§ 2. Внутренние правоотношения, возникающие из установления опеки (попечительства)

Представляется, что опеку (попечительство) можно рассматривать как гражданско-правовое обязательство и сейчас, в условиях действующего законодательства. Однако при отсутствии некоторых законодательных решений это может быть не настолько очевидно. В этом параграфе предлагается анализ "внутренних" правоотношений в значительной степени de lege ferenda.

1. Субъекты внутренних правоотношений, возникающих из установления опеки и попечительства

С одной стороны, в договоре об опеке (попечительстве) участвует публичный субъект (муниципальное образование), от имени которого выступает его орган, наделенный соответствующими полномочиями.

Органы государства или муниципальных образований самостоятельно в гражданско-правовых отношениях не участвуют, они могут лишь в соответствии со ст. 125 ГК РФ от имени государственных или муниципальных образований приобретать и осуществлять права и обязанности. Самостоятельное участие органа опеки и попечительства в гражданских правоотношениях допустимо лишь при осуществлении им хозяйственных функций, направленных на обеспечение деятельности соответствующего властного аппарата. Однако в этих немногочисленных случаях он может выступать в гражданском обороте только в качестве юридического лица - учреждения, созданного на праве оперативного управления имуществом*(343).

Правоотношение, возникающее из договора об опеке (попечительстве), имеет своей целью устройство лица, нуждающегося в социальной заботе. Такая задача ни в коем случае не относится к внутрихозяйственным, более того, имеет общефедеральный масштаб. Следовательно, при заключении договора орган опеки и попечительства лишь формирует и выражает волю публичного субъекта, муниципального образования. Такой подход к определению стороны правоотношения опеки (попечительства) должен найти закрепление в законодательстве. В п. 1 ст. 34 ГК РФ необходимо прямо указать, что органы опеки и попечительства, выполняя возложенные на них функции, действуют от имени соответствующего муниципального образования. Это поможет в том числе верно установить субъекта ответственности, в частности, за неисполнение обязательств муниципального образования по возмещению опекуну (попечителю) понесенных им расходов или по уплате ему предусмотренного договором вознаграждения.

При правильном подходе к определению субъекта правоотношения устраняется одна из острых проблем современной судебной практики - вопрос о том, кто является ответчиком в деле о взыскании денег с органа опеки и попечительства и каким образом должно быть исполнено судебное решение. В этой работе уже говорилось о проблеме выплат "опекунских" пособий. В сущности эти деньги представляют собой суммы расходов, которые несет опекун или попечитель ребенка, исполняя свои обязанности. В судебной практике сложилось убеждение в том, что ответчиком по делу о взыскании таких сумм может быть признан лишь тот орган опеки и попечительства, который обладает статусом юридического лица*(344). Это не совсем так, поскольку ответчиком должен быть признан соответствующий публичный субъект (муниципальное образование), а исполнение судебного решения должно осуществляться за счет нераспределенной части его имущества, казны.

На стороне опекуна (попечителя) выступает специальный субъект физическое лицо (или несколько лиц). При этом возможность стать опекуном (попечителем) принадлежит не каждому гражданину и зависит от соответствия характеристики личности требованиям закона (ст. 35 ГК РФ и ст. 146 СК РФ). Так, не может быть опекуном лицо, лишенное родительских прав. Само по себе лишение родительских прав представляет собой ограничение его гражданской правоспособности, произведенное с соблюдением правила п. 1 ст. 22 ГК РФ. В то же время следует считать, что лицо, восстановленное в родительских правах, имеет право быть опекуном или попечителем.

Различные правовые системы мира по-разному определяют перечень требований, предъявляемых к кандидату в опекуны и попечители. Так, например, ст. 179 Гражданского кодекса Квебека закрепляет правило, согласно которому опека доступна любому физическому лицу. Однако такое лицо должно быть "способно осуществлять свои гражданские права в полном объеме и исполнять повинность"*(345). Из этого следует, что по законодательству Квебека опекун должен обладать лишь гражданской дееспособностью в полном объеме и какие-либо поражения в правах не влияют на способность стать опекуном. Семейный кодекс Алжира перечисляет такие требования к кандидатуре опекуна, как "рассудительность, достижение половой зрелости, дееспособность, честность, хорошее управление имуществом"*(346).

Запреты и рекомендации, установленные отечественным законодателем для подбора кандидатуры опекуна (попечителя), могут быть уточнены и расширены. Так, например, ст. 256 ч. 1 т. Х Свода законов Российской империи запрещала назначать опекунами лиц, "расточивших собственное и родительское имение; имеющих явные и гласные пороки или же лишенных по суду всех прав состояния; известных суровыми своими поступками; имевших ссору с родителями малолетнего; несостоятельных"*(347). Более того, по свидетельству В.И. Синайского, в Полтавской и Черниговской губерниях нельзя было назначать опекунами лиц, не имеющих средств или не предоставляющих обеспечения исполнения своих обязанностей*(348). Во всяком случае заслуживает внимания запрет на осуществление опеки (попечительства) лицом, которое было признано в установленном порядке несостоятельным, а также недопустимость принятия опеки лицами, совершившими преступления против личности*(349).

Отказ в заключении договора об опеке (попечительстве) возможен и по причине недостатков нравственных и иных личных качеств заявителя, в том числе при установлении опеки (попечительства) над детьми - по причине наличия определенного заболевания*(350). Такие недостатки не относятся к числу обстоятельств, являющихся основанием для ограничения в соответствии с законом правоспособности физического лица. Из этого следует, что в силу закона орган опеки и попечительства вправе отказать заявителю в назначении его опекуном или попечителем по причине наличия информации, ставящей под сомнение его личные качества.

В то же время при соблюдении всех указанных в законе условий отказ от заключения договора с лицом, предложившим свою кандидатуру для исполнения обязанностей опекуна (попечителя) над конкретным подопечным, для муниципального образования невозможен. Такой отказ может быть обоснован только интересами подопечного, в частности, необходимостью устройства лица в иной предусмотренной законом форме.

А.И. Загоровский отмечал, что, в отличие от европейских законодательств, законодательство Российской империи не закрепляло для родственников подопечного преимущественного права на занятие опекунской должности. Идея о привлечении родственников к опеке получила свое отражение лишь в проекте Гражданского уложения*(351). Представляется, что такое предложение может быть реализовано в современном законодательстве.

В сфере устройства детей критерии выбора форм их устройства установлены законодательно и предопределены содержанием права ребенка жить и воспитываться в семье. Однако усмотрение органа опеки и попечительства при выборе стороны по договору, в сущности, почти не ограничено, а случаи необоснованного отказа заявителям в назначении их опекунами или попечителями детей нередки*(352). Что же касается устройства совершеннолетних граждан, нуждающихся в попечении, то в этой области законодательство не содержит ориентиров для выбора формы устройства и не может их устанавливать, поскольку каждый нуждающийся в социальной заботе гражданин индивидуален. Его устройство должно определяться, отправляясь от его конкретных интересов.

Исходя из основной цели опеки и попечительства - защита интересов подопечного лица - к договору об опеке (попечительстве) необходимо применять положения ГК РФ о заключении договора в обязательном порядке, содержащие такой механизм, как обращение в суд с требованием к органу опеки и попечительства о понуждении к заключению договора. Именно в судебном порядке будет установлено, насколько необходима подопечному такая форма устройства, как опека (попечительство), насколько соответствует заявитель требованиям закона и на каких условиях должно быть заключено соглашение об опеке (попечительстве).

Дело в том, что лицо, желающее стать опекуном (попечителем), имеет право на то, чтобы им стать. Это право входит в содержание его правоспособности и обусловлено природной потребностью человека заботиться о ком-либо. Обеспечение реализации этого права возможно только путем обращения в суд с требованием к публичному субъекту о назначении его опекуном (попечителем), т.е. о понуждении к заключению договора.

Закон должен допускать присутствие нескольких лиц на стороне опекуна (попечителя)*(353), что в настоящее время возможно лишь при установлении такого вида опеки, как приемная семья. Действующие положения ГК РФ не позволяют сделать вывод о допустимости наличия двух и более опекунов (попечителей) одного подопечного. Введение такого правила, во-первых, позволит урегулировать правовой статус приемных и патронатных воспитателей ("родителей") в рамках правового статуса опекунов и попечителей. Во-вторых, наличие одновременно нескольких опекунов при условии их солидарной ответственности позволит во многих случаях повысить эффективность осуществления опеки*(354).

Единственным исключением должно стать, на наш взгляд, следующее. Если по условиям установления опеки (попечительства) подопечное лицо будет проживать вместе с опекунами (попечителями), то последними могут быть только лица, состоящие в зарегистрированном браке, или родственники. Это требование продиктовано соображениями морали. При наличии у подопечного нескольких опекунов (попечителей) юридические действия, входящие в круг их обязанностей, должны совершаться одновременно всеми опекунами (попечителями), что не исключает иного порядка, который может быть установлен договором об опеке (попечительстве).

То обстоятельство, что подопечный не обладает в полном объеме дееспособностью и не осознает своих интересов, предопределяет и структуру обязательства опеки (попечительства). Это обязательство из договора в пользу третьего лица - подопечного*(355). Об этом свидетельствует то, что подопечный противостоит опекуну (попечителю) в качестве кредитора и в соответствии с договором (в заключении которого не участвует) имеет права, среди которых право требовать от опекуна (попечителя) возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением им своих обязанностей*(356). Такое право реализуется, как правило, при прекращении опеки (попечительства) по вине опекуна (попечителя) и осуществляется посредством действий органа опеки и попечительства, временно исполняющего функции представительства, или нового представителя подопечного. Таким образом, соглашение об установлении опеки (попечительства) имеет много сходства с правовой конструкцией доверительного управления имуществом.

Однако специфика данного договора заключается в том, что в его отношении исключается применение п. 2-4 ст. 430 ГК РФ. Это особый вид договоров в пользу третьего лица, в котором воля самого третьего лица (если только она может быть выражена) имеет значение при заключении, а также при расторжении договора. Как указано в законе (п. 3 ст. 35 ГК РФ, п. 2 ст. 146 СК РФ, п. 3 ст. 154 СК РФ), желание подопечного, во-первых, учитывается при выборе для него опекуна (попечителя). Во-вторых, подопечный всегда вправе известить орган опеки и попечительства о нарушении его интересов или неисполнении опекуном (попечителем) своих обязанностей, о невозможности дальнейшего продолжения опеки или попечительства в силу разных причин. Такое волеизъявление подопечного в зависимости степени нарушения его интересов действиями или бездействием опекуна (попечителя) может являться основанием для расторжения в одностороннем порядке договора об опеке (попечительстве).

Иными словами, возникновение данных правоотношений обусловлено тем, что подопечный испытывает потребность в получении специфической услуги по осуществлению опеки (попечительства) над ним. В силу возраста или недостатков его психической деятельности, отсутствия в достаточном объеме дееспособности и понимания своих интересов подопечный не в состоянии самостоятельно удовлетворить свою потребность в получении такой услуги. Поэтому договор в его пользу заключает публичный субъект, который обязан это сделать, а также обязан в дальнейшем контролировать осуществление опеки в силу возложенных на него законом обязанностей по организации социальной заботы.

В первой главе настоящей работы обосновывалась необходимость "замещения" воли гражданина волей государства при решении вопроса об устройстве. Из идеи о "замещении" воли следует ответ на вопрос о том, почему, например, несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет вправе своими действиями распорядиться своим имуществом, а заключить договор о попечительстве он не вправе. Во втором случае речь идет не о сделке с имуществом подопечного, а о сделке, по которой подопечному будет оказана чрезвычайно специфическая услуга. Надлежащее исполнение опекуном или попечителем своих обязанностей поможет подопечному ребенку правильно осознавать свои интересы, а подопечному, признанному недееспособным, - сохранить свое здоровье. Особый публичный интерес в предоставлении гражданам таких услуг требует того, чтобы анализируемые правоотношения возникали по инициативе государства (муниципального образования), а не самих подопечных.

В то же время мы полагаем, что специфика целей опеки при устройстве детей, а также фидуциарный характер опеки (попечительства) требуют особого учета воли ребенка в возникновении правоотношений*(357). Нет особой разницы между опекой и приемной семьей, однако, согласно действующему семейному законодательству, для передачи ребенка в приемную семью требуется его согласие, а для передачи под опеку (попечительство) - нет. Исходя из того, что несовершеннолетний подопечный проживает с опекуном (попечителем), а последний может оказать определяющее влияние на социализацию ребенка, необходимо, опираясь на ст. 57 СК РФ, закрепить правило о том, что установление опеки (попечительства) над ребенком, достигшим 10 лет, производится только с его согласия. В прилагаемом законопроекте содержатся соответствующие формулировки.

2. Характеристика соглашения об опеке (попечительстве)

Предметом анализируемого соглашения является совершение обязанной стороной (опекуном или попечителем) юридических или (и) фактических действий в пользу подопечного (третьего лица), что позволяет причислить данное соглашение к разряду договоров об оказании услуг.

К услугам в науке гражданского права принято относить действия, имеющие "свой объективный результат, который может и не иметь вещественной (предметной) формы"*(358). Вместе с тем отсутствует единый подход к определению сущности этого результата. Ю.Х. Калмыков полагал, что к признакам услуг относятся "предоставление каких-нибудь льгот или создание определенных удобств"*(359). Более точно, на наш взгляд, определяет результат услуг Н.А. Баринов, который, рассматривая социально-экономический аспект услуг, указывает: ".... услуга - это полезный эффект, возникающий в процессе производительного труда как целесообразной деятельности"*(360). Такой подход к понятию услуги позволяет достаточно широко определять их круг и включать в их число всевозможные действия, приносящие тот или иной полезный эффект.

С принятием части второй ГК РФ широкая трактовка услуг нашла свое законодательное закрепление. Содержание п. 2 ст. 779 ГК РФ позволяет прийти к выводу о том, что под услугами надо понимать действия, совершаемые не только в сфере медицины, связи, туризма или иных областях, традиционно именовавшихся сферой обслуживания населения, но и действия, совершаемые по договорам перевозки, банковского вклада, поручения, комиссии, доверительного управления и иным.

Таким образом, услуга как объект гражданских прав может быть представлена различного рода фактическими или (и) юридическими действиями, преследующими обозначенную в законе или договоре цель. М.И. Брагинский отмечает, что огромное многообразие услуг не позволило законодателю объединить положения части второй ГК РФ в одну главу, содержащую общие положения и положения об отдельных видах "договора услуг"*(361). Именно по этой причине положения о финансовых, посреднических услугах, услугах по страхованию оказались закрепленными в различных главах ГК РФ.

Термин "услуга" применительно к опеке (попечительству) не должен восприниматься с негативным оттенком.

Опека выступает как один из способов осуществления социальной заботы. Действующее законодательство о социальном обеспечении, которое, как принято считать, регулирует отношения иные, чем гражданское законодательство, тем не менее широко использует понятие "услуга". Федеральный закон "О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов" в ст. 17 перечисляет следующие виды надомных социальных услуг, которые бесплатно предоставляются указанным гражданам: организация питания, включая доставку продуктов на дом; помощь в приобретении медикаментов, продовольственных и промышленных товаров первой необходимости; содействие в получении медицинской помощи, в том числе сопровождение в медицинские учреждения; поддержание условий проживания в соответствии с гигиеническими требованиями; содействие в организации юридической помощи и иных правовых услуг и др. Отличие данного вида социальной заботы, оказываемой непосредственно государством через сеть социальных учреждений, от опеки и попечительства состоит в отсутствии у исполнителя услуг правомочий по представительству и защите интересов пожилого гражданина или инвалида, что обусловлено наличием у этого лица гражданской дееспособности в полном объеме. Термин "услуга" принято использовать и в науке права социального обеспечения*(362).

В 1971 г. В.А. Рясенцев, анализируя договор о патронате, отрицал его гражданско-правовую принадлежность, опираясь, прежде всего, на особый предмет соглашения: "Предмет этого договора - воспитание детей, что является областью семейного права"*(363). Представляется, что воспитание ребенка может быть признано своеобразной услугой. Это сложный процесс, предполагающий совершение целого ряда фактических действий, перечислить которые невозможно ни в законе, ни в договоре. Строго говоря, даже родители, воспитывая ребенка, оказывают ему услугу, однако правовое регулирование данных отношений не нуждается в применении договорных конструкций. Обязанность воспитывать ребенка для родителей обусловлена первой степенью родства, природными задачами человека как живой особи, производящей себе подобных. В настоящей работе уже говорилось о том, что воспитание детей родителями представляет собой одну из самых распространенных форм социальной заботы, в которых задействован "внутренний ресурс" личности ребенка. Получая воспитание, ребенок предоставляет родителю встречное удовлетворение нематериального, невещественного характера, заключенное, в частности, в положительных эмоциях родителя или в удовлетворении им потребности в заботе. Родителя нельзя принудить к совершению действий по воспитанию, можно лишь установить те или иные санкции за неисполнение этой обязанности.

В то же время услуга по воспитанию, оказываемая няней или опекуном, детским домом, нисколько не уже по содержанию, чем та, которую оказывают ребенку родители. Во всяком случае, именно на такое широкое содержание ориентируется и должен ориентироваться законодатель при закреплении круга обязанностей опекунов (попечителей), приемных родителей.

Все названное свидетельствует в пользу широкого распространения услуг в самых различных областях общественной жизни.

Еще один важный момент. Представляется, что не следует отождествлять оказание услуг и возмездное оказание услуг. Такое отождествление допускает, например, Е.Г. Шаблова, которая, формулируя определение услуги как объекта гражданских прав, указывает: "Услуга - способ удовлетворения конкретной потребности лица, который достигается на возмездных началах"*(364).

Следует учесть, что многие из услуг в современных условиях предоставляются гражданам бесплатно или за счет третьих лиц*(365). Таковы некоторые медицинские услуги, услуги публичных библиотек, образовательные услуги, сюда же можно отнести транспортные услуги, оказываемые определенным категориям лиц - пенсионерам, инвалидам. Тот факт, что лицо, предъявляющее пенсионное удостоверение, не оплачивает свой проезд в городском транспорте, еще не свидетельствует об отсутствии договорных обязательств между этим лицом и транспортной организацией. Не исключаются и безвозмездные соглашения об оказании услуг между физическими лицами. Безвозмездный характер этих договоров не лишает их правовой защиты.

К сожалению, современная цивилистическая наука не уделяет достаточно внимания анализу такого рода правоотношений*(366). Между тем необходима дальнейшая разработка общей теории услуг, охватывающей как их возмездные, так и безвозмездные формы.

Непризнание безвозмездного оказания услуг предметом гражданско-правового регулирования связано, на наш взгляд, с укоренившимся представлением об определяющей роли в структуре предмета гражданского права возмездно-эквивалентных общественных отношений и о второстепенности отношений безвозмездных. Такой подход представляется неверным. Он обедняет задачи гражданско-правового регулирования. М.И. Бару отмечал: "В советской науке гражданского права не только при решении конкретных вопросов, судьба которых связывается с возмездностью и безвозмездностью, эквивалентностью и неэквивалентностью, но и при определении критерия для отграничения одной отрасли права от другой, внутри единой системы советского социалистического права, переоценивается влияние момента возмездности и эквивалентности"*(367). В 1981 г. Н.С. Малеин, анализируя тенденцию расширения сферы гражданско-правового регулирования, указывал: "Следует преодолеть традиционно-архаическое представление о том, что основу предмета гражданско-правового регулирования составляют имущественные отношения, обусловленные использованием товарно-денежной формы"*(368). В настоящее время эта идея поддерживается рядом ученых. Так, Ф.О. Богатырев, рассматривая обязательства по поводу нематериальных благ ("обязательства с нематериальным интересом"), приводит в пример предварительный договор и семейно-правовые соглашения*(369).

Присоединяясь к мнению Ю.В. Романца о том, что безвозмездные договоры можно разделить на две группы - самостоятельные договоры (например, дарение) и "безвозмездные разновидности" тех договоров, которые могут быть как возмездными, так и безвозмездными*(370), хотелось бы продолжить эту мысль в отношении обязательств по оказанию услуг. Должно быть признано существование генерального понятия договора об оказании услуг, которое распадается на два вида - возмездное и безвозмездное оказание услуг*(371).

Действия, которые обязаны совершать опекуны и попечители, заключаются в уходе, защите интересов подопечных, обеспечении содержания, воспитании и надзоре (при опеке и попечительстве над несовершеннолетними)*(372). Каждое из этих действий, взятое в отдельности, может быть предметом самостоятельного договора об оказании услуг.

Таким образом, можно прийти к выводу, что опека (попечительство) может основываться как на безвозмездном договоре, так и на договоре возмездного оказания услуг.

Тот факт, что договор об опеке (попечительстве) не назван среди отдельных видов обязательств в части второй ГК РФ, не лишает его права на существование, что следует в том числе и из ст. 8 ГК РФ. Можно сказать, что это один из нетипичных договоров*(373). В.А. Ойгензихт, анализируя договоры родителей с дошкольными детскими учреждениями, указывал: "Они возмездны (правда, большую часть расходов принимает государство), содержат комплекс взаимных прав и обязанностей, но содержанием этих договоров является надзор, а главное - воспитание детей, т.е. личные отношения. Эти личные отношения тесно связаны с имущественными и подлежат гражданско-правовому регулированию. Видимо, есть необходимость и им найти место в гражданском законодательстве, как и другим аналогичным отношениям"*(374). Нельзя удержаться от приведения целиком этого высказывания, которое, по нашему мнению, вносит дополнительный вклад в аргументацию гражданско-правовой природы правоотношений опеки.

Отношения опеки и попечительства подлежат регулированию специальными нормами института опеки и попечительства, а при их недостаточности необходимо применять общие положения гражданского законодательства об обязательствах, в том числе положения об ответственности за неисполнение обязательств. К возмездному осуществлению опеки (попечительства) при недостаточности специальных норм института опеки и попечительства должны применяться в субсидиарном порядке правила гл. 39 ГК РФ.

Цель опеки (попечительства) - устройство лица, оказание ему необходимой помощи. При этом центральное место в действиях по достижению данной цели занимает помощь в защите прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан (п. 1 ст. 31 ГК РФ). Следовательно, основными в содержании услуги опекуна (попечителя) являются действия юридического, а не фактического характера, что связано с уже отмеченной выше возможностью получения физической (фактической) помощи нуждающимся лицом и без посредства юридического института опеки и попечительства. Лицо может реализовать свое право на получение социальной заботы в иных формах - в рамках семейного коллектива, путем заключения договора об оказании медицинских или иных услуг и проч.

Осуществление опеки (попечительства) необходимо в пользу того лица, которое в силу возраста или иных причин не в состоянии своей волей определить для себя верный вариант поведения, в том числе и выбрать себе форму устройства. Поэтому в зависимости от объема дееспособности подопечного на опекуна (попечителя) законом возлагается обязанность либо совершать от имени подопечного необходимые юридические действия, либо контролировать самостоятельное совершение таких действий подопечным лицом.

Правила исполнения обязанностей опекуна (попечителя) по уходу за подопечным, содержанию и обеспечению его нормальной жизнедеятельности не закреплены в законе детально, поскольку это и невозможно. Так, например, опекун ребенка должен заботиться о нем, как о своем собственном, - в этих словах отражен весь спектр его обязанностей.

Процесс осуществления заботы невозможно детально урегулировать правовыми нормами, невозможно предусмотреть все ситуации, в которых должен проявить себя опекун. Обеспечить исполнение этой обязанности способна лишь ответственность опекуна (попечителя) за вред, причиненный личности или имуществу подопечного, а также за причиненный им третьим лицам вред*(375). В то же время договор об опеке (попечительстве) может учесть специфику интересов подопечного и предусмотреть конкретные действия, которые обязан (или напротив, не имеет права) совершать опекун или попечитель, в том числе и действия в отношении имущества подопечного. Например, при заключении договора может быть оговорено, что опекун обязан обеспечить посещение ребенком музыкальной или художественной школы.

Из особой цели установления опеки (попечительства) и из самостоятельного участия в анализируемых правоотношениях подопечного (в качестве третьего лица) вытекает и фидуциарный характер внутренних правоотношений опеки (попечительства). Состояние личных взаимоотношений между исполнителем и третьим лицом является определяющим фактором, влияющим на продолжение обязательства в целом, которое должно прекращаться при возникновении устойчивого конфликта указанных лиц и угрозы нарушения тем самым прав и интересов подопечного.

Доверительный характер (как "совокупность специфических родственно-психологических или просто психологических связей"*(376)) опеки и попечительства отмечал Е.М. Ворожейкин, указывая при этом, что подобные правоотношения "возможны только тогда и постольку, когда и поскольку взаимоотношения их субъектов носят доверительный характер"*(377).

Одновременно это обстоятельство предопределяет и обязательность личного исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей в качестве общего правила. Следствием признания фидуциарного характера данных правоотношений является также применение к ним ряда правовых презумпций - добросовестности сторон договора, надлежащего исполнения обязательства, соответствия личных качеств кандидатуры исполнителя требованиям закона. Последняя презумпция в особенности необходима при установлении "предварительной" опеки, при которой в течение короткого срока подопечный вверен попечению лица, не представившего о себе необходимого количества сведений.

По общему правилу договор об опеке (попечительстве) должен быть безвозмездным. Это означает, что если иное не следует из волеизъявления, сделанного сторонами, то опекун (попечитель) не получает вознаграждения за исполнение им своих обязанностей в какой-либо форме, не имеет права на какое-либо встречное предоставление.

В то же время данное правило не должно исключать права опекуна (попечителя) на возмещение расходов, понесенных им в связи с исполнением обязанностей.

Вопрос о возможности такого возмещения почти не исследовался в литературе. Б.Л. Хаскельберг отмечает: "Практически в большинстве случаев опекуны и попечители содержат подопечных на свои средства, независимо от существования алиментной обязанности"*(378). Рассматривая особый характер отношений между опекунами и подопечными, А.М. Нечаева приходит к выводу, что "....практически невозможно и безнравственно делить источники существования на "твои и мои", когда живут одной семьей"*(379).

Между тем право опекуна на возмещение ему расходов закреплено в большинстве источников зарубежного законодательства, а также существовало в истории отечественного института опеки (попечительства). Параграф 1835 Германского гражданского уложения предусматривает, что необходимые расходы, понесенные опекуном, при недостаточности денежных средств подопечного должны быть возмещены "из государственной казны"*(380).

В настоящее время в РФ возмещение расходов, связанных с осуществлением опеки (попечительства), законодательно не предусмотрено. В п. 5 ст. 150 СК РФ установлено, что "на содержание ребенка опекуну (попечителю) ежемесячно выплачиваются денежные средства в порядке и размере, установленных Правительством Российской Федерации". Данная норма не указывает на природу производимых выплат, что в условиях распределительной системы оказания социальной помощи позволило на уровне подзаконных актов превратить данные суммы в пособие ("денежные средства на питание, приобретение одежды, обуви, мягкого инвентаря")*(381).

Отличие пособия от понесенных опекуном расходов, во-первых, состоит в размере. Даже существующий порядок подсчета размера "опекунского" пособия не позволяет максимально приблизить его к истинному размеру расходов, поскольку многого не учитывает, в частности, не позволяет возместить непредвиденные расходы на лечение подопечного. С другой стороны, ребенок может ежемесячно получать немалые суммы алиментов, платежей по потере кормильца или иных средств, что может позволить опекуну (попечителю) не нести за свой счет расходы на содержание ребенка. Кроме того, реально понесенные расходы каждый месяц составляют разную сумму (в России летом она ниже, а зимой - выше), а пособие всегда одинаково.

Во-вторых, выплата пособия, на наш взгляд, должна предполагать другого субъекта, имеющего на него право. Если необходимые для содержания ребенка деньги будут продолжать рассматриваться правовыми нормами как пособие, то предоставлять их надо самому подопечному ребенку. Это имеет принципиальное значение, прежде всего потому, что нельзя предоставлять опекуну (попечителю) пособие как вид государственной социальной помощи, требуя при этом от него производить расходование этих средств только на нужды ребенка. Это категорически противоречит нормам гражданского права о возникновении и осуществлении права собственности. Либо опекун (попечитель) свободен в распоряжении своими деньгами, либо это не его деньги. Кроме того, опекун и не заслуживает предоставления ему такого рода пособия. Безусловно, он несет расходы на подопечного и должен получить их возмещение, а кроме того, если достигнута соответствующая договоренность, то он вправе рассчитывать на получение вознаграждения за услуги. Предоставление же ему пособия смещает акценты в адресе социальной помощи и приносит больше вреда, чем пользы. Укоренившаяся в быту формулировка "опекунское пособие" позволяет некоторым опекунам относиться к этим деньгам, как к своим собственным, тратить их на личные нужды*(382).

В целях повышения эффективности опеки и попечительства, обеспечения разумности и справедливости в регулировании имущественных правоотношений сторон следует законодательно закрепить право опекуна (попечителя) на возмещение ему расходов, фактически понесенных в связи с исполнением обязанностей. Такое право должно принадлежать опекуну (попечителю), если иное не предусмотрено соглашением об опеке (попечительстве).

В решении этого вопроса вновь может сыграть свою роль договор, в котором можно установить как минимальный, так и максимальный размер возмещения расходов или четко закрепить порядок его определения. При этом в соответствии с принципом субсидиарности денежной помощи со стороны государства следует законодательно установить, что возмещение расходов опекуну (попечителю) должно в первую очередь производиться за счет доходов подопечного, затем (по возможности) - из других внебюджетных источников (таких, как добровольно предоставляемые в качестве благотворительной помощи средства третьих лиц) и лишь при отсутствии всех названных источников - за счет казны публичного субъекта*(383).

Право на возмещение расходов должно быть предоставлено всем опекунам и попечителям, а не только лицам, осуществляющим попечение о детях.

Единственное исключение, которое должно быть закреплено - если иное прямо не предусмотрено договором об опеке (попечительстве), то право на возмещение расходов не должно предоставляться лицам, на которых в силу закона или договора возложена обязанность содержать подопечного. Так, если опекуном недееспособного гражданина становится его супруг, то какая-либо выплата ему расходов исключена в связи с тем, что в силу закона супруги обязаны материально поддерживать друг друга (п. 1 ст. 89 СК РФ). При этом тот факт, что супруг добровольно принимает на себя опеку, означает пренебрежение им обстоятельствами, перечисленными в ст. 92 СК РФ, например, непродолжительностью пребывания в браке. Если же эти обстоятельства сыграли свою роль в отношениях супругов, то лицо, желающее стать опекуном, преследует имущественный интерес в установлении опеки, а это должно отразиться на содержании договора. Таким образом, предлагая себя в качестве опекуна, супруг недееспособного гражданина может настаивать на возмещении ему расходов. В свою очередь, орган опеки и попечительства вправе отказать в установлении опеки на таких условиях, если усмотрит в этом нарушение прав или интересов недееспособного гражданина. Спор по поводу установления опеки, как уже говорилось, разрешается судом.

Включение в соглашение права на возмещение расходов (и даже на получение вознаграждения) вполне допустимо и в тех случаях, когда опекунами (попечителями) несовершеннолетних назначаются их совершеннолетние братья и сестры или дедушки и бабушки, не обладающие для содержания ребенка необходимыми средствами (не подпадающие под действие ст. 93, 94 СК РФ). Органу опеки и попечительства необходимо взвешенно подходить к заключению соглашений об опеке (попечительстве) с такими лицами, поскольку при обращении с предложением своей кандидатуры они могут также преследовать различные интересы. Именно здесь вновь проявит себя преимущество договорно-правовой природы возникновения правоотношения, поскольку в процессе заключения договора и обмена сторонами предложениями выявится истинное намерение стороны, что позволит наилучшим образом учесть интересы подопечного.

Осуществление права опекуна (попечителя) на возмещение расходов зависит от наличия у подопечного лица собственных средств и иного имущества ("внутреннего ресурса"), а также от объема такого имущества. Действующее правило ст. 37 ГК РФ о расходовании опекуном (попечителем) денежных средств подопечного в принципе не нуждается в изменении. Необходимо лишь законодательно закрепить, что при превышении сумм понесенных опекуном (попечителем) расходов, связанных с исполнением его обязанностей, над поступившими в его распоряжение денежными средствами подопечного опекун (попечитель) вправе по предоставлении ежегодного отчета потребовать возмещения ему разницы. Выплата этой разницы осуществляется публичным субъектом (муниципальным образованием) или, если это было предусмотрено в соглашении об опеке (попечительстве), третьими лицами.

"Платная" опека (попечительство), т.е. возмездный договор об опеке (попечительстве), может иметь место только при прямом закреплении в договоре права опекуна или попечителя (исполнителя по договору) на получение вознаграждения. Выплата опекунам и попечителям вознаграждения не запрещена категорически ГК РФ (ст. 36 гласит: "Обязанности по опеке и попечительству исполняются безвозмездно, кроме случаев, предусмотренных законом").

Вопрос о возмездном исполнении этих обязанностей по-разному решался в истории института, нет одинакового подхода к его решению и в современных правовых системах. Этот вопрос детально исследовал еще в 1867 г. А. Любавский, отмечая как минимум четыре разных варианта предоставления опекунам имущественных выгод*(384). Только прусское и австрийское законодательство напрямую предусматривали установление платы опекуну, но лишь в исключительных случаях. Известно, что ст. 284 ч. 1 т. Х Свода законов гражданских Российской империи закрепляла правило: ".... за труды свои опекуны получают из доходов малолетнего все вместе 5% ежегодно"*(385). Более того, В.И. Синайский отмечал, что в Черниговской и Полтавской губерниях такое вознаграждение выплачивается даже родителям ребенка, исполняющим функции опекунов*(386).

А. Любавский предлагал дифференцировать сумму вознаграждения в зависимости от того, сам ли опекун управляет имением подопечного или имение состоит в аренде. Он также предлагал выплачивать опекуну 2% от сумм доходов с оборота денежных средств подопечного, переданных в рост*(387). Такой подход к вопросу о выплате вознаграждения, вызванный, безусловно, соображениями справедливости, тем не менее основан на возможности извлечения дохода из имущества подопечного и не предполагает использования "внешних", общественных ресурсов.

Современное государство, как уже говорилось, обязуется предоставлять своим гражданам, оказавшимся в сложной жизненной ситуации, материальную поддержку. Поэтому выплата вознаграждения за счет государства (в широком смысле этого слова, не означающем федеральную казну), а не за счет "внутреннего" ресурса самого подопечного не просто может осуществляться, а уже давно осуществляется в различных формах*(388). Перед такой необходимостью встала не только Россия, но и другие государства, что следует в том числе из факта распространения на Западе фостерных семей*(389).

С учетом субсидиарного характера финансовой поддержки государства возможность выплаты в необходимых случаях вознаграждения опекунам (попечителям) должна быть обеспечена следующим образом.

В первую очередь, для встречного предоставления опекуну (попечителю) необходимо расходовать имущество самого подопечного (в том числе его доходы), разумеется, в части, превышающей предполагаемую сумму расходов на его содержание. Однако реализация имущества подопечного в целях погашения расходов на его содержание должна производиться с соблюдением общих запретов на отчуждение его имущества, о которых далее пойдет речь в работе.

Во вторую очередь, если имеется такая возможность, должны быть привлечены средства третьих лиц, желающих оказать материальную поддержку непосредственно данному подопечному или всем подопечным данной категории. Для осуществления выплат со стороны третьего лица необходимо указание на это в договоре об опеке (попечительстве), а также соответствующее соглашение о предоставлении средств (обещание дарения) между третьим лицом и публичным субъектом, осуществляющим устройство подопечного.

И лишь в последнюю очередь возможное осуществление вознаграждения опекуну (попечителю) должно возлагаться на сторону по договору муниципальное образование, которое производит уплату за счет своей казны.

Вознаграждение опекуну (попечителю) может предоставляться не только в форме денежных средств. Статья 423 ГК РФ понимает под встречным предоставлением не только уплату денег. Вполне допустимо разрешать этому лицу использовать имущество подопечного в своих целях. Так, своеобразной формой встречного предоставления за услугу может служить временное проживание в жилом помещении подопечного. На то, что такое проживание допустимо, неоднократно обращалось внимание в отечественной литературе*(390), однако пользование жилым помещением как эквивалент оказанной услуге не рассматривалось. Предоставление права пользования жилым помещением на время осуществления опеки (попечительства) может заменить собой уплату денег из средств подопечного или из казны публичного субъекта.

Представляется возможным включение в Закон об опеке следующей нормы: "Постановлением органа опеки и попечительства опекуну или попечителю, добросовестно исполняющему свои обязанности, при наличии заслуживающих внимания обстоятельств может быть разрешено временное пользование жилым помещением, принадлежащим на праве собственности подопечному, если это не противоречит интересам подопечного. При обнаружении неисполнения или ненадлежащего исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей, при использовании им жилого помещения не по назначению, а также при разрушении или порче жилого помещения орган опеки и попечительства вправе вынести постановление о прекращении права опекуна (попечителя) пользования жилым помещением подопечного". Речь не идет о тех случаях, когда опекуном (попечителем) является лицо, уже имеющее по каким-либо основаниям право пользования жилым помещением подопечного (например, супруг или иной член семьи). Однако если, например, член семьи принимает на себя обязанности по опеке над недееспособным гражданином только в связи с предоставлением ему права пользования жилым помещением, то это обстоятельство необходимо учитывать и данные отношения опеки следует рассматривать как возмездные.

Таким образом, орган опеки и попечительства может быть наделен законом возможностью предоставлять временное право пользования жилым помещением подопечного, а также прекращать это право. Внесудебный порядок признания права в данном случае необходим в интересах самой опеки, в целях повышения ее эффективности, а ошибочность или предвзятость мнения органа опеки о деятельности опекуна может быть компенсирована обжалованием постановления этого органа со стороны заинтересованных лиц и прокурора.

Отметим, что это предложение, как и некоторые другие, рассчитано на применение в условиях действенного контроля за деятельностью органов опеки и попечительства, препятствующего злоупотреблениям со стороны соответствующих должностных лиц.

Все положения, касающиеся возмещения опекунам (попечителям) расходов, связанных с исполнением ими своих обязанностей, а также выплаты вознаграждения за услугу в той или иной форме должны быть закреплены в Федеральном законе об опеке и попечительстве.

Как при возмездной, так и при безвозмездной опеке (попечительстве) соглашение о ее осуществлении носит двусторонний (взаимный) характер, что связано с существованием у опекуна (попечителя) права на возмещение ему расходов, вызванных исполнением им своих обязанностей. Исключение должны составлять соглашения, в соответствии с которыми опекун (попечитель) не имеет права ни на возмещение расходов, ни на получение вознаграждения.

В содержании договора (соглашения) об опеке (попечительстве) существенными условиями следует считать его предмет (специфическая услуга), имя подопечного, а также объем его дееспособности. Для обозначения предмета соглашения в соответствующем акте достаточно указать на предоставление исполнителю статуса опекуна (попечителя).

К обычным условиям относится прежде всего круг обязанностей опекуна (попечителя), который, как уже говорилось, в общих чертах обозначен в законе; право на возмещение расходов, связанных с осуществлением опеки (попечительства); условия о порядке отчета исполнителя за свои действия перед органом опеки и попечительства; условие о личном исполнении обязанностей опекуном (попечителем) и возможности при наличии уважительных причин привлечения третьих лиц к исполнению отдельных обязанностей*(391); условия и размер ответственности опекуна (попечителя) перед подопечным, а также стороной по договору за ненадлежащее исполнение им своих обязанностей (что не исключает включения в договор в качестве случайных условий положений о повышенной ответственности). Обычными условиями являются также положения об основаниях прекращения договора (кроме специальных оснований, предусмотренных сторонами в зависимости от специфики личности подопечного или целей установления опеки или попечительства).

К случайным условиям относятся условия о сроке действия соглашения*(392), о порядке и формах получения исполнителем вознаграждения, о способах и порядке возмещения ему понесенных расходов и другие условия по усмотрению сторон (например, особые требования к осуществлению воспитания несовершеннолетнего подопечного, к обеспечению недееспособного медицинским уходом, способы обеспечения исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей и проч.). Не исключено и присутствие в соглашении условий об обеспечении исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей*(393).

Вопрос о форме договора об опеке (попечительстве), которая, без сомнений, во всех случаях должна быть простой письменной, представляет наибольшую сложность в связи с укоренившимся в практике и теории представлением об административно-правовом характере установления опеки.

Достижение соглашения об опеке (попечительстве) возможно как при составлении единого документа (договора), так и при получении опекуном (попечителем) акцепта в форме постановления органа опеки и попечительства на его оферту (заявление или так называемое согласие). Однако представляется необходимым во всех случаях сохранение обязательности вынесения постановления как административного акта, устанавливающего полномочия опекуна (попечительства) по представительству интересов подопечного перед всеми третьими лицами.

Данное представительство возникает в силу прямого указания закона и от соглашения опекуна (попечителя) с публичным субъектом не зависит и зависеть не должно. Назначение рассматриваемой в работе формы устройства гражданина состоит в том, чтобы, помимо прочего, обеспечить защиту его интересов посредством действий опекуна (попечителя) во всех отношениях, в которые только может вступить подопечный, - в правоотношениях, регулируемых гражданским процессуальным, таможенным, уголовно-процессуальным, налоговым законодательством, законодательством об административных правонарушениях и иными отраслями отечественного законодательства. Не все из этих отраслей признают договорное представительство. Универсальный характер представительству интересов подопечного может придать только административный акт. Поэтому в целях возникновения у опекуна (попечителя) соответствующих полномочий данный акт должен быть сохранен.

Могут быть предложены следующие варианты оформления отношений по опеке (попечительству).

1. "Классический" способ оформления. Оферта (заявление или "согласие" опекуна или попечителя) и акцепт (постановление об установлении опеки или попечительства). Как известно, акцепт должен быть безоговорочным, поэтому в постановлении должны быть указаны те же условия осуществления опеки (попечительства), которые указаны в заявлении лица, желающего заключить договор. Акцепт недопустим, если такие условия противоречат закону или интересам подопечного.

2. Оформление договора в виде единого документа. Именно этот способ применяется сейчас при создании приемной или патронатной семьи. При этом, по нашему убеждению, несмотря на наличие такого договора орган опеки и попечительства тем не менее обязан вынести и постановление об установлении опеки (попечительства) с указанием лиц, имеющих права опекунов или попечителей, а также срока действия их полномочий. Без такого административного акта представительство интересов подопечного окажется затруднительным.

В целях обеспечения защиты прав подопечных лиц следует предусмотреть типовые договоры об опеке (попечительстве)*(394). По нашему мнению, сама возможность заключения таких договоров должна быть закреплена в Федеральном законе "Об опеке и попечительстве", нормы которого должны предусматривать принятие Правительством РФ актов, закрепляющих типовые договорные формы.

Если постановление об установлении опеки (попечительства) вынесено позже, чем заключен соответствующий договор, то договор следует считать заключенным с отлагательным условием. При этом откладывается лишь исполнение той части опекунских обязанностей, которые связаны со статусом законного представителя, т.е. откладывается совершение юридических действий. Фактические действия по осуществлению ухода и предоставлению помощи должны начать осуществляться с момента заключения договора.

Вынесение постановления об установлении опеки или попечительства снимает вопрос о необходимости выдачи опекунам и попечителям специальных удостоверений единого образца*(395). Опекун (попечитель) не является должностным лицом, состоит с муниципальным образованием в договорных правоотношениях, а потому в подобном документе не нуждается. Функции такого удостоверения вполне может исполнять постановление об установлении опеки (попечительства), с чем, кстати, данный документ справляется в настоящее время на практике.

Возникшие правоотношения сторон могут подвергаться изменениям, соглашения о которых тоже должны быть облечены в письменную форму. При этом допустимо, чтобы орган опеки и попечительства выражал свою волю в форме постановления в ответ на заявление опекуна или попечителя, а не посредством подписания с опекуном (попечителем) единого документа. Причем допущение такой формы не должно зависеть от первоначального документа, зафиксировавшего возникновение отношений.

Так, если отношения первоначально были оформлены составлением единого договора об опеке (документа), то при возникновении впоследствии необходимости предоставления опекуну права пользования жилым помещением подопечного в качестве вознаграждения за услуги орган опеки и попечительства может в ответ на заявление опекуна вынести постановление о разрешении временного пользования жилым помещением на определенных условиях. Эти два документа, представляющие собой оферту и акцепт, являются формой, в которую облечено изменение условий договора. Договор должен считаться измененным с момента ознакомления заявителя с постановлением.

Виды договоров об опеке (попечительстве). В институте опеки и попечительства следует закрепить общие положения об осуществлении опеки, отдельные из которых могут быть изменены соглашением сторон. При отсутствии какого-либо специального упоминания об особых условиях опеки или попечительства будет возникать "обычная" или "классическая" опека (попечительство), - установленная на срок до приобретения подопечным лицом гражданской дееспособности в полном объеме и осуществляемая безвозмездно (только с возмещением опекуну или попечителю расходов).

Какое-либо упоминание в постановлении органа опеки и попечительства или в тексте договора об особых условиях опеки или попечительства должно порождать установление специального вида опеки.

В нормах семейного законодательства специальные виды опеки должны быть дополнительно урегулированы. Это связано с тем, что третьим лицом по таким договорам выступает несовершеннолетний гражданин, интересы которого подлежат особой охране. Поэтому абсолютно свободное, ничем не ограниченное усмотрение сторон соглашения в определении условий опеки (попечительства) над детьми недопустимо. Нормы семейного законодательства должны установить те императивные положения, которым будут отвечать все заключаемые соглашения.

В рамках предложенной ранее конструкции опеки (попечительства) как родового понятия должен быть сохранен институт приемной семьи. Может быть введено в СК РФ и понятие патронатной семьи. Патронатную семью можно рассматривать как такой специальный вид опеки (попечительства), в котором, в отличие от общих положений об опеке и попечительстве, правоотношения возникают на установленный договором срок; опекун или попечитель имеет право на получение фиксированного вознаграждения (напомним, оно, как правило, невелико), но не имеет права на полное возмещение понесенных им расходов. В то же время договором может быть предусмотрена обязанность муниципального образования предоставлять вместо возмещения понесенных опекуном расходов вещевое или иное материальное обеспечение для подопечного.

3. Содержание обязательства, возникающего из установления опеки (попечительства)

Содержание анализируемого внутреннего правоотношения, возникающего из установления опеки и попечительства, в значительной степени уже было раскрыто выше.

Публичный субъект в лице органа опеки и попечительства вправе контролировать процесс осуществления опеки, требовать от опекуна (попечителя) отчета и привлекать в необходимых случаях его к имущественной ответственности. Названные права органа опеки и попечительства одновременно являются его обязанностями, однако природа этих обязанностей - вне гражданского права, вне договора об опеке (попечительстве). Такие обязанности возложены на него законом как на орган государственного управления, выполняющий одну из внутренних социальных функций государства, эти обязанности носят административно-правовой характер и незначительно отличаются от обязанностей по контролю, например, за родителями или усыновителями ребенка. Однако степень доверия к родителям или усыновителям ребенка в силу понятных причин значительно выше, поэтому и методы контроля со стороны органа опеки и попечительства носят менее жесткий характер.

Опекун (попечитель) как исполнитель услуги обязан совершать все возможные действия, чтобы не допустить ухудшения состояния подопечного и максимальным образом защитить его права и интересы.

Управление имуществом подопечного лица может осуществляться разными лицами - непосредственно опекуном (попечителем), другими лицами, которым опекун (попечитель) доверяет совершение одного или нескольких действий, а также доверительным управляющим. Ответственность за последствия управления возлагается на опекуна (попечителя), за исключением того случая, когда для управления имуществом используется специальная правовая форма - договор доверительного управления. Отношения по доверительному управлению имуществом не входят в содержание отношений опеки (попечительства), однако тесно примыкают к ним, поскольку устанавливаются с той же целью - охраны прав подопечного лица.

Доверительным управляющим не может быть назначен опекун, поскольку доверительное управление должно учреждаться органом опеки и попечительства в соответствии со ст. 38 ГК РФ лишь при необходимости обращения к услугам другого лица.

Ответственность опекуна (попечителя) перед подопечным за результаты управления его имуществом должна наступать в форме возмещения убытков, причиненных подопечному (ст. 393 ГК РФ)*(396). Основанием привлечения к ответственности должно выступать виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей опекуна или попечителя (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

При осуществлении опекуном (попечителем) действий по управлению имуществом подопечного лица пределы его усмотрения ограничены интересами последнего. В целях соблюдения этих интересов публичному субъекту как стороне по договору предоставляются права по контролю за расходованием опекунами имущества подопечных.

Представляется, что действующее законодательство нуждается в некотором изменении правового регулирования содержания обязательства по осуществлению опеки (попечительства). Так, желательно более подробно урегулировать порядок осуществления опекунами и попечителями правомочий по охране и распоряжению имуществом подопечных, порядок согласования таких действий с органом опеки и попечительства, а также порядок отчета опекунов и попечителей перед стороной по договору и ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В настоящее время на указанные вопросы распространяются Правила управления имуществом несовершеннолетних подопечных, хранения и отчуждения этого имущества от 30 октября 1969 г.*(397) Данный нормативный акт, во-первых, распространяется только на случаи опеки (попечительства) над несовершеннолетними, а во-вторых, по большей части противоречит нормам действующего гражданского законодательства об объеме дееспособности подопечных, о форме сделок и проч. В судебной практике нередки дела о нарушении имущественных прав подопечных, в основном прав на жилище*(398).

Следует закрепить соответствующие нормы в законе об опеке. В частности, мы предлагаем законодательно установить ряд запретов на совершение действий по отчуждению имущества подопечных*(399). По нашему мнению, опекуны не вправе заключать, а попечители давать согласие на совершение следующих сделок:

- договор займа от имени подопечного, за исключением случаев, когда получение займа требуется в целях содержания подопечного;

- передача имущества подопечного в заем, за исключением случаев, когда возврат займа обеспечен ипотекой (залогом недвижимости);

- передача в пользование имущества подопечного, если срок использования имущества превышает пять лет. В исключительных случаях при наличии обстоятельств, свидетельствующих об особой выгоде такого договора, орган опеки и попечительства вправе дать предварительное разрешение на его заключение;

- размещение денежных средств подопечного в кредитных организациях, менее половины акций (долей) которых принадлежат государству;

- отчуждение недвижимого имущества, принадлежащего подопечному.

Запрет на отчуждение недвижимого имущества подопечного не должен распространяться на случаи принудительного обращения взыскания по основаниям, установленным законом; отчуждения недвижимого имущества подопечного по договору ренты; отчуждения недвижимого имущества подопечного по договору мены, если такой договор совершается к выгоде подопечного; отчуждения жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, принадлежащих подопечному, при переезде его на другое постоянное место жительства. В последнем случае продажа жилого помещения подопечного должна допускаться органом опеки и попечительства при условии приобретения в его собственность другого недвижимого имущества, отвечающего требованиям, предъявляемым жилищным законодательством к жилым помещениям, и имеющего стоимость не менее стоимости прежнего жилого помещения. Приобретение права собственности на новое жилое помещение должно состояться не позднее двух месяцев со дня прекращения права собственности на прежнее. В целях обеспечения этого условия орган опеки и попечительства обязан по истечении указанного срока направить запрос о приобретении подопечным права собственности на жилое помещение в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, по месту нового места жительства подопечного.

При обнаружении несоблюдения в установленный срок условия о приобретении другого жилого помещения органу опеки и попечительства должно быть законодательно предоставлено право обратиться от имени подопечного с требованием о расторжении договора продажи принадлежавшего ему жилого помещения в порядке, предусмотренном ГК РФ. Жилое помещение, принадлежавшее подопечному, при этом подлежит возврату, а убытки, возникшие у покупателя и подопечного, должны быть взысканы с опекуна (попечителя).

Дарение имущества подопечных в принципе не исключается. На такие сделки распространяется правило ст. 575 ГК РФ с учетом положений ст. 37 ГК РФ. Указанные нормы являются императивными. Их совокупное толкование позволяет прийти к выводу о том, что дарение, осуществляемое несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет, а также гражданами, ограниченными судом в дееспособности, допустимо. Оно осуществляется с согласия попечителей, которое, в свою очередь, может быть дано только с предварительного разрешения органа опеки и попечительства. В то же время дарение от имени лиц, не достигших 14 лет, и лиц, признанных судом недееспособными, возможно только, если предметом договора дарения является обычный подарок, стоимость которого не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда*(400). Однако опекун малолетнего или недееспособного гражданина все же не вправе дарить от имени подопечного такие предметы без предварительного разрешения органа опеки и попечительства.

При осуществлении управления имуществом подопечного опекун (попечитель) вынужден в силу закона взаимодействовать с органом опеки и попечительства. Разрешение органа опеки и попечительства, выдаваемое опекунам и попечителям в порядке ст. 37 ГК РФ, помимо случаев, перечисленных в этой статье, требуется также во всех иных случаях, когда действия опекуна (попечителя) могут повлечь уменьшение имущества подопечного, в частности, при отказе его от иска, поданного в интересах подопечного, при заключении в судебном разбирательстве мирового соглашения от имени подопечного, при заключении мирового соглашения с должником по исполнительному производству, в котором подопечный является взыскателем, при отказе от наследства от имени подопечного*(401). По нашему мнению, необходимо также законодательно закрепить правило о том, что разрешение органа опеки и попечительства требуется в случаях выдачи доверенности от имени подопечного.

Наиболее сложные проблемы в правовой работе органов опеки и попечительства вызваны неопределенностью порядка и условий выдачи разрешений на отчуждение имущества. Значительная часть выдаваемых разрешений касается имущества несовершеннолетних, что связано с применением положений ст. 37 ГК РФ к действиям родителей ребенка по управлению его имуществом.

Порядок выдачи органами опеки и попечительства разрешений на совершение сделок с имуществом подопечного действующим законодательством детально не регламентируется. Действуют несколько подзаконных актов:

1) ранее названные Правила управления имуществом несовершеннолетних подопечных, хранения и отчуждения этого имущества от 30 октября 1969 г.;

2) письмо Минобразования РФ от 20 февраля 1995 г. "О защите жилищных прав несовершеннолетних"*(402);

3) письмо Минобразования РФ от 9 июня 1999 г. "О дополнительных мерах по защите жилищных прав несовершеннолетних"*(403). Во-первых, эти акты регулируют не все вопросы выдачи разрешений, во-вторых, они не во всем соответствуют действующим законодательным актам, а в-третьих, два последних акта носят рекомендательный характер. Отдельные положения встречаются также в актах органов местного самоуправления*(404), однако большинство из них вызывают сомнения в их юридической силе.

В настоящее время о порядке выдачи органами опеки и попечительства разрешений упоминает лишь п. 3 ст. 77 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", который был введен Федеральным законом от 11 февраля 2002 г.*(405)  Здесь определен критерий, которому должно соответствовать разрешение органа опеки и попечительства на ипотеку, соблюдение интересов недееспособного или не полностью дееспособного лица. Кроме того, в названном законе закреплена необходимость мотивации решения и возможность его обжалования.

Представляется, что содержание разрешения, выдаваемого органом опеки и попечительства на отчуждение имущества подопечного, может определяться этим органом по его усмотрению. На практике часто возникает вопрос о возможности включения в текст разрешения различных условий - об одновременной покупке другого имущества взамен отчуждаемого, о зачислении вырученных от продажи средств на счет подопечного в банке и проч. По мнению автора, орган опеки и попечительства, исходя из своего представления об интересах подопечного, вправе выдавать разрешение на отчуждение его имущества под любым условием. Целесообразность постановки таких условий всегда может быть оспорена опекуном или попечителем в суде.

Действующее законодательство не предполагает возможности выдачи разрешения органа опеки и попечительства после того, как совершена сделка в отношении имущества подопечного. Между тем германское право содержит соответствующую норму (§ 1829 Германского гражданского уложения). Представляется, что подобная норма могла быть включена в отечественное законодательство, однако только в отношении сделок с имуществом, незначительных по стоимости.

Соответствующие предложения по урегулированию сроков, порядка и условий выдачи органами опеки и попечительства разрешений на отчуждение имущества подопечных представлены в приложении.

Спецификой обладает содержание обязательства по осуществлению попечительства над лицом, ограниченным в дееспособности. Правовые последствия ограничения лица в дееспособности состоят для него только в том, что все сделки, за исключением мелких бытовых, он может совершать лишь с согласия своего попечителя*(406). Не вдаваясь подробно в проблему определения объема дееспособности данной категории граждан, позволим себе присоединиться к многочисленным высказываниям о необходимости лишения ограниченно дееспособного гражданина права получать и расходовать причитающиеся ему денежные средства*(407). Представляется, что в отношении этих лиц правомерно использование нормы, аналогичной положению п. 2 ст. 60 СК РФ. То есть суммы, причитающиеся лицу в качестве заработка, пенсий, пособий, алиментов и проч., должны поступать в распоряжение попечителя, который должен быть наделен правом расходовать их на содержание подопечного и погашение его обязательств в установленном порядке. В том числе необходимо активное применение доверительного управления имуществом подопечного в случаях ограничения его дееспособности.

По действующему законодательству согласия попечителя потребуют договоры купли-продажи, мены, дарения, аренды имущества, а также любые другие юридические действия, являющиеся сделками в соответствии со ст. 153 ГК РФ. К ним относятся, например, выдача доверенности, принятие наследства или голосование на общем собрании акционеров акционерного общества. В то же время ст. 176 ГК предполагает оспаривание лишь сделок по распоряжению имуществом ограниченно дееспособного гражданина. Такая формулировка создает противоречия внутри самого института ограничения дееспособности. Получается, что ст. 30 ГК РФ запрещает ограниченно дееспособному гражданину без согласия попечителя совершать любые сделки, кроме мелких бытовых, а ст. 176 позволяет попечителю оспаривать только сделки по распоряжению имуществом*(408). Законодательство не определяет понятия "сделки по распоряжению имуществом". В п. 2 ст. 37 ГК РФ очерчен примерный круг сделок "по отчуждению имущества" - это в том числе сделки по обмену или дарению имущества, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделки, влекущие отказ от принадлежащих лицу прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любые другие сделки, влекущие уменьшение имущества лица. Закон использует три однопорядковых понятия - сделки по распоряжению, сделки по отчуждению, сделки, влекущие уменьшение имущества. Причем последние два понятия определяются одно через другое.

В институте ограничения дееспособности граждан очевидны и другие спорные моменты (например, вопрос о правомерности получения попечителем доходов подопечного в соответствии со ст. 37 ГК РФ), однако их рассмотрение не входит в задачи настоящего исследования.

К сожалению, действующее законодательство не до конца использует положительный исторический опыт. Известно, что по законодательству Российской империи информация о назначении расточителю опекуна подлежала обязательному бесплатному опубликованию. В тексте публикации указывалось, "по какому поводу и над кем учреждается опека, с указанием звания или чина, имени, отчества, фамилии или прозвища сего лица"*(409). Помимо очевидного воспитательного эффекта такая мера преследовала цели предупреждения совершения сделок по отчуждению имущества подопечного, охраны интересов этого лица и его кредиторов.

4. Прекращение отношений опеки и попечительства

Юридическая природа оснований прекращения отношений опеки и попечительства обусловлена как этой формой устройства, так и природой основания возникновения отношений. Прекращение опеки (попечительства) производится по следующим основаниям.

1. "Автоматическое прекращение" - в связи со смертью опекуна (попечителя) или подопечного, с приобретением или восстановлением дееспособности подопечного в полном объеме и еще в одном частном случае - в связи с достижением совершеннолетия или приобретением несовершеннолетним родителем полной гражданской дееспособности прекращается опека над его ребенком. Известно также, что с достижением подопечным ребенком 14 лет опека автоматически трансформируется в попечительство. В названных случаях для прекращения опеки (попечительства) не требуется каких-либо действий со стороны органа опеки и попечительства или опекунов (попечителей). Непосредственным основанием прекращения правоотношений выступает тот или иной из названных юридических фактов.

2. Освобождение или отстранение опекунов (попечителей) от исполнения обязанностей, т.е. расторжение договора. Расторжение договора по инициативе одной из сторон в этих отношениях должно допускаться без обращения в суд (п. 3 ст. 450 ГК РФ), что обусловлено фидуциарным характером обязательства и задачей охраны интересов подопечного.

И освобождение, и отстранение облекаются в правовую форму постановления органа опеки и попечительства. Если опека (попечительство) осуществлялась на особых условиях, оговоренных сторонами в договоре (отдельном документе), то для ее прекращения недостаточно соглашения об этом. Как и при возникновении правоотношений, соглашение сторон (или допускаемый законом односторонний отказ) прекращает только осуществление фактических действий опекуна (попечителя). Правовой статус опекуна (попечителя), дающий ему право совершать юридические действия в пользу подопечного, может быть прекращен только путем совершения административного акта. Иными словами, если стороны договорились о прекращении опеки, то обязанности опекуна по охране интересов подопечного вне зависимости от достижения соглашения сохраняются до момента вынесения постановления об освобождении его от исполнения обязанностей.

Такое постановление выполняет и еще одну функцию. В случае, если опекун (попечитель) отстранен от исполнения обязанностей в связи с его виновными действиями (бездействием), оно в соответствии с п. 1 ст. 22 ГК РФ является основанием ограничения правоспособности этого лица*(410). В соответствии со ст. 127, 146, 153 СК РФ этот гражданин впредь не может стать усыновителем, опекуном (попечителем) или приемным родителем.

Разница в понятиях "отстранение" и "освобождение" опекуна (попечителя) от исполнения обязанностей состоит в основании прекращения правоотношений отстранение должно иметь место при неисполнении или ненадлежащем выполнении опекуном (попечителем) его обязанностей. Таким образом, основанием прекращения правоотношений опеки (попечительства) при отстранении опекуна (попечителя) выступает правонарушение. В юридической литературе обсуждался вопрос о вине опекуна (попечителя) как необходимом условии его отстранения*(411). К мнению об обязательности данного условия следует присоединиться. В сущности, отстранение опекуна (попечителя) представляет собой односторонний отказ от договора в связи с существенным нарушением договора другой стороной (п. 3 ст. 450 ГК РФ). В силу особой цели заключения договора возможность такого отказа предоставляется публичному субъекту посредством вынесения соответствующего постановления, без обращения в суд.

Инициатива публичного субъекта в прекращении опеки может быть вызвана не только выявлением недостатков в деятельности опекуна (попечителя), но и обращением подопечного с жалобой на осуществление опеки (попечительства), либо получением информации об изменении характера взаимоотношений опекуна (попечителя) и подопечного, создающем угрозу интересам подопечного. В то же время расторжение соглашения об опеке (попечительстве) по инициативе публичного субъекта должно производиться только исходя из интересов подопечного, поскольку, как отмечалось, публичный субъект всего лишь замещает волю подопечного (полностью или частично).

Односторонний отказ публичного субъекта от исполнения договора допустим, если нарушение со стороны опекуна (попечителя) носит существенный характер. При этом неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей может как повлечь, так и не повлечь за собой причинение вреда личности или имуществу подопечного. Наступление неблагоприятных последствий не должно выступать в качестве обязательного условия для прекращения опеки (как, например, реальное причинение вреда ребенку не выступает обязательным условием для лишения родительских прав), поскольку правоотношения опеки (попечительства) устанавливаются в целях комплексной охраны интересов личности. Ненадлежащее исполнение опекуном (попечителем) своих обязанностей, если и не причиняет реального вреда, то в большинстве случаев создает угрозу возникновения неблагоприятных последствий в имущественной или неимущественной сфере подопечного.

В то же время, односторонний отказ публичного субъекта от исполнения договора встречается и не только при отстранении опекуна (попечителя). Так, например, орган опеки и попечительства вправе передать подопечного ребенка в специальное учреждение и прекратить тем самым опеку.

Законность и обоснованность отказа публичного субъекта от исполнения договора может быть оспорена опекуном (попечителем) в суде. Опекун (попечитель) вправе обратиться в суд с заявлением об оспаривании вынесенного постановления*(412). По обстоятельствам дела постановление об освобождении или отстранении опекуна от исполнения обязанностей может быть признано судом недействительным как противоречащее интересам подопечного.

Учитывая фидуциарный характер правоотношений, возникающих из установления опеки (попечительства), следует предоставить и опекуну (попечителю) возможность свободного отказа от опеки (попечительства). На взгляд автора, п. 2 ст. 39 ГК РФ нуждается в изменении, в исключении из ее содержания уважительных причин как оснований прекращения правоотношений опеки (попечительства). Заявление опекуна (попечителя) об освобождении его от исполнения обязанностей по своей юридической природе также является односторонним отказом, сделкой.

Последствия прекращения договора об опеке (попечительстве) различны. Прекращение договора по причинам, не связанным с виновным поведением исполнителя, производится без какого бы то ни было возмещения ему неполученного дохода, что вытекает из фидуциарного характера правоотношений. Исключение должны составлять случаи расторжения договора по инициативе публичного субъекта в противоречии с желанием опекуна (попечителя) и интересами подопечного. В этих случаях опекун (попечитель), который имел право по договору на получение вознаграждения, может обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных ему расторжением договора.

Наибольший интерес вызывают последствия расторжения договора в связи с ненадлежащим исполнением опекуном (попечителем) своих обязанностей. Этот вопрос имеет и большую практическую значимость.

Проблеме привлечения опекунов к ответственности уделялось огромное внимание в литературе дореволюционного периода, что было связано с передачей в управление опекунам значительного по стоимости имущества подопечных. В литературе приводится немало примеров того, как опекуны и попечители использовали свои обязанности в корыстных целях*(413). А. Любавский писал: "Делание опекунам внушений или выговоров, установленное нынешней практикой, не достигает цели. Было бы полезно налагать запрещение на имение опекуна, не представившего отчетов, и подвергать его денежному штрафу.... Если упущения опекуна столь важны, что не дают возможности оставить его опекуном, то следует предоставить опеке право удалить его от должности, подвергнув и имущественной ответственности в вознаграждение несовершеннолетнего"*(414).

В юридической литературе советского периода в качестве формы ответственности опекунов рассматривалось их отстранение. А.Е. Казанцева отмечала, что "содержание семейно-правовой ответственности за ненадлежащее воспитание детей заключается в устранении: от личного воспитания"*(415). Выше в работе уже исследовалась природа отстранения опекунов (попечителей). Наличие такого последствия отстранения, как ограничение правоспособности бывшего опекуна (попечителя), - единственный карающий элемент в акте отстранения.

В современных условиях все вопросы привлечения к ответственности допустивших нарушения опекунов (попечителей) могут быть сняты путем применения положений договорного права об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств стороной по договору. Опекун (попечитель) как лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность, должен нести имущественную ответственность перед подопечным (третьим лицом по договору, личности или имуществу которого причинен вред) при наличии вины (п. 1 ст. 401 ГК РФ). В то же время доверительный управляющий имуществом подопечного, исполняющий свои договорные обязанности при осуществлении предпринимательской деятельности, напротив, в соответствии со ст. 1022 ГК РФ отвечает независимо от вины.

В литературе вопрос об имущественной ответственности опекуна (попечителя) перед органом опеки и попечительства, а точнее перед соответствующим публичным субъектом, не обсуждался. Это связано с тем, что при значительном распространении в последнее время возмездной опеки судебной практике еще не известны дела о привлечении к ответственности приемных или патронатных родителей. Предположим, приемные родители взяли на воспитание детей, регулярно получали предусмотренные законодательством и договором суммы, однако, как выяснилось, ненадлежащим образом исполняли свои обязанности в отношении детей, что повлекло расторжение договора (пример такого поведения уже приводился в гл. I § 3 настоящей работы). Ответственность приемных родителей перед подопечными детьми должна заключаться в выплате в пользу последних сумм возмещения имущественного и неимущественного вреда. Органу опеки и попечительства необходимо поставить вопрос о компенсации морального вреда в пользу детей, способы воспитания которых нарушали их права (ст. 151 ГК РФ), и, возможно, о возмещении вреда их здоровью, а также о возмещении стоимости утраченного или поврежденного их имущества.

Однако не меньший интерес вызывает и вопрос о том, не следует ли взыскать с виновной стороны полученное ей вознаграждение, а также те суммы, которые были предоставлены для покрытия расходов на содержание детей, но не были использованы по назначению.

Признание договорной природы возникновения отношений по опеке (попечительству) позволит найти ответ на этот вопрос во всех случаях осуществления опеки - как возмездной, так и безвозмездной. В соответствии с п. 5 ст. 453 ГК РФ, если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

Таким образом, ответственность опекуна (попечителя) в отношениях опеки (попечительства) выступает только в имущественной форме. Ограничение правоспособности этого лица при его отстранении от опеки не влияет на развитие и изменение анализируемых правоотношений и выступает как правовое последствие публичного характера, мера превентивного характера, не допускающая нарушения интересов других лиц, опекуном или усыновителем которых хотел бы быть отстраненный гражданин.

Возникнув по воле обеих сторон, правоотношения опеки (попечительства) могут быть ими изменены путем достижения соглашения в любое время. При этом следует лишь иметь в виду, что публичный субъект, от имени которого действует орган опеки и попечительства, должен руководствоваться при согласовании новых условий осуществления опеки (попечительства) исключительно интересами подопечного лица. Изменение договора по требованию одной из сторон подчиняется положениям ст. 450-453 ГК РФ, в том числе должно допускаться в связи с существенным нарушением договора одной из сторон или с существенным изменением обстоятельств. Если, например, опекуну было постановлением органа опеки и попечительства разрешено использовать имущество подопечного в личных целях, а опекун ненадлежащим образом исполняет какие-либо из возложенных на него обязанностей, то таким же постановлением ранее предоставленное право пользования может быть прекращено. В связи с тем, что такое право одностороннего изменения условий осуществления опеки будет закреплено законодательно (как и возможность предоставления опекуну имущественных выгод), органу опеки и попечительства не потребуется обращение в суд.

5. Отличие соглашения об опеке и попечительстве от смежных договоров

Завершая характеристику договора об опеке (попечительстве), рассмотрим отличие данного соглашения от смежных договоров. Договор о найме сиделки или гувернантки, по своей юридической природе являющийся договором возмездного оказания услуг, отличает отсутствие у исполнителя обязанностей по совершению юридических действий. Для договоров о совершении юридических действий в пользу подопечного (договор поручения, договор возмездного оказания, например, юридических услуг) характерно отсутствие в них восполнения исполняющей стороной недостающей у подопечного дееспособности. Договор доверительного управления имуществом подопечного уже рассматривался в настоящей работе в сравнении с опекой (попечительством).

Соглашение об опеке (попечительстве) не следует смешивать и с трудовым договором. Первое из них отличает отсутствие подчинения исполняющей стороны внутреннему трудовому распорядку (опекун свободен в выборе времени исполнения своих обязанностей, режимом и распорядком дня не связан), широкий круг обязанностей исполняющей стороны, а кроме того, фидуциарный характер отношений. Статья 56 ТК РФ устанавливает, что по трудовому договору работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, в то время как публичный субъект в лице органа опеки и попечительства предлагает при установлении опеки, например, не воспитательную работу вообще, а совершение действий по воспитанию определенного ребенка (детей). В то же время в функциях опекуна соединены функции и воспитателя, и няни, и медицинской сиделки, и учителя, и юриста. Одним словом, он должен выполнять в отношении ребенка все те действия, которые обычно совершают родители, что выходит за рамки исполнения определенной трудовой функции. Доверительный характер правоотношений требует их прекращения в необходимых случаях даже при отсутствии виновного поведения исполняющей стороны, а это невозможно осуществить в рамках трудового правоотношения. Необходимо учесть и еще один момент. Работодатель обязуется обеспечить работнику соответствующие условия труда, в то время как, например, воспитание детей осуществляется опекуном на территории и силами исполнителя, а приобретаемые исполнителем в целях воспитания и обучения на выделяемые "заказчиком" средства предметы (книги, музыкальные инструменты и т.п.) переходят в собственность самого ребенка.

Сущность правоотношений опеки (попечительства), в том числе сущность платной опеки, исключает применение к ним норм трудового законодательства, поскольку воздействие норм права в этих случаях предполагает не охрану интересов исполнителя услуги, а охрану интересов подопечного лица*(416). Отрицание трудоправового характера данных отношений влечет за собой невозможность применения к правам и обязанностям опекунов и попечителей, в том числе и приемных (патронатных) родителей, законодательства о труде. Нет у приемного родителя, да и не может быть права на отпуск, права на предоставление предусмотренных трудовым законодательством гарантий и компенсаций. В то же время ответственность исполнителя не ограничивается пределами реального ущерба (см. ст. 238 ТК РФ).

Сказанное не исключает возможности возникновения трудовых отношений при осуществлении временного устройства граждан в иных формах, нежели опека (попечительство). Например, в случае своего отъезда родитель, усыновитель или опекун может нанять ребенку няню. Заметим, однако, что трудоправовой характер подобных отношений спорен*(417).

Договор об опеке (попечительстве) не следует отождествлять с так называемыми административными договорами. Прежде всего необходимо сказать, что отечественная теория административного права пока не сформировала развитого и полного учения об административном договоре*(418). Отмечается лишь наличие "некоторых свидетельств, пока еще недостаточно категоричных, в пользу развития реальных договорных элементов административного типа"*(419), причем в качестве примеров таких соглашений, как правило, приводятся договоры о разграничении компетенции между органами власти различного уровня. В то же время заключение договоров между публичными субъектами и физическими лицами не исключается и цивилистами зачастую квалифицируется как заключение гражданско-правовых договоров. Уже в 1981 г. М.И. Брагинский отмечал рост числа случаев участия государства в гражданских правоотношениях: "Вопреки сложившемуся мнению, государство участвует в самых разнообразных гражданских договорах, а также в обязательственных отношениях, которые хотя и возникают не из договора, а из других указанных в законе оснований, но по содержанию совпадают с определенным договорным типом"*(420). Отмеченное ранее вовлечение публичных субъектов в гражданские правоотношения, более широкое применение гражданско-правовых механизмов к отношениям с участием государства являются сегодня предметом пристального внимания цивилистов*(421).

А.П. Коренев и А.А. Абдурахманов предлагают отграничивать административно-правовые договоры от договоров иной отраслевой принадлежности по таким признакам, как обязательное участие в них хотя бы на одной стороне органа государственного управления и "организационно-управленческий характер содержания"*(422). Однако, к сожалению, "управленческая направленность предмета" - очень расплывчатый критерий, он не может быть применен ко всем актам органов государственного управления без дополнительной расшифровки. Так или иначе, совершая любое действие (например, нанимая подрядчика для ремонта помещения комитета или департамента), орган государственного управления в конечном счете действует во исполнение возложенных на него задач. Эта нечеткость в определении предмета позволила указанным авторам причислить к договорам административного характера соглашения с физическими лицами "о представительстве государственных интересов в акционерных обществах"*(423), которые, без сомнения, представляют собой гражданско-правовые договоры об оказании услуг, в частности, некоторые из них являются договорами доверительного управления имуществом*(424).

Более осторожен в своих высказываниях Ю.М. Козлов: "Договорные связи, даже если они развиваются в сфере государственного управления, не приобретают автоматически характер административно-правовых". Этот ученый-административист отмечает комплексный характер подобных соглашений, говорит о "межотраслевом масштабе" их правового регулирования и недопустимости их отождествления "с актами управления"*(425). Проблема определения понятия административных договоров и их отграничения от договоров иной отраслевой принадлежности присуща не только отечественной правовой теории. Ж. Ведель (Франция) называет два случая заключения такого договора либо для осуществления стороной "публичной службы", либо с условиями, "имеющими целью наделение сторон правами или возложение на них обязанностей, иных по природе, нежели: в рамках гражданских законов"*(426).

Как представляется, основное отличие гражданско-правовых договоров от соглашений, подлежащих регулированию с помощью норм административного права, должно состоять (при совпадении субъектного состава) в предмете, основной цели той или иной договоренности. Гражданско-правовые договоры направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Административно-правовые "согласованные" акты направлены на достижение иных правовых последствий, лежащих в сфере государственного управления. По указанным причинам, исходя из цели установления опеки и попечительства, а также из характера последствий, на которые нацелены действия сторон, договор об опеке (попечительстве) не может быть отнесен к административно-правовым соглашениям.

Завершая параграф, еще раз подчеркнем особое значение признания гражданско-правовой природы правоотношений опеки (попечительства). В настоящее время в литературе повсеместно отмечается особая роль гражданского права в охране прав личности*(427). В отечественной правовой науке договор всегда рассматривался как "средство регулирования поведения сторон"*(428), "типичное средство децентрализованного регулирования в условиях равенства и взаимной неподчиненности субъектов"*(429).

В развитие этой мысли приведем высказывание И.А. Покровского: "В тесной принципиальной связи с охраной "личных отношений" находится и вопрос о значении договоров, не предусмотренных в законе, иными словами - договоров нетипичных"*(430). Речь идет о тех соглашениях, которые, возможно, не подходят под уже известные законодательству договорные формы, но в силу самого своего заключения sunt servanda. За признанием таких договоров - "признание права живой конкретной индивидуальности на охрану ее особенных личных интересов, на охрану ее самобытности"*(431). Действительно, каждая личность настолько индивидуальна, что ее интерес в принятии кого-либо под опеку или попечительство может происходить из совокупности различных потребностей - кто-то в большей степени руководствуется желанием получить вознаграждение или иную материальную выгоду, а для кого-то - это зов совести. Зачастую сочетаются одновременно альтруистические мотивы и мотивы выгоды. Задача права - учесть все эти индивидуальные особенности потенциальных опекунов (попечителей), что возможно осуществить только при помощи такого механизма, как гражданско-правовой договор. "Пусть даже эта индивидуальность значительно отклоняется от среднего типа; если только она не вредит другим, она заслуживает охраны закона"*(432).

Принятие гражданско-правовой концепции основания возникновения опеки (попечительства), а также применение положений договорного права к регулированию этих правоотношений позволит достичь следующих положительных результатов.

1. Появляется возможность в каждом конкретном случае определять отношения сторон на основе взаимного встречного волеизъявления. Это может касаться сроков действия соглашения, оснований и последствий его прекращения и, разумеется, порядка и условий получения вознаграждения в той или иной форме. Тем самым институт опеки и попечительства приобретет необходимую мобильность, вовлечет в свое действие более широкий круг складывающихся в жизни отношений и, возможно, поможет снять сложившуюся напряженность в вопросе устройства детей, оставшихся без попечения родителей.

2. В законодательстве об устройстве детей, оставшихся без попечения родителей, могут быть устранены вопросы и противоречия, связанные с использованием различных временных форм устройства. Отпадает необходимость предусматривать в законодательстве субъектов РФ новые формы устройства детей, основанные на договоре. Диспозитивность норм о договорах об опеке (попечительстве) позволит объединить в рамках этой формы многие уже заключаемые соглашения, сохраняя при этом возможность регулирования порядка их заключения на уровне регионального законодательства.

3. Фидуциарный характер правоотношений позволит сделать эту связь наиболее соответствующей интересам подопечного, поскольку отстранение опекуна или попечителя от исполнения обязанностей может производиться не только при нарушении требований, установленных законом, но и в иных случаях, прямо предусмотренных договором и учитывающих специфику личности подопечного.

4. Признание правоотношений между опекуном (попечителем) и публичным субъектом (муниципальным образованием) договорными обязательствами устраняет проблемы правового регулирования ответственности за нарушение прав и интересов подопечных лиц.

5. Договорный подход к пониманию опеки (попечительства) позволит и значительно сэкономить законодательный материал посредством применения к анализируемым правоотношениям норм договорного права.