытков, так и определения их размера, являет­ся оперативной мерой воздействия на должника, стимулирующей его к должному исполнению обязательства. Действительно, ведь для того, чтобы применить неустойку, не требуется в большинстве слу­чаев дожидаться исполнения всего обязательства, как это необходи­мо при взыскании убытков, так как их размер зачастую можно вы­явить только значительно позже. Поэтому в коммерческом обороте,

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 224

особенно в обязательствах, имеющих срочный или длящийся харак­тер (поставка, перевозка, аренда, подряд), стороны широко исполь­зуют неустойку

Но возможность требовать уплаты неустойки без установления размеров убытков не означает полного отсутствия зависимости меж­ду неустойкой и последствиями нарушения обязательства ст. 333 ГК предоставляет возможность суду уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Залог. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обяза­тельству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стои­мости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК)

Обеспечительная роль залога состоит в том, что из состава имущества залогодателя выделяется определенное имущество, кото­рое в дальнейшем, в случае неисполнения должником обязательства, может стать объектом взыскания со стороны кредитора. Таким обра­зом, для кредитора устраняется с самого начала угроза неисполнения должником основного обязательства. Кроме того, залог обеспечи­вает права кредитора и в том случае, когда общего объема имущества залогодателя недостаточно для удовлетворения всех предъявленных к нему требований, поскольку требования залогодержателя удовлет­воряются преимущественно перед требованиями всех остальных кредиторов залогодателя.

Хотя закон не ограничивает возможность применения залога для обеспечения любого обязательства, однако на практике чаще всего залогом обеспечивается исполнение денежных и в первую оче­редь кредитных обязательств.

Залоговое обязательство имеет акцессорный характер, т. е. при недействительности основного обязательства недействительным становится и обязательство залога.

Основанием возникновения обязательства залога является до­говор или наступление указанных в законе обстоятельств. Правила о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не уста­новлено иное.

В отличие от неустойки, где сторонами обеспечительного обя­зательства являются стороны основного обязательства, в залоге только одно лицо, залогодержатель, всегда является кредитором основного обязательства. Залогодателем же может быть не только должник, но любое другое лицо (третье лицо по отношению к основному обязательству). Залогодателем вещи может быть только ее собственник В исключение из этого правила залогодателем может выступить лицо, обладающее правом хозяйственного ведения. Одна-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 225

ко для залога недвижимости в этом случае необходимо согласие соб­ственника. Залогодателем права может быть лицо, которому это пра­во принадлежит. Однако в ряде случаев для залога права аренды или иного права на чужую вещь также требуется согласие ее собственни­ка или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без со­гласия указанных лиц.

Подобное правило для залога чужого имущества установлено для того, чтобы предмет залога не был истребован лицом, которому это имущество принадлежит на праве собственности или хозяй­ственного ведения. Однако права этих лиц учитываются лишь на момент установления залога. Напротив, уже возникшее залоговое право сохраняется и после отчуждения заложенного имущества в собственность или хозяйственное ведение другого лица (ст. 353 ГК).

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением иму­щества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о воз­мещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Законом может быть запрещен или ограничен залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания.

При утрате или повреждении заложенного имущества, если оно было застраховано, закон предоставляет право залогодержателю по­лучить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения независимо от того, в чью пользу было застраховано заложенное имущество, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Если предметом залога являются земельные участки, предприя­тия, здания, сооружения, квартиры и другое недвижимое имуще­ство, то такой залог именуется ипотекой. ГК предусмотрел, что регу­лирование ипотеки должно осуществляться специальным законом. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипоте­ке только в случаях, когда ГК или законом об ипотеке не установле­ны иные правила.

Закон допускает возможность последующего залога, т. е. пере­дачу в залог для обеспечения других требований уже заложенного имущества. Последующий залог может иметь место только в том случае, если он не запрещен предшествующим договором залога.

По общему правилу, заложенная вещь остается у залогодателя. Для обеспечения сохранности предмета залога он может помещаться под замком и печатью залогодержателя. Кроме того, залогодержатель может наложить знаки на предмет залога, свидетельствующие о зало­ге. Такой залог именуется твердым залогом. Недвижимость и зало-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 226

женные товары в обороте могут находиться только у залогодателя. В том случае, когда предмет залога передается третьему лицу, считает­ся, что он оставлен у залогодателя.

Договором может быть предусмотрена передача предмета залога залогодержателю. Этот вид залога называется закладом. Ломбарды, коммерческие организации, специализирующиеся на выдаче креди­тов населению под залог вещей, всегда используют заклад.

Статьей 339 ГК перечислены существенные условия договора о залоге и требования, относящиеся к форме этого соглашения. Сто­роны должны согласовать следующие существенные условия: пред­мет залога и его оценку, существо, размер и срок исполнения обяза­тельства, обеспечиваемого залогом, а также указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, ко­торый должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариаль­ному удостоверению. Кроме того, договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Несоблюдение правил, относящихся к форме и регистрации, влечет недействительность договора о залоге.

Право залога возникает с момента заключения договора о зало­ге, а в отношении залога имущества, которое надлежит передаче за­логодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Одной из основных обязанностей в течение действия залогово­го обязательства является обязанность по содержанию и сохран­ности заложенного имущества (ст. 343 ГК). Она возлагается на зало­годателя или залогодержателя в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество. Содержание этой обязанности, если иное не предусмотрено законом или договором, состоит в сле­дующем:

1) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если пол­ная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, – на сумму не ниже размера требования;

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посяга­тельств и требований со стороны третьих лиц;

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении уг­розы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения зало­женного имущества, находящегося у другой стороны.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 227

Риск случайной гибели или случайного повреждения зало­женного имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 344 ГК).

При грубом нарушении залогодержателем обязанностей, соз­дающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога только при наличии оснований, предусматривающих ответственность за неисполнение обязательства. При этом бремя доказывания наличия оснований, освобождающих его от ответственности, лежит на залогодержателе. Если залогодержателем является предприниматель, то его осво­бождает от ответственности только действие непреодолимой силы.

Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение – в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержа­телю. Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату. Договором может быть предусмотрена обязанность зало­годержателя возместить залогодателю и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога.

Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному зало­гом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом (ст. 344 ГК).

Залогодатель без согласия залогодержателя не вправе заменить предмет залога. Такое право предоставлено ему лишь в случае, когда предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом. Право на замену предмета залога может быть предусмотрено договором, как это имеет место при залоге това­ров в обороте.

Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в со­ответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Однако его право на распоряжение заложенным иму­ществом ограничено, поскольку для совершения сделок по распоря­жению имуществом требуется согласие залогодержателя.

В то же время соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.

При закладе залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором,

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 228

регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обяза­тельства или в интересах залогодателя.

При закладе для защиты залогодержателем своих прав на пред­мет залога закон предоставляет ему право истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Кроме виндикационного иска, залогодержателю, которому предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, предостав­ляется возможность использовать и негаторный иск, в том числе и против залогодателя, для устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

При неисполнении основного обязательства вступает в дей­ствие обеспечительный механизм залога. При этом следует отметить, что законодатель выделил три понятия, соответствующие трем основным моментам в механизме обращения взыскания на зало­женное имущество. К ним относятся: основания обращения взыска­ния на заложенное имущество, порядок обращения взыскания на за­ложенное имущество, реализация заложенного имущества.

К основаниям обращения взыскания на заложенное имущество ст. 348 ГК РФ относит неисполнение либо ненадлежащее исполне­ние должником обеспеченного залогом обязательства. Причем зало­годержателю может быть отказано во взыскании, если нарушение должником допущено незначительное и вследствие этого размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости зало­женного имущества.

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество изложен в ст. 349 ГК. Он различен в зависимости от того, какое имущество яв­ляется предметом залога: движимое или недвижимое.

Для недвижимого имущества в качестве общего правила уста­новлено, что требования залогодержателя удовлетворяются по реше­нию суда. И только при наличии соглашения залогодержателя с за­логодателем, заключенного после возникновения оснований для об­ращения взыскания на предмет залога, на основании исполнитель­ной надписи нотариуса.

Для движимого имущества судебное решение необходимо лишь в случаях, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя и залогодержателя. При этом закон устанавливает случаи, когда взыс­кание возможно только по решению суда (п. 3 ст. 349 ГК).

Реализация заложенного имущества производится в соот­ветствии со ст. 350 ГК.

При этом реализация заложенного имущества осуществляется путем продажи с публичных торгов. Заложенное имущество продает­ся лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 229

Оставить же предмет залога за собой залогодержатель вправе только при соблюдении правил, установленных п. 4 ст. 350 ГК. Это возможно в двух случаях:

1) при объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспе­ченные залогом;

2) при объявлении несостоявшимися повторных торгов залого­держатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

Поэтому стороны должны различать: порядок обращения взыскания на заложенное имущество и реализацию заложенного имущества. И если в соответствии со ст. 349 стороны в ряде случаев вправе соглашением определить порядок обращения взыскания на заложенное имущество, то в соответствии со ст. 350 они не вправе изменить порядок реализации предмета залога, который в импера­тивных нормах закреплен ГК. Даже для предметов залога в ломбарде порядок их реализации законодателем установлен общий: п. 5 ст. 358 ГК.

Залог прекращается: 1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства; 2) по требованию залогодателя при наличии основа­ний, предусмотренных п. 3 ст. 343 ГК; 3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК; 4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в слу­чае, когда его реализация оказалась невозможной (п. 4 ст. 350 ГК).

О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реест­ре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке.

Удержание. ст. 359 ГК указывает на легальное основание при­менения удержания: неисполнение должником в срок обязательства по оплате этой вещи либо возмещение кредитору связанных с нею издержек, либо других убытков. Таким образом, если другие способы обеспечения возникают на основании договора, то для удержания достаточно наличия, во-первых, вещи у кредитора, во-вторых, неис­полнения должником обязательства.

При этом в случаях, когда сторонами обязательства являются предприниматели, удержанием вещи могут обеспечиваться и иные обязательства, не связанные с оплатой этой вещи, либо издержек и убытков. При этом при удержании вещи у лица, ее удерживающего, возникают права, явно имеющие вещный характер, так как кредитор вправе удерживать вещь даже если права на нее приобретены тре­тьими лицами.

Удовлетворение же требований кредитора за счет удержи­ваемого имущества производится в порядке и объеме, предусмот­ренных для требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК).

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 230

Поручительство. ст. 361–367 ГК. В данном случае следует отме­тить следующие положения: Закон вновь предусмотрел в качестве основного правила солидарную ответственность поручителя с основ­ным должником, которая была предусмотрена ГК РСФСР 1964 г. и изменена на субсидиарную ответственность Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик.

Следует различать также ответственность, возникающую перед кредитором основного обязательства у должника и поручителя, и от­ветственность, которая устанавливается между сопоручителями. Она также может быть изменена договором с солидарной на долевую. Например, сопоручители несут ответственность перед кредитором солидарно с должником, а между ними ответственность установлена как долевая.

Законом более подробно урегулированы также права поручителя.

Банковская гарантия. В соответствии со ст. 368–381 ГК глав­ными чертами, отличающими банковскую гарантию, являются сле­дующие:

1. Банковская гарантия не является акцессорным обязатель­ством, каковыми, по общему правилу, являются способы обеспече­ния обязательств. Как известно, акцессорные, дополнительные обя­зательства зависимы от основного обязательства. Именно поэтому, ст. 329 ГК в качестве общего правила и устанавливает, что недей­ствительность основного обязательства приводит к недействитель­ности способа обеспечения. Однако ст. 370 ГК для банковской га­рантии устанавливается прямо противоположное: действительность банковской гарантии не зависит от основного обязательства, в обес­печение которого она выдана.

2. Банковскую гарантию нельзя отозвать, за исключением слу­чаев, когда в ней предусмотрено иное.

3. Банковская гарантия может быть дана только определенным кругом коммерческих организаций, т. е. гарантом могут выступать толь­ко банки, иные кредитные учреждения или страховые организации.

4. Гарантия предоставляется за вознаграждение, т. е. является возмездной сделкой.

5. Регрессные требования у гаранта к принципалу возникают лишь на основе соглашения.

Указанные черты банковской гарантии требуют своего осмыс­ления для активного использования банковской гарантии в обороте. Однако обратимся в первую очередь к понятию и юридической при­роде банковской гарантии.

Ст. 368 ГК дает легальное понятие банковской гарантии. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страхо­вая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору прин­ципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гаран-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 231

том обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Несомненно, что перед нами обязательство, в силу которого бенефициар приобретает право требования к гаранту. Однако в силу чего возникает это обязательство, является ли его основанием одно­сторонняя сделка, в которой выражена только воля гаранта, либо это договор? А если договор является основанием возникновения данно­го обязательства, то кто является его сторонами, или это система взаимосвязанных договоров? Опираясь только на легальное понятие, ответ получить вряд ли представляется возможным. Поэтому для уяснения юридической природы банковской гарантии необходимо обратиться к другим статьям ГК, также посвященным банковской гарантии.

В нескольких статьях ГК имеется ссылка на соглашение между гарантом и принципалом:

– в ст. 368 ГК указывается, что гарантия дается гарантом по просьбе принципала;

– в ст. 379 ГК указывается, что право регрессного иска гаранта к принципалу определяется их соглашением (п. 1), этим же соглаше­нием определяется и возможность возмещения сумм принципалом, уплачиваемых гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии;

– п. 2 ст. 369 ГК определяет, что принципал за выдачу гарантии уплачивает гаранту вознаграждение.

Таким образом, все это с очевидностью свидетельствует о нали­чии договора (соглашения) между гарантом и принципалом по пово­ду выдачи гарантии.

В то же время, по общему правилу, банковская гарантия всту­пает в силу со дня ее выдачи и не может быть отозвана гарантом. Следовательно, никаких действий со стороны бенефициара для воз­никновения его права закон не требует. Иными словами, между бе­нефициаром и гарантом нет соглашения, нет договора, как это имеет место в договоре поручения. Что же мы имеем в этом случае? Ука­занная ситуация вполне укладывается в правовую конструкцию до­говора в пользу третьего лица. Стало быть, основанием возникнове­ния права гаранта, которое получает свое закрепление в письменном обязательстве, направляемом гарантом бенефициару, является со­глашение (договор) между гарантом и принципалом.

В теории договора в пользу третьего лица не имеет значения основание, по которому заключается договор в пользу третьего лица, т. е. отношения, имеющие место между кредитором (в нашем случае принципалом) и третьим лицом (бенефициаром). Как правило, в договоре в пользу третьего лица в качестве основания для его заклю­чения со стороны кредитора имеет место исполнение определенной обязанности, существующей у кредитора перед третьим лицом вне

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 232

рамок договора в пользу третьего лица: иногда эта обязанность носит моральный характер (например, при заключении договора страхова­ния на случай смерти в пользу выгодоприобретателя), но зачастую подобная конструкция может быть использована и для исполнения обязанности кредитора перед третьим лицом, существующей вне договора в пользу третьего лица (например, заключение договоров между заводом-изготовителем товаров и гарантийной мастерской по бесплатному обслуживанию покупателей, приобревших товары из­готовителя). В данном случае принципал заключает договор с гаран­том для обеспечения исполнения обязанности, существующей у него перед бенефициаром по заключенному между ними договору. Одна­ко именно конструкция договора в пользу третьего лица позволяет создать банковскую гарантию не как акцессорное обязательство, а как основное, ибо, как уже отмечалось, при использовании договора в пользу третьего лица отношения между кредитором и третьим ли­цом в данном договоре не имеют значения и остаются за пределами возникающего обязательства. В системе общего права, не знающей подобного института, в таких случаях используют институт довери­тельной собственности (траст), что нашло отражение в регулирова­нии банковской гарантии во внешнеэкономических сделках и за­креплено в обычаях делового оборота ,в частности, в Унифициро­ванных правилах Международной Торговой Палаты для банковских гарантий по первому требованию (публикация Международной Тор­говой Палаты, № 458). Подобная же терминология применена и рос­сийским законодателем в новом Гражданском кодексе.

Исследуя правовую природу банковской гарантии, ряд авторов приходят к выводу, что имеет место договор между гарантом и кре­дитором основного обязательства (бенефициаром). Но если подоб­ное утверждение могло иметь место по отношению к гарантии, как она была сформулирована в Основах гражданского законодатель­ства, когда гарантия была приравнена к поручительству, то в на­стоящее время вряд ли можно говорить об этом, опираясь на дей­ствующее законодательство.

Действительно, право требования бенефициара возникает по отношению к гаранту, но гарантия не требует от бенефициара для принятия никаких действий – ни активных, ни пассивных, по­скольку самое право возникает с момента выдачи гарантии. Подоб­ная ситуация вполне укладывается в рамки договора в пользу третье­го лица. Более того, даже если для вступления гарантии в силу тре­буется согласие гаранта, то это также не противоречит сути кон­струкции договора в пользу третьего лица, ибо стороны могут пред­усмотреть в договоре условия возникновения права третьего лица, а таким условием может быть и согласие, данное в определенный срок. С этого момента стороны уже не имеют возможности без со­гласия третьего лица изменить договор. Для банковской гарантии

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 233

это означает ее безотзывность (ст. 371). Так как в договоре в пользу третьего лица стороны определяют как самое существование, так и условия возникновения права третьего лица, то третье лицо не может воспользоваться обычно принадлежащим кредитору правом цессии, оно может либо воспользоваться этим правом, либо отказаться от него. В случае отказа этим правом может воспользоваться кредитор, выговоривший это право третьему лицу. Это поворот исполнения в пользу кредитора не всегда может иметь место. В ряде случаев это невозможно в силу существа самого обязательства. Для банковской гарантии также по общему правилу предусмотрено, что принадле­жащие бенефициару права не могут быть переданы другому лицу, ес­ли в гарантии не предусмотрено иное. Если не квалифицировать банковскую гарантию в качестве договора в пользу третьего лица, вряд ли можно объяснить лишение бенефициара права на цессию.

Обратимся теперь к вопросу о том, кто же может выступать га­рантом в данном обязательстве. Как уже отмечалось, в соответствии со ст. 368 гарантом может выступать банк, иное кредитное учрежде­ние или страховая организация. Как известно, все перечисленные в законе субъекты, во-первых, имеют специальную правоспособность, установленную соответствующим законодательством: для банков За­коном РФ «О банках и банковской деятельности»; для страховых организаций Законом РФ «О страховании», во-вторых, указанные субъекты действуют на основании лицензий. Однако, если для бан­ков моменты регистрации и выдачи лицензии совпадают, при этом лицензия имеет общий характер, т. е. выдается на все виды банков­ской деятельности одновременно, следовательно, и для совершения сделок по банковской гарантии, то несколько иначе обстоит дело со страховыми организациями. Во-первых, для страховых организаций момент возникновения и момент получения лицензии разорван во времени: регистрация страховой организации происходит в общем порядке, а выдача лицензии на занятие страховой деятельностью производится Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью, при этом лицензия выдается по истечении опреде­ленного срока, необходимого для проверки документов. Возникает вопрос, может ли выступать гарантом страховая организация, соз­данная, но не имеющая лицензии на проведение страховой деятель­ности. Ответ не так однозначен, как он представляется на первый взгляд. Действительно, заниматься страховой деятельностью в силу Закона РФ «О страховании» может лишь страховая организация, по­лучившая лицензию. Однако ничего относительно получения лицен­зии не указано в ст. 368 ГК. Хотя представляется, что только получе­ние организацией лицензии на проведение страхования конституи­рует ее в качестве таковой, так как именно с этого момента на нее распространяются и правила о специальной правоспособности, предусмотренные для страховых организаций. Специальная же пра-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 234

воспособность как банков, так и страховых организаций специально введена законодателем для охраны интересов как вкладчиков, так и страхователей. Поэтому гарантом может выступить лишь страховая организация, не только созданная в качестве таковой, но и получив­шая лицензию. В то же время следует признать, что так как банков­ская гарантия не является специальной страховой деятельностью, то и получение специальной лицензии для ее осуществления страховой организацией нет необходимости: достаточно считаться страховой организацией, т. е. иметь лицензию на любой вид страхования. Над­зорные же органы будут вправе требовать в такой ситуации соблюде­ния следующего правила: предоставление гарантии страховой орга­низацией возможно только за счет собственных средств, свободных от обязательств, но никак не за счет страховых резервов. При нару­шении данного правила они вправе приостанавливать страховую деятельность либо лишать лицензии на ее проведение.

Задаток. ст. 380–381 ГК. ст. 380 дает легальное определение задатка и устанавливает, что независимо от суммы задатка, соглаше­ние должно быть совершено в письменной форме. В отличие от ГК РСФСР 1964 г. задаток может применяться не только в тех случаях, когда сторонами являются граждане, но и во всех остальных, т. е. с участием юридических лиц. Следует также обратить внимание на то, что, по общему правилу, сумма задатка зачитывается при возмеще­нии убытков.