§ 4. Опека (попечительство) как форма индивидуального устройства граждан

Определение сущности опеки и попечительства представляет значительную сложность. М.Ф. Владимирский-Буданов определял опеку как "искусственную власть над семьей"*(243), Г.Ф. Шершеневич - как "искусственную семью"*(244), В.И. Синайский - как "суррогат родительского попечения о детях, их личности и имуществе"*(245).

В современной юридической литературе данный вопрос детально не исследовался. Так, С.М. Корнеев определял опеку и попечительство достаточно широко - как одну из форм "осуществления государственной защиты личности"*(246). Подобного мнения придерживается большинство авторов. Л.М. Пчелинцева указывает, что "в гражданско-правовой сфере опека и попечительство рассматриваются как способы восполнения дееспособности граждан"*(247), в то же время отмечая, что для семейного права это формы устройства детей.

Действующее законодательство не содержит легального определения этого понятия*(248). Если при установлении опеки (попечительства) над детьми из содержания ст. 123 СК РФ четко следует, что это форма их устройства, то определить природу опеки (попечительства) над взрослыми нормы гражданского законодательства не помогают. По мнению автора, сущность и опеки и попечительства должна состоять все-таки во всех случаях в устройстве лица, устройстве и его судьбы, и судьбы его имущества.

Исходя из обозначенной ранее концепции социальной заботы, необходимо сконструировать институт опеки (попечительства) как такой способ осуществления социальной заботы, такую форму устройства, которая предполагает только индивидуальное оказание помощи, ухода и попечения со стороны определенного физического лица (определенных лиц).

Такой подход должен исходить из представления об опеке (попечительстве) как такой форме устройства, которая:

1) носит индивидуальный характер;

2) является результатом совпадения интересов государства, опекуна (попечителя) и подопечного, а потому может устанавливаться только при наличии свободного волеизъявления опекуна (попечителя);

3) предназначена для восполнения недостающей дееспособности подопечного лица, а также в необходимых случаях - и для обеспечения иных его интересов (например, дополнительная цель опеки (попечительства) над детьми - их воспитание);

4) состоит в выполнении опекуном (попечителем) юридических или (и) фактических действий в интересах подопечного;

5) осуществляется опекуном (попечителем) безвозмездно или на условиях встречного предоставления со стороны подопечного, государства (в широком смысле) или иных лиц;

6) решает общегосударственные задачи, поэтому ее установление и надлежащее осуществление обеспечивается организационной и контрольной деятельностью органов государственной власти и местного самоуправления;

7) регулируется нормами различной отраслевой принадлежности.

Здесь перечислены признаки, которым, по мнению автора данной работы, должна отвечать опека и попечительство как форма устройства. Названные признаки могут быть пояснены следующим образом.

Показано, что отношения опеки (попечительства) сходны с семейными отношениями, однако не совпадают с ними. Значительно дальше от семьи находятся такие формы устройства лиц, нуждающихся в заботе, как помещение человека в специализированное учреждение (разумеется, не имеют ничего общего с семьей формы устройства, предусматривающие экстренные меры по временному размещению лица - в лечебном учреждении, временном приюте и тому подобных организациях, не предназначенных для постоянного проживания).

Совершенно ясно, что устройство человека в семье и сходные с ним формы индивидуального устройства обладают неоценимыми преимуществами, поскольку позволяют оказать лицу наиболее полный объем необходимой помощи (не только материальной, но и духовной). Семья как устойчивая первичная структурная ячейка общества, коллектив людей, объединенных на основе компромисса интересов, возникает лишь из союза мужчины и женщины, а также из родства*(249). Именно в рамках такого коллектива человек может рассчитывать на получение помощи без встречного предоставления с его стороны материальных благ.

Ввиду того, что в современных условиях численность традиционных семейных коллективов падает, законодателю необходимо создать несколько моделей семейно-правовых "фикций", "квазисемей", чтобы, придавая значение членства в семье тем или иным отношениям, достичь максимального эффекта в регулировании общественных отношений по поводу устройства людей, нуждающихся в социальной заботе. Отметим, что попытка определить лицо под опеку или попечительство должна осуществляться при выявленной невозможности решить его судьбу силами семьи. То есть не только отсутствуют средства, которые по закону должны уплачивать на содержание лица члены его семьи, но и не обнаружены те лица, которые могли бы быть рядом с человеком (вот где ощущается смысл понятия "устройство"). Деньги обязанных лиц не решают всего, они должны расходоваться, например, взрослыми детьми инвалида параллельно с осуществлением ими заботы, уходом и проживанием вместе с отцом. И только при невозможности такого проживания и оказания заботы (вызванной нежеланием сторон или иными причинами) денежным средствам придается самостоятельное значение - они должны будут обеспечить осуществление социальной заботы со стороны других лиц.

При определении правовых форм устройства нуждающихся в заботе людей необходимо законодательно обеспечить встречу противоположных и удовлетворяющих друг друга интересов. В осуществлении опеки реализуются прежде всего интересы подопечного лица, а также интересы того физического лица, которое изъявило желание стать опекуном (попечителем)*(250).

Исходя из ценности для общества каждого отдельного индивидуума, независимо от его возраста, поведения, материального благосостояния и иных его характеристик, мы приходим к выводу, что вслед за укреплением семьи перед государством стоит задача всемерной поддержки опеки (попечительства). Развитие и совершенствование данной формы устройства, на протяжении веков демонстрирующей свою способность обеспечивать выживание отдельных категорий лиц, необходимо признать задачей общегосударственного масштаба. Такой масштаб предполагает обеспечение эффективности данного института в рамках его государственной поддержки. И здесь вновь находят встречное удовлетворение два интереса - интерес частного лица в самосохранении (возможно, даже не осознанный им в силу ряда причин) и интерес общественный, публичный, состоящий в сохранении жизни, здоровья, интеллектуального потенциала данной личности, а также состоящий в обеспечении безопасности общества в целом, устранении детской безнадзорности, нищенства, алкоголизма, наркомании, снижении уровня преступности. К.Б. Ярошенко указывает на то, что опека и попечительство предназначены в том числе и для обеспечения устойчивости гражданского оборота*(251). Это утверждение вполне справедливо с учетом того, что одним из правовых последствий установления опеки является появление у подопечного законного представителя.

Государственная поддержка опеки и попечительства состоит из комплекса мер, включающих не только финансирование тех или иных расходов, но, что гораздо более важно, организацию работы по устройству людей под опеку (попечительство).

Необходимо добавить, что в установлении опеки и попечительства усматривается именно общегосударственный интерес, а не только интерес отдельных регионов или местностей. Это утверждение, на наш взгляд, имеет отношение как к современному периоду, характеризующемуся чрезвычайно высоким уровнем безнадзорности детей и нарушением прав психически больных граждан, так и к любому другому периоду истории. Признание в данных отношениях интересов общегосударственного масштаба имеет важное значение, во-первых, для признания функций органов опеки и попечительства государственными полномочиями, а во-вторых, для определения субъектного состава правоотношений по опеке (попечительству).

Совершенствование правовой конструкции опеки (попечительства) требует одновременного учета интересов всех названных субъектов. Разнообразие интересов, зависящих от возраста подопечного лица, потребностей опекуна (попечителя), конкретных социально-экономических и культурно-исторических условий позволит выбрать ту модель, которая наилучшим образом отвечала бы потребностям всех участников отношений. Однако совершенно очевидно, что наиболее эффективный учет интересов всех указанных субъектов возможен лишь при отсутствии принуждения к опекуну (попечителю) при установлении опеки (попечительства).

Все перечисленные задачи опеки (попечительства) как формы устройства, а также более высокая эффективность данной формы как компромисса разных интересов требуют со стороны права комплексного подхода к их решению. Очевидно, что урегулировать одновременно отношения и по выявлению, и по устройству лица, и отношения опекунов (попечителей) с их подопечными, и все иные отношения, вытекающие из установления опеки (попечительства), можно только в рамках института законодательства.

Определение основного назначения опеки (попечительства) зависит от того, какие именно интересы, потребности подопечных лиц подлежат охране в первоочередном порядке. История развития цивилизации показывает, что на разных этапах общество осуществляло устройство разных категорий лиц - бездомных, бедных, детей-сирот, незаконнорожденных детей, погорельцев, вдов, стариков и проч.*(252). Характеристики таких лиц, формирующие их интересы, а также "социальная дефектность" конкретного лица предопределяют объем причитающейся ему социальной заботы. Перечень оснований, по которым опека (попечительство) должна быть предоставлена, с одной стороны, как отмечалось, предопределяется общественным правосознанием, а с другой стороны - назначением данного способа осуществления социальной защиты.

Рассматривая опеку и попечительство как форму устройства лица, следует объяснить, почему выбор этой формы осуществляется не самим подопечным лицом, а тем или иным органом государственного управления. Лицо, обладающее способностью осознавать свои интересы и поступать в соответствии с ними, не нуждается в определении его судьбы, в устройстве. Более того, такой выбор со стороны государственных органов категорически противоречит правам и свободам человека - праву на свободу и личную неприкосновенность, праву свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, неприкосновенности частной жизни. Отметим сразу, что здесь происходит ощутимое столкновение частного и публичного интересов, и это столкновение иногда бывает чрезвычайно трудно устранить. Например, свобода употребления наркотических средств оборачивается огромными негативными последствиями для общества в целом. Однако сторонники сохранения этой свободы апеллируют к свободе частной жизни лица и возможности взрослого человека самостоятельно определять свою судьбу.

Исходя из двух посылок - недопустимости вмешательства в частную жизнь и сущности опеки (попечительства) как формы устройства, предполагающей по общему правилу совместное проживание опекуна (попечителя) и подопечного, а также контроль за поведением подопечного, - можно прийти к такому выводу. "Замещение" воли человека волей того или иного органа государственной власти или управления при решении жизненно важного вопроса частной жизни - вопроса о месте его пребывания или жительства, а также об определении тех лиц, которые будут его окружать (а значит, воздействовать на него и его духовную сферу), должно допускаться лишь при неотлагательной необходимости защитить интересы самого лица и при условии, что само лицо не в состоянии принять меры по защите. Такой необходимостью обосновывается принудительный для подопечного характер установления опеки (попечительства). В соответствии со ст. 35 ГК РФ при назначении опекуна (попечителя) желание подопечного учитывается, только если это возможно.

Общепризнанно, что не способны правильно определять свои интересы (потребности) и формировать свою волю несовершеннолетние, а также лица, обладающие серьезными и устойчивыми дефектами в психической деятельности. Эти объективные критерии закон облекает в специальные правовые формы, которые отличаются известной условностью. Так, некоторые 16-летние подростки рассуждают весьма здраво, ведут себя разумно и не нарушают своих интересов и интересов других лиц. В то же время такое поведение свойственно далеко не всем совершеннолетним лицам. Избрав 18-летие (п. 1 ст. 21 ГК РФ), законодатель закрепил общее правило о достижении лицом возраста полной гражданской дееспособности*(253). Исключения, предусмотренные из этого правила (п. 2 ст. 21, п. 4 ст. 26, ст. 27 ГК РФ), позволяют учесть специфику той или иной отдельной личности (насколько это возможно и насколько это не противоречит общественным интересам).

Само по себе несовершеннолетие лица - недостаточное основание для установления опеки или попечительства над ним. Современное законодательство ушло от признания родителей естественными опекунами (попечителями) своих детей, несмотря на то, что во многих правовых системах такая норма по-прежнему присутствует*(254). Когда в XIX в. правило о наделении родителей правами опекунов появилось в российском законодательстве, это было обосновано стремлением придать ребенку статус полноценного субъекта права, уйти от родительской власти (полной и бесконтрольной, включающей право распорядиться жизнью ребенка) к родительской опеке. В российской семье наблюдалось ослабление власти родителей над детьми, что было вызвано целым рядом экономических, социальных и иных причин*(255). И.А. Покровский отмечал, что, "являясь принципиально лишь средством для выполнения опекунских обязанностей, родительские права, естественно, находятся под общим контролем государственной власти, которая заботится об устранении возможных злоупотреблений". По его мнению, сближение статуса родителя и статуса опекуна было значительным достижением в области регулирования семейных отношений*(256).

Однако в советский период вмешательство публично-властных механизмов значительно изменило и сами семейные отношения, и правовой статус ребенка. Со временем отпала необходимость приравнивать родителей к опекунам. Как отмечает Б.Л. Хаскельберг, Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР 1969 г., в отличие от Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., не включил положение о наделении родителей правами опекунов*(257). Более того, действующее семейное законодательство при регулировании опекунских обязанностей прибегает к аналогии с родительскими обязанностями (ст. 150 СК РФ содержит отсылку к ст. 65, определяющей пределы родительских прав). Таким образом, современное отечественное право исходит из того, что опека и попечительство как форма устройства необходима лишь детям, лишенным по разным причинам родительского попечения.

Семейный кодекс РФ не различает правовых последствий постоянного, временного и краткосрочного отсутствия родителей. Вопрос о представительстве интересов ребенка при временном отсутствии родителей или усыновителей весьма своеобразно решается в Кодексе о браке и семье Республики Беларусь 1999 г. В ст. 149 этого Кодекса разграничено временное (до шести месяцев) и длительное (свыше шести месяцев) отсутствие родителей, причем последнее является основанием для установления опеки (попечительства), "если это необходимо в интересах детей". Данная проблема обсуждалась более 30 лет назад в юридической литературе. А.И. Пергамент предлагала учреждать опеку при временном отсутствии родителей ребенка - на срок отсутствия до шести месяцев в отношении детей, не достигших 15 лет, а для детей старшего возраста - лишь при отсутствии родителей свыше шести месяцев*(258). В свою очередь А.М. Нечаева предлагала закрепить в ст. 26 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье правило о том, что назначение опекуна или попечителя требуется вне зависимости от возраста подопечного при отсутствии родителей на срок свыше трех месяцев*(259). Действующее российское законодательство придерживается достаточно широкого подхода к понятию "ребенок, оставшийся без попечения родителей" (ст. 121 СК РФ), что позволяет органу опеки и попечительства принимать меры по устройству в том числе и при кратковременном отсутствии родителей. На наш взгляд, требуется лишь ввести правило об учете желания родителей в выборе опекуна и прекращении опеки (попечительства) с истечением срока, на который она была назначена. Такая идея отражена в законопроекте, который приложен к настоящей работе.

Признание наличия у лица устойчивых и серьезных дефектов психической деятельности, требующего охраны его интересов с помощью опеки, производится в форме судебного решения (ст. 29 ГК РФ). Устойчивые отклонения от нормы психической деятельности (не носящие, однако, характера психического расстройства) присутствуют и в поведении растратчиков - лиц, по тем или иным причинам расходующим свое и чужое имущество в ущерб себе и своей семье. Чаще всего такое поведение, как известно, характерно для лиц, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими средствами, что и служит причиной закрепления в ст. 30 ГК РФ правил об ограничении дееспособности таких лиц. По мнению медиков, состояние алкогольного или наркотического опьянения способно вызвать изменения в психической деятельности лица - от незначительных деформаций до отсутствия признаков психической деятельности*(260). В криминологии признано, что алкоголизм относится к числу пограничных психических расстройств, не исключающих, однако, вменяемости*(261). В.А. Ойгензихт, характеризуя неволеспособность, указывал: "...патологическое слабоволие проявляется при хроническом алкоголизме, оно связывается с неспособностью противиться влечению к вину, особенно наблюдающееся в состоянии дилеомании, в также в других случаях наркомании"*(262).

Цивилистическая наука должна возвратиться к обсуждению основания ограничения дееспособности гражданина и еще по ряду причин. Как отмечается, злоупотребление спиртными и наркотическими средствами не охватывает всех случаев отклоняющегося поведения лица. "Единая биолого-химическая и физиолого-психологическая природа алкоголизма, наркомании и токсикомании приводит к необходимости и целесообразности применения единого термина - токсикомания"*(263). На это обстоятельство обращает внимание и А.М. Нечаева, указывая, что ст. 30 ГК РФ не учитывает распространения токсикомании - явления, природа которого "еще полностью не исследована"*(264).

Как указывал Г.Ф. Шершеневич, в отечественном законодательстве "к ограничению дееспособности приводит иногда расстройство имущества, а именно при расточительности и несостоятельности", а в праве Германии, наряду с расточительностью, основанием ограничения дееспособности являлось также и пьянство, вследствие которого человек "повергал себя и свое семейство опасности впасть в состояние крайней нужды"*(265). Л. Эннекцерус понимал расточительность как "склонность к бесполезным или несоответствующим имущественному положению затратам", в том числе на "сумасбродную" благотворительность, отмечая, что расточаются не энергия и здоровье лица, а его имущество*(266). Кстати, в российском праве нормы об ограничении дееспособности названной категории лиц содержались в Уставе о предупреждении и пресечении преступлений (изд. 1890 г., ст. 150), что может свидетельствовать об особом публичном интересе в таком ограничении. В.И. Синайский отмечал, что российский законодатель, используя принцип общественной пользы, а не принцип охраны семьи, более правильно, нежели Сенат, определял понятие расточительности*(267).

Позже, по ГК РСФСР 1922 г., "чрезмерная расточительность", ведущая к разорению находящегося в распоряжении лица имущества, стала основанием для объявления лица недееспособным, а в ст. 9 Кодекса было закреплено: "Лица, взятые под опеку, как расточители, могут совершать сделки с согласия своих законных представителей (опекунов). Они вправе самостоятельно распоряжаться получаемой ими заработной платой и отвечают за вред, причиненный их действиями другим лицам"*(268). Д.И. Курским было высказано убеждение в том, что "опека над расточителями не соответствует советскому строю". Присоединяясь к его мнению, И.Б. Новицкий отмечал, что "ограничение дееспособности лица ввиду его расточительства не вызывается социально-экономическими условиями жизни социалистического общества"*(269). Напротив, например, Н.Г. Юркевич в том же 1954 г. предлагал вновь ввести ограничение дееспособности расточителей и находил к тому достаточные основания*(270).

В США понятие расточительства не менялось с 1783 г., со дня, когда оно было определено в деле "Митчелл против Митчелла" (Массачусетс). "Расточителями (spendthrifts) признаются лица, тратящие деньги необдуманно и в больших количествах в результате чрезмерного пристрастия к спиртным напиткам, игре, кутежам либо лени, чем ставят себя и свою семью в тяжелое положение или вынуждают город тратить деньги на содержание его и его семьи"*(271). Аналогичные нормы присутствуют и в праве других государств*(272).

Можно, конечно, спорить о том, какая из двух целей - охрана личности или сохранение имущества - в большей степени преследуется правом в этих случаях, однако представляется, что первая из них должна во всех случаях иметь приоритет. Такое убеждение складывается не из слепого следования зафиксированной в международном и отечественном праве норме о высшей ценности человека, а из осознания бренности материальных благ и конечной задаче обеспечения выживания человека*(273).

Однако совершенно очевидно, что попечительство, назначаемое в соответствии со ст. 30 ГК РФ уже после того, как гражданин превратил акты употребления наркотических средств или расточительства в систему, не в состоянии предотвратить само явление. Как отмечается в литературе, опыт России в деле борьбы с пьянством показал, что "все наиболее значительные усилия, предпринимаемые государством... (4 питейные реформы до 1917 г., крупномасштабные меры в советский период - 1958, 1972, 1985 гг.), ожидаемых результатов не принесли"*(274). Требуется выработка мер, способных нормализовать сознательную деятельность, направить потребности человека в нужное русло (создание рабочих мест, ограничение распространения наркотиков, обеспечение доступности лечения от алкоголизма и наркомании, а главное - обеспечение семейно-ориентированного образа жизни большинства населения). Это задача отдельного комплексного научного исследования.

И тем не менее хотелось бы отметить, что действующие нормы об ограничении дееспособности граждан не преследуют цели охраны интересов отдельных индивидуумов. Их задача - оградить семью, социальную ячейку, выполняющую в значительной степени функции экономического жизнеобеспечения, от растрат одного из ее членов ("гражданин: ставит свою семью в тяжелое материальное положение"). Это желание законодателя, безусловно, следует приветствовать. Однако необходимо задуматься и о том, что во многих случаях в подобной защите со стороны закона может нуждаться и одинокий гражданин*(275). По праву Российской империи опека над имуществом расточителей учреждалась "в предупреждение и пресечение роскоши безмерной и разорительной, в обуздание излишества, беспутства и мотовства". При этом инициатива в установлении опеки должна была исходить не от членов семьи расточителя, а от главного начальника губернии или иного органа власти*(276).

Предложение об ограничении дееспособности граждан независимо от наличия у них семьи может расцениваться в современных условиях как недопустимое вмешательство в личную сферу индивида. Однако пределы этой допустимости, обозначенные общим образом в п. 3 ст. 55 Конституции РФ, довольно условны. Представляется, что такие соображения, как охрана нравственности, прав и законных интересов третьих лиц, обеспечение безопасности государства могут быть использованы при ограничении дееспособности одиноких граждан.

В аспекте качества психической деятельности лица должен быть рассмотрен и вопрос о правовой природе патронажа над дееспособными гражданами. Задача норм о патронаже состоит в том, чтобы оказать помощь лицу, которое существенных отклонений в психической деятельности не имеет. Поэтому еще раз отметим, что опека или попечительство должны устанавливаться только в отношении недееспособных или не полностью дееспособных лиц - именно такое общее название данной категории граждан избрал законодатель, употребив его в ст. 31 ГК РФ 1994 г. и отойдя от перечисления этих лиц списком, как это было закреплено в ст. 121 КоБСа РСФСР 1969 г.

Содержание деятельности опекуна (попечителя) состоит в совершении юридических и фактических действий. Закон очерчивает круг таких обязанностей, однако не устанавливает детально порядок их исполнения. Поскольку, как было отмечено, опека (попечительство) состоит в закреплении за нуждающимся в социальной заботе гражданином физического лица, осуществляющего широкий круг действий по оказанию помощи, поскольку в обязанности опекуна (попечителя) входит сделать все, чтобы положение лица не ухудшилось, и, наконец, поскольку самостоятельно не могут позаботиться о себе лица, имеющие отклонения от нормы психической деятельности, постольку за опекуном (попечителем) должно быть признано право воздействовать на волю подопечного, а в необходимых случаях - заменять ее своей волей*(277).

Степень отклонения психической деятельности лица от нормы влияет на объем необходимой ему помощи и, следовательно, на объем полномочий опекуна или попечителя. Именно на этом факте основано различие между опекой и попечительством, выраженное в формулировках п. 2 ст. 32 и п. 2 ст. 33 ГК РФ. Установление опеки влечет за собой возникновение отношений законного представительства, а установление попечительства не должно по общему правилу создавать таких последствий. Роль попечителя сводится только к контролю за юридическими действиями подопечного (а при попечительстве над несовершеннолетними сохраняется еще и обязанность попечителя воспитывать ребенка, что объясняется спецификой социализации человека на этом этапе).

Исходя из того, что действующее законодательство различает детей, не достигших 14 лет, и детей в возрасте от 14 до 18 лет, соответственно различается опека и попечительство над детьми. В то же время специфика попечительства над ограниченно дееспособным лицом заключается в том, что его психическая деятельность не имеет таких недостатков, которые сделали бы его абсолютно беспомощным перед внешними факторами. Поэтому и содержание попечительства в данном случае должно состоять только в контроле за расходованием имущества, что в конечном итоге может повлиять на правильное формирование поведенческой ориентации (во всяком случае, послужит одной из превентивных мер).

Как уже говорилось, опека и попечительство является формой временного индивидуального устройства граждан.

Внедрение видов опеки (попечительства), устанавливаемых на разные сроки и на разных материальных условиях, позволит учесть специфику современной ситуации, в которой осуществление социальной заботы составляет проблему общественного масштаба. Такой подход требуется, на наш взгляд, не только при решении проблем устройства детей, оставшихся без попечения родителей, но и при определении судьбы недееспособных граждан.

В частности, диспозитивность в установлении опеки поможет осуществить сближение опеки (попечительства) и фактического воспитания. На необходимость такого сближения обращалось внимание в отечественной литературе. По мнению А.Е. Казанцевой, "принятие чужого ребенка в семью на постоянное воспитание и содержание должно в принципе создавать совокупность прав и обязанностей, приравненных к родительским"*(278). Р.П. Мананкова полагает, что "на фактических воспитателей целесообразно распространить действие ст. 132-133 КоБС", тем самым придав им статус опекунов (попечителей)*(279).

Представляется, что в современных условиях необходимо не "притягивать" фактическое воспитание к опеке, а, напротив, сделать опеку (попечительство) менее формальной и более доступной, чтобы случаи фактического воспитания смогли оказаться в предмете исследуемого института.

Так, используя предварительную опеку*(280), можно добиться временной передачи ребенка лицам, желающим заботиться о нем, при условии оформления в определенный срок постоянной опеки. Предварительная опека (попечительство) - это назначение опекуна (попечителя) в исключительных случаях незамедлительно после того, как выявлено нуждающееся в устройстве недееспособное или не полностью дееспособное лицо, без выяснения обстоятельств, свидетельствующих о соответствии личности опекуна (попечителя) требованиям закона. В настоящее время сбор документов, необходимых для назначения опекуном (попечителем) определенного лица, занимает в среднем не менее одного месяца*(281). В некоторых случаях в течение этого периода могут быть существенно нарушены интересы будущего подопечного. Установление предварительной опеки должно производиться на срок не более двух месяцев и должно сопровождаться, как и в случае отобрания ребенка в соответствии со ст. 77 СК РФ, уведомлением о том прокурора. При назначении предварительной опеки какие-либо выплаты опекунам (попечителям), предоставление льгот или имущества не должны производиться до решения вопроса об установлении постоянной опеки. Это связано с необходимостью проверить личные качества опекуна, выявить его интерес в установлении опеки. В то же время расходы, понесенные во время предварительной опеки, подлежат возмещению.

При использовании такой конструкции у фактического воспитателя во время предварительной опеки будет статус представителя ребенка, что позволит обеспечить максимальную защиту прав подопечного. Здесь допустима аналогия с положением п. 2 ст. 43 ГК РФ, позволяющим органу опеки и попечительства назначить доверительного управляющего имуществом безвестно отсутствующего лица и до вынесения и вступления в законную силу соответствующего судебного решения. Внедрение предварительной опеки поможет также учесть этнокультурную специфику региона, традиции и обычаи принятия в семью дальних родственников и проч. Размещение ребенка у родственников может рассматриваться как временная мера, по истечении определенного срока требующая от одного из членов семьи подачи заявления о назначении его опекуном (попечителем).

Таким образом, автор предлагает широкое понятие опеки (попечительства) как юридической конструкции, призванной объединить, но не обеднить существующие формы индивидуального временного устройства граждан (см. рис. 5).

┌─────────────────────────────┐        ┌────────────────────────────────┐

│    Опекун или попечитель    │_──────_│  Орган опеки и попечительства  │

└───────────────────────┬─────┘        └────────────────────────────────┘

         ‑              │                                            ‑

         │              └─────────────────────────────┐              │

         ­                                            ­              │

   ┌───────────────────┐                      ┌─────────────────┐    │

   │     Подопечный    │_────────────────────_│   Третьи лица   │    │

   └──────────┬────────┘                      └─────────────────┘    │

              └──────────────────────────────────────────────────────┘

 Рис. 5.  Система   правоотношений,  возникающих  из  установления  опеки

          (попечительства)

В этой конструкции присутствуют правоотношения:

- "орган опеки и попечительства - опекун (попечитель)"*(282);

- "опекун (попечитель) - подопечный";

- "подопечный - орган опеки и попечительства".

Из установления опеки или попечительства возникают также и правоотношения "опекун (попечитель) - третьи лица", в которых и реализуются обязанности опекунов (попечителей) по совершению юридических действий в пользу подопечного и посредством которых становится возможной правовая связь "подопечный - третьи лица".

Опеке (попечительству) как системе правоотношений посвящена следующая глава настоящей работы.