§ 3. Опека (попечительство) и сходные правовые явления

Опеку и попечительство следует отличать от других явлений. Так, много сходства с опекой и попечительством имеют различные формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Основное различие их заключается в том, что опека и попечительство устанавливается не только над несовершеннолетними, но и над взрослыми гражданами. Такое правило существует как устойчивая традиция во всех известных правовых системах. Однако прежде всего опеку и попечительство необходимо сравнить с опекой над имуществом, поскольку почти все иные сравниваемые явления могут быть признаны формами устройства и призваны охранять саму личность. Опека над имуществом (или доверительное управление имуществом) преследует иные цели.

В настоящем параграфе термин "опека", как правило, означает и собственно опеку, и попечительство. Такое его употребление связано с необходимостью упрощения изложения.

1. Опека над лицом и опека над имуществом

До недавнего времени отечественное законодательство предусматривало и опеку (попечительство) над личностью, и опеку над имуществом (см. ст. 128 КоБС РСФСР).

Опека над имуществом была известна еще римскому праву. Как отмечал А. Гордон, в случаях несостоятельности лица, для охраны наследственного имущества при неизвестности наследника или в тех случаях, когда наследник еще не родился, в случаях безвестного отсутствия собственника учреждалось "cura bonorum - попечительство над имуществом, коего владелец неизвестен или почему-либо не может оным владеть или распоряжаться. Это было представительство в интересах общественной пользы"*(119).

Соотношение опеки над личностью и опеки над имуществом не всегда можно было четко установить. Из истории римского права "известно, что первоначально tutela*(120) и cura*(121) имели характер власти - potestas и сводились к праву опекуна заведовать имуществом опекаемого"*(122).

Русская Правда также в большей степени регулировала охрану имущества детей, вопросы их воспитания ею не упоминаются*(123). Интересно утверждение М.Ф. Владимирского-Буданова о том, что необходимость учреждения опеки вызывал, по Русской Правде, промежуток между смертью наследодателя и "моментом, когда наследники могут вступить в его права"*(124). Нередко инициаторами установления опеки выступали кредиторы умершего, которые не могли получить удовлетворения своих требований до назначения малолетним наследникам законных представителей*(125).

Как отмечал В.М. Хвостов, в древнем праве "целью опеки и попечительства была не столько забота о личности... но забота о сохранении его имущества для его родственников-агнатов. Опека поэтому по праву принадлежала агнатам. В позднейшем праве опека приняла альтруистический характер, сделалась средством защиты подопечного лица"*(126). Это замечание полезно тем, что помогает постичь эволюцию института опеки (попечительства), заключающуюся в переходе от охраны имущества определенной категории лиц к охране самих лиц, а также не только их имущественных, но и неимущественных интересов.

Опека над имуществом существовала наряду с опекой над личностью во многих правовых актах разных эпох: в Литовском Статуте 1529 г.*(127), в нормах т. X Свода законов гражданских Российской империи. И.С. Вольман насчитывает в 1903 году 13 видов опек, из которых 9 видов представляли собой способы охраны имущества ("опека над имуществом осужденного", "опека над имуществом отступившего от православия" и проч.)*(128).

В праве современности положения об опеке над имуществом содержались в разделе "Об опеке и попечительстве" Кодекса законов о браке, семье и опеке 1926 г.*(129), в ст. 19 ГК РСФСР 1964 г. Правда, согласно акту периода Гражданской войны, Кодексу законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г., опека над имуществом безвестно отсутствующего лица (или управление имуществом) не устанавливалась. Вместо этого имущество поступало государственному учреждению, действовавшему под контролем отдела социального обеспечения при губернском совете депутатов и осуществлявшему опись, оценку, "заведывание или управление" имуществом*(130). Такой подход объясняется во многом задачами новой власти по уничтожению частной собственности, а также искоренением всего частного в общественных отношениях. Из этих задач исходила и идея о нецелесообразности семейного воспитания детей, согласно которой "с точки зрения советского права переходного времени семья призвана заботиться о малолетних и подобных им членах своих лишь постольку, поскольку о них не заботится, поскольку их не обеспечивает, не воспитывает, не оказывает им непосредственного покровительства общество и государство"*(131).

В законодательстве Польши и Югославии (до 90-х г. XX в.) существовали опека и попечительство "для защиты прав лица, которое ввиду отсутствия не может вести своих дел", "над зачатым, но еще не рожденным ребенком"*(132). Эти два вида правовой охраны, в сущности, представляют собой также опеку не над лицом, а над имуществом, поскольку действия обязанного лица состоят в охране только имущественных, но не иных интересов лица.

Бывшие республики СССР в большинстве своем в настоящий период воспроизводят текст Гражданского и Семейного кодексов РФ и разграничивают опеку над лицом и над имуществом, вводя вслед за Россией институт доверительного управления имуществом безвестно отсутствующего лица, имуществом подопечного (например, Гражданский кодекс Азербайджанской Республики*(133), Гражданский кодекс Республики Беларусь*(134)). Однако, например, Гражданский кодекс Республики Казахстан сохранил положения права советской эпохи. Согласно ст. 29 этого Кодекса "над имуществом лица, признанного безвестно отсутствующим, на основании решения суда устанавливается опека"*(135).

В то же время современное законодательство, например Латвии, не восприняло ни положений советского, ни новейшего российского законодательства. В соответствии со ст. 217 Гражданского закона Латвийской Республики попечительство устанавливается не только над определенной категорией лиц, но также и над имуществом пропавших лиц, над наследственной и конкурсной массой*(136).

Надо отметить, что не все правовые системы облекают охрану интересов безвестно отсутствующего лица в форму опеки, попечительства или доверительного управления. Своеобразное правило содержится во Французском гражданском кодексе, согласно ст. 113 (в редакции Закона от 28 декабря 1977 г.) которого судья может назначить "родственников, или свойственников, или, в случае необходимости, любых других лиц для представительства" отсутствующего лица, а также для "законного управления" его имуществом (т.е. для управления не на основании договора, а на основании закона). Однако назначение законного представителя в сущности и есть опека (или попечительство) над имуществом.

Глава третья Гражданского кодекса Квебека предполагает охрану прав отсутствующего лица в форме опеки, причем в соответствии со ст. 86 этого Кодекса эта опека осуществляется над самим безвестно отсутствующим, а не над его имуществом*(137). Тем не менее, установленный законом круг обязанностей такого опекуна свидетельствует об обратном - опека устанавливается только в целях охраны имущества лица, проживавшего в Квебеке и "переставшего появляться там".

Представляется, что при безвестном отсутствии гражданина опека над самим лицом невозможна по простой причине - воздействие на личность нельзя осуществить (ср. - при попечительстве над ограниченно дееспособным гражданином воздействие на его личность в принципе возможно). Следовательно, при безвестном отсутствии может применяться только "опека" над имуществом как способ охраны интересов пропавшего гражданина, членов его семьи и его кредиторов.

Гражданский кодекс РФ впервые в истории отечественного законодательства ввел институт доверительного управления имуществом. Доверительное управление имуществом по основаниям, предусмотренным законом, должно учреждаться в отношении имущества лица, признанного безвестно отсутствующим, при патронаже над дееспособными гражданами, а также при необходимости постоянного управления имуществом подопечного. Таким образом, российский законодатель не употребляет больше термин "опека над имуществом", что, надеемся, устранит имеющееся до сих пор в практике деятельности органов местного самоуправления его смешение с понятием "опека над лицом".

Разграничение доверительного управления (опеки) над имуществом и опеки (попечительства) над лицом необходимо производить в связи с тем, что эти действия предполагают разные объекты правовой охраны. Опека над имуществом (или доверительное управление в соответствии со ст. 38, 41, 43 ГК РФ) нацелена на сохранение всеми способами имущества лица, приумножение этого имущества и лишь в крайних случаях - на расходование этого имущества в целях погашения обязательств собственника. Опека (попечительство) над лицом предполагает всемерную охрану прав и интересов подопечного лица, как имущественных, так и неимущественных, что достигается в том числе и с помощью расходования его имущества. Следует заметить, что в отношении имущества, не переданного в доверительное управление, опекун (попечитель) также исполняет обязанности по его охране. Известно, что в Англии и США опекун имеет статус доверительного собственника имущества подопечного*(138). Таким образом, опека над лицом по общему правилу включает в себя опеку над имуществом этого лица, на что обращалось внимание и в отечественной литературе*(139), однако задача охраны имущества подопечного носит в этом случае второстепенный характер.

Исполнение обязанностей со стороны опекуна (попечителя) осуществляется посредством не только юридических действий (совершение сделок, выдача согласия на совершение сделок и проч.), но и действий фактических (ремонт имущества подопечного, его охрана, уход за подопечным лицом, обеспечение его питанием, одеждой, обувью и проч.). Обязанности опекунов и попечителей над несовершеннолетними лицами в значительной степени состоят в общении с ребенком, его воспитании, обеспечении ребенку не только материальных, но и духовных условий для нормального развития.

Круг этих действий чрезвычайно широк, и в этом аспекте мы находим немало сходства между опекой (попечительством) и доверительным управлением имуществом. Отметим сразу, что подобная аналогия допустима лишь в целях сравнения требуемых от обязанного лица действий и нисколько не означает отождествления объекта доверительного управления и субъекта, над которым установлена опека или попечительство.

В соответствии со ст. 1012 ГК РФ доверительный управляющий вправе производить в отношении имущества "любые юридические и фактические действия". Нормы ГК о договоре доверительного управления не содержат никаких требований, которые характеризовали бы действия управляющего, совершаемые в интересах выгодоприобретателя или учредителя, за исключением "проявления об этих интересах должной заботливости" (ст. 1022). Очевидно, что действиями не в интересах выгодоприобретателя будут такие, которые в итоге привели к уменьшению стоимости управляемого имущества либо к иным неблагоприятным имущественным последствиям. Напротив, надлежащим исполнением обязанностей со стороны управляющего будет являться совершение таких действий, которые имеют своей целью сохранение и приумножение стоимости переданного в управление имущества. Управляющий должен действовать так, чтобы не допускать риска возможных потерь, и так, как поступило бы на месте управляющего само заинтересованное лицо (собственник имущества или выгодоприобретатель), о чем управляющий знал или должен был знать. Дополнительные требования к действиям управляющего могут быть установлены в договоре. На наш взгляд, сущность обязательства из договора доверительного управления как раз и состоит в том, чтобы, не перечисляя всех требуемых от управляющего лица действий, возложить на него ответственность за неблагоприятные последствия управления. При этом, разумеется, действует принцип вины (но не для субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность), который в сочетании с презумпцией виновности и распределением бремени доказывания позволяет наилучшим образом защитить интересы всех участников правоотношения*(140).

Аналогичным образом должен действовать опекун (попечитель), который обязан предпринять все необходимые действия, чтобы не допустить в первую очередь ухудшения здоровья подопечного, во вторую - обеспечить его нормальную социализацию, в третью - не допустить утраты или повреждения, уменьшения имущества подопечного.

Иными словами, и в том и в другом правоотношении обязанное лицо несет широкий круг обязанностей: "сделай все, чтобы только не допустить ухудшения ситуации". Дополнительные требования к объему обязанностей, направленные на "улучшение" имущества, предполагаются в случае заключения договора доверительного управления. Однако аналогичные требования (касающиеся улучшения состояния здоровья подопечного и т.п.) не могут быть предъявлены при осуществлении опеки или попечительства, поскольку не все влияющие на улучшение состояния здоровья подопечного или состояние его психики факторы подвластны опекуну или попечителю (в отличие от факторов, способных увеличить стоимость имущества).

В качестве критерия правомерности действий доверительного управляющего выступает и такой фактор - это лицо должно совершать действия с чужим имуществом так, как это было бы его собственное имущество, относиться к чужому, как к своему. Думается, что аналогичное поведение требуется и от опекуна (попечителя) - относиться к чужому ребенку или престарелому лицу как к своему родному человеку, так же бережно и заботливо.

Выводы, которые могут быть сделаны из сравнения опеки над личностью и доверительного управления имуществом:

1) в правоотношении доверительного управления отсутствует такой признак, как осуществление обязанным лицом заботы о личности;

2) со временем правовое положение фактически зависимого лица изменяется. С развитием цивилизации право все больше начинает признавать таких лиц субъектами правовых отношений, вовлекая в круг правовой охраны все большее число их интересов. Поэтому появление в отечественном гражданском праве норм о доверительном управлении имуществом подопечных лиц, лиц, состоящих под патронажем, а также лиц, признанных безвестно отсутствующими, и, таким образом, отделение опеки над личностью от опеки над имуществом следует признать значительным достижением;

3) действия в чужом интересе как общее правило предполагают совершение широкого круга действий, конкретный набор которых не определен и не может быть определен ни законом, ни договором, поскольку осуществление охраны чужого интереса находится в прямой зависимости от порой непредвиденных условий и обстоятельств. Перечисление определенных действий обязанного лица в законе или договоре сужает возможности управомоченного лица и не позволяет защитить его интересы наиболее полным образом;

4) и опеку (попечительство), и доверительное управление объединяет то, что они осуществляются, как правило, в пользу лица, которое не может дать подробных указаний о том, какие именно действия ему требуются*(141). Достаточно назвать интерес выгодоприобретателя или подопечного, чтобы определить правомерность поведения исполняющей стороны, а установление ответственности за результат позволяет стимулировать эту сторону к наилучшему исполнению обязанностей. В то же время отсутствие подробных инструкций позволяет исполняющей стороне проявить самостоятельность, изобретательность, что может принести немало пользы. В то же время в связи с названным обстоятельством правомерно ставить вопрос о привлечении опекуна (попечителя) к ответственности не только за совершение отдельных действий, но и за их общий результат, разумеется, на началах вины.

2. Патронаж над дееспособными гражданами и опека

КоБС РСФСР 1969 г. в ст. 121 содержал указание на то, что над дееспособными совершеннолетними лицами, если они по состоянию своего здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять свои обязанности, устанавливается попечительство. Н.М. Ершова называла эти отношения особым видом представительства. В то же время она отмечала, что "попечители" в большинстве случаев использовали свое положение как способ приобретения прав на жилище, поскольку им позволялось "ходатайствовать о закреплении за ними жилой площади подопечного"*(142). В этом, на наш взгляд, прослеживается связь между патронажем и договором пожизненного содержания с иждивением. Интересно отметить, что еще в 1955 г. А.А. Ерошенко предлагал для предотвращения злоупотреблений со стороны, предоставляющей содержание, "обязать органы опеки и попечительства при необходимости назначать попечителя для оказания помощи обеспечиваемому"*(143).

Правила, предусмотренные в настоящее время ст. 41 ГК РФ, установлены исключительно в целях охраны прав совершеннолетнего дееспособного лица и не допускают извлечения помощником какой-либо имущественной выгоды помимо той, которая предусмотрена для них договором поручения или доверительного управления.

Патронаж над дееспособными гражданами необходимо отличать от опеки и попечительства. Несмотря на то, что законодатель прямо указывает на установление "попечительства в форме патронажа", на наш взгляд, не следует соотносить патронаж и попечительство как видовое и родовое понятия*(144).

Согласно ст. 31 ГК РФ опека и попечительство устанавливаются для защиты прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан. Несмотря на то, что институт патронажа предназначен именно для защиты прав личности, более того, личности, которая по состоянию здоровья не в силах заботиться о себе самостоятельно, его задачи не совпадают с задачами опеки. Лицо, находящееся под патронажем, вполне дееспособно. Это означает, что все юридически значимые действия оно может совершать самостоятельно. Никто не вправе без соответствующего полномочия заменить волю этого лица своей волей.

Так, патронаж не может быть установлен в тех случаях, когда подопечный страдает, например, старческим слабоумием. Проявления у лица дефектов волеобразования или волеизъявления должны заставить орган опеки и попечительства возбудить гражданское дело о признании лица недееспособным, следствием чего станет назначение опекуна, но не помощника. В том и заключаются предварительные функции органов государственной власти или местного самоуправления по выявлению и устройству нуждающихся в опеке лиц, чтобы при обнаружении признаков серьезного психического расстройства инициировать судебное разбирательство. Именно с этой целью ст. 281 ГПК РФ предоставляет право подачи соответствующего заявления в суд органу опеки и попечительства, психиатрическому или психоневрологическому учреждению.

Все, что нужно в качестве помощи тому лицу, которое не страдает психическим расстройством, но которое по состоянию здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности, - это юридические действия, совершаемые другим лицом в соответствии с собственной волей находящегося под патронажем гражданина*(145). Именно по этой причине основанием для непосредственного совершения таких действий является договор поручения или доверительного управления имуществом*(146).

Анализ положений ст. 41 ГК РФ показывает, что эти нормы направлены исключительно на охрану имущественных интересов лица, над которым установлен патронаж. Такому лицу не требуется со стороны помощника уход, обеспечение питанием, лечением, не требуется осуществление воспитания. Помощник не вправе представлять интересы совершеннолетнего дееспособного гражданина во всех без исключения правоотношениях, не является его законным представителем. Как в судебных разбирательствах, так и в исполнительном производстве, уголовном процессе, производстве по делам об административных правонарушениях, в других правоотношениях гражданин участвует самостоятельно, что говорит об исключительно имущественной направленности патронажа.

Помощник, действуя на основании договора доверительного управления имуществом или договора поручения, распоряжается имуществом, оплачивает счета своего клиента, осуществляет его иные имущественные права, но только в тех рамках, которые обозначены содержанием договора.

В пользу мнения о самостоятельности норм о патронаже говорит и еще одно обстоятельство. Статья 33 ГК РФ, перечисляя основания установления попечительства, не указывает в качестве таковых ситуацию, описанную в ст. 41.

Исходя из убеждения в том, что патронаж к формам попечительства не относится, что цели его установления носят имущественный характер, можно утверждать, что патронаж не является формой устройства граждан. В то же время, поскольку патронаж в соответствии с законом устанавливается и отменяется органом опеки и попечительства, а также в связи с тем, что в его основе может лежать договор поручения, его нельзя отождествлять и с доверительным управлением имуществом (опекой над имуществом). Вмешательство органов опеки и попечительства в установление патронажа объясняется физическим состоянием гражданина, нуждающегося в социальной заботе. В этом случае в полной мере проявляется действие механизма реализации права на социальную заботу - органы власти выявляют лицо, нуждающееся в патронаже, и осуществляют для него поиск помощника, который будет исполнять свои обязанности за счет заказчика (физического лица).

По мнению автора, редакция ст. 41 ГК РФ не вполне удачна, что наряду с другими причинами не способствует распространению патронажа на практике. В целях исключения возможности неверного толкования положений ГК РФ о патронаже и отождествления этого вида социальной заботы с попечительством следует, по нашему мнению, изменить редакцию указанной статьи, изложив ее следующим образом:

"Статья 41. Патронаж над дееспособными гражданами

1. По просьбе совершеннолетнего дееспособного гражданина, который по состоянию здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности, над ним может быть установлен патронаж.

2. Осуществляющий патронаж помощник совершеннолетнего дееспособного гражданина назначается органом опеки и попечительства с согласия такого гражданина в течение месяца со дня, когда органу опеки и попечительства стало известно о необходимости такого назначения.

3. Действия в интересах гражданина, находящегося под патронажем, помощник совершает на основании договора поручения или доверительного управления, заключенного с этим лицом.

4. Патронаж над совершеннолетним дееспособным гражданином, установленный в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, прекращается по требованию гражданина, находящегося под патронажем, что является основанием для прекращения договора поручения или доверительного управления имуществом".

Предлагаемая редакция основывается на полной гражданской дееспособности находящегося под патронажем гражданина, который нуждается только в организации заботы о нем. Исходя из этого полномочия помощника возникают не вследствие назначения его органом опеки и попечительства, а на основании гражданско-правового договора с самим патронируемым гражданином. Кроме того, орган опеки и попечительства не вправе влиять на прекращение такого договора, поскольку не является его стороной. Ему может быть предоставлена лишь возможность довести до сведения находящегося под патронажем гражданина нарушения, допускаемые помощником. Решение об одностороннем отказе от договора может быть принято лишь стороной - доверителем или учредителем доверительного управления.

3. Соотношение опеки и семьи

Наиболее сложным представляется отграничение отношений опеки (попечительства) от семейных отношений. Прежде всего, отметим тот факт, что социологи, демографы и правоведы по-разному определяют понятие "семьи"*(147). Нет единства и во мнениях среди специалистов одной области общественных наук. В более поздних исследованиях к определению понятия семьи также не обнаруживается единого подхода. Так, С.А. Сорокин в последних работах предлагает отойти от слишком узкого понимания семьи в социологии и отождествления ее с браком и определяет семью как "относительно малую домашнюю группу лиц, соединенных родством или свойством, совместно проживающих и имеющих общий бюджет"*(148). Для "семей с одним родителем, сводных семей, незарегистрированных пар" автор дополнительно указывает еще один признак - наличие в семье иждивенцев. И тем не менее основаниями для возникновения семьи, по его мнению, являются только брак, родство и свойство. В то же время в этой позиции нет последовательности, поскольку, рассматривая практику в области выплаты пособий по нуждаемости, С.А. Сорокин рассказывает о пособиях, назначенных "отдельным членам семьи...детям-сиротам, инвалидам 1-й и 2-й групп и лицам, ухаживающим за ними, одиноко проживающим пенсионерам..."*(149).

Действующее законодательство по-прежнему не содержит единого для всех отраслей законодательства понятия "семьи", хотя сам термин "семья" употребляется более чем в 150 действующих федеральных законах. Прежде всего это понятие отсутствует в СК РФ. Содержание ст. 2 СК РФ ("Отношения, регулируемые семейным законодательством") демонстрирует попытку законодателя определить круг членов семьи (в целях именно семейного законодательства) путем их перечисления, но не путем установления признаков, характеризующих семейную жизнь.

Выявление этих самых признаков, по-видимому, законодатель доверил правоприменителю, что со всей очевидностью следует из института недействительности брака. Согласно ст. 27 СК РФ "брак признается недействительным: в случае заключения фиктивного брака, т.е. если супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать семью". Не определяя, что значит создать семью, законодатель полагается на судейское усмотрение. Интересно заметить, что постановление Пленума Верховного Суда СССР от 28 ноября 1980 г. содержало указание на цель брака (п. 21)*(150). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г.*(151) цель брака судам и вовсе не разъясняет. На наш взгляд, это связано с общим кризисом семейных отношений, глобальными переменами в отношениях мужчины и женщины, сопровождающимися нежеланием регистрировать брачные отношения, "домохозяйством одиночек", распространенностью браков по расчету, которые перестали быть порицаемыми в обществе,*(152) и прочими явлениями, которые в совокупности затрудняют ответ на вопрос, почему современный человек все-таки создает семью.

Перечень членов семьи, закрепленный в ст. 2 СК РФ, не является исчерпывающим. Помимо супругов, родителей и детей (усыновителей и усыновленных), в него "в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством" попадают "другие родственники и иные лица". Из этой формулировки следует, что все упомянутые в нормах семейного законодательства лица признаются для целей данного законодательства членами семьи - бывшие супруги, родственники, а также отчимы (мачехи) и пасынки (падчерицы), опекуны (попечители) и их подопечные по отношению друг к другу. Как отмечает Р.П. Мананкова, такой подход неверен, поскольку допускает отождествление понятий "член семьи" и "субъект семейных правоотношений"*(153). Действительно, при прочтении ст. 2 СК РФ может сложиться впечатление, что членами семьи являются, например, отдельно проживающие бывшие супруги, ведь они упомянуты законом при установлении оснований возникновения алиментных обязательств. Между тем такой формальный момент, как "попадание" в нормативный акт, признаком семьи ни в коем случае считаться не должен.

Другой нормативный правовой акт - Федеральный закон "О прожиточном минимуме в Российской Федерации"*(154) - в ст. 1 устанавливает, что для целей этого закона семьей являются "лица, связанные родством и (или) свойством, совместно проживающие и ведущие совместное хозяйство". По-прежнему сохраняется понятие "членства в семье", закрепленное ст. 53 ЖК РСФСР 1983 г.: "К членам семьи нанимателя относятся супруг нанимателя, их дети и родители. Другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы, а в исключительных случаях и иные лица могут быть признаны членами семьи нанимателя, если они проживают совместно с нанимателем и ведут с ним общее хозяйство".

В то же время Федеральный закон "О дополнительных гарантиях по социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей", определяя правила постановки детей, оставшихся без попечения родителей, на регистрационный учет по месту жительства и по месту временного пребывания, устанавливает, что местом временного пребывания является учреждение для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, общежитие, семья опекуна (попечителя), приемная семья*(155).

Интересен и еще один пример. В 1997 г. был принят уникальный по своему содержанию нормативный правовой акт - Закон Республики Алтай "Об охране семьи, материнства, отцовства и детства"*(156), который в своей ст. 12 установил: "Семья - это объединение двух и более лиц, основанное на браке, родстве и иных формах принятия детей на воспитание, связанное общностью жизни (ведением общего хозяйства, заботой друг о друге, воспитанием детей), а также личными и имущественными правами и обязанностями, предусмотренными нормами семейного права". Более того, данный акт наделил семью правосубъектностью, указав, что "как самостоятельный субъект семья может иметь имущество в общей, совместной или долевой собственности, быть учредителем семейного (фамильного) предприятия, крестьянского (фермерского) хозяйства, стороной в гражданско-правовых: и иных правоотношениях, затрагивающих интересы семьи, нести ответственность за принятие на себя обязательства, быть истцом и ответчиком в суде, создавать и входить в общественные объединения семей, а также обладать иными правами и обязанностями". Помимо того, что такое определение понятия семьи страдает очевидными недостатками, ему не было придано данным актом правового значения. В 2001 г. Республика Алтай отменила действие этого закона. Показательно то, что в период, когда семейным отношениям требуется особая охрана, когда такую охрану не предоставляют нормы федерального законодательства, поскольку принятие соответствующих мер потребует федерального бюджетного финансирования, регионы России пытаются помочь семье самостоятельно. Приведенный акт, что наиболее важно, предусматривал гарантии осуществления семьей воспитательных, репродуктивных, экономических функций, планировал ряд мер, в том числе создание в регионе государственной службы семьи.

Однако исследование феномена семьи не входит в наши задачи. Остановимся лишь на том факте, что семья, с точки зрения права, не совпадает с реальным социальным явлением, имеющим аналогичное название. Хотелось бы присоединиться к мнению Р.П. Мананковой о необходимости выделения общности семейной жизни как существенного признака семьи и отведения основанию семьи определяющей роли*(157). Действительно, как показывают исследования социологов, в сознании понятие "семьи" ассоциируется чаще всего с родительством, кровными узами, браком*(158). Свойство, как нам представляется, может скреплять союз нескольких лиц лишь при условии существования брака (как основания возникновения свойства). Прекратится брак - и никакая привязанность или многолетняя привычка не удержит бывшую сноху рядом с бывшей свекровью при появлении первой возможности обзавестись новым браком.

Исходя из признания законом членами семьи далеко не всех лиц, считающих себя таковыми, должна быть поддержана и идея о том, что некоторые категории лиц (например, нетрудоспособные иждивенцы) не должны законодательно определяться как члены семьи, а должны к последним лишь приравниваться*(159). Этот способ установления правового статуса лиц позволит устранить неверное понимание членства в семье и семейно-правовых связей.

Рассматривая опеку (попечительство) в сравнении с семьей, хотелось бы, во-первых, отметить, что эти понятия часто пересекаются*(160). В подавляющем большинстве случаев, как отмечалось, заботу о ребенке, больном или престарелом человеке берут на себя его близкие - чаще всего родители, супруги, бабушки, дедушки, несколько реже - тетки, совершеннолетние братья и сестры. В таких случаях человек при оформлении над ним опеки или попечительства не меняет фактически формы своего устройства и продолжает получать социальную заботу в рамках семейного коллектива. Между тем установление опеки или попечительства требуется субъектам данных правоотношений лишь в специальных юридических целях (для осуществления представительства, защиты интересов лица в суде, нередко - для оформления пособий и проч.), в то время как членство в семье может возникать безотносительно к таким целям.

Тем не менее встречается и опека (попечительство) со стороны лиц, не являющихся членами семьи подопечного. Однако и в этом случае, и в случае принятия опеки (попечительства) членами семьи подопечного, по нашему глубокому убеждению, надлежащее исполнение опекуном или попечителем своих обязанностей возможно только при тесном и частом общении с подопечным, как правило (в особенности, в отношении несовершеннолетних подопечных), - только при совместном с подопечным проживании*(161).

Совместное проживание как устойчивое расположение лиц "под одной крышей", "за общим столом" представляется нам фактором, имеющим огромное социальное и правовое значение. Так, невозможность совместного проживания супругов сигнализирует в большинстве случаев о непоправимом распаде семьи. Посторонние люди не могут находиться долго "под одной крышей", если они не испытывают друг к другу родственных чувств, интимного влечения или иной подобной привязанности. Для поддержания союза потребуется иной интерес, и он может быть выражен в том числе в вознаграждении, о чем уже шла речь в работе.

Однако наличия общего бюджета и ведения общего хозяйства при осуществлении опеки (попечительства), в отличие от совместного проживания, не требуется. Напротив, нормы института опеки (попечительства) должны строиться на строгом разграничении имущества, в том числе социальных выплат и пособий, опекуна (попечителя) и подопечного - в противном случае цели охраны имущественных, да и личных прав подопечного лица могут оказаться недостижимыми. В реальной жизни трудно разграничить деньги, которые к тому же лежат в одном кошельке (собственные средства опекуна и, например, пособие или алименты, причитающиеся подопечному).

Раздельность имущества должна достигаться при расходовании средств подопечного в строгом соответствии с его личными нуждами под условием контроля со стороны органов опеки и попечительства за таким расходованием.

Совместное проживание и частое общение, однако без создания общего бюджета, производят на свет некий суррогат семьи*(162). Не следует термин "суррогат" воспринимать в данном случае с негативным оттенком, поскольку он означает на самом деле не дешевую подделку, а "предмет, являющийся лишь отчасти, по некоторым свойствам, заменой другого"*(163). О сходстве семьи и опеки (попечительства) как форм устройства свидетельствует и упоминание в действующих нормативных актах о "семье опекуна", а также размещение в утратившем силу КоБСе РСФСР 1969 г. гл. 13 "Опека и попечительство" в разд. III, который носил емкое название "Семья"*(164). Однако отмеченное сходство, тем не менее, не дает оснований к отождествлению этих явлений, а юридический характер опеки не позволяет рассматривать ее и как одну из разновидностей семьи.

Исследование соотношения понятий "семьи", "членства в семье" и "опеки (попечительства)" позволяет сделать определенные выводы.

В обществе традиционно существуют различные нуклеарные единицы, многие из которых в настоящий период предлагается признать семейными коллективами в целях охраны любой формы объединения людей, в рамках которой осуществлялась бы их взаимная поддержка. Интересно, что в 1987 г. советский ученый М.Е. Петросян, присоединяясь во мнении к канадским коллегам, отмечал: "Учитывая, что общество стоит перед проблемой детей, растущих без родителей и без семейного дома..., право должно поощрять создание нуклеарных единиц, которые могли бы вырастить детей, независимо от того, создаются ли такие единицы гомосексуалами или гетеросексуалами, состоят ли партнеры в браке друг с другом или нет"*(165). Реализуя такую задачу, например, нидерландский законодатель разрешил в конце XX - начале XXI в. однополым парам не только вступать в брак, но и усыновлять детей*(166).

Трудно на все 100% присоединиться к указанному мнению, однако идея поддержки различных совместно проживающих коллективов людей должна быть признана, поскольку право человека на социальную заботу, как отмечалось, может быть реализовано в первую очередь без применения специальных мер правовой защиты, посредством деятельности близких людей, осуществляющих заботу на альтруистических началах.

Не все так называемые нуклеарные единицы являются семейными коллективами с точки зрения основания возникновения данных связей. Однако при необходимости закон может приравнять данных лиц к членам семьи с возникновением соответствующих правовых последствий.

Подход к опеке (попечительству) как способу осуществления индивидуальной социальной заботы предполагает исполнение опекуном (попечителем) обязанностей, как правило, при совместном проживании с подопечным. Налицо все признаки, позволяющие, признав опеку (попечительство) суррогатом семьи, нуклеарной единицей, приравнять в необходимых случаях опекунов (попечителей) к членам семьи подопечных и наоборот. Такое приравнивание должно преследовать четко определенные правовые цели, которые сводятся к выполнению частной задачи права как стимулятора возникновения отношений по осуществлению социальной заботы. Иными словами, речь не идет о действительном признании семьей коллектива, например, опекунов недееспособных лиц и их подопечных. Речь идет лишь о придании тем и другим лицам такого правового статуса, который позволил бы наилучшим образом осуществлять опеку (попечительство). Примером тому является положение действующего законодательства о социальном обеспечении, согласно которому к малоимущим семьям, имеющим право на государственную социальную помощь (как правило, единовременное предоставление за счет средств соответствующих бюджетов материальной помощи), относятся опекун (попечитель) вместе с его подопечным*(167).

Поскольку связь между опекуном (попечителем) и подопечным в действительности к семейным связям не относится, то передачу лица под опеку (попечительство) необходимо рассматривать как меру временного характера. Как только будут достигнуты цели опеки или попечительства (вырос ребенок, улучшилось психическое состояние недееспособного лица), должно последовать прекращение соответствующего правового состояния.

Приравнивание опекунов и попечителей к членам семьи может использоваться как правовая мера переходного периода. Обратный процесс (уменьшение законодательно определенных видов семейных и "околосемейных" коллективов) при необходимости легко осуществим, если в качестве основания возникновения опеки (попечительства) рассматривать договор. Разнообразие договоров позволит использовать те или иные их виды в большей или меньшей степени. Закрепление типовых договорных форм на уровне подзаконного акта (постановления федерального органа исполнительной власти - Правительства РФ) придаст динамичность институту опеки (попечительства) и при необходимости устранит из жизни те договорные формы, которые "отжили" и ввиду улучшения ситуации не требуют использования.

4. Опека и пребывание лица в специальном учреждении

Статья 35 ГК РФ упоминает о такой форме устройства граждан, как "помещение в лечебное, воспитательное или иное аналогичное учреждение". Представляется, что более удачным определением данной формы устройства было бы пребывание лица в одном из названных учреждений. Термин "пребывание" шире, чем "проживание", "нахождение", "жительство". Пребывание в учреждении включает в себя не только размещение гражданина в определенном здании, но и возложение на учреждение широкого круга обязанностей по охране прав и интересов этого лица. Для обозначения этой формы устройства не подходит и формулировка, использованная ст. 147 СК РФ, в которой идет речь о детях, находящихся на полном государственном попечении в воспитательных, лечебных учреждениях, учреждениях социальной защиты населения и других аналогичных учреждениях. Во-первых, по ряду причин такое государственное попечение далеко не всегда является полным, во-вторых, это попечение не является государственным, поскольку финансируется в подавляющем большинстве случаев за счет муниципальных бюджетов. В-третьих, выплата средств из бюджета не является признаком, позволяющим отграничить одну форму устройства детей от другой. Так, дети, находящиеся в приемной семье, тоже подлежат полному государственному обеспечению*(168).

В настоящее время в РФ предусмотрено существование:

- учреждений, оказывающих внебольничную и стационарную психиатрическую помощь; общежитий для лиц, страдающих психическими расстройствами и утративших социальные связи*(169);

- стационарных учреждений социального обслуживания*(170);

- социально-реабилитационных центров для несовершеннолетних; социальных приютов для детей; центров помощи детям, оставшимся без попечения родителей*(171);

- стационарных отделений центров социальной помощи семье и детям*(172);

- учреждений социальной помощи для лиц без определенного места жительства и занятий*(173);

- иных учреждений, в которых граждане могут получать медицинскую, психологическую помощь и иные виды социальной заботы.

Статья 35 ГК РФ указывает, что при помещении гражданина в учреждение, последнее является опекуном (попечителем) гражданина. Такая формулировка представляется не совсем точной. КоБС РСФСР 1969 г. в главе "Опека и попечительство" не отождествлял опекунов с детскими и иными учреждениями. Не допускалось такого отождествления и в литературе, основанной на положениях КоБС РСФСР 1969 г.*(174).

По мнению автора, в ГК РФ следовало бы указать на то, что на учреждение возлагается исполнение обязанностей опекуна (попечителя), как это сделано в ст. 147 СК РФ: "Детям, находящимся: в воспитательных учреждениях, лечебных учреждениях, учреждениях социальной защиты населения и других аналогичных учреждениях, опекуны (попечители) не назначаются. Выполнение их обязанностей возлагается на администрации этих учреждений".

Сходство между физическим лицом - опекуном (попечителем) - и юридическим лицом, осуществляющим социальную заботу, должно проявляться только в совпадении круга обязанностей по отношению к лицу, чья судьба им вверена. Вопрос о природе правоотношений между специальным учреждением и переданным ему для оказания заботы гражданином, к сожалению, не стал предметом самостоятельного исследования в современной юридической литературе. Е.М. Ворожейкин указывал на их административно-правовую природу. Н.М. Ершова, анализируя положение детских и иных учреждений, предлагала "твердо признать их субъектами отношений по опеке и попечительству"*(175). С таким выводом в настоящее время вряд ли можно согласиться.

Опека должна рассматриваться как вид индивидуальной социальной заботы. В этом случае личность того, кто непосредственно осуществляет уход и заботу, имеет определяющее значение (иначе закон не запрещал бы отдельным категориям граждан быть опекунами и попечителями - см. п. 2 ст. 35 ГК РФ, ст. 146 СК РФ), и от этого лица требуется осуществление личного исполнения. Во втором случае (при пребывании лица в специальном учреждении) действия организации состоят в действиях ее работников, состав сотрудников организации может меняться, что не повлияет на сущность правоотношений с участием лица, нуждающегося в попечении. Юридические и фактические действия по уходу, правовой защите, а если необходимо, то и по воспитанию, всего лишь рассредоточены и исполняются различными физическими лицами (как правило, работниками, что не исключает привлечения для исполнения отдельных обязанностей иных лиц на основании гражданско-правовых соглашений). Можно предположить, что лицо, помещенное в специальное учреждение, попадает на так называемое социальное обслуживание, т.е. вступает в обязательственные (возмездные или безвозмездные) правоотношения с учреждением.

Именно потому, что социальную заботу осуществляет юридическое, а не физическое лицо, данный способ осуществления заботы во всех отношениях менее ценен и должен использоваться по "остаточному принципу", т.е. в тех случаях, когда индивидуальное устройство в той или иной форме оказалось невозможным. Понятно, что, например, ребенок, находясь в детском учреждении, не только лишен возможности получить больше тепла и заботы, но и, что не менее важно, не может приобрести опыт семейного общения, проживания в кругу близких, обеспечения быта, заботы друг о друге и проч.

Кроме того, при передаче ребенка в специальное учреждение наступают несколько иные правовые последствия, чем при передаче под опеку (попечительство). При передаче ребенка в учреждение место нахождения самой организации является местом его проживания и другие варианты места жительства ребенка исключены. В то же время, раздельное проживание попечителя с подопечным, достигшим шестнадцати лет, допускается согласно п. 2 ст. 36 ГК РФ (однако лишь с разрешения органа опеки и попечительства и при условии, что это не отразится неблагоприятно на воспитании и защите прав и интересов подопечного).

Нельзя допустить смешения форм индивидуального устройства с пребыванием лица в учреждении и по ряду причин формального характера. Статус опекуна (попечителя) включает в себя не только комплекс прав и обязанностей по отношению к подопечному, но и целый ряд иных прав, установленных действующим законодательством. Так, например, опекуны или попечители детей имеют право на стандартный налоговый вычет в двойном размере (ст. 218 Налогового кодекса РФ). Значительное число правовых последствий, вытекающих из назначения опекуна или попечителя, представляют собой меры государственной поддержки в отношении данного лица. Это субъективные права, принадлежащие данному физическому лицу (например, предоставленная ст. 60 ЖК РСФСР возможность сохранения права пользования жилым помещением при выезде из него в связи с исполнением обязанностей опекуна (попечителя), право на государственную социальную помощь*(176), право на безвозмездную помощь при осуществлении погребения умершего подопечного*(177)). Такие права предоставляются законом гражданину именно в связи с тем, что он безвозмездно взял на себя нелегкое бремя забот о недееспособном или не полностью дееспособном лице.

Признание опекуном или попечителем какого-либо учреждения означало бы в том числе распространение на эти организации правовых последствий, предусмотренных для опеки (попечительства).

Таким образом, юридическое лицо, учреждение, в котором пребывает гражданин, лишь выполняет функции опекуна или попечителя, а само пребывание гражданина в этом учреждении выступает как неиндивидуальный вид социальной заботы*(178). Действия учреждения по осуществлению ухода и попечения выражены в действиях его работников, а, следовательно, именно учреждение несет ответственность перед лицом, которое ему передано, за ненадлежащее исполнение обязанностей (ст. 402 и 1068 ГК РФ).

В этой связи хотелось бы отметить противоречивость такой формы устройства, как детский дом семейного типа*(179). В соответствии со ст. 123 СК РФ (в редакции Федерального закона от 2 января 2000 г.) детский дом семейного типа относится к учреждениям, т.е. к формам "неиндивидуального" устройства детей. Между тем в п. 2 постановления Правительства РФ от 19 марта 2001 г. указывается, что "детский дом семейного типа организуется на базе семьи при желании обоих супругов взять на воспитание не менее 5 и не более 10 детей и с учетом мнения всех совместно проживающих членов семьи, в том числе родных и усыновленных (удочеренных) детей". Таким образом, в сущности ребенок (или несколько детей) будет передан семье, состоящей из супругов и, возможно, их детей. Однако п. 4 постановления обязывает при этом создавать такие детские дома в организационно-правовой форме "воспитательных учреждений", учредителями которых по смыслу постановления должны выступать органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органы местного самоуправления. "Детский дом" должен заключать с органами опеки и попечительства договоры о пребывании в нем детей с указанием срока пребывания, при этом детский дом финансируется учредителями, а воспитатели получают "оплату за труд". В то же время наличие трудовых правоотношений в этой ситуации весьма сомнительно.

Сравнивая нормы гл. 21 СК РФ и Положения о приемной семье с нормами названного Постановления, практически невозможно установить различие между этими двумя формами устройства. Обе формы предполагают индивидуальную заботу о ребенке и предоставление воспитателям за это заработной платы. На самом деле имеется в виду проживание ребенка в разных помещениях. Передача в приемную семью означает, что ребенок попадает в жилое помещение приемных родителей (при этом органы местного самоуправления обязаны выплачивать им денежные средства на отопление, освещение, текущий ремонт жилья, приобретение мебели и оплату услуг бытового обслуживания), а создание детского дома семейного типа предполагает, напротив, закрепление за этой организацией жилого помещения (содержание которого, по-видимому, обеспечивается в конечном счете тем же учредителем, что следует из положений ГК РФ об учреждениях) и размещение в нем и самих воспитателей, и детей.

На наш взгляд, неудачность норм постановления Правительства РФ "О детском доме семейного типа" заключается, во-первых, в неопределенности правового положения "воспитателей" такого детского дома, во-вторых, в отсутствии у них статуса опекунов (попечителей) ребенка, предоставление которого желательно при осуществлении такого рода индивидуальной социальной заботы, а в-третьих, в невозможности четко отграничить эту форму устройства от других*(180). Так, создание таких домов вполне допустимо в рамках института приемной семьи при условии, что в Положении о приемной семье появится пункт: "При необходимости органы местного самоуправления вправе предоставить приемной семье жилое помещение на время воспитания детей".

Согласно п. 1 ст. 35 ГК РФ функции опекуна или попечителя возлагаются и на орган опеки и попечительства, который в течение месяца со дня, когда ему стало известно о необходимости назначения опеки или попечительства, не произвел назначения. Сказанное означает, что такой орган несет обязанности опекуна (попечителя), а также в необходимых случаях связанную с этим ответственность, однако опекуном (попечителем) в собственном смысле этого слова не является - по тем же причинам, по которым опекуном (попечителем) нельзя считать то или иное специальное учреждение.

И, наконец, рассматривая соотношение данных видов социальной заботы, хотелось бы отметить, что устройство лиц в соответствующих случаях должно осуществляться исключительно в специализированные учреждения, приспособленные для осуществления социальной заботы. Так, по смыслу ст. 123 СК РФ учреждение, куда помещается ребенок, должно быть специализированным, предназначенным для проживания и воспитания детей. Да и с позиции педагогики и психологии это должно быть именно так. Однако некоторое время назад активно пропагандировалась идея о необходимости передачи детей-сирот в воинские части*(181). Впервые соответствующая норма была закреплена в Федеральном законе "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних"*(182). В соответствии с ним были приняты два постановления Правительства РФ, подробно регулирующие порядок зачисления несовершеннолетних в воинские части, а также статус таких воспитанников. Суть меры состоит в том, чтобы передать мальчика в возрасте от 14 до 16 лет, оставшегося без попечения родителей, на воспитание в воинскую часть. При этом ребенок будет поставлен на довольствие, однако должен помимо учебы "совершенствовать свою физическую подготовку и добросовестно готовить себя к военной службе"*(183). Приказом Федеральной пограничной службы, предусматривающим зачисление воспитанников в том числе и в пограничные отряды (!), предусмотрена даже выплата несовершеннолетним "ежемесячного денежного содержания в размере оклада по воинской должности" и "ежемесячного пособия в размере указанного оклада"*(184). В Забайкальском пограничном округе планируется принятие на "воспитание" семидесяти детей, вещевое и продуктовое обеспечение которых возьмет на себя воинское подразделение, а обеспечение учебной литературой - орган исполнительной власти субъекта РФ*(185).

Можно утверждать, что институт "сына полка" продиктован велением времени, отсутствием финансов, переполненностью детских домов. И тем не менее ни одна из этих причин не может оправдать стремления государства таким далеким от методов педагогики способом решить судьбу детей. Более того, такая мера противоречит семейному законодательству. СК РФ содержит закрытый перечень форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей, и в соответствии со ст. 123 кодекса дополнения в него могут быть внесены лишь региональным законодательством.

Среди указанных в ст. 123 СК РФ форм упомянуто лишь помещение ребенка в специализированное детское учреждение (учреждение, где находятся только дети), но никак не в какой-либо иной коллектив. Например, специализированным учреждением является кадетская школа-интернат, преимущественным правом зачисления в которую обладают дети, оставшиеся без попечения родителей*(186). Таким образом, ст. 24 Федерального закона "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних" противоречит ст. 123 СК РФ и не подлежит применению. В соответствии со ст. 2 СК РФ семейное законодательство (и только оно) определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей. Кодексом не предусмотрено принятие закона, регулирующего помещение детей в воинские части и вообще какого-либо закона, регулирующего формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей.

Опека и попечительство представляет собой форму индивидуального осуществления социальной заботы, индивидуальный характер ее проявляется в том значении, которое закон всегда придавал и придает личности опекуна (попечителя). Опека и попечительство осуществляется, как правило, лично и, как правило, беспрерывно, что создает более благоприятные условия для жизни подопечного и продолжения его социализации по сравнению с проживанием в учреждении. Смешивать устройство лица в специальное учреждение и опеку (попечительство) по этой причине недопустимо. Кроме того, помещение лица в специальное учреждение необходимо рассматривать как наименее желательную и временную форму устройства, а органы государственного управления, на которые возложены организационные функции в сфере социальной заботы, должны стремиться к осуществлению индивидуального устройства граждан.

Сказанное, однако, не исключает того, что размещение подопечного в медицинском учреждении окажется для него наилучшим способом осуществления социальной заботы ввиду тяжести психического или иного заболевания, которым страдает подопечный, и в целях охраны его интересов и интересов окружающих. Но в этом случае в надежде на выздоровление лица должна сохраняться потенциальная возможность установления индивидуальной заботы.

5. Опека над детьми и усыновление

Усыновление допустимо сравнивать с опекой (попечительством) над несовершеннолетними. Опека (попечительство) и усыновление сходны в том, что ребенок в обоих случаях помещается в семью. Однако при усыновлении права и обязанности усыновленных и усыновителей приравниваются к правам и обязанностям детей и родителей. Таким образом, усыновление имеет сходство с родством первой степени.

Из этого следует, что, во-первых, правовые последствия усыновления носят бессрочный характер. Исключение составляет отмена усыновления - судебный акт, прекращающий данные правоотношения на будущее время (ст. 140 СК РФ: "Усыновление прекращается со дня вступления в законную силу решения суда об отмене усыновления ребенка"). Опека и попечительство над детьми - временное правовое состояние. Попечительство прекратится с совершеннолетием ребенка, а, возможно, и ранее - в тех случаях, когда до достижения совершеннолетия ребенок приобретает полную гражданскую дееспособность.

Во-вторых, правовой статус усыновителя и опекуна различается по объему. Так, опекуны или попечители не вправе избирать любые способы воспитания детей, поскольку в соответствии со ст. 150 СК РФ они обязаны придерживаться рекомендаций органа опеки и попечительства.

Особое назначение опеки и попечительства над детьми проявляется в тех случаях, когда усыновление ребенка невозможно или нецелесообразно. Во-первых, ребенок может оказаться невостребованным для усыновления, во-вторых, он может проживать вместе с кем-то из родственников, желающих стать опекуном или попечителем, и перемещение ребенка в другую семью будет противоречить его интересам. В этих и подобных ситуациях установление опеки (попечительства) предпочтительнее усыновления. Во многих регионах институт опеки и попечительства над детьми, помимо своей основной функции - помещения ребенка в семью, выполняет и еще одну. Речь идет о том, что установление опеки (попечительства) рассматривается как предварительный этап, своего рода "ступенька" к усыновлению ребенка. Действительно, проживание ребенка с опекуном может показать, будет ли удачным последующее усыновление. В случае если ребенок и опекун не нашли взаимопонимания, возможно освободить опекуна от исполнения обязанностей. Это сделать значительно проще, нежели отменить усыновление.

Таким образом, специфика усыновления как формы устройства детей состоит в бессрочном характере правоотношений и, как следствие, в особой правовой связи усыновителя и усыновленного, напоминающей связь родителя и ребенка. Эти особенности подтверждают положения о тайне усыновления (ст. 139 СК РФ) и сходство оснований отмены усыновления с основаниями лишения родителей родительских прав.

В последнее время на фоне растущего числа детей, оставшихся без попечения родителей, число усыновленных детей оказывается невелико. Так, в 2000 г. по данным Комитета по образованию администрации Алтайского края, в Алтайском крае было выявлено 2635 детей, оставшихся без попечения родителей, из них усыновлен был 71 ребенок (ср. - под опеку и попечительство передано 1378 детей, в учреждения общественного воспитания отправлен 721 ребенок, во временные приюты - 112 детей, остальные покинули край, возвращены родителям либо остались неустроенными). Надо иметь в виду, что Алтайский край в целом - не самый неблагополучный в этом отношении регион. Здесь не ведутся военные действия, длительное время нет катастроф, а детская безнадзорность обусловлена в основном двумя причинами - алкоголизмом родителей и отказом матери (как правило, несовершеннолетней) забрать ребенка из родильного дома. Большая распространенность опеки (попечительства) по сравнению с усыновлением во многом объясняется, по мнению специалистов по охране детства, низким уровнем состояния здоровья детей. Люди хотят, как правило, усыновлять здоровых младенцев. В то же время общее число усыновлений увеличивается за счет усыновления детей отчимами и мачехами. По целому ряду причин социально-экономического и нравственного свойства принятие детей в семью на постоянной основе в настоящий период распространено реже*(187), чем принятие на время.

6. Опека и приемная семья

Семейный кодекс РФ не содержит определения понятия "приемная семья". Эта форма устройства детей не получила на сегодняшний день широкого распространения на практике. Однако аналог данной формы в недавнем прошлом был хорошо известен. Еще в 1987 г. постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР*(188) на Министерство просвещения СССР и Госстрой СССР была возложена обязанность разработать проект и осуществить строительство опытного детского дома семейного типа. Такие дома были созданы и функционировали, но с введением в действие СК РФ (с 1 марта 1996 г.) более не могли создаваться, так как Кодекс четко установил новый перечень форм устройства детей. Ранее учрежденные детские дома семейного типа существуют и по сей день, и многие из них в приемные семьи так и не преобразованы.

После введения в действие Семейного кодекса РФ возник вопрос о том, как поступить с ранее созданными домами. Письмом Минобразования РФ от 30 января 1997 г. органам опеки и попечительства было рекомендовано проявить к детским домам семейного типа "особое внимание и бережное отношение и предоставить родителям-воспитателям возможность самим определить дальнейший статус: преобразовать детский дом семейного типа в малокомплектный детский дом с соответствующим штатом сотрудников или - в приемную семью"*(189). В конце 2000 г. в России существовало 383 приемные семьи (вместе с неупраздненными детскими домами семейного типа)*(190). "Бережное" отношение к детским домам семейного типа проявилось в том, что они были "реанимированы" Федеральным законом от 2 января 2000 г.*(191) путем включения таких домов в список учреждений для детей, оставшихся без попечения родителей, о чем уже было сказано выше.

В различных регионах России приемные семьи распространены по-разному. Так, например, утверждается, что в Самарской области 1173 приемные семьи*(192), однако, по-видимому, при подсчете не была учтена юридическая разница между приемной семьей, опекой (попечительством) и иными семейными формами устройства детей. В то же время, например, в Томской области в 2000 г. было 8 приемных семей*(193), а в республике Коми в начале 2003 г. существовала 21 приемная семья*(194).

К сожалению, сегодня по причине недостаточного финансирования эта форма устройства детей не распространена в достаточной степени. Работники органов опеки и попечительства отмечают и еще одну проблему применения норм о приемной семье - невозможность осуществления полного контроля за действиями приемных родителей. В 1996 г., когда только начали действовать положения СК РФ о приемной семье, в одном из районов Алтайского края имел место случай смерти от истощения ребенка, переданного в приемную семью*(195). В республике Коми в целях наиболее полного урегулирования вопросов деятельности приемной семьи был принят Закон от 15 ноября 2001 г. "О приемной семье"*(196), определяющий порядок заключения договора, исполнения обязанностей приемными родителями, а также контроля за их действиями. По заявлению прокурора республики этот акт оспаривался как противоречащий федеральному законодательству, однако судебные инстанции это заявление не удовлетворили. Чтобы избежать повторения таких ситуаций, республиканский законодательный орган внес в Государственную Думу РФ законопроект об изменении ст. 151 СК РФ и предоставлении субъектам РФ возможности принимать законы о приемной семье*(197).

Одним из отличительных признаков приемной семьи является специфическое основание возникновения - договор о создании приемной семьи. Разница между приемной семьей и опекой по действующему законодательству проявляется при анализе правового статуса лица, на которое возложена обязанность заботиться о ребенке. Приемные родители делают это за плату, а кроме того, во всех случаях они имеют право на возмещение расходов, связанных с исполнением ими своих обязанностей (ст. 155 СК РФ). В то же время в соответствии с п. 1 ст. 36 ГК РФ "обязанности по опеке и попечительству исполняются безвозмездно, кроме случаев, предусмотренных законом". Как видно, различия невелики.

Закономерен вопрос о том, в каких правоотношениях приемные родители состоят с органом опеки и попечительства? Семейный кодекс РФ не дает на него прямого ответа, а в юридической литературе, к сожалению, этот вопрос практически не обсуждается*(198). Характеризуя передачу психически больных граждан "на патронаж", которая осуществлялась в целях "лечения больного в условиях семьи", Н.М. Ершова в 1977 г. отмечала, что договор о патронаже "не является по своей природе гражданско-правовым договором", приводя в обоснование его особую цель, а также то, что с неисполнением патронирующим лицом его обязанностей не связывались какие-либо имущественные санкции*(199).

Статья 152 СК РФ указывает, что "размер оплаты труда приемных родителей: устанавливается законами субъектов Российской Федерации". Эта же формулировка используется в постановлении Правительства РФ от 17 июля 1996 г. N 829*(200) в п. 32 и в Приложении N 1, содержащем типовой договор о передаче ребенка в приемную семью.

Однако употребление в данных актах термина "труд" само по себе не означает, что правоотношения приемных родителей и органа опеки и попечительства регулируются законодательством о труде. Проанализировав предмет договора о передаче ребенка, отчетливо видно, что от исполняющей стороны в данном случае требуется всецело отдавать себя ребенку, воспитывать его, заботиться о его здоровье и развитии, "готовить его к самостоятельной жизни". Такой широкий спектр обязанностей в совокупности с условиями их исполнения не позволяет сказать, что на приемного родителя возложена определенная трудовая функция. Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор есть соглашение, по которому "работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка". Приемный родитель, в свою очередь, свободен в выборе времени исполнения своих обязанностей, режимом и распорядком дня не связан.

Еще одно обстоятельство - личный характер исполнения со стороны приемного родителя, подтверждаемый в том числе положениями п. 2 ст. 152 СК РФ. Так, серьезная болезнь этого лица не позволяет ему привлечь кого-либо для исполнения обязанностей, но и не позволяет органу опеки и попечительства заменить приемного родителя другим "работником". Надо полагать, что при заключении договора орган опеки и попечительства никак не предполагает в случае болезни приемного родителя выплаты пособия по временной нетрудоспособности в соответствии со ст. 183 ТК РФ.

Эти и другие особенности деятельности приемных родителей позволяют утверждать, что отношения между ними и органом опеки и попечительства не являются трудовыми*(201). Невозможно определить данные правоотношения и как административно-правовые, так как в основании их возникновения лежит договор - акт встречного волеизъявления сторон, в силу которого у них возникают взаимные права и обязанности, причем одна из сторон (орган опеки и попечительства) возлагает на себя обязательства имущественного характера. Предмет этого соглашения - совершение определенных действий, которые должны повлечь за собой достижение нематериального результата (воспитание ребенка и достижение им необходимого для самостоятельной жизни уровня социализации).

По нашему мнению, анализируемое правоотношение имеет гражданско-правовую природу*(202). Налицо обязательство, возникающее из договора возмездного оказания услуг, заключаемого на определенный срок (в частности, до достижения ребенком совершеннолетия). В силу данного договора исполнитель обязан осуществлять присмотр за ребенком, его воспитание и проч., причем эти обязанности должны исполняться в любое время суток. Функции исполнителя сходны с функциями няни, воспитателя или гувернантки с той только разницей, что они осуществляются круглосуточно. Следствием такого вывода является применение к обязательствам сторон норм гражданского права о договорах, например, о договоре возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), однако лишь в субсидиарном порядке, после применения норм СК РФ и Положения о приемной семье, как это предписывают положения ст. 4 и 5 СК РФ*(203). Рассматриваемый договор следует считать договором в пользу третьего лица, о чем речь пойдет далее, в главе второй настоящей работы.

Автор намеренно упускает из виду неимущественную сторону вопроса. Можно было бы сказать, что приемный родитель обязан любить ребенка. Однако эти слова будут пустыми, ибо ни закон, ни договор обеспечить любви не могут. И тем не менее специфическое назначение приемной семьи - воспитание ребенка - влечет за собой особые правовые последствия.

Данному правоотношению присущ фидуциарный характер, а потому от приемного родителя требуется личное исполнение обязанностей по договору. Кроме того, данный договор может быть расторгнут в связи с такими обстоятельствами, как болезнь, изменение семейного или имущественного положения приемного родителя, отсутствие взаимопонимания с ребенком, конфликтные отношения между детьми, возвращение ребенка родителям или усыновление ребенка и т.д. (п. 2 ст. 152 СК РФ). Понятно, что приемным родителям в случае досрочного расторжения договора связанные с этим убытки не возмещаются*(204). Вместе с тем следует признать их право на возмещение фактически понесенных ими расходов (ст. 782 ГК РФ).

Семейный кодекс РФ в п. 3 ст. 153 наделяет приемных родителей по отношению к принимаемому на воспитание ребенку правами и обязанностями опекунов (попечителей). Это своего рода прием законодательной техники, с помощью которого достигается экономия правового материла. В то же время тот факт, что приемной семье посвящена отдельная глава СК РФ, не позволяет с точки зрения действующего законодательства назвать приемных родителей опекунами или попечителями, у них есть свое собственное юридическое наименование, обозначающее их правовой статус, - "приемные родители".

Между тем различий в содержании правоотношений по опеке (попечительству) над несовершеннолетними лицами и правоотношений приемных родителей с переданными им детьми мы не обнаруживаем (за исключением того, что приемным родителям безо всяких исключений причитается вознаграждение, что не может рассматриваться как принципиальное отличие с учетом содержания п. 1 ст. 36 ГК РФ). И та и другая формы устройства детей являются временными, права и обязанности исполняющей стороны сходны. Отличия носят, на наш взгляд, скорее формальный характер и сводятся к разному наименованию этих форм устройства и разному способу оформления отношений с лицами, осуществляющими социальную заботу. Закрепляя эти формальные отличия, СК РФ, как отмечалось, выносит правовое регулирование приемной семьи за рамки регулирования опеки над детьми: гл. 20 Кодекса носит название "Опека и попечительство над детьми", а гл. 21 - "Приемная семья". Кстати, например, в Семейном кодексе Азербайджанской Республики тоже закреплена такая форма устройства, как приемная семья, однако посвященные ей нормы включены в главу "Опека и попечительство".

По мнению автора, необходимо включить понятие приемной семьи в институт опеки и попечительства путем внесения изменений в соответствующий раздел СК РФ. Нормы о приемной семье должны быть перенесены в гл. 20 Кодекса, и в них должно быть прямо закреплено, что приемная семья является разновидностью опеки (попечительства).

7. Иные формы устройства детей и опека

До введения в действие СК РФ не существовало единого юридического понятия "устройство детей, оставшихся без попечения родителей". КоБС РСФСР 1969 г. лишь закреплял положения об усыновлении и опеке (попечительстве), а различного рода подзаконные акты упоминали об устройстве в дом ребенка, детский дом, дом-интернат, школу-интернат для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, а также о передаче ребенка "на воспитание в семьи граждан" - без указания на правовое оформление такой передачи. Теперь ст. 123 СК РФ устанавливает несколько известных форм устройства, разрешая, однако, субъектам РФ своими законодательными актами предусмотреть иные формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей.

Анализ законодательства субъектов РФ*(205) позволил выявить следующие факты.

1. Многие субъекты РФ (республики Алтай, Марий Эл, Саха (Якутия), Краснодарский, Красноярский, Алтайский края, Воронежская, Владимирская, Калининградская, Тамбовская области и проч.) в своих законодательных и иных актах употребляют термины "патронат", "патронатная семья", "патронажная семья", "семья патронатных воспитателей". Сразу отметим, что термин "патронат" в данном случае не имеет ничего общего с термином "патронаж над дееспособными гражданами", который использует ст. 41 ГК РФ для обозначения формы охраны прав дееспособных граждан. Как правило, употребление названных понятий имеет место в законодательных актах, посвященных деятельности органов опеки и попечительства*(206). Эти термины встречаются и в актах органов местного самоуправления*(207).

2. В последние два-три года количество региональных правовых актов, устанавливающих возможность устройства детей в формах, не предусмотренных федеральным законодательством, резко возросло, и все эти формы носят одинаковое название "патронат". В субъектах РФ появился целый ряд специальных законов "О патронатном воспитании"*(208) или с аналогичным названием.

3. Во многих субъектах РФ такая форма устройства детей, как патронат, реально используется на практике, однако не легитимирована региональным законодательством, в связи с чем в этих областях намечено скорейшее принятие соответствующих актов о патронате*(209). Так, в Псковской области планируется принять областной закон "О патронатном воспитании детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей"*(210). В некоторых субъектах РФ предполагается внедрение патронатных семей даже без предварительного правового обеспечения*(211) (так, в п. 4.2 распоряжения администрации Сахалинской области говорится: "внедрять и расширять новые формы устройства осиротевших детей в семьи, в том числе замещающие семьи или семьи патронатных воспитателей"*(212)).

4. Содержание, которое вкладывается региональными актами в понятие "патронат", существенно различается. Можно выделить следующие модели патроната:

1) нормы о патронате не отличаются от положений о приемной семье (Закон Тамбовской области "Об опеке и попечительстве в Тамбовской области");

2) патронатный воспитатель состоит в трудовых отношениях с органом опеки и попечительства, при этом устанавливается "разграничение функций по защите интересов ребенка между кровными родителями, законным представителем ребенка, патронатным воспитателем и уполномоченным органом"*(213). Патронатный воспитатель отвечает за жизнь и здоровье ребенка в период его проживания в семье воспитателя;

3) патронат на базе детского дома (в Новгородской области*(214), в г. Уфе и в ближайшей перспективе - в Архангельской области, в Республике Саха (Якутия), Владимирской области, Республике Татарстан)*(215) возникает на основании договора, но его стороной является не орган опеки и попечительства, а детское учреждение (детский дом и проч.). Характер правоотношений этого учреждения с воспитателем из этих документов неясен, хотя в то же время воспитателю причитается "оплата за труд". Однако, например, Закон Пермской области*(216) прямо называет данные правоотношения трудовыми, хотя и предусматривает еще один вид патроната - передачу ребенка на каникулы или на выходные желающему лицу по договору, без оплаты его труда (такое оформление возможно и для передачи ребенка усыновителям на период вступления в законную силу решения суда об установлении усыновления). Орган опеки и попечительства при этом сохраняет весь набор прав по защите и представительству интересов ребенка, а учреждение, где содержатся дети, должно осуществлять "подготовку детей к помещению на воспитание в семьи, а также поиск, отбор патронатных воспитателей". Весьма оригинален в этом смысле закон Курганской области, уточняющий "трудовую функцию патронатного воспитателя: выполнение работы по воспитанию ребенка (детей) у себя на дому личным трудом и с использованием материальных средств и оборудования, выделенных учреждением, предоставляющим патронат, либо приобретаемых за счет средств данного учреждения"*(217). За патронатным воспитателем закреплено при этом 11 обязанностей*(218);

4) патронат как такая договорная форма, которая предусматривает передачу ребенка на условиях "двусторонних обязательств об условиях содержания и воспитания детей", встречается только в Законе Алтайского края "О порядке передачи детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, на патронат в семьи граждан". К Закону прилагается типовой договор, из которого следует, что воспитатель должен обеспечить обучение, воспитание, а также полноценное питание и содержание ребенка. При заключении договора необходимо оговорить некий материальный вклад воспитателя в содержание ребенка. В свою очередь орган опеки и попечительства обязуется осуществлять материальную поддержку патронатной семьи, оказывать ей помощь, обеспечивать защиту прав и интересов детей. На деле такая материальная поддержка обычно выражается в предоставлении семье топлива, детской одежды и проч. Мизерные средства для оказания помощи патронатным семьям заложены в Законе Алтайского края о бюджете на 2002 г. В этом субъекте РФ патронатным воспитателям, кроме того, законом поручено исполнять функции опекунов (попечителей) ребенка;

5) патронат как форма, при которой воспитатели не исполняют обязанностей опекунов, но имеют право на "заработную плату". При этом из текста законов отраслевую принадлежность их правоотношений с органами опеки и попечительства определить невозможно*(219).

5. И, наконец, имеет место совершенно удивительный факт. В подавляющем большинстве регионов в связи с очередной перезакладкой похозяйственной документации и подготовкой к Всероссийской переписи населения 2002 г. были утверждены формы похозяйственных книг, где со слов взрослых в соответствующих графах "для патронируемых детей, находящихся на воспитании в хозяйстве, записывается "патронат". Такая формулировка присутствует практически во всех региональных актах. Таким образом, определяя круг членов крестьянского хозяйства, глава без предъявления каких-либо документов вправе указать тех или иных несовершеннолетних лиц, что не исключено, поскольку трудиться в хозяйстве в соответствии со ст. 63 ТК РФ можно с 16 лет (а при определенных обстоятельствах - с 14), и что может создать для ребенка соответствующие правовые последствия (в основном имущественного характера). Интересно, что термин "патронируемые дети" появился в такого рода актах даже тех субъектов РФ, где сам патронат вообще не предусмотрен.

Может сложиться впечатление, что субъекты РФ изобрели новую, ранее неизвестную законодательству форму устройства детей. Однако это не так.

По мнению А.М. Нечаевой, "законодательные предпосылки патронажа (имеется в виду форма устройства детей-сирот, а не патронаж в смысле ст. 41 ГК РФ. - прим. автора) уходят своими корнями во времена Екатерины II, когда предусматривалась обязанность сельских и городских общин, приходов помогать нуждающимся, нищим"*(220). Необходимо отметить, что термины "патронат" и "патронаж" в истории права иногда отождествлялись, однако чаще под ними понимались различные правовые явления. Так, в XIX в. - начале XX в. под патронатом понималась система помощи несовершеннолетним, освободившимся из мест лишения свободы, а также гражданам, отличающимся антисоциальным поведением*(221).

Такая форма, как "патронат над детьми", в XX в. была введена постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 1 апреля 1936 г. "О порядке передачи детей на воспитание (патронат) в семьи трудящихся". Затем было принято постановление СНК СССР от 23 января 1942 г. "Об устройстве детей, оставшихся без попечения родителей". Патронат был закреплен в положениях КоБСа Латвийской, Узбекской ССР и означал передачу ребенка в семью на основании договора, заключаемого с органом опеки и попечительства*(222).

В действующем Законе Республики Казахстан "О браке и семье" имеется гл. 16 под названием "Патронат", которая устанавливает форму устройства, ничем не отличающуюся от приемной семьи по российскому законодательству.

Небывалый всплеск законодательной активности регионов объясняется следующим обстоятельством. Министерством образования Российской Федерации и благотворительной организацией Международная Христианская Солидарность (Великобритания) в свое время было достигнуто соглашение о сотрудничестве в деле создания фостеровских семей, а в 1994-1995 г. Министерство уже поручило органам исполнительной власти ряда субъектов РФ начать проведение эксперимента по этой новой модели*(223). "Фостерная семья" - временная, ребенок должен пребывать в ней с момента отобрания его у родителей до решения его дальнейшей судьбы (однако, возможно, и до совершеннолетия). "Фостерный воспитатель" - "родитель на зарплате"*(224). Как отмечают приверженцы этой модели, основная цель такой семьи - поддержание контактов с биологическими родителями и возвращение ребенка в родную семью. В то же время, как отмечается, патронатная семья - это та же фостерная семья, только на российский лад и с привычным слуху названием. Размещение ребенка в фостерной (патронатной) семье обходится значительно*(225) дешевле его устройства в специальное учреждение для детей, оставшихся без попечения родителей (в основном из-за отсутствия необходимости содержать огромное жилое помещение*(226) и штат сотрудников), что, безусловно, является немаловажным фактором.

Однако репортажи о жизни патронатных семей позволяют сделать и несколько иные выводы. Так, в Саратове заработная плата патронатного родителя составляет 300 рублей, еще 700 рублей в месяц выдается на расходы, связанные с содержанием каждого отдельного ребенка (итого около 30 долларов США). В Москве эти суммы составляют соответственно 818 рублей и 1041 рубль*(227) Приют, который раздает детей на время патронатным воспитателям, снабжает ребенка одеждой и обувью. А. Астахова, автор статьи "Родители по найму", убеждающая читателя в преимуществах фостерной семьи, признается, что такая форма дешевле передачи ребенка под опеку или попечительство*(228).

С этим красноречивым фактом столкнулся и автор настоящей работы при общении с работниками системы управления образованием в Алтайском крае. Перед создателями закона Алтайского края стояла задача изобрести такую правовую форму временного устройства ребенка в чужую семью, при которой у лиц, принявших ребенка, не возникало бы статуса опекунов (попечителей)! Это желание продиктовано недостаточностью местного бюджета, из которого следовало бы производить выплаты денежных средств на содержание ребенка (так называемых опекунских пособий). Приказом Министерства образования РФ от 19 августа 1999 г. N 199*(229) утверждено Положение о порядке выплаты денежных средств на питание, приобретение одежды, обуви, мягкого инвентаря для детей, находящихся под опекой (попечительством), в соответствии с которым размер определяется исходя из установленных натуральных норм по фактическим ценам региона. В тех регионах, где начисление выплачиваемых сумм производится в точном соответствии с упомянутым Приказом, ежемесячные платежи достигают суммы, эквивалентной 100 долларов США.

По нашему мнению, патронатная семья - не аналог "фостерной" по той простой причине, что в зарубежной модели предполагается полное возмещение воспитателям понесенных расходов на детей*(230). Патронат над детьми (в большинстве случаев) - продукт исключительно российской действительности.

Все названные выше юридические модели патроната объединяют следующие общие черты. Во-первых, почти во всех случаях в соответствии с актами субъектов РФ патронат не предполагает возникновения алиментных и наследственных правоотношений между ребенком и воспитателем (однако, например, закон Алтайского края обходит вниманием этот вопрос), что указывает на отсутствие правовой связи личного характера и сведение формы устройства к договору об оказании услуг. Нам представляется, что такой подход не всегда оправдан и вступает в противоречие с положениями ст. 96 СК РФ, а также - при отсутствии уплаты вознаграждения воспитателю - в противоречие с соображениями справедливости, если учесть, что патронатное воспитание может длиться более пяти лет. Во-вторых, основанием возникновения отношений по патронату во всех случаях является договор, а непременным условием заключения договора - волеизъявление самого воспитателя, требования к личности которого тем не менее установлены во всех проанализированных актах. В-третьих, патронатное воспитание предполагает всегда срочный характер этих правоотношений и, разумеется, не может быть отождествлено с усыновлением.

Широкое распространение такой формы устройства на территории России, во-первых, вызывает недоразумение в связи с наличием в федеральном законодательстве положений о создании приемной семьи. Казалось бы, принципиальных отличий между приемной семьей и патронатом нет. Тем не менее налицо факт - приемные семьи создаются крайне редко, а патронатные - все чаще*(231). И опять дело стало за деньгами. Приемные родители должны получать оплату своего труда, а также возмещение всех расходов, связанных с содержанием детей, размер которых определяется по фактическим ценам региона и составляет немалые суммы. Кроме того, не способствуют созданию приемных семей и положения п. 2.1, 2.4, 2.5, 2.6 Типового договора о создании приемной семьи*(232). Большинство субъектов Федерации, предусмотревших создание патронатной семьи, играют на разнице в оплате труда, а также значительно снижают размер возмещения расходов или вовсе не предусматривают такого возмещения.

Проблемы соответствия различных форм патроната федеральному законодательству могут быть коротко пояснены на примере Закона Алтайского края "О порядке передачи детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, на патронат в семьи граждан"*(233), который, как отмечалось, возлагает на воспитателей обязанности опекунов (попечителей). Во-первых, патронатного воспитателя нельзя признать опекуном (попечителем) потому, что согласно п. 3 ст. 145 СК РФ установление и прекращение опеки или попечительства над детьми определяются ГК РФ. Таким образом, иной порядок установления опеки или попечительства в соответствии с действующим законодательством не может быть предусмотрен законом субъекта РФ, поскольку это противоречило бы ст. 145 СК РФ, ст. 35 ГК РФ, ст. 71 Конституции РФ. Во-вторых, сам Закон Алтайского края разграничивает понятия "опека" и "патронат", указывая в п. 6 ст. 3, что воспитатели патронатной семьи могут по истечении определенного срока учредить над воспитанниками опеку (попечительство). В-третьих, другой краевой Закон от 10 февраля 1999 г. "Об органах опеки и попечительства" в ст. 3 определяет понятия "опека" ("попечительство") и "патронатная семья" по-разному, не допуская их смешения. Таким образом, не имеет юридической силы положение ст. 5 анализируемого Закона Алтайского края: "родители-воспитатели наравне с органами местного самоуправления исполняют функции опекуна (попечителя)".

В свою очередь, например, Закон г. Москвы "Об организации работы по опеке, попечительству и патронату в городе Москве" в редакции от 27 июня 2001 г. закрепляет так называемый социальный патронат, под которым понимается "оказание необходимой помощи уполномоченной службой (организацией) в воспитании и защите прав ребенка, находящегося в семье, но признанного в установленном порядке нуждающимся в государственной защите". Уполномоченные этим законом службы заключают договоры о социальном патронате - трехсторонние соглашения, в которых участвуют также патронатные воспитатели и родители ребенка. Объем полномочий "воспитателя" очерчен договором, однако в соответствии со ст. 6 закона "при этом на патронатного воспитателя не могут быть возложены полномочия по защите имущественных прав несовершеннолетнего (за исключением права распоряжаться причитающимися несовершеннолетнему денежными средствами на текущее его содержание); полномочия по представлению интересов ребенка в суде при рассмотрении судом дел о лишении (ограничении) родителей родительских прав; решение вопроса о выезде ребенка за пределы Российской Федерации". Нет необходимости детально показывать противоречие этих норм гражданскому законодательству. Лицо, не являющееся ни родителем, ни усыновителем, ни опекуном, не сможет распорядиться деньгами ребенка или подать иск о взыскании в его пользу алиментов.

Все вышесказанное означает, что нормами Закона Алтайского края и аналогичных актов других субъектов РФ создана ситуация, потенциально опасная для законных прав и интересов ребенка. Патронатные воспитатели не могут быть признаны законными представителями несовершеннолетнего и не могут представлять его интересы во всех отношениях, хотя обязаны круглосуточно находиться рядом с ребенком. Воспитатель не вправе давать согласие на медицинское вмешательство в отношении здоровья ребенка, не вправе заключать договор о помещении ребенка в дошкольное или иное учреждение, не может защищать интересы ребенка в суде, в отношениях с различными органами государственного управления. Из содержания актов некоторых субъектов РФ следует, что воспитатель, не являясь опекуном или попечителем, не обязан проживать вместе с ребенком, не обязан извещать орган опеки и попечительства о перемене места своего жительства.

В то же время это лицо в связи с принятием ребенка на воспитание приобретает целый ряд льгот и преимуществ (например, предусмотренные Законом РФ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей", трудовым законодательством). Кроме того, в соответствии со ст. 53 ЖК РСФСР факт совместного проживания и ведения общего хозяйства означает, что патронируемые дети могут быть признаны членами семьи нанимателя (родителя-воспитателя), а значит, их нельзя выселить при прекращении патроната (членства в семье).

Если в результате вселения патронируемого ребенка изменится уровень обеспеченности жилой площадью на одного члена семьи, то наниматель и члены его семьи могут перейти в разряд граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий*(234). Однако представляется, что будет непросто привлечь к ответственности патронатного воспитателя за вред, причиненный личности или имуществу ребенка*(235), не подпадают данные лица и под перечень субъектов административной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по содержанию, воспитанию, обучению, защите прав и интересов несовершеннолетних (ст. 5.35 КоАП РФ). В случае причинения вреда патронируемым ребенком в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет патронатный воспитатель, не являясь попечителем, не несет ответственности в порядке п. 2 ст. 1074 ГК РФ.

В целях защиты прав детей, находящихся сегодня в таких патронатных семьях*(236), можно (не изменяя норм федерального законодательства) принять следующие меры экстренного исправления сложившейся юридической ситуации:

- либо более четко урегулировать в актах регионального законодательства права и обязанности сторон по договору о передаче ребенка, исключив из него положения о защите прав ребенка (которая в данном случае может по закону осуществляться лишь органом опеки и попечительства) и акцентировав внимание на имущественных правах и обязанностях сторон и их взаимной ответственности, а также ответственности за вред, причиненный ребенку;

- либо предоставить воспитателям возможность представлять интересы ребенка вовне на основании выдаваемых органом опеки и попечительства доверенностей на совершение отдельных действий.

Юридический анализ патронатных форм устройства детей заставляет задуматься и о том, возможно ли вообще изобрести иную форму устройства детей, помимо тех, которые предусмотрены действующим федеральным законодательством. В этой связи интересна мысль, высказанная З.И. Ворониной, о том, что "по своей правовой природе приемная семья и патронат качественно однородны"*(237). Отличия автор видит лишь в количестве детей, принимаемых на воспитание (в патронатной семье их должно быть меньше - один или два ребенка), а разницу предлагает закрепить с помощью введения в СК РФ главы под названием "Патронат"*(238).

По нашему мнению, принципиальной разницы в природе правоотношений нет во всех трех формах устройства детей - опека (попечительство), приемная семья, патронат. Отличия формальны, их легко преодолеть, если рассматривать опеку и попечительство как родовое понятие, а приемную семью и патронат - как виды.

Сравнительный анализ существующих в России форм устройства детей позволяет высказать мнение по поводу содержания ст. 123 СК РФ. Усыновление, опека и попечительство, приемная семья рассматриваются законодателем как формы индивидуального устройства детей, а передача в учреждения для детей-сирот или детей, оставшихся без попечения родителей, всех типов (воспитательные учреждения, в том числе детские дома семейного типа, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения и другие аналогичные учреждения) - это формы неиндивидуального устройства. К тому же иные формы устройства детей могут быть предусмотрены законодательством субъектов РФ.

На взгляд автора, никаких других форм устройства детей в семью (форм индивидуального устройства), кроме усыновления и опеки, быть не должно. Следует законодательно закрепить только следующие формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей (рис. 4):

┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│                         Формы устройства детей                        │

└────────────────────────────────┬──────────────────────────────────────┘

             ┌───────────────────┴─────────────────────┐

             ­                                         ­

┌──────────────────────────┐         ┌──────────────────────────────────┐

│   Формы индивидуального  │         │Формы неиндивидуального устройства│

│       устройства         │         │(пребывание ребенка в специальном │

│                          │         │           учреждении)            │

└───────────┬──────────────┘         └──────────────────────────────────┘

        ┌───┴────────────────────────────┐

        ­                                ­

┌─────────────────┐     ┌─────────────────────────────────┐

│Усыновление детей│     │Опека и попечительство над детьми│

└─────────────────┘     └────────────────┬────────────────┘

          ┌───────────────────────┬──────┴───────────────────┐

          ­                       ­                          ­

 ┌─────────────────┐ ┌──────────────────────────┐┌──────────────────────┐

 │ "Классическая"  │ │  Специальные виды опеки  ││Специальные виды опеки│

 │  ("обычная")    │ │    и попечительства,     ││  и попечительства,   │

 │    опека и      │ │     предусмотренные      ││   предусмотренные    │

 │  попечительство │ │       федеральным        ││  законодательством   │

 │                 │ │     законодательством    ││     субъекта РФ      │

 │                 │ │(например, приемная семья)││                      │

 └─────────────────┘ └──────────────────────────┘└──────────────────────┘

 Рис. 4. Формы устройства детей

Анализ правовых явлений, сходных с опекой, еще раз подтвердил высказанную ранее мысль о том, что формы устройства граждан можно подразделить на формы индивидуального и неиндивидуального устройства.

Индивидуальное устройство ребенка, в свою очередь, может носить срочный или бессрочный характер*(239). Устройство без указания срока предполагает возникновение длительных, более того, пожизненных отношений ребенка с посторонними людьми, а потому может быть облечено лишь в форму усыновления. Пожизненный характер этих отношений играет роль при их установлении, но не исключает впоследствии отмены усыновления, как родство родителей и детей не исключает лишения родителей родительских прав.

Срочный характер носит такая форма устройства, как опека и попечительство. По нашему мнению, именно институт опеки и попечительства должен стать тем родовым понятием, которое охватило бы приемную семью, патронат, "фостерную семью" и проч. Изменения в подходах к основанию возникновения правоотношений по опеке (попечительству), предлагаемые в настоящей работе, позволят приспособить данный институт абсолютно ко всем формам индивидуального временного устройства детей. Этот институт станет достаточно "мобильным", что позволит использовать его как при передаче ребенка родственникам на время отъезда родителей, так и в тех ситуациях, в которых он используется сейчас. Кстати, именно сложность оформления опеки (попечительства) побуждает обращаться к ней сегодня только в тех случаях, когда ребенка устраивают на длительный период.

В то же время закон должен предусмотреть и урегулировать специальные виды опеки (попечительства) - сообразно с интересами как опекающей, так и подопечной стороны. Это позволит унифицировать подходы к определению правового положения лиц, заменяющих родителей, и наилучшим образом защитить интересы ребенка. Некоторые виды опеки (попечительства) над несовершеннолетними должны быть предусмотрены на уровне федерального законодательства, но возможно и закрепление нетрадиционных видов в законах субъектов РФ.

Завершая освещение предлагаемой системы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, хотелось бы добавить, что неиндивидуальное устройство детей должно осуществляться исключительно в организации, имеющие статус юридического лица (или филиалы таких организаций). Этот статус во всех случаях должен быть закреплен за учреждениями, где пребывают дети (и иные нуждающиеся в социальной заботе лица), что связано не только с необходимостью предоставить учреждению известную хозяйственную самостоятельность.

Пребывание ребенка в стенах организации, коллектива, состав которого не требует постоянства, предполагает, что действия по оказанию попечения будут осуществлять несколько физических лиц. Их деятельность - это деятельность всей организации в целом. В течение нескольких лет на развитие ребенка оказывают воздействие десятки разных сотрудников, каждый из которых выполняет только свою трудовую функцию (фельдшер, педагог, психолог и проч.). Напомним, в норме все эти функции одновременно исполняют родители. Таким образом, должен быть определен единый субъект ответственности за вред, причиненный личности или имуществу ребенка, которым должно выступать юридическое лицо.

Передача детей отдельным лицам на выходные дни и праздники, которая уже осуществляется в некоторых регионах РФ, возможна на базе такой формы устройства детей, как помещение в специальное учреждение. Лица, принимающие детей на несколько дней, должны заключать с учреждением трудовые соглашения или договоры об оказании услуг (возмездные или безвозмездные). Юридическое лицо, таким образом, сможет на вполне законных основаниях доверить исполнение отдельных своих обязанностей физическим лицам. В подобных случаях, однако, исключена передача физическим лицам правомочий по представительству и защите интересов ребенка. При этом передача ребенка на выходные дни и праздники формой его устройства не является, а следовательно, ответственность за ребенка по-прежнему несет специальное учреждение.

Любая передача ребенка на более длительный срок влечет за собой возникновение ситуаций, в которых ребенку может потребоваться законный представитель. Кроме того, при расставании после достаточно длительного совместного проживания повышается вероятность неблагоприятных последствий в психической и эмоциональной сферах ребенка*(240). По мнению автора, размещение ребенка у физических лиц на длительные сроки должно требовать обязательного установления опеки или попечительства. Проект Гражданского Уложения, подготовленный в 1904 г., содержал гл. V "Приемыши", предусматривавшую такую форму устройства ребенка, при которой родители могли на время передавать его воспитателям, и в том случае, если опека не оформлялась, воспитатель не мог управлять имуществом ребенка или представлять его интересы. Такие отношения строились на чрезвычайном доверии родителей воспитателям, однако не исключено, что и на стечении тяжелых обстоятельств*(241). Такая форма устройства детей скорее являлась формой их эксплуатации, и применение ее в настоящее время недопустимо по одной причине - ребенок является субъектом, но не объектом прав. Этот способ устройства детей известен давно и связан с разрешением передачи детей "для вскармливания" в деревенские семьи*(242). Юридическое оформление правоотношения "ребенок - воспитатель", на наш взгляд, выступает надежной гарантией интересов ребенка, поскольку такое устройство происходит под контролем органов государственной власти или местного самоуправления.