§ 4. Сделки кредитных организаций на срочном рынке

Понятие "срочного рынка" в специальной экономической литературе выводится путем его противопоставления рынку "спотовому", или кассовому. Под спотовым рынком понимают некую абстрактную совокупность сделок, заключаемых его участниками на условиях немедленной (не позднее двух дней с момента заключения контракта) поставки "базового" актива (т.е. предмета договора). В качестве такого актива могут использоваться различные товары, в том числе продукты питания, и финансовые инструменты. Соответственно под "срочным рынком" понимают другую совокупность сделок, заключаемых его участниками на будущее время, т.е. на срок, превышающий два дня с момента заключения соответствующего контракта*(446). Учитывая, что большинство гражданско-правовых договоров также характеризуется наличием продолжительного периода времени, проистекающего от момента их совершения до момента исполнения, термин "срочный рынок", также как и срочная сделка, не вполне точен.

Участники срочного рынка могут заключать две группы сделок, различающихся по правовой цели, которую преследуют стороны при их заключении. Правовая цель первой группы сделок ближе всего к правовой цели договора купли-продажи, разновидностями которой они чаще всего и являются. Учитывая особенности срочного рынка, такие договоры устанавливают продолжительный период времени между моментом заключения договора и моментом передачи товара. Правовая цель второй группы сделок иная, хотя по форме эти сделки могут напоминать договор купли-продажи. В экономической литературе был сделан вывод, что только 1-3% всех фьючерсных контрактов завершается поставкой реального товара и уплатой за него цены. Оставшиеся 97% ликвидируются участниками до наступления срока исполнения обязательств по контрактам*(447). Таким образом, субъекты фьючерсных сделок не преследуют цели фактического получения товара, предусмотренного контрактом*(448). Следовательно, эти сделки не могут быть сделками купли-продажи.

Вместо реального исполнения договора путем передачи товара, что соответствовало бы правовой цели договора купли-продажи, стороны взаимно договариваются об уплате разницы между ценой товара, согласованной в договоре, и ценой этого же товара, сложившейся на рынке на момент исполнения договора. Так, цель фьючерсных сделок многие биржи определяют как сделки, заключаемые не с целью покупки или продажи товара, а с целью получения прибыли*(449). Применительно к Правилам торговли фьючерсными контрактами на Российской бирже, утвержденными решением ЗАО "Российская биржа" от 27 сентября 1996 г. такая прибыль проявляется в форме положительной вариационной маржи. В соответствии с пп. 2 п. 5.3 указанных Правил при расчете вариационной маржи принимается во внимание разница между котировочной ценой стандартного контракта на данной торговой сессии и котировочной ценой этого же стандартного контракта на предыдущей сессии. Получение упомянутой разницы в цене базового актива и является правовой целью заключения таких договоров. Рассматриваемые сделки получили в литературе название "сделки на разность"*(450). Эти сделки обладают рядом других дополнительных особенностей. Они обладают четко выраженным алеаторным характером. При их совершении, как правило, бывает затруднительно определить кредитора и должника. Указанное положение сторон может быть выявлено только в момент их исполнения, т.е. выплаты одной стороной договора другой стороне разницы между ценой, определенной в договоре (цена поставки), и ценой, сложившейся на момент исполнения контракта. Таким образом, следует согласиться с имеющимся в литературе мнением о том, что под срочными следует понимать не все сделки, заключаемые на "срочном" рынке, а только те из них, которые являются "сделками на разность". Они заключаются с целью получения денежных средств в зависимости от изменения цены на какое-либо имущество*(451).

Срочные сделки в экономической литературе носят название производных финансовых инструментов или деривативов. Их предметом (базовым активом) может являться любое имущество, в том числе ценные бумаги, банковские депозиты, валюта, товары, а также индексы цен, курсы валют, курсы ценных бумаг и т.п.

Срочный рынок имеет свою структуру. Наиболее общим образом его можно подразделить на первичный и вторичный, биржевой и внебиржевой.

Кредитные организации могут участвовать на всех сегментах срочного рынка в качестве его профессиональных участников или инвесторов.

В процессе своей деятельности кредитные организации заключают самые разнообразные срочные сделки, наиболее известные из которых - форвардные, фьючерсные и опционные контракты.

Все срочные сделки подразделяются на твердые и условные. Твердые сделки обязательны для исполнения. К ним относятся форвардные и фьючерсные сделки. Условной сделкой следует считать опцион (его еще называют сделкой с премией), он предоставляет одной из сторон контракта право исполнить или не исполнить данный контракт*(452).

Форвардный контракт является твердой внебиржевой сделкой. Различают расчетный и поставочный форвард.

Поставочный форвард предполагает реальную поставку согласованного товара в будущем. Поэтому правовая цель поставочного форварда соответствует правовой цели договора поставки, разновидностью которого он, как правило, и является.

В отличие от поставочного расчетный форвард представляет собой форвардный контракт без поставки базисного актива. На российском межбанковском рынке кредитные организации чаще всего заключают расчетные форвардные контракты, предметом которых является иностранная валюта, ценные бумаги, различные индексы. Заключая такой договор, его стороны делают прогнозы о возможном результате курса рубля или ценных бумаг (иного базового актива) на дату его исполнения. В зависимости от наступления или ненаступления предусмотренного прогнозом результата выигрывает одна сторона и проигрывает другая. Соответственно исполнение по такому договору состоит в выплате разницы между курсом обмена валюты (курсом ценных бумаг), согласованным в договоре, и курсом, реально сложившимся на момент исполнения. Сделка расчетного форварда формально заключается как договор купли-продажи, но правовая природа расчетного форвардного контракта остается спорной в российской правовой науке и на практике.

Таким образом, расчетный форвард представляет собой договор, в соответствии с которым одна сторона обязуется уплатить другой стороне денежные средства в виде разницы между ценой базового актива или иного индексного показателя, указанной в договоре, и ценой, реально сложившейся на дату исполнения договора*(453).

Фьючерсный контракт является исключительно биржевой сделкой и рассматривается в экономической литературе как соглашение между двумя сторонами о будущей поставке предмета контракта*(454). Несмотря на кажущееся сходство, фьючерсный контракт существенно отличается от форвардного. Аналогично форвардным контрактам при последующем росте цены базового актива по сравнению с ценой контракта покупатель контракта проигрывает, а продавец выигрывает. Напротив, при понижении цены базового актива против цены контракта выигрывает покупатель, а продавец проигрывает. Однако по форвардному контракту выигрыши (потери) реализуются инвесторами только по истечении срока контракта, когда между ними происходят взаиморасчеты. Благодаря организации биржей вторичного рынка фьючерсных контрактов перерасчет позиций инвесторов и перевод суммы выигрыша со счета проигравшей на счет выигравшей стороны происходит в конце каждого торгового дня. Данная сумма называется вариационной (переменной) маржой. Таким образом, по итогам каждого торгового дня стороны фьючерсных контрактов получают выигрыши и несут потери. Выигрыши и потери по форвардным контрактам определяются только по истечении его срока.

Помимо указанной основной экономической особенности фьючерсных сделок имеется несколько других указанных ниже отличий фьючерсов от форвардов. Фьючерс, как биржевая сделка, имеет все признаки биржевых сделок, а также присущие только ему индивидуальные особенности. Они проявляются, главным образом, в особом порядке совершения этих сделок, специальном субъектном составе и структуре договорных связей.

Во-первых, фьючерсные сделки заключаются исключительно на бирже. Форвардные договоры имеют внебиржевой характер.

Во-вторых, фьючерсные сделки, как биржевые, носят стандартизированный характер. Перед началом торговли конкретным видом ценных бумаг (иным базовым активом) биржа определяет стандартные условия фьючерсной сделки: вид ценных бумаг (иного актива, индекса), минимальное их количество (лот), срок, способ и место исполнения сторонами своих обязательств. Стандартные условия сделки содержатся в типовом фьючерсном контакте, который вводится биржей в обращение на достаточно длительный срок. Обычно стандартный фьючерсный контракт является приложением к Правилам торговли на конкретной бирже. Таким образом, участникам биржевых торгов остается только договориться о цене и о количестве лотов. В отличие от фьючерсов условия форвардного контракта разрабатываются сторонами, как правило, самостоятельно.

В-третьих, фьючерсные сделки, как биржевые, могут заключаться только между членами биржи. Другие участники рынка ценных бумаг могут совершать указанные сделки исключительно через посредничество членов биржи. Биржевые посредники действуют на основании заключенного с клиентом договора, построенного по модели договора получения, комиссии или агентского договора. Кроме того, биржевые посредники могут действовать от своего имени и за свой счет. Соответственно рассматриваемые посредники подразделяются на несколько категорий. Биржевых поверенных и комиссионеров называют брокерами. Профессиональные участники фондового рынка, которые действуют от своего имени и за свой счет, называются дилерами. Сторонами форвардных контрактов могут быть любые предприниматели. Ограничения в их субъектном составе зависят лишь от ограничений, существующих на рынке соответствующего базового актива.

В-четвертых, порядок заключения и исполнения фьючерсных контрактов также имеет особенности. Для их выявления предлагается выделить две стадии в динамике развития фьючерсных обязательств. Первая стадия начинается с момента открытия участником соответствующей биржевой позиции и существует до истечения срока действия стандартного фьючерсного контракта. Вторая стадия возникает только в случае реального исполнения фьючерсного контракта, хотя число таких сделок, как было указано выше, незначительно. Она начинается с момента заключения обычного кассового договора купли-продажи биржевого товара в размере открытой позиции участника торгов на конец последнего торгового дня соответствующим видом контракта (см., например, п. 6.1. Правил торговли фьючерсными контрактами на Российской бирже, утвержденных решением ЗАО "Российская биржа" от 27 сентября 1996 г.). Прочие условия договора купли-продажи соответствуют стандартным фьючерсным контрактам. Если предметом фьючерса являются различные индексы либо стороны взаимно отказываются от реальной поставки базового актива, вторая стадия отсутствует. Тогда исполнение стандартного фьючерсного контракта осуществляется путем перечисления разницы в пользу выигравшей стороны.

Внутри первой стадии развития фьючерсных обязательств также следует выделить два этапа. На первом этапе происходит первичное открытие биржевых позиций по стандартным фьючерсным контрактам, или, как нередко указывают в экономической литературе, - первичная купля-продажа фьючерсных контрактов. Лицо, которое берет на себя обязательство поставить актив, занимает короткую позицию, т.е. продает контракт. Лицо, которое обязуется принять актив, занимает длинную позицию, т.е. покупает контракт*(455). Заявка на покупку или продажу ценных бумаг, поданная брокером в торговую систему, заключает его согласие заключить сделку на условиях, изложенных в заявке. Представляя заявку в торговую систему биржи, участник торгов связывает себя возможностью появления встречной заявки о заключении договора на таких же условиях, но с противоположной позицией. В случае совпадения условий, содержащихся во встречных заявках участников торгов, сделка фиксируется электронной торговой системой биржи, а затем регистрируется ею, т.е. сведения о сделке вносятся в протокол, составленный по итогам данной торговой сессии.

Помимо первичного рынка фьючерсных контрактов биржа организует вторичный рынок, стимулируя участников торгов покупать и продавать их на постоянной основе. Таким образом, особенностью фьючерсных сделок, которая позволяет реализовать указанную выше вариационную маржу, является возможность каждого участника биржевых торгов постоянно корректировать свою позицию относительно ранее заключенных фьючерсных контрактов: открывать, закрывать или количественно изменять существующую биржевую позицию. Определение указанных действий, а также их правовая оценка осуществляются в литературе по-разному. В одних источниках речь идет о купле-продаже фьючерсных контрактов*(456), в других говорится о взаимной уступке участниками биржевых торгов своих прав и обязанностей в пользу других участников биржевых торгов, т.е. о цессии*(457).

Действительно, на первый взгляд сторонами фьючерсных сделок являются участники торгов, которые заключают их в ходе проведения торговой сессии, а затем неоднократно уступают принадлежащие им права и обязанности по ранее совершенным договорам. Однако ряд особенностей заключения и исполнения фьючерсных сделок заставляет усомниться в указанном выводе.

Во-первых, размер вариационной маржи каждого участника торгов, который соответствует его открытой позиции, регулярно пересматривается биржей по результатам каждого торгового дня вне зависимости от того, заключал ли он сделки в этот день или нет.

Во-вторых, субъектный состав обязательства, возникающего из стандартного контракта, может измениться неоднократно, поскольку контракт предусматривает исполнение через значительный период времени с момента его заключения. При этом необходимо учесть некоторые особенности такой перемены лиц. Например, из п. 6.3 Правил торговли фьючерсными контрактами на Российской бирже вытекает, что кредитор и должник, вступившие в обязательство на конец последнего торгового дня, не будут сторонами договора купли-продажи базового финансового актива, который должен быть заключен в размере открытых позиций участников торгов. Из Правил следует, что контрагенты по договору купли-продажи ценных бумаг во исполнение фьючерсного контракта произвольно назначаются клиринговой палатой (т.е. практически самой биржей, так как палата не является юридическим лицом). При этом Правила предусматривают, что контрагенты обязаны заключить договор. Однако возможны ситуации, когда назначенные биржей контрагенты до указанного момента никогда не заключали друг с другом никаких договоров. Следовательно, они не могут быть обязаны заключить договор друг перед другом. Остается предположить, что рассматриваемая обязанность возникает у каждого из них перед самой биржей.

С другой стороны, перемена лиц в обязательствах по фьючерсным сделкам осуществляется по правилам, отличным от норм гл. 24 ГК РФ. По общей норме согласия должника на передачу кредитору прав не требуется, однако он должен быть извещен о перемене лица в обязательстве (ст. 382 ГК РФ). Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора (ст. 391 ГК РФ). Применение данных норм к фьючерсным сделкам в значительной степени затруднено, ибо биржа допускает обращение на торгах большого количества контрактов различного содержания. Дело доходит до того, что участники торгов зачастую не знают своего контрагента и не интересуются им до момента исполнения. Обезличенность сделок - главная особенность биржевой торговли на фьючерсном рынке.

Обезличенность фьючерсных сделок проявляется в том, что они регистрируются не между конкретным покупателем и продавцом, а между ними и расчетной палатой*(458). Причины, по которым сделка, заключенная первоначально между двумя конкретными участниками торгов, становится впоследствии сделкой между каждым из них и клиринговой палатой имеют соответствующее объяснение.

В литературе указывается, что при многостороннем клиринге, который используется на бирже, в урегулирование позиций участников торговли вступает клиринговая организация. При этом урегулирование позиции каждого участника осуществляется против клиринговой организации: она выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам. Урегулирование позиции участников торговли против клиринговой организации, а не против друг друга, т.е. полная смена сторон на этапе исполнения по сравнению с этапом заключения сделок, именуется в иностранной литературе как новация*(459).

Таким образом, отмеченные выше особенности передачи прав по фьючерсным сделкам объясняются тем, что второй стороной по заключенной участником торговли сделке (не важно, кредитором или должником) становится клиринговое учреждение или непосредственно сама биржа.

Если на момент последнего дня срока действия фьючерсного контракта у брокеров остаются незакрытыми их короткие или длинные позиции, биржа определяет пары с противоположными позициями и предписывает им заключить договоры купли-продажи соответствующих ценных бумаг - базового актива, определяемого истекшим фьючерсным контрактом. Если такой договор заключается, то в дальнейшем он ничем не отличается от конструкции договора купли-продажи, урегулированной ГК РФ, и в силу этого не является срочной сделкой. Поэтому собственно фьючерсными сделками следует считать те сделки, которые заключаются участниками биржевых торгов на стадии до заключения указанного договора купли-продажи.

Таким образом, фьючерсом следует считать биржевой договор, на основании которого каждая из его сторон обязуется уплачивать другой стороне денежную сумму, соответствующую изменению рыночной цены базового актива (ценных бумаг, иного имущества или индексного показателя), по результатам торгового дня на бирже. Срок действия указанного договора, иные существенные условия, за исключением цены, а также порядок его исполнения определяются биржей*(460).

Слово "опцион" переводится на русский язык как "выбор"*(461). Соответственно существо опциона состоит в том, что он предоставляет одной из сторон сделки право выбора исполнить ее или отказаться от исполнения. Опцион может быть оформлен как с помощью традиционного договора, так и путем предоставления кредитору ценной бумаги, эмитированной должником. Такая ценная бумага называется опционом эмитента.

Опцион как договор. Ввиду отсутствия легального определения опциона в российском праве анализ этой конструкции допустимо начать с определения, имеющегося в иностранном законодательстве. Так, ст. 6 Положения о производных ценных бумагах, утв. постановлением Комитета по ценным бумагам при Совете Министров Республики Беларусь от 4 февраля 2002 г. N 02/П, определяет опцион как такой контракт (двустороннее соглашение), по которому одна из сторон приобретает право на покупку или продажу определенного базисного актива по фиксированной цене, действующей в течение всего указанного в контракте срока, а другая сторона обязуется обеспечить осуществление этого права.

Таким образом, в сделке участвуют две стороны. Кредитора по традиции называют покупателем опциона, а должника продавцом. Покупатель "покупает опцион", т.е. приобретает право выбора. Продавец "продает опцион", т.е. предоставляет право выбора. За предоставленное право выбора продавец получает с покупателя опциона вознаграждение, которое называется премией. По условиям рассматриваемой конструкции продавец опциона обязан исполнить свои договорные обязательства, если покупатель примет решение воспользоваться своим правом. Покупатель вправе (но не обязан!) исполнить опцион, т.е. купить или продать базовый актив, являющийся предметом договора, по цене, которая зафиксирована в соглашении (цена исполнения).

С точки зрения сроков исполнения опцион подразделяется на два вида: американский и европейский. Американский опцион может быть исполнен в любой день до срока истечения контракта, европейский - только в день истечения срока контракта*(462).

Существует два вида опционов - опцион на покупку, или опцион колл; и опцион на продажу, или опцион пут. В соответствии со ст. 8 Положения о производных ценных бумагах, утв. постановлением Комитета по ценным бумагам при Совете Министров Республики Беларусь от 4 февраля 2002 г. N 02/П, опцион на покупку (колл) - контракт (соглашение), дающий право на покупку базисного актива в течение срока, указанного в контракте. Опцион на продажу (пут) - контракт (соглашение), дающее право на продажу базисного актива в течение срока, указанного в соглашении.

Договоры об опционе могут заключаться как на биржевом, так и на внебиржевом рынке. Причем до 1973 г. торговля опционами существовала только на внебиржевом рынке. Техника биржевой торговли опционами во многом сходна с фьючерсной торговлей*(463) и поэтому в дальнейшем рассматриваться не будет.

С точки зрения правовой природы, опционы также следует разделить на две группы. Одни опционы потенциально предполагают возможность будущего исполнения. Такие договоры могут иметь место, например, на внебиржевом рынке. Соответственно покупатель опциона (на покупку или продажу актива) имеет право (но не обязан) требовать от продавца опциона заключения в будущем договора купли-продажи базового актива на согласованных в опционе условиях. Продавец опциона обязан такой договор заключить, если покупатель опциона выразит волю воспользоваться своим правом. В свою очередь, покупатель опциона обязан заплатить продавцу вознаграждение за полученное им право выбора вступать или не вступать в будущие договорные отношения. Указанные договоры следует квалифицировать как разновидность предварительных договоров, не известных ГК РФ*(464). Другие опционы могут предусматривать только обязанность продавца опциона выплатить покупателю разницу между ценой базового актива, сложившейся на момент исполнения опциона, и ценой, согласованной с покупателем. Такие договоры являются срочными сделками и в этом отношении почти не отличаются от расчетных форвардных контрактов. Однако форвард предусматривает твердое обязательство проигравшей стороны заплатить разницу, а исполнение опциона зависит от желания его покупателя, который, оказавшись в положении проигравшей стороны, вправе отказаться от исполнения.

Правовая природа опционов, заключаемых на бирже, а также система сделок по поводу опционов аналогична фьючерсам. Соответственно срочными следует считать только те сделки по поводу опционов, которые заключаются на бирже на стадии до заключения договора купли-продажи базового актива опциона.

Опцион эмитента. В мировой практике опционы эмитента начали выпускаться акционерными обществами как форма вознаграждения высших менеджеров общества с целью стимулирования их труда. В соответствии с условиями опциона акционерное общество обязуется через определенный срок продать сотруднику свои акции по заранее определенной цене. Как правило, эта цена устанавливается немного выше текущего уровня рыночной цены. Если к сроку реализации опционов компания достигнет определенных показателей или снижения издержек, то сотрудник, реализуя свои опционы, выкупает акции и получает доход от роста капитализации компании. Выкуп акций может быть ограничен и дополнительными персональными условиями*(465).

Опцион эмитента как новый вид ценных бумаг появился в российском законодательстве после вступления в силу с 4 января 2003 г. изменений и дополнений в Закон о рынке ценных бумаг. Легальное определение опциона эмитента содержится в ст. 2 указанного Закона. Под ним понимается эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. При этом цена размещения акций во исполнение требования по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.

Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Поэтому в соответствии со ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг он может быть выпущен только в бездокументарной форме. Статьей 18 этого же закона предусмотрено, что документом, удостоверяющим права, закрепленные опционом эмитента, является решение о выпуске ценных бумаг. Учитывая, что опцион предоставляет своему держателю право на покупку акций, эмитентами рассматриваемых опционов могут быть только акционерные общества. Исполнение опциона эмитента должно осуществляться путем его конвертации в определенное число акций соответствующего типа по цене, определенной в опционе. Особенности эмиссии опционов эмитента установлены ст. 27.1 Закона о рынке ценных бумаг. Прочие вопросы, касающиеся принятия решения о размещении опционов эмитента и их размещения, осуществляются в соответствии с общими правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. Помимо упомянутого закона в качестве основных нормативных актов, регулирующих процедуру выпуска кредитными организациями опционов эмитента, можно назвать постановление ФКЦБ от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс "О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" и Инструкцию Банка России N 102-И.

Размещение кредитной организацией опционов эмитента осуществляется по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации, если в соответствии с уставом кредитной организации ему принадлежит право принятия решения о размещении опционов эмитента. Кредитные организации - открытые акционерные общества вправе проводить размещение опционов эмитента посредством как открытой, так и закрытой подписки, если возможность открытой подписки не ограничена уставом кредитной организации или законодательством. Кредитные организации, созданные в форме закрытого акционерного общества, не вправе проводить размещение опционов эмитента посредством открытой подписки. Размещение кредитной организацией опционов эмитента посредством закрытой подписки либо посредством открытой подписки на опционы эмитента, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 25% размещенных обыкновенных акций, осуществляется только по решению общего собрания акционеров о размещении опционов эмитента, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом кредитной организации.

Акционеры кредитной организации получают преимущественное право на приобретение опционов эмитента, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций той категории (типа), в которые должны конвертироваться опционы в двух случаях:

- опционы эмитента должны размещаться посредством открытой подписки;

- опционы эмитента должны размещаться посредством закрытой подписки, но эти акционеры голосовали против или не принимали участия в голосовании по вопросу о размещении рассматриваемых ценных бумаг.

Кредитная организация - эмитент не вправе размещать опционы кредитной организации эмитента, если количество объявленных акций меньше количества акций, в которые должны быть конвертированы такие опционы. Количество акций определенной категории (типа), право на приобретение которых предоставляют опционы кредитной организации - эмитента, не может превышать 5% акций этой категории (типа), размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов кредитной организации - эмитента. Решение о выпуске опционов кредитной организации - эмитента может предусматривать ограничения на их обращение. Размещение опционов кредитной организации - эмитента возможно только после полной оплаты уставного капитала кредитной организации - эмитента.

Краткий обзор законодательства о выпуске и размещении опционов-эмитентов показывает, что указанные ценные бумаги оформляют один из видов опционов, рассмотренных выше.

Опцион эмитента:

- во-первых, представляет собой опцион только на покупку;

- во-вторых, в качестве его базового актива могут использоваться только акции эмитента опциона;

- в-третьих, отношения между "продавцом" и "покупателем" такого опциона оформляются ценной бумагой, а не путем заключения договора о покупке опциона, предоставляющего право на приобретение акций;

- в-четвертых, исполнение по опциону эмитента, как предусмотрено российским законодательством, должно осуществляться не путем заключения договора купли-продажи акций, а путем конвертации (обмена) опциона эмитента в дополнительно выпускаемые для этой цели акции эмитента.

Указанные выводы не позволяют квалифицировать опцион эмитента в качестве срочной сделки, поскольку российское законодательство не содержит нормы, которая позволила бы включить в условия исполнения опциона право его держателя требовать не передачи ему акций, а выплаты разницы между рыночным их курсом и курсом, зафиксированным в опционе*(466).

Правовая природа срочных сделок является спорной. По мнению Г.Ф. Шершеневича, сделка "на разность" (или на разницу) совсем близко подходит к пари или к игре*(467). В современной литературе и практике проблема определения правовой природы срочных сделок обсуждалась применительно к расчетному форвардному контракту.

Итак, расчетный форвард является разновидностью договора купли-продажи с особыми условиями. Она отражена, например, в примечании к п. 1.4 Инструкции Банка России от 22 мая 1996 г. N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации". В свете указанной инструкции расчетный форвард (конверсионная операция) рассматривается как комбинация двух сделок: форвардного контракта на покупку финансовых активов на определенную дату (например, ценных бумаг, иностранной валюты) с поставкой на определенную дату в будущем и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу. В арбитражной практике имеется ряд судебных актов, которые основываются на этой позиции*(468). Однако нормы гл. 30 ГК РФ неприменимы к таким сделкам ввиду серьезных отличий рассматриваемых конструкций*(469). Поэтому арбитражные суды, как правило, идут по пути признания расчетных форвардных контрактов сделками пари, подпадающими под действие ст. 1062 ГК РФ и не подлежащими судебной защите*(470). В пользу рассматриваемой позиции обычно используются три аргумента. Во-первых, указывают, что в момент заключения сделки расчетного форварда его стороны не намеревались совершить поставку и предполагали получение разницы в зависимости от обменного курса (курса ценных бумаг). Таким образом, цель договора купли-продажи (передача права собственности на предмет договора) отсутствует в расчетных форвардных контрактах. Последние представляют собой сделку на разность, что позволяет относить их к сделкам пари. Во-вторых, арбитражные суды обращают внимание на неопределенность обменного валютного курса (курса ценных бумаг) на дату заключения расчетного форвардного контракта. Соответственно курс, сложившийся на дату исполнения контракта, квалифицируется как внешний фактор, не зависящий от воли сторон, а такое существенное условие, как цена, считается несогласованным. В-третьих, суды обращают внимание на особенности процедуры оформления расчетных форвардных контрактов. В настоящее время отсутствует единая практика их заключения. Рамочные соглашения, на основании которых совершаются расчетные форвардные контракты, заключаются участниками рынка не всегда. Как правило, такие сделки совершаются с использованием системы Reuter Dealing, телекса, телефона. Помимо этого, может происходить подтверждение сторонами сделки через системы SWIFT и получение их на бумажных носителях. Такой механизм заключения сделок также дает основания арбитражным судам считать их сделками, не подлежащими судебной защите. Не все из приведенных аргументов являются достаточными для обоснования отказа в судебной защите расчетных форвардных контрактов. Тезис о неопределенности обменного курса как внешнего "неуправляемого" фактора в указанной связи неубедителен потому, что он уже используется законодательством в п. 2 ст. 317 ГК РФ. Указанная норма применяется к любым сделкам, в том числе тем, которые к пари не относятся. Ссылка на несоблюдение сторонами расчетного форвардного контракта правил о простой письменной форме при его заключении через систему Reuter Dealing является общей проблемой и связана с особенностями заключения любых сделок с использованием нетрадиционных систем связи. Она не зависит от конструкции рассматриваемого договора, поскольку те же проблемы, например, возникают при совершении спотовых валютообменных операций на межбанковском валютном рынке или рынке кредитных ресурсов. Однако цель расчетного форварда действительно не совпадает с целью договора купли-продажи (в том числе двух встречных договоров купли-продажи). Поэтому он может быть признан обоснованным. Вероятно, поэтому появилась другая концепция правовой природы расчетного форварда. На заседании гражданско-правовой секции Научно-консультативного совета при ВАС РФ, состоявшемся 31 августа 1998 г., была высказана точка зрения о том, что расчетные форвардные контракты могут быть квалифицированы как сделки особого рода, прямо не урегулированные ГК РФ, но не противоречащие ему (непоименованные сделки). Данная позиция вызвана назревшей экономической потребностью легализовать срочные сделки. К сожалению, для ее обоснования были использованы только аргументы экономического характера. Ее сторонники указывают, что отсутствие судебной защиты у сторон форвардных сделок может привести к прекращению функционирования цивилизованного рынка финансовых инструментов, на котором на равных правах участвуют ("играют") простые спекулянты и участники, желающие застраховать свои риски от падения валютного курса (хэджеры). Правовые аргументы, как правило, отсутствуют.