§ 1. Особенности исторического развития института опеки и попечительства

В истории права нормы об опеке и попечительстве занимали в правовых системах разное место, имели разное содержание, что предопределялось в конечном счете отличием принципов и задач данного института. Можно выделить следующие особенности развития норм об опеке и попечительстве в России*(467).

1. Для отечественного права характерно разграничение опеки и попечительства. В отечественном праве долгое время существовала только опека, под которой понималось "установление искусственной власти над семьей, если в ней остаются малолетние члены", взамен власти родителя, отца*(468). В то же время по римскому праву различалась tutela (опека) и cura (попечительство). Попечительство длилось от совершеннолетия лица до достижения им 25 лет. Как отмечал В. Хвостов, различия между статусом опекуна и попечителя по римскому праву были невелики - "главное различие между ними формальное", сводилось к разным способам участия в совершении сделок от имени подопечного*(469). На территории Франции в странах "писаного" права опека и попечительство были сходны с римскими аналогами, а в странах обычного права опека над лицом продолжалась до 25 лет, что давало повод для отождествления этих понятий*(470). В то же время в древнегреческом праве лицо признавалось совершеннолетним по достижении 18 лет, в связи с чем всякая забота о нем прекращалась, и о попечительстве в этой правовой системе не упоминается*(471).

В России разграничение опеки и попечительства берет свое начало лишь от екатерининского Учреждения о губерниях (1775 г.). "Опека может быть окончена в 14-летнем возрасте опекаемого, который может просить о назначении себе попечителя; совершеннолетие и вступление в управление имением отнесены к 17 годам, но с ограничением права продажи и залога недвижимого имущества без согласия попечителя до достижения 21 года, когда власть попечителя оканчивается: В период 14-17 лет несовершеннолетний сам распоряжается имением, но лишь с согласия попечителя; в период 17-21 года он распоряжается самостоятельно во всех случаях, кроме отчуждения недвижимого имущества"*(472).

Подобные отличия сохранялись довольно длительное время. В начале XX в. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что отличие опеки и попечительства состоит в объеме дееспособности подопечных*(473), а В.И. Синайский указывал на то, что "... идея попечительства, несомненно, уже идеи опеки"*(474). Налицо значительное сходство правил об опеке и попечительству над несовершеннолетними по действующему ГК РФ с положениями российского законодательства конца XIX - начала XX в. с одной только разницей - в начале XX в. лицо находилось под опекой до 17, а не до 14 лет.

В то же время по проекту Гражданского Уложения, опубликованному в 1904 г., попечительство представляло собой совершенно иное явление*(475). Оно выступало в основном как способ охраны интересов нерожденного наследника, охраны непринятого наследства, имущества безвестно отсутствующих лиц. Предполагалось учреждать попечительство над лицами в следующих случаях: над несовершеннолетним, если его представители временно не могут выполнять своих обязанностей; над неправоспособным совершеннолетним лицом; над совершеннолетним лицом, которое "вследствие душевной или телесной болезни или вследствие физического недостатка (глухоты, немоты или слепоты) лишен возможности заведовать всеми или некоторыми своими делами". В этом последнем случае воля подопечного имеет важное значение - помимо его желания попечительство не возникнет, за исключением тех случаев, когда лицо не сможет устно или письменно заявить соответствующее ходатайство.

Интересы такой категории подопечных, как расточители, длительное время не охранялись законодательно. Забота об этой категории лиц встречалась в нормах обычного права - основанием для назначения опеки зачастую была "беспорядочная жизнь". С.В. Пахман приводит пример: волостной старшина доложил суду, что один из крестьян "в году бывает более пьян, чем трезв, и делается несостоятельным к платежу казенных податей и прочих денежных сборов, а также в хозяйстве своем производит ущерб". Суд вынес решение: "..... в пример и страх другим наказать розгами семнадцатью ударами: если и за сим он будет продолжать подобную жизнь, то на имение его будет определен опекун"*(476). Вот таким образом, безо всякого закрепления в нормативных актах, исходя непосредственно из жизненной необходимости, возникали правовые формы охраны интересов расточителей. Собственно попечительство над расточителями, как уже отмечалось, было закреплено в Уставе о предупреждении и пресечении преступлений (изд. 1890 г., ст. 150).

В дальнейшем институт попечительства нашел свое отражение в нормах права Советского государства. В соответствии со ст. 189 Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г.*(477) попечители назначались для совершения отдельных сделок или для управления имуществом. При этом к попечителям применялись постановления об опекунах. Юридическое качество этого акта было весьма невысоким, поэтому определить, когда должен был назначаться попечитель, невозможно, за исключением специального случая, предусмотренного в ст. 198: "Попечительство над совершеннолетним лицом устанавливается по его о том ходатайству, если окажется, что лицо это вследствие старческой дряхлости, или других недугов, или неопытности не может надлежащим порядком вести свои дела вообще или защитить свои интересы в каком-либо определенном случае".

Четкое разграничение опеки и попечительства по основаниям возникновения и правовым последствиям было установлено лишь в Кодексе законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г. Опека учреждалась над несовершеннолетними в возрасте до четырнадцати лет и над лицами, признанными в законном порядке слабоумными или душевнобольными, а также над имуществом умерших или лиц, безвестно отсутствующих. Попечительство устанавливалось над несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет и над совершеннолетними, если "последние по своему физическому состоянию не могут самостоятельно защищать свои права", и состояло в оказании помощи подопечным, выдаче согласия на совершение сделок.

Статья 26 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье 1968 г.*(478)  не разграничивала понятий "опека" и "попечительство", что дало союзным республикам основание по своему усмотрению выбирать для той или иной категории граждан способ их устройства или охраны интересов. В ст. 121 КоБС РСФСР 1969 г. содержался перечень лиц, над которыми устанавливалась опека или попечительство. В отличие от действующего законодательства опека над детьми длилась до достижения 15 лет. Кроме того, прямо указывалось, что над дееспособными совершеннолетними лицами, если они по состоянию своего здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять свои обязанности, устанавливается попечительство. Таким образом, охрана прав этой категории лиц осуществлялась посредством попечительства, а не патронажа (сам термин "патронаж" в современном праве появился только с введением в действие ГК РФ 1994 г.).

С введением в действие ГК РСФСР 1964 г. связаны и перемены в позиции законодателя по отношению к такому социальному явлению, как расточительство. В ст. 16 Кодекса появилась формулировка, которая присутствует и в действующем ГК РФ: "Гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности". Таким образом, для такого ограничения, а следовательно, для назначения попечителя наряду с поведением гражданина определяющее значение приобрело материальное положение семьи. Этот пример ярко демонстрирует направленность мер правовой охраны. Если гражданин одинок либо злоупотребление им алкоголем еще не затронуло семейного бюджета, его поведение остается за рамками общественного интереса.

Появление попечительства в отечественной правовой системе было обусловлено в свое время наметившейся дифференциацией объема дееспособности граждан и необходимостью законодательно установить средства правовой охраны личности, соответствующие объему ее дееспособности*(479). Традиционно по российскому праву опека и попечительство хотя и не совпадают по содержанию этих средств, однако охватываются единым назначением и поэтому подлежат правовому регулированию в рамках единого института, который традиционно носит название "опека и попечительство"*(480).

2. Имущественная заинтересованность в установлении опеки.

При установлении отношений опеки у опекуна зачастую имелся имущественный интерес. Как уже было отмечено, в древнем праве опека в большей степени предназначалась для охраны имущества, нежели личности. Это обстоятельство побуждало опекунов использовать свои права в целях обогащения.

Однако характер опеки и попечительства менялся. Рассматривая развитие римского права, В. Хвостов отмечал, что со временем вопрос об обязанностях опекунов и их исполнении стал преобладать над вопросом об их правах. Это способствовало прекращению произвольного расходования и присвоения опекунами имущества подопечных. По мнению В. Хвостова, изменение норм демонстрировало осознание того, что "забота о личных и имущественных интересах слабых лиц составляет обязанность общества"*(481).

А. Любавский выделял в отечественном праве два вида опекунства попечительное и охранительное*(482). Первое устанавливалось над личностью "неполноправных лиц, которые лишены естественной и законной правоспособности по распоряжению собою и заведованию своими делами", а второе - для охраны имущества. Однако, как правило, и те и другие действия совершало одно и то же лицо. В 1893 г. В. Сорокин отмечает фактическое отсутствие со стороны опекунов и попечителей исполнения обязанностей по воспитанию детей: "Прекрасное по своей идее учреждение попечителей для необходимого руководства и поддержки.... на практике сводится к соблюдению одной формальности выставлению на том или другом письменном акте несовершеннолетнего: "на совершение сего, я, попечитель, согласие изъявляю"*(483).

По нашему мнению, такое отношение к опеке и попечительству в России во многом было связано с исторически сложившимся сословным характером этого института. Учреждение о губерниях 1775 г. создало отдельно дворянскую опеку и городской сиротский суд (для попечения о сословии купцов и мещан). Опека и попечительство в отношении лиц крестьянского происхождения обеспечивались самой общиной, в чем, как уже говорилось, значительную роль играли нормы обычного права. Позже в разное время в Российской империи издавались дополнительно правила об опеке и попечительстве над лицами иных сословий. В результате в 1867 г. А. Любавский насчитывает пятнадцать видов опек, в том числе опеку над русскими, находящимися в киргизской степи, над детьми таврических магометан дворянского и городского сословий, над малолетними крестьянами ведомства государственного коннозаводства и проч.*(484)

Несмотря на такое разнообразие видов опек, нормы об опеке не были всегда эффективными. "В своей жизни мы встречаем десятки и сотни детей, круглых сирот, которые не состоят под опекой, а находятся просто на попечении людей. Случаи эти большей частью бывают тогда, когда у малолетнего вообще нет имущества"*(485).

Интересно, что в обычном русском праве при передаче ребенка родственникам последние часто при этом считали себя вправе не отдавать ребенку по достижении им совершеннолетия его имущество, поскольку оно рассматривалось как вознаграждение за услугу*(486).

Действующее законодательство об опеке и попечительстве уделяет немало места положениям об обязанностях опекунов и попечителей заботиться о здоровье, питании и проживании подопечных, т.е. о создании условий выживания, сохранения личности. С введением в гражданское законодательство доверительного управления имуществом подопечного имущественные обязанности опекунов и попечителей ушли на второй план. Доверительный управляющий самостоятельная фигура, на которую возлагаются функции охраны и приумножения имущества лица, находящегося под опекой или попечительством. Смещение акцентов в сторону охраны личности связано с переменами в правосознании, со сменой общественных ценностей, с насущной необходимостью сохранить каждую человеческую единицу*(487).

Имущественная заинтересованность доверительного управляющего учитывается законом, поскольку, если это предусмотрено договором, управляющий может рассчитывать на получение за счет переданного ему имущества вознаграждения. Нормы о доверительном управлении имуществом подопечного способны в значительной мере снизить число нарушений имущественных прав подопечных, которые имеют место со стороны опекунов.

Взаимосвязь заботы о лице и возможности извлечения из опекунской деятельности материальной выгоды имеет место не только в тех случаях, когда подопечный обладает значительным имуществом. А.М. Нечаева описывает патронаж, "правовые посылки которого уходили корнями в эпоху царствования Екатерины II". Это была передача в семьи лиц, нуждающихся в уходе, за "пятирублевое подспорье"*(488). После революции 1917 г. эта форма устройства не прекратила своего существования, однако уплачиваемые семье деньги перестали быть вознаграждением за услуги. Они рассматривались как возмещение расходов, связанных с содержанием ребенка, что продолжалось до введения в семейное законодательство института приемной семьи. Сегодня ст. 152 СК РФ предусматривает оплату "труда" приемных родителей.

Интерес со стороны опекуна (попечителя) в получении вознаграждения за оказанные услуги, отраженный в содержании правоотношения, не снижает эффективности опеки и попечительства. Напротив, возложение на это лицо ответственности за неисполнение обязанностей по договору в сочетании с контролем способно качественно повлиять на эти отношения.

3. Опека и попечительство над взрослыми появляется значительно позже, чем опека и попечительство над детьми.

Забота о престарелых, инвалидах и лицах, страдающих психическими расстройствами, осуществлялась, как правило, вне правового регулирования или под воздействием норм обычного права. Формой устройства таких лиц традиционно служила семья, хотя от реформ Петра I берет свое начало построение системы органов социальной защиты. По Регламенту Главного магистрата от 1721 г. должны были создаваться, в частности, "гошпитали" для призрения сирых, больных, увечных, убогих, "престарелых людей обоего пола"*(489).

Для лиц, страдающих психическими расстройствами, опека как таковая до XVII в. не предусматривалась. "Государство ими не интересовалось, как лицами, для него вполне бесполезными..... В Московском государстве первые легальные ограничения лиц, пораженных физическими недостатками, встречаются только со второй половины XVII в. Только Указом 1677 г. запрещается глупым (которые приравниваются при этом к плутам и пьяницам) меняться своими поместьями"*(490). Известно, что в 1722 г. Указом Петра I были установлены правила о свидетельствовании "дураков". Е.М. Холодковская пишет, что первоначально эта мера была вызвана участившимися случаями уклонения дворян от государственной службы со ссылкой на душевную болезнь. И лишь с отменой обязательной службы дворян освидетельствование стало проводиться "уже для установления нуждаемости в опеке"*(491).

В эпоху становления абсолютизма человек начинает рассматриваться с позиции его "трудовой стоимости", что, в частности, влекло при Петре Великом "активизацию политики в отношении профессионального нищенства"*(492). "Организуются дома для душевнобольных, входящие в период правления Екатерины II в качестве обязательных в институт призрения в губерниях (тем самым происходит разрушение древнейшего православного института юродивых)"*(493).

Впоследствии правила об опеке над "сумасшедшими" совершенствуются, хотя Г.Ф. Шершеневич отмечал, например, неопределенность правового положения лица со времени его освидетельствования присутствием и до утверждения постановления Сенатом*(494). Опека устанавливается, кстати, не только над лицами, признанными "безумными и сумасшедшими", но и над глухонемыми, которые по достижении 17 лет подлежали освидетельствованию и дальнейшему решению их судьбы.

Как отмечает Л.З. Слонимский, за рубежом в этот период существовало две системы правовых последствий, связанных с душевным здоровьем лица. По французскому праву существовала полная интердикция - признание лица страдающим расстройством. "Сумасшедший признается неспособным к совершению юридических действий уже не по недостатку здравой воли в данный момент, а вследствие одного лишь наложения интердикции"*(495). К недостаткам этой системы Л.З. Слонимский относил то, что ею не учитывалось наличие светлых промежутков в поведении лица. Опека второго типа была представлена главным образом в Англии и основана на началах римского права. "Римский институт опеки над лицами, страждущими умственным расстройством, примиряет, насколько возможно, потребности имущественного оборота с неприкосновенностью частной деятельности граждан"*(496). В рамках этой системы лишь оспаривался тот или иной акт, совершенный лицом, если был четко установлен факт помешательства, а также отсутствие воли в момент совершения юридического акта у лица, его совершившего*(497). В России на практике распространился аналог французской интердикции, хотя, как считал Л.З. Слонимский, законодательство не давало для этого никаких оснований.

По Кодексу законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г. опека устанавливалась над лицами "душевно-больными", этот статус придавало лицу заключение врачебной комиссии, составленное в соответствии с "Инструкцией об освидетельствовании душевно-больных", являвшейся приложением к ст. 193 Кодекса. Статья 246 этого Кодекса разрешала применение правил об опеке и "по случаю расточительства или обнаружения таких свойств, которые делают опасным или невозможным оставление данного лица без общественного попечения".

С ГК РСФСР 1922 г. связано перемещение правил о недееспособности в гражданское законодательство. В соответствии со ст. 8 этого Кодекса лицо могло быть объявлено недееспособным, если оно вследствие душевной болезни или слабоумия "не способно рассудительно вести свои дела". С 1926 г. семейное законодательство (ст. 68 Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР) не содержало более правил о порядке объявления лица недееспособным, а лишь устанавливало недееспособность как основание для назначения опеки*(498).

В 1925 г. А.Г. Гойхбарг отмечает, что во Франции охрана прав и интересов слабоумных и расточителей осуществляется только в форме попечительства. В Швейцарии устанавливалась опека над лицами, объявленными недееспособными в связи с безумием, расточительством, пьянством, "развратом, или плохим поведением", или осуждением к лишению свободы сроком более года. Здесь же возможно было и добровольное установление над собой попечительства "по слабости, неумению вести дела". В Германии основаниями для лишения дееспособности выступали душевная болезнь, слабоумие, расточительство, пьянство, в том числе такое, которое "угрожало безопасности третьих лиц". В современной литературе отмечается, что опека и попечительство за рубежом институт охраны прав несовершеннолетних*(499).

Как видно из изложенного, в каждом случае причины признания лица недееспособным определялись правовыми нормами по-разному. Так, в соответствии со ст. 15 ГК РСФСР 1964 г. недееспособным мог быть признан гражданин, который вследствие душевной болезни или слабоумия не может понимать значения своих действий или руководить ими. В то же время ст. 29 действующего ГК РФ в качестве причины такого поведения называет психическое расстройство вообще, а не душевную болезнь или слабоумие. Такой подход является более точным и отражает достижения современной психиатрической науки.

В 1887 г. И.В. Константиновский отмечал: "Из исторического обзора ясно, что практическое и народное понятие о помешательстве есть понятие относительное и соответствующее своему времени"*(500). Добавим от себя, что таким же относительным и нестабильным является представление законодателя об основаниях лишения или ограничения дееспособности лиц, поскольку эти правовые инструменты преследуют всякий раз разный интерес, состоящий не всегда в охране самой личности, но иногда в охране ее имущества или общественного спокойствия. Установление подлежащего охране интереса и выбор круга лиц, требующих заботы, находится в прямой зависимости от правосознания.

4. До начала XX в. в России отсутствовало "социальное сиротство"*(501). В истории отечественного права проблема создания правовых форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей, возникла с особой остротой только в современный период. Длительное время не существовало такого правового понятия, как "ребенок, оставшийся без попечения родителей", содержание которого раскрывает п. 1 ст. 121 СК РФ. Применялось понятие "сирота".

До начала XX в. опека (попечительство) над детьми устанавливалась, как правило, только в случае смерти родителей ребенка. В российском праве довольно долго не было положений о лишении или ограничении родительских прав*(502), что в первую очередь связано с существованием института родительской власти. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что в историческом развитии родительская власть представляется формой собственности, "отец имеет право на жизнь и смерть своих детей". Такое положение вещей продолжается практически до времен правления Петра I. Лишь к началу XX в. "родительская власть вручается родителям в предположении их способности воспитать будущих граждан и как средство для достижения этой цели"*(503). Иными словами, право перестало рассматривать ребенка как объект правоотношения, наделяет его правоспособностью субъекта и начало формировать юридические гарантии соблюдения его прав.

В то же время достаточно долго у законодателя не возникало необходимости устанавливать правила об изъятии детей у родителей и еще по одной причине. Уровень жизни, общественный уклад, исторические и культурные, национальные традиции - все это способствовало в целом добропорядочному отношению родителей к детям и не давало закону повода вмешиваться в частную жизнь семьи. Лишение родительских прав было впервые закреплено в Кодексе законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г. (ст. 153, 159, 169) и, как известно, всеми последующими основополагающими актами семейного законодательства.

Период Гражданской войны, голода и разрухи, Великая Отечественная война оставили многих детей без родителей, однако термин "социальное сиротство" (сиротство ребенка при живых родителях) появился в социологии только в настоящее время*(504). По различным данным в России сегодня без попечения родителей остались от 700 тыс.*(505)  до 3 или даже 5 млн. детей*(506), что сравнимо только с периодом начала 20-х г., когда к 1922 г. в стране насчитывалось почти 7 млн. беспризорников*(507). Как утверждает Президент РФ, 80% из них имеют родителей, что, по его мнению, объясняется целым рядом причин экономического, политического и духовного характера*(508). В Томской области, например, сиротами являются только 23-30% детей, оставшихся без попечения родителей*(509).

Чаще всего в настоящее время родителей лишают их прав в связи с хроническим алкоголизмом, однако нередки и случаи жестокого обращения с детьми, злоупотребления родительскими правами. Уполномоченный по правам человека в РФ сообщает: "В 2000 г. судами Пермской области осуждены 628 человек за неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетних (статья 156 УК РФ), за 6 месяцев 2001 г. - 470 человек"*(510). Межведомственная операция "Семья", проведенная в конце 2002 г., выявила в России более 83 тыс. родителей, не исполняющих свои обязанности по воспитанию детей.*(511)

По данным Правительства РФ, в 2000 г. было удовлетворено 42,9 тыс. исков о лишении родительских прав. При этом в этом же году насчитывалось 123,2 тыс. детей, оставшихся без попечения родителей*(512). Трудно определить истинные масштабы "социального сиротства", но следует также учесть, что в отношении части из этих детей их родители были лишены родительских прав в предыдущие годы. Число рассматриваемых судами заявлений о лишении родительских прав возрастает. Так, в 2002 г. в России таких дел было рассмотрено на 6,1% больше, чем в 2001 г.*(513)

По данным комитета по образованию администрации г. Барнаула, из выявленных в 2002 г. 472 детей, оставшихся без попечения родителей, лишь у 104 детей родители умерли. 111 матерей отказались от своих новорожденных младенцев, а в отношении 115 детей были приняты меры по защите их интересов в связи с уклонением родителей от исполнения обязанностей. Родители еще 142 детей (30%) были лишены в судебном порядке родительских прав.

В настоящий период институт лишения родительских прав по-прежнему известен далеко не всем правовым системам, а основаниями для устройства детей за рубежом выступает чаще всего отсутствие родителей в живых. Так, в семейном праве Канады нормы о лишении родительских прав отсутствуют*(514).

5. Появление норм об опеке и попечительстве обусловлено формированием системы специальных государственных органов. Переход опеки под контроль государства связывают с периодом империи. В. Сергеевич, анализируя "право князей", отмечал: "В первое время забота о малолетних есть дело семьи, а не государства; государство только с течением времени приходит к сознанию обязанности заботиться об ограждении прав малолетних"*(515).

В 1714 г. принят Указ "О единонаследии", закрепивший полномочия опекуна малолетних братьев и сестер за наследником недвижимости, а в 1724 г. Петр I в "Инструкции магистратам" вменил в обязанность магистра найти и назначить опекуна из родственников или посторонних лиц. "Это нужно считать первым установлением опеки как особого государственного учреждения с властью, контролирующей деятельность опекунов (роль, которая в древности могла принадлежать церкви)"*(516). Действительно, как отмечает А. Любавский, в допетровский период, если ребенка не брал к себе кто-либо из родственников, "вероятно, начинала действовать власть церковная, для которой: служили руководством греческие законы"*(517). В период правления Петра I встречалось даже назначение опекунов по Высочайшему повелению*(518).

Процедурным отношениям, связанным с установлением, осуществлением и прекращением опеки, всегда уделялось большое внимание. Детально регулировался порядок призвания опекунов к исполнению обязанностей, определения кандидатуры будущего опекуна или попечителя (которая предопределялась, как правило, указанием, сделанным в завещании отца ребенка*(519)), закреплялись правила осуществления контроля за деятельностью опекунов и попечителей. Значительную роль во всех этих вопросах играли семейные советы, которые, как отмечал А.Г. Гойхбарг, в начале XX в. существовали по законодательству Франции, Италии, Германии, однако выполняли различные функции и назначались не во всех случаях*(520). В Германии предусматривались общинные советы. Идея ввести в российский институт опеки и попечительства положения о семейном совете прозвучала при составлении проекта Гражданского Уложения*(521).

С течением времени и изменением роли семьи в жизни общества судебный и административный контроль за опекой и попечительством усиливается. В современных правовых системах часто полномочия по рассмотрению вопросов опеки возлагаются в той или иной степени на специальные суды*(522). В Финляндии низовые звенья судебной системы могут устанавливать опеку, а в Португалии эта функция возложена на специальные семейные суды. В Великобритании дела опеки находятся в ведении магистратов, но их решения подлежат обжалованию в семейном отделении Высокого суда. В Швеции надзор за осуществлением опеки и управлением имущества несовершеннолетних возложен на судей окружных судов*(523). Во многих штатах США также есть суды специальной юрисдикции, в частности, суды по делам несовершеннолетних, выполняющие и функции семейных судов. Специализированные семейные суды действуют в качестве судов первой инстанции и в Японии. В то же время, например в Королевстве Норвегия, существуют специальные суды по делам об опеке, которые, как правило, состоят из одного профессионального и двух непрофессиональных судей, их решение может быть обжаловано в судах провинций или в Верховном Суде*(524). Опекунские суды имеют место и в Швейцарии*(525). Во Франции существует должность судьи по делам опеки, хотя надо отметить, что положения о полномочиях и порядке его деятельности появились лишь во второй половине XX в.*(526)  В Италии канцелярия судьи по делам опеки хранит всю информацию, касающуюся осуществления опеки (попечительства) в отношении конкретных лиц, то есть выполняет во многом те функции, которые в России возложены на органы опеки и попечительства*(527).

В современной России органами опеки и попечительства в соответствии со ст. 34 ГК РФ являются органы местного самоуправления. Их действия или бездействие могут быть обжалованы в судебном порядке на основании ст. 52 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"*(528), а также ст. 254 ГПК РФ. На судебные органы не возлагаются какие-либо специальные функции, связанные с осуществлением опеки и попечительства. В современной литературе высказывались предложения по созданию системы специальных семейных судов, которые, в частности, могли бы разрешать вопросы, связанные с опекой (попечительством)*(529). Однако в современных условиях реализация идеи о возложении на судебную систему функций контроля за опекой представляется практически неосуществимой.

6. Нормы об опеке были систематизированы только в XVIII в. В древнем праве нормы об опеке и попечительстве, как и нормы, регулирующие многие другие отношения, носили фрагментарный характер и не были оформлены институционально. Впервые у государственной власти в России возникло намерение упорядочить эти нормы во второй половине XVIII в., когда в 1754 г. была учреждена комиссия о сочинении проектов нового уложения. Вторая часть уложения в 6-15 главах предположительно должна была содержать ряд правил об установлении, осуществлении и прекращении опеки*(530).

О появлении в отечественном праве системы норм, регулирующих опеку (попечительство), можно говорить только с 1775 г., когда Учреждением о губерниях были установлены правила об опеке над лицами дворянского и городского сословия. "Пополнение" норм института опеки и попечительства в дальнейшем осуществлялось за счет указов, постановлений, имеющих отношение к довольно частным вопросам. Официальное толкование норм находило отражение в мнении Государственного Совета. Все вместе эти нормы "переместились" в Свод законов, каждое последующее издание которого содержало все более подробные "установления".

Лишь к концу XIX в., когда назрела необходимость принятия Гражданского Уложения, появилась надежда на систематизацию правил об опеке и попечительстве. Нормы об опеке и попечительстве первоначально вошли в проект специального устава об опеках и попечительствах*(531). Здесь в пяти разделах содержались в основном положения материально-правового характера. Длительный процесс обсуждения этих положений ни к чему не привел. Более того, принятие устава было отложено из-за того, что в 1882 г. была создана Высочайше учрежденная Редакционная Комиссия по составлению Гражданского Уложения. Стратегической задачей законодателя того времени было создание качественной кодификации гражданского законодательства, однако в то же время в силу Высочайшего повеления от 11 декабря 1884 г. проект опекунского устава должен был быть готов раньше самого уложения, чтобы "действовать и при нынешних законах". Таким образом, разработчики устава отмечали сложность, с которой они сталкиваются: устав одновременно содержит в себе правила, которые "должны найти себе место - одни в гражданском уложении, а другие - в уставе гражданского судопроизводства"*(532). Одновременно с проектом опекунского устава был опубликован и проект учреждения опекунских установлений*(533).

В 1904 г. увидела свет вторая редакция Гражданского Уложения, книга вторая которого носила название "Семейственное право", а разделы III и IV назывались "Правоспособность лиц несовершеннолетних и лиц совершеннолетних, состоящих под опекой" и "Опека и попечительство"*(534). Поскольку принятие отдельного опекунского устава оказалось невозможным, то все необходимые, в том числе и процедурные, нормы получили свое закрепление во второй редакции Гражданского Уложения. Вызывает интерес структура раздела IV:

Глава I. Опека над несовершеннолетними.

Отд. 1. Учреждение опеки и назначение опекунов.

Отд. 2. Принятие опекуном имущества.

Отд. 3. Заведывание опекой.

Отд. 4. Вознаграждение опекунов.

Отд. 5. Надзор за опекунами и их ответственность.

Отд. 6. Увольнение опекунов.

Отд. 7. Прекращение опеки.

Отд. 8. Семейный совет.

Отд. 9. Участие родственников в совещаниях по делам опеки.

Глава II. Опека над совершеннолетними, объявленными неправоспособными вследствие душевной болезни, глухонемоты, немоты, расточительности или привычного пьянства.

Глава III. Попечительство.

Глава IV. Опека и попечительство над крестьянами, подведомственные волостному суду.

Как видим, структура проекта такова, что в нем наиболее подробно освещены вопросы опеки над детьми. Однако в гл. II-IV делается оговорка, что иные виды опеки исполняются в точности по этим правилам за некоторыми исключениями. Сам текст этого документа вызывает восхищение. Годы подготовки, предварительный анализ сотен опекунских дел, отчетов позволили создать чрезвычайно подробный свод правил, состоящий из 174 статей.

Однако "бурное время 1905-го и следующих годов поставило на очередь более крупные задачи"*(535), и проекты так и не обрели жизнь в законодательстве. Дальнейшая история института опеки и попечительства известна - он "мигрировал" между гражданским и семейным законодательством. В 1918 г. правила об опеке и попечительстве были помещены в разд. IV "Опекунское право" Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР, в 1926 г. - в разд. III "Об опеке и попечительстве" Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР, причем и в том и в другом акте устанавливались положения, касающиеся всех видов опеки и попечительства, а не только опеки и попечительства над несовершеннолетними. Такое положение принято объяснять почти полным отсутствием гражданского оборота, отказом от всего частного, и как следствие, - задержкой до 1922 г. в принятии ГК РСФСР*(536). Между тем насущная необходимость в урегулировании вопросов частной жизни лиц существовала, что повлекло принятие Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. После этого раздельность семейного и гражданского законодательства вошла в отечественной правовой системе в традицию, продолжившуюся и по настоящее время, и обосновывалась в том числе теорией о самостоятельности семейного права.

Краткий обзор развития отечественных норм об опеке и попечительстве позволяет прийти к следующим выводам.

Опека длительное время не имела легального определения и чаще всего понималась как генеральное понятие, как институт, объединяющий в себе собственно опеку и попечительство. Приоритетной задачей данного института всегда являлась охрана интересов детей как наиболее значимой категории нуждающихся в социальной заботе лиц. Актуализация этой задачи связана с появлением "социального сиротства".

Нормы об опеке и попечительстве впервые появляются в законодательстве лишь при установлении контроля за лицами, фактически осуществляющими попечение, со стороны государственной власти. До этого момента опека осуществляется семьей, общиной, родом под воздействием норм обычного права и в управлении со стороны публичной власти не нуждается. Такое управление требует закрепления в законодательстве не только правил о случаях, в которых опека должна быть установлена, но и правил о ее осуществлении, процедурных норм о контроле за ней и ее прекращении. Следовательно, в определенный исторический период потребность развернутого правового регулирования отношений, связанных с опекой, породила существование целого института опеки и попечительства, содержащего как общие положения, так и правила об отдельных видах опеки.

Круг лиц, над которым устанавливается опека или попечительство, всегда различен и определяется в том числе приоритетными задачами (охрана лица или его имущества). Отношения опеки и попечительства не всегда строятся на альтруистических началах, они могут быть и возмездными.