§ 5. Ипотечные ценные бумаги

Значение ипотечных ценных бумаг. Приобретение жилья с помощью ипотеки во всем мире основывается на долгосрочном банковском кредите. Ипотечный кредит можно получить под залог жилья, главным образом, под залог строящегося либо нового жилого помещения. В случае несвоевременного возврата заемных средств кредитор вправе обратить взыскание на заложенное жилое помещение. Отношения между собственником ипотечного жилья и кредитором, предоставившим ипотечный кредит, регулируются в первую очередь Законом об ипотеке*(471).

Ипотечное законодательство регулирует широкий круг отношений, связанных с приобретением ипотечного жилого помещения. В настоящее время все больше внимания уделяется вопросам рефинансирования инвестиций, направляемых в жилищное строительство.

Эта задача решается с помощью Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"*(472) (далее - Закон об ипотечных ценных бумагах). Закон регулирует способы бесперебойного восстановления финансирования ипотечного жилья.

Термин "рефинансирование" характеризует отношения по восстановлению инвестиционных средств. Бесперебойное кредитование ипотечного строительства возможно лишь в том случае, если денежные средства будут возвращаться инвестору на протяжении краткого времени, а не через 10, 20 и более лет, в течение которых погашается сумма ипотечного кредита.

Важным вопросом рефинансирования капитала, инвестированного в жилищное строительство, является минимизация рисков несвоевременного возврата заемных средств.

Данная цель решается, в частности, путем объединения различных составляющих ипотечного покрытия (обеспеченных прав требований, ценных бумаг, денежных средств, недвижимого имущества), которые предназначены для обеспечения возврата средств, предоставленных на рефинансирование. Организационные способы снижения рисков призваны создать систему сдержек и противовесов, направленных в первую очередь на сокращение ошибок при принятии управленческих решений.

Задаче снижения рисков соответствует введение разного рода запретов и ограничений, установленных Законом об ипотечных ценных бумагах*(473).

Наиболее эффективный способ рефинансирования инвестиционного капитала согласно мировой практике заключается в секъюритизации (от английского securities - ценные бумаги) - преобразовании долговых обязательств в достаточно ликвидные и хорошо обеспеченные ценные бумаги.

Такое преобразование с помощью ипотечных облигаций осуществляется двумя направлениями:

- выпуском кредитными организациями, осуществляющими ипотечное кредитование, обеспеченных ценных бумаг;

- реализацией ипотечными инвесторами долговых обязательств специализированной организации - ипотечному агенту, который, в свою очередь, эмитирует обеспеченные эмиссионные ценные бумаги. В Законе об ипотечных ценных бумагах представлены оба указанных направления*(474).

Закон об ипотечных ценных бумагах не направлен на решение непосредственных задач ипотечного кредитования, но призван расширить сферу указанных услуг путем восстановления средств инвесторов жилищного строительства в сокращенные сроки.

Решению непосредственных задач ипотечного кредитования в значительной мере способствует выдача закладных.

Рефинансирование ипотечного капитала осуществляется с помощью ипотечных ценных бумаг тремя направлениями:

а) с помощью эмиссии банками, предоставляющими ипотечный кредит, облигаций с ипотечным покрытием;

б) уступкой банками ипотечным агентам - специализированным коммерческим организациям прав требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой и (или) закладными, которым предоставлено право осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием;

в) уступкой указанных прав требований управляющей компании в обмен на ипотечные сертификаты участия.

Остановимся на особенностях ценных бумаг, с помощью которых осуществляется ипотечное кредитование и рефинансирование ипотечного капитала.

Закладная. Назначение закладной - в ускорении оборота заложенной недвижимости и расширении возможности залогодержателя в скорейшем удовлетворении своих требований.

В соответствии с Законом об ипотеке права залогодержателя могут удостоверяться закладной. Закладная является ценной бумагой, которая удостоверяет право законного владельца закладной на получение исполнения по обязательству, обеспеченному залогом недвижимости, исключительно на основании закладной без необходимости предоставить иные доказательства (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Наличие закладной является доказательством залога недвижимости, указанной в закладной.

Закон об ипотеке (ст. 13) относит закладную к именным ценным бумагам. В соответствии с новой редакцией указанного Закона передача прав по закладным осуществляется на основании уступки прав требований (цессии), в соответствии с положениями гл. 24 ГК РФ. При передаче прав по закладной владелец закладной делает на ней отметку о новом владельце. Легитимация закладной основана на содержании и регистрации первоначального владельца закладной в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

По своей природе закладная имеет много общего с залоговым свидетельством - частью двойного складского свидетельства, подтверждающего принятие товара на хранение (ст. 912 ГК РФ). Наличие закладной не исключает необходимость заключения договора об ипотеке. По желанию залогодержателя его права могут основываться на договоре об ипотеке либо на договоре и закладной. Закладная может удостоверять права залогодержателя в силу Закона. Условия договора об ипотеке должны предусматривать выдачу залогодержателю закладной.

При наличии последующих залогов по договору об ипотеке только первоначальный залогодержатель имеет право на закладную. Выдача закладной не допускается, если объектом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, леса, право аренды перечисленного имущества. Составление и выдача закладной неправомерно в случаях, когда обеспечивается исполнение денежного обязательства, сумма которого не определена на момент заключения договора, а условия договора не позволяют определить сумму основного обязательства. В указанных случаях условия о закладной, содержащиеся в договоре об ипотеке, являются недействительными и не порождают последствий, вытекающих из закладной.

Большинство ценных бумаг (например, варрант, вексель) не допускают внесения каких-либо изменений. По векселю может быть получена денежная сумма, указанная в векселе. Варрант предоставляет возможность заложить конкретное имущество.

Однако содержание закладной может быть изменено либо закладная может быть заменена. Согласно п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной на основании соглашения могут изменить либо установить новые условия закладной. Как правило, причиной замены либо изменения закладной может быть частное исполнение основного обязательства, что находит свое отражение в изменении залогодателем по согласованию с залогодержателем объекта ипотеке. Например, из двух строений одно освобождается от залога. Такое уменьшение заложенной недвижимости должно соответствовать объему невыполненной части обязательства, обеспеченного ипотекой. Замена предмета ипотеки будет действительна лишь при внесении соответствующих изменений в содержание закладной либо в случае замены закладной новой, в которой будет указан иной предмет ипотеки. Внесение изменений в закладную возможно путем приложения к закладной оригинала соглашения о внесении изменений в закладную и указания в тексте самой закладной на данное соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной. Замена закладной новым документом требует внесения изменений в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.

Исполнение третьим лицом обеспеченного ипотекой обязательства влечет передачу ему всех прав по закладной. Такое лицо вправе требовать в судебном порядке перевода прав, вытекающих из закладной, в том числе связанных с обращением взыскания и реализацией предмета ипотеки.

Закладная как ценная бумага содержит ряд обязательных реквизитов. Большинство реквизитов закладной совпадают с обязательными сведениями договора об ипотеке. Так, закладная включает наименование (имя) залогодателя, место его нахождения (место жительства), сведения о первоначальном залогодержателе, данные об основном обязательстве (номер, дата договора, место его составления), наименование (имя) должника, если залогодателем является третье лицо, место его нахождения (место жительства), сумма обязательства, обеспеченной ипотекой, размер процентов, составляющих плату за пользование чужими денежными средствами, срок исполнения основного обязательства, название и сведения, необходимые для идентификации предмета ипотеки, его местонахождение и денежная оценка, подпись залогодателя и должника, если залогодатель является третьим лицом, данные о регистрации ипотеки, другие сведения.

Закладная включает дополнительные реквизиты, присущие только закладной, - метку "закладная" и дату выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Закладная может быть выдана в случае ипотеки, возникшей в силу п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке.

Отсутствие одного из обязательных реквизитов влечет недействительность закладной. В то же время наличие дополнительных сведений не влияет на юридическую силу закладной. Дополнительные условия имеют такой же обязательный характер для владельца закладной, как и необходимые реквизиты.

Закладной предоставляется приоритет перед основным обязательством, обеспеченным залогом недвижимости, и договором об ипотеке. При несовпадении их содержания следует руководствоваться содержанием закладной (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке). Исключение составляют случаи, когда владелец закладной в момент совершения сделки знал либо должен был знать о несоответствии условий закладной договору об ипотеке либо обеспеченному им обязательству. Например, в закладной указано имущество в большем количестве, чем в договоре об ипотеке. В этом случае владелец закладной приобретает право согласно закладной, а не по договору об ипотеке, если ему не было ничего известно об этом расхождении. Первоначальный залогодержатель во всех случаях приобретает права в соответствии с условиями закладной.

Залогодатель обязан устранить несоответствие закладной основному обязательству и договору об ипотеке путем замены закладной новой. С этой целью залогодержателю необходимо немедленно после обнаружения такого несоответствия обратиться к залогодателю. В случае возникновения убытков, вызванных расхождением закладной и указанных документов, залогодатель как составитель закладной несет ответственность в соответствии с гл. 25 ГК РФ.

Законный владелец закладной вправе основывать свои права на закладной лишь в случае, когда все листы закладной пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. На закладной нотариус отмечает время и место удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной (п. 4 ст. 10 Закона об ипотеке). Отдельные листы не порождают каких-либо прав для их владельца.

Закладная может содержать приложения, которые являются ее неотъемлемой частью (ст. 15 Закона об ипотеке). Дополнения могут разъяснить какие-либо условия закладной. Например, право залогодержателя реализовывать часть продукции, изготовленной на заложенном предприятии, другие условия.

Владелец закладной может осуществлять права по закладной лишь после своей регистрации в качестве залогодержателя в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке). Регистрация владельца закладной может иметь место, если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной*(475).

Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в соответствии с Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Закладная составляется в простой письменной форме. Регистрации подлежит лишь владелец закладной в качестве залогодержателя.

Для регистрации владельца закладной одновременно с документами, необходимыми для регистрации ипотеки в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, представляется закладная, необходимые приложения и их копии (п. 3 ст. 20 Закона об ипотеке).

Ипотека вместе с закладной должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня, когда в регистрационный орган поступили все необходимые документы (п. 5 ст. 20 Закона об ипотеке).

Закон об ипотеке содержит противоречивые сведения о регистрации закладной. Так, пп. 13 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке содержит требования о том, что закладная должна содержать сведения о государственной регистрации ипотеки, а также о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке. Однако закладная может включать эти сведения лишь тогда, когда регистрация залогодержателя в качестве владельца закладной будет осуществляться после регистрации договора об ипотеке. Более правильной представляется позиция, отраженная в ст. 20 Закона об ипотеке, когда регистрация ипотеки и держателя закладной осуществляется одновременно в срок, установленный для регистрации ипотеки, т.е. в течение одного месяца.

Законный владелец закладной вправе требовать от должника исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, в том числе путем внесения промежуточных платежей. Залогодержатель - владелец закладной может уступить права, вытекающие из договора об ипотеке, либо передать права по закладной другому лицу.

Закладная, как любая ценная бумага, должна быть предъявлена ее владельцем для осуществления прав, закрепленных в закладной обязанному лицу. Так, в случае залога закладной владелец закладной обязан предъявить ее должнику либо залогодателю, если он является третьим лицом, с тем, чтобы обязательство было исполнено владельцу закладной. В случае неисполнения основного обязательства закладная предоставляет ее владельцу право получить обеспечение своих требований из сумм, вырученных при реализации предмета ипотеки.

Регистрационная запись в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество, в исключение из общего правила о ценных бумагах, предоставляет законному владельцу закладной, на основании надлежаще заверенной выписки из реестра, право требовать осуществления должником обязательства, обеспеченного ипотекой, промежуточных платежей без предъявления закладной (п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке).

В случае исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, прекращение ипотеки удостоверяется путем передачи закладной залогодателю. Если основное обязательство исполнено в части, должнику предоставляется возможность сделать отметку на закладной о частичном исполнении обязательства, обеспеченного залогом недвижимости.

Бремя доказывания исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, в целом либо в части лежит на должнике, в случае нахождения закладной у залогодержателя либо отсутствия на ней отметок о частичном исполнении основного обязательства.

Залогодержатель - владелец закладной может передать свои права другому лицу, основываясь на нормах закладной как ценной бумаги.

Передача прав по закладной осуществляется по правилам ГК РФ, регулирующим цессию.

Уступка прав по договору об ипотеке или законной ипотеке, права из которых удостоверены закладной, не допускается. Такая сделка признается ничтожной (п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке). Это правило направлено на исключение случаев одновременной уступки прав из договора об ипотеке и закладной разным лицам.

В случае передачи прав по закладной прежний владелец должен совершить на закладной отметку о новом владельце (его имя либо наименование юридического лица) с указанием оснований передачи прав.

Отметка подписывается лицом, указанным в закладной в качестве залогодержателя.

Законному владельцу закладной принадлежат все права залогодержателя и кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству.

Для закладной установлено еще одно исключение из правил, действующих, например, для таких ценных бумаг, как векселя. Надпись на закладной о запрете ее последующей передачи не имеет силы и является ничтожной.

Владелец закладной не считается законным, если доказано, что закладная выбыла из владения лица, указанного в закладной в качестве залогодержателя, в результате хищения или иным образом, помимо его воли, а владелец закладной знал об этом или должен был знать (п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке).

Нахождение закладной не у ее первоначального залогодержателя и не у лица, названного в соглашении об уступке закладной, не влечет для держателя закладной каких-либо прав, вытекающих из закладной и обязательства, обеспеченного ипотекой.

Нахождение закладной у должника основного обязательства свидетельствует об исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой. Обеспечение основного обязательства влечет аннулирование закладной путем приостановки на ней органами, осуществившими регистрацию ипотеки, штампа "погашено".

Закладная может быть в судебном порядке признана недействительной в случае нарушения порядка ее выдачи либо в связи с утратой закладной. Утрата закладной законным владельцем подтверждается выдачей ему дубликата закладной. До решения вопроса о том, кому принадлежит закладная, обязанное по закладной лицо вправе не исполнять обязательство, вытекающее из закладной.

Восстановление прав по утраченной закладной может быть произведено на основании данных государственного реестра прав на недвижимое имущество. В этом случае в реестре отмечается, кто является залогодержателем - владельцем закладной, которому выдается дубликат закладной.

Дубликат закладной выдается органом, который осуществил государственную регистрацию ипотеки. Закон об ипотеке (ст. 18) предусматривает, что в случае несоответствия дубликата оригиналу закладной составитель закладной, а не органы, проверяющие соответствие дубликата сведениям единого государственного реестра прав на недвижимое имущество, несет ответственность за возникшие по этой причине убытки. Восстановление прав по утраченной закладной может быть осуществлено на основании решения суда, вынесенного в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение.

Важным элементом Закона об ипотеке является залог закладной. Залог залога известен со времен римского права*(476).

Наличие закладной свидетельствует об обеспечении залогом недвижимости основного обязательства. Ипотечный залогодержатель может выступить должником по обязательству, вытекающему из другой сделки. Второе обязательство обеспечивается залогом закладной. В этом случае закладная может быть передана ипотечным залогодержателем кредитору второго обязательства - залогодержателю закладной. Закладная может быть заложена без передачи ее залогодержателю закладной. В случае залога закладной без ее передачи залогодержателю закладной обращение взыскания осуществляется по правилам ст. 349 ГК РФ.

Передача закладной кредитору второго обязательства - залогодержателю закладной соответствует норме, установленной п. 4 ст. 338 ГК РФ, в соответствии с которой залог имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, осуществляется путем передачи ее залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное. Передача закладной залогодержателю закладной представляет последнему дополнительные права: передать права по закладной либо продать закладную по истечении определенного срока, если ипотечный залогодержатель совершил на закладной специальную залоговую надпись.

В случае неисполнения основного обязательства за счет стоимости заложенного имущества в первую очередь удовлетворяются интересы залогодержателя закладной - кредитора второго обязательства. Если сумма, вырученная от реализации предмета ипотеки, превышает требования держателя закладной, оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю - кредитору обязательства, обеспеченной ипотекой. Залогодатель основного обязательства вправе получить средства, оставшиеся после погашения долга ипотечного залогодержателя.

Облигации с ипотечным покрытием. Согласно первому направлению секъюритизации кредитные организации, предоставляющие долгосрочные кредиты на приобретение или строительство жилого помещения, рефинансируют соответствующий ипотечный капитал путем выпуска облигаций с ипотечным покрытием. Облигации с обеспечением выпускаются в соответствии с нормами Закона о рынке ценных бумаг. Исполнение обязательств по данным ценным бумагам обеспечивается залогом, поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией (ст. 27.2 Закона о рынке ценных бумаг).

Закон о рынке ценных бумаг устанавливает особенности эмиссии облигаций с залоговым обеспечением. Облигации с ипотечным покрытием выпускаются как в документарной, так и бездокументарной формах. Сертификат облигаций с ипотечным покрытием при документарной форме эмиссии должен содержать положение о порядке и условиях выплаты дохода их владельцам, а также указания о порядке и условиях погашения облигаций.

Нормами Закона об ипотечных ценных бумагах регулируются отношения, связанные с ипотечными ценными бумагами, к которым относятся облигации с ипотечным покрытием, в первую очередь жилищные облигации. В ипотечное покрытие жилищных облигаций входят только права требования, обеспеченные залогом жилого помещения*(477).

Особенность облигаций как вида ипотечных ценных бумаг заключается в том, что обеспечением ипотечных ценных бумаг, служит ипотечное покрытие. Исполнение обязательств по такой облигации обеспечивается залогом не недвижимости, а залогом ипотечного покрытия, которое в большинстве случаев составляют обеспеченные ипотекой права требования*(478). Так, наличия закладной достаточно для подтверждения входящего в состав ипотечного покрытия требования по обеспеченному ипотекой обязательству.

В случае нарушения обязательств, вытекающих из таких облигаций, их владелец вправе ставить вопрос об обращении взыскания на предмет залога - ипотечное покрытие.

Под ипотечным покрытием облигаций понимаются права требования, которые обеспечиваются залогом недвижимости, главным образом, ипотекой жилого помещения. Обязательства, основанные на облигациях с ипотечным покрытием, обеспечиваются залогом требований*(479), вытекающих из кредитных договоров, а исполнение кредитных договоров, в свою очередь, обеспечивается ипотекой недвижимости*(480). Вместе с тем отмечается, что ипотечное покрытие облигаций может также составлять государственные ценные бумаги и недвижимое имущество (п. 1 ст. 13 Закона об ипотечных ценных бумагах).

В ситуации, когда банк, эмитирующий ипотечные облигации, отказался от соответствующих выплат по таким ценным бумагам, их владелец вправе ставить вопрос об обращении взыскания на требования, вытекающие из кредитного договора, и их реализации*(481). В этом случае заемщик, получивший ипотечный кредит, будет осуществлять необходимые выплаты, вытекающие из кредитного договора, новому кредитору, а права и интересы заемщика - залогодателя жилого помещения не пострадают, поскольку он остается собственником ипотечного жилья независимо от течения процессов рефинансирования.

Следовательно, Закон об ипотечных ценных бумагах защищает интересы не только инвестора, но и заемщика, которым является залогодатель - собственник жилого помещения. Последний несет ответственность за неисполнение только своего обязательства, вытекающего из кредитного договора, обеспеченного ипотекой жилого помещения.

Закон об ипотечных ценных бумагах призван обеспечить права и интересы владельцев ипотечных ценных бумаг. Эта задача решается путем закрепления императивных норм эмиссии облигаций с залоговым обеспечением, установленных Законом о рынке ценных бумаг и дополнительных правил, закрепленных в Законе об ипотечных ценных бумагах.

Закон об ипотечных ценных бумагах устанавливает ряд требований, которым должны соответствовать ипотечные покрытия с целью обеспечения владельцам ипотечных ценных бумаг возврата их рыночной стоимости.

Требование, которое входит в ипотечное покрытие, должно подтверждаться рядом документов: зарегистрированным договором об ипотеке; регистрацией прав на недвижимое имущество, которое является предметом ипотеки; кредитным договором или договором займа, на основании которых возникло обеспеченное ипотекой обязательство; закладной, если она выдана соглашением об уступке прав, если она (уступка) имела место (п. 6 ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах).

Так, передача прав, возникающих из залога ипотечного покрытия, без передачи прав по облигациям с ипотечным покрытием является недействительной.

Важным условием защиты прав владельцев облигаций с ипотечным покрытием является то, что размер обязательств по всем находящимся в обращении облигациям с ипотечным покрытием не может превышать сумму ипотечного покрытия.

Если инвестор выпустил облигации с ипотечным покрытием на сумму 10 млн. руб., то сумма ипотечного покрытия должна быть более 10 млн. руб. Как отмечалось, под ипотечным покрытием облигаций следует понимать в первую очередь требования о возврате основной суммы долга и процентов по кредитным договорам и (или) займам, обеспеченным залогом недвижимости.

Сумма обеспеченных ипотекой требований, входящих в ипотечное покрытие облигаций, не может быть меньше 80% номинальной стоимости выпускаемых облигаций. Еще одно правило заключается в том, что основная сумма требований по договору займа или кредитному договору, обеспеченному ипотекой или закладной, не должна превышать 70% (по оценке независимого оценщика) рыночной стоимости недвижимого имущества, составляющего предмет ипотеки (п. 2 ст. 33 Закона об ипотечных ценных бумагах).

Недвижимое имущество, обеспечивающее требование, которое составляет ипотечное покрытие, должно быть застраховано от риска утраты или повреждения в пользу кредитора в течение всего срока действия обязательства. Поскольку страхуется конкретное имущество, Закон об ипотечных ценных бумагах не разрешает замену предмета залога. В свою очередь, жизнь и здоровье гражданина, взявшего ипотечный кредит, страхуется на весь срок действия кредитного договора (договора займа).

К кредитным организациям, осуществляющим эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, предъявляются ряд дополнительных обязательных нормативов относительно достаточности собственных средств, ликвидности и размера процентного и валютного риска (п. 2 ст. 7 Закона об ипотечных ценных бумагах).

Банк России устанавливает также в отношении данных кредитных организаций, ряд расчетных требований к минимальному соотношению размера предоставленных кредитов с ипотечным покрытием и собственных средств банка; минимального соотношения размера ипотечного покрытия и объема эмиссии облигаций с ипотечным покрытием и др.*(482)

Закон об ипотечных ценных бумагах (п. 1 ст. 15) устанавливает особенность обращения взыскания на ипотечное покрытие. Обращение взыскания в этом случае осуществляется только в судебном порядке.

Заложенное ипотечное покрытие реализуется по общему правилу на публичных торгах, которые не могут быть проведены ранее чем по истечении двух месяцев со дня наступления срока исполнения обязательств, вытекающих из облигаций с ипотечным покрытием (п. 2 ст. 15 Закона об ипотечных ценных бумагах). Владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе требовать денежные средства, вырученные от реализации ипотечного покрытия на публичных торгах.

Эмиссия ипотечных облигаций ипотечными агентами. Другим направлением рефинансирования ипотечного капитала является уступка прав требований, вытекающих из кредитного договора (договора займа), ипотечным агентам.

В том случае, когда банк, предоставивший ипотечный кредит, уступает требования ипотечному агенту, ипотечный капитал пополняется в кратчайшие сроки, поскольку суммы ипотечных кредитов возвращаются банку-инвестору за исключением суммы процентов, оговоренных в соглашении между банком и ипотечным агентом. Вырученные инвестором денежные средства, как и те, которые поступают банку, эмитирующему облигации с ипотечным покрытием непосредственно, направляются на расширение сферы ипотечного кредитования.

Ипотечными агентами выступают специализированные коммерческие организации, основным видом деятельности которых является приобретение прав требований и выпуск облигаций с ипотечным покрытием.

Ипотечными агентами являются акционерные общества, обязанности единоличного исполнительного органа которого исполняют коммерческие организации (п. 2 ст. 8 Закона об ипотечных ценных бумагах).

Бухгалтерский учет ипотечного агента должен вестись специализированной организацией.

Важно отметить, что эмиссия облигации с ипотечным покрытием может осуществляться исключительно кредитными организациями и ипотечными агентами (ст. 7 Закона об ипотечных ценных бумагах). Облигации с ипотечным покрытием выпускаются в соответствии с нормами ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг. Так, эмиссионные ценные бумаги могут быть выпущены в форме именных ценных бумаг в документарной и бездокументарной форме. Ценные бумаги на предъявителя выпускаются только в документарной форме.

При выпуске облигаций с ипотечным покрытием в документарной форме необходимо указать порядок и условия выплаты дохода владельцем таких облигаций, а также порядок и условия погашения облигаций с ипотечным покрытием (п. 2 ст. 9 Закона об ипотечных ценных бумагах).

Права и интересы владельцев облигаций с ипотечным покрытием в значительной мере обеспечиваются тем, что по этим ценным бумагам выплачивается фиксированный процент их номинальной стоимости. Выплата процента должна осуществляться не реже одного раза в год (ст. 10 Закона об ипотечных ценных бумагах).

Условия погашения облигаций с ипотечным покрытием указывается в специальном нормативном акте либо фиксируются в качестве обязательных при их выпуске в документарной форме.

Указанное направление секъюритизации позволяет осуществить восстановление ипотечного капитала*(483). Инвестор возмещает вложенные в ипотечное кредитование денежные средства за счет средств, направленных ипотечным агентом, на приобретение долговых обязательств. Основная тяжесть ложится на ипотечного агента, которому может быть оказана государственная помощь в рамках программы ипотечного кредитования. В свою очередь, ипотечный агент возмещает средства, выплаченные инвестору, за счет средств, полученных от реализации ипотечных облигаций, и с помощью выплат, осуществляемым по требованиям, вытекающим из кредитных договоров.

Ипотечные сертификаты участия. Другим видом ценных бумаг, с помощью которых осуществляется рефинансирование банковского капитала, являются ипотечные сертификаты участия. Кредитные организации, являющиеся инвесторами ипотечного капитала, могут его рефинансировать путем передачи управляющей компании в доверительное управление права требования, вытекающие из кредитных договоров в обмен на сертификаты участия.

Выдачу ипотечных сертификатов участия вправе осуществлять только коммерческая организация в форме акционерного общества и имеющая лицензию на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (п. 1 ст. 17 Закона об ипотечных ценных бумагах).

Ипотечный сертификат участия представляет собой именную ценную бумагу, которая не имеет номинальной стоимости и удостоверяет долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие.

Между кредитной организацией, осуществляющей ипотечное жилищное кредитование, и управляющей компанией возникают отношения, которые схожи с отношениями, имеющими место в паевых инвестиционных фондах, а ипотечный сертификат участия предоставляет права, близкие к правам владельца инвестиционного пая. У кредитных организаций - владельцев ипотечных сертификатов участия возникает общая долевая собственность на ипотечное покрытие (п. 2 ст. 17 Закона об ипотечных ценных бумагах), которое находится в доверительном управлении.

Средства, которые выплачиваются управляющей компании заемщиком по кредитному договору (договору займа), пополняют ипотечное покрытие*(484). Доверительное управление ипотечным покрытием осуществляется в соответствии с Положением о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утвержденное постановлением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. N 37*(485).

Данный нормативный акт действует в случае передачи в доверительное управление денежных средств, если учредитель управления обусловил возможность их использования исключительно на цели инвестирования в ценные бумаги (ч. 2 п. 1). Однако в этом случае возникают на практике те же вопросы, что и относительно паевых инвестиционных фондов. В первую очередь - это доверительное управление денежными средствами, которые передаются в управление управляющей компании, но остаются в собственности учредителя управления.

Использование в Законе об ипотечных ценных бумагах той же правовой конструкции*(486), что и в Законе об инвестиционных фондах, не снимает вопрос несовместимости института доверительного управления с трастом, как инструментом общего права*(487).

Не менее сложна конструкция общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие. Владельцу сертификата участия принадлежит доля в праве общей собственности на ипотечное покрытие, в которое входят требования по обеспеченным ипотекой обязательствам, ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, и денежные средства, полученные в связи с исполнением обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие (п. 1 ст. 21 Закона об ипотечных ценных бумагах).

Таким образом, в доверительное управление передаются денежные требования, финансовые средства, ценные бумаги и недвижимое имущество.

Рассматриваемый пул имущества и обязательственных прав представляет особого рода юридическую конструкцию, возникшую на стыке общего права и германского законодательства, которому известно деление вещей на телесные и бестелесные*(488).

Поскольку отечественное право не признает деление вещей на res corporales и res incorporales*(489), рассматриваемый имущественный комплекс можно отнести к исключению, так как он состоит из объектов имущественного и обязательственного права, а регулируется имущественным правом.

Российский законодатель, как правило, считает полезным и нужным основываться на четком разграничении этих основополагающих институтов*(490). Истоки выделения обязательственного права как одного из важнейших разделов правовой системы, отличие данного института от имущественного права заключаются в особенностях пандектной системы*(491) в отличие от системы общего права*(492).

Гражданское законодательство основывается на невозможности в ряде случаев разграничения имущественных и обязательственных прав*(493) и рассматривает имущественный комплекс как единый объект, регулируемый имущественным правом.

К таким объектам относится в первую очередь предприятие. Согласно ст. 132 ГК РФ предприятие как имущественный комплекс включает движимое и недвижимое имущество, права требования, долги и т.д.

В ст. 240 ГК РФ законодатель в состав предприятия в качестве предмета ипотеки, наряду с недвижимостью включает права требования и исключительные права.

Особенностью имущественного комплекса является распространение на него имущественных прав. Так, Скловский К.И. отмечает, что в тех случаях, когда права требования рассматриваются как объекты права, становится возможным применение к этим правам, считая их за вещи, режима вещного права*(494).

Однако такой режим может быть распространен на права требования только в составе имущественного комплекса. Совокупность только вещей либо только имущественных прав не составляет имущественный комплекс*(495). В том случае, когда речь идет о совокупности объектов, составляющих предмет исключительно имущественных правоотношений, следует использовать другой термин, например, жилищный, земельный или природный комплекс*(496).

Вместе с тем ипотечное покрытие является имущественным комплексом, на который распространяется право общей долевой собственности, состоящим в большинстве случаев из прав требований и денежных средств. Недвижимое имущество, чаще всего жилое помещение, может далеко не во всех случаях входить в ипотечное покрытие. Следовательно, право общей собственности распространяется на имущественный комплекс состоящий, как правило, из объектов гражданских прав, на которые распространяется обязательственные права.

Указанные особенности проявляются в договоре доверительного управления и вытекают из конструкции имущественного комплекса, который находится в общей долевой собственности учредителей управления. Каждый учредитель доверительного управления заключает данный договор путем присоединения.

Это обязательное условие вытекает из особенностей конструкции ипотечного покрытия, направленное на обеспечение равных прав каждому приобретателю ипотечных сертификатов участия.

Закон об ипотечных ценных бумагах предусматривает определенные гарантии для владельцев ипотечных ценных бумаг. К основной гарантии следует отнести распределение прав и обязанностей лиц, участвующих во владении, хранении и учете составляющих ипотечного покрытия, которые осуществляют в соответствии с компетенцией управляющий и специализированный депозитарий*(497). Управляющий владеет, пользуется и распоряжается ипотечным покрытием в интересах владельцев ипотечными сертификатами участия под контролем специализированного депозитария.

Права и обязанности управляющей компании, условия договора доверительного управления ипотечным покрытием изложены в Законе об ипотечных ценных бумагах весьма кратко. В то же время положение управляющий компании в паевых инвестиционных фондах подробно регулируется не только в Законе об инвестиционных фондах, но и во множестве актов Правительства РФ и органа, осуществляющего надзор за законностью на рынке ценных бумаг.

Очень важно, что имущество, находящееся в доверительном управлении, обособляется от имущества управляющего ипотечным покрытием (ст. 22 Закона об ипотечных ценных бумагах). Банкротство управляющей компании не влечет включение в конкурсную массу имущества, составляющего ипотечное покрытие, поскольку оно не является собственностью доверительного управляющего (п. 4 ст. 22 Закона об ипотечных ценных бумагах).

Практическое значение правового регулирования имущественного комплекса заключается в контроле действий управляющей компании со стороны специализированного депозитария, который осуществляет учет и хранение имущества, составляющего ипотечное покрытие, а также контроль за распоряжением этим имуществом*(498). Данное имущество учитывается путем ведения специализированным депозитарием реестра ипотечного покрытия. Учет и хранение имущества, составляющего одно ипотечное покрытие, могут осуществляться только одним специализированным депозитарием.

К этому следует добавить, что для расчетов, связанных с исполнением прав требований и совершением других денежных операций, открывается отдельный банковский счет, а для учета прав на ценные бумаги, составляющие ипотечное покрытие, открываются отдельные счета депо с целью обособления имущества, составляющего одно ипотечное покрытие.

Конструкция имущественного комплекса, находящегося в общей долевой собственности учредителей управления, направлена на решение задачи обеспечения баланса интересов учредителей и управляющей компании.

При этом нельзя забывать, что управляющая компания владеет, пользуется и управляет имущественным комплексом исключительно в интересах владельцев ипотечных сертификатов участия. В противном случае отпадает смысл передачи имущества в доверительное управление. По этой причине полагаем, что вещно-обязательственные права доверительного управляющего*(499) не перерастают в право собственности имущественным комплексом*(500).

Доказательством того, что доверительный управляющий обладает исключительно обязательственными правами, является немаловажный фактор, состоящий в возможной замене учредителями управляющей компании, так же, как это предусмотрено для закрытых паевых фондов. Так, общее собрание владельцев ипотечных сертификатов участия, собранное по инициативе управляющей компании либо по требованию владельцев десяти и более процентов ипотечных сертификатов участия, вправе принять решение, подтвержденное квалифицированным большинством голосов (три четверти от всех присутствующих) о передаче прав и обязанностей управляющего ипотечным покрытием другому лицу (ст. 26 Закона об ипотечных ценных бумагах).

Как отмечалось, законодатель распространяет право общей собственности на имущественный комплекс, который может состоять из долговых обязательств, вытекающих из кредитных договоров, денежных средств, поступающих при осуществлении безналичных расчетов, в соответствии с условиями данных кредитных обязательств. Помимо указанных объектов имущественный комплекс может пополняться недвижимым имуществом в случае обращения взыскания на заложенную недвижимость в процессе управления объектом доверительного управления.

Следовательно, имущественный комплекс может состоять из одних объектов, регулируемых обязательственным правом. Однако сама возможность дополнения их недвижимым имуществом является основанием для распространения на ипотечное покрытие рассматриваемой конструкции "имущественный комплекс".

В заключение необходимо отметить, что ипотечные сертификаты участия, которые приобретают учредители доверительного управления, в обмен на права требования, вытекающие из кредитных договоров, заключаемых инвестором с заемщиком - будущим собственником ипотечного жилья, наряду с облигациями с ипотечным покрытием, эмиссия которых осуществляется кредитором, предоставившим ипотечный кредит, либо ипотечным агентом, являются ипотечными ценными бумагами, обеспечивающими наиболее эффективные способы рефинансирования ипотечного капитала.

Однако это обстоятельство не снимает необходимости ликвидации целого ряда технико-юридических погрешностей, которые могут затруднить практическое применение Закона об ипотечных ценных бумагах.