§ 1. Установление опеки и попечительства

1. Природа юридических фактов, порождающих опеку и попечительство

В разные исторические периоды в разных государствах установление опеки носило характер принудительный или добровольный. К.П. Победоносцев наряду с назначением опеки по закону, по суду или по завещанию выделял в римском праве такое основание возникновения правоотношений опеки, как "назначение по договору" (tutela pactita)*(286). С.В. Пахман, исследуя обычное право в России, обнаруживал, что в отдельных местностях допускался отказ от принятия опеки по тем или иным причинам, в то же время у менонитов отказ не допускался совсем*(287). А.М. Нечаева, анализируя историю устройства детей в России, отмечает, что в XIX в. "случаи уклонения от опеки очень часты"*(288). Между тем нормы законодательства Российской империи конца XIX - начала XX в. не позволяли точно определить, может ли избранное лицо отказаться от опеки. Г.Ф. Шершеневич указывал на отсутствие отрицательных последствий такого отказа и отмечал: "....практикой высказан взгляд, что опекунство не признается обязательною общественною повинностью"*(289). В.И. Синайский полагал, что ".... всякий вправе отказаться от опеки, не подвергаясь штрафу за беспричинный отказ"*(290). В то же время известно, что в Германии начала XX в. необоснованный отказ от принятия опеки мог повлечь за собой ответственность лица за возникшие у подопечного убытки, а также взимание штрафа*(291).

Законодательство советского государства четко установило, что принятие опеки является обязанностью. М.В. Антокольская указывает, что по Кодексу законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г. "назначение опекуном рассматривалось в качестве почетной обязанности, а опека считалась должностью, на которую опекуна назначал орган опеки и попечительства"*(292). Действительно, отказаться от возложенных обязанностей можно было лишь при наличии физических недостатков, при наличии четырех (!) собственных детей или при других обстоятельствах, указанных в ст. 214 Кодекса. Немаловажным является тот факт, что назначение опекуна сопровождалось отправкой ему извещения, а также публикацией в печати. Кандидату предоставлялась возможность в течение всего одной недели подтвердить факты, указанные в ст. 214 Кодекса, и заявить об отказе в принятии опекунства, в то же время молчание этого лица приравнивалось к его согласию. При этом, несмотря на отсутствие возможности исполнять опекунские обязанности, отказавшийся должен был их исполнять до того момента, пока отдел социального обеспечения не установит опеку со стороны другого лица.

Несколько мягче относился к вопросу о принятии опеки Кодекс законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., закрепивший в ст. 78 еще несколько оснований для отказа от назначения опекуном или попечителем. Правило о принудительном принятии опеки просуществовало в законодательстве достаточно долго. Однако, как отмечает Б.Л. Хаскельберг, даже в период принятия Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., оно не применялось широко, а "впоследствии вовсе не стало применяться", что было закреплено в п. 27 Инструкции от 8 апреля 1943 г.*(293). Следовательно, неверно высказанное в 1955 г. утверждение Г.М. Свердлова о том, что от назначения опекуном могут отказаться только "лица, достигшие 60 лет, лица, которые по болезни, физическому недостатку или по роду занятий не могут заниматься воспитанием детей, матери, воспитывающие детей в возрасте до 8 лет, лица, которые уже состоят опекунами или попечителями"*(294).

Только в КоБС РСФСР 1969 г. появилось прямое указание на то, что назначение опекуна или попечителя производится при наличии его согласия (ст. 126). В советской юридической литературе неоднократно указывалось на необходимость закрепления именно такого порядка установления опеки (попечительства). Так, еще в 1957 г. Н.М. Ершова, соглашаясь с А.И. Пергамент, предлагала внести соответствующие изменения в законодательство и установить исключительно добровольный порядок принятия опеки*(295). В то же время встречалось утверждение, что требование закона о согласии попечителя на его назначение снижает эффективность действия положений об ограничении дееспособности гражданина: "Подыскать лицо, которое согласилось бы взять на себя тяжкий труд попечительства над алкоголиком, весьма затруднительно. Нередко по этим мотивам не обращаются в суд с просьбой об ограничении его дееспособности даже члены семьи алкоголика"*(296). На наш взгляд, в этом явлении присутствует другой аспект: лицо, которое будет осуществлять попечительство, должно быть в достаточной степени заинтересовано в исполнении своих обязанностей. Как видно, даже родство и брак не способны породить неимущественный интерес, потребность в заботе со стороны членов семьи алкоголика.

По Французскому гражданскому кодексу отказаться от принятия опеки могут те лица, "для кого возраст, болезнь, удаленность места пребывания, исключительная занятость профессиональными или семейными делами или ранее принятое опекунство делают чрезвычайно тяжелым исполнение этой новой должности" (ст. 428), а кроме того, не допускается понуждение к принятию опеки в отношении лиц, не связанных родством или свойством с отцом или матерью подопечного несовершеннолетнего (ст. 432)*(297). Согласно данному акту, в течение определенного срока со дня, когда лицу стало известно, что выбор при назначении опекуна пал на него, оно должно заявить ходатайство об отводе.

Согласно Германскому гражданскому уложению, "..... каждый немец обязан принять на себя опеку" (§ 1785), однако закон закрепляет восемь оснований для отказа в принятии опеки, каждое из которых может быть истолковано широко. Наиболее важным является то обстоятельство, что германское законодательство предусматривает возможность привлечения отказавшегося лица к ответственности за вред, причиненный подопечному "в результате промедления с назначением опекуна", а также возможность взыскания с этого лица штрафа*(298). Это правило не претерпело изменений с начала XX в., однако, к сожалению, нам неизвестно, насколько часто оно применяется.

В то же время Гражданский кодекс Квебека содержит правило: "Никто не может быть принужден принять на себя опекунство". Правда, оно не подлежит применению, например, "в случае отсутствия иного лица". При этом если кандидат в опекуны в течение тридцати дней со дня его назначения не совершил отказа от принятия опеки, то он "предполагается принявшим опеку"*(299).

Таким образом, очевидно, что в принципе законодательство может устанавливать два разных основания возникновения обязанностей опекуна (попечителя). В первом случае лицо принимает на себя обязанности по собственной воле, изъявляет на это согласие (или даже прямо заявляет, ходатайствует об этом). Во втором происходит собственно принятие опеки, когда лицо не имеет выбора, не может отказаться от предложения соответствующего государственного органа или общины, рода и исполняет обязанности опекуна вне зависимости от своего желания. Причины такого "навязывания" подопечного могут быть различными. В тот или иной исторический период играет роль совокупность одновременно нескольких факторов: значительного числа нуждающихся в попечении лиц; влияния норм морали, порицающих оставление человека без помощи; широкого подхода к общественным повинностям гражданина и других. Однако следует отметить, что современные общества уходят от такой модели.

Правовая природа этих двух оснований возникновения отношений по опеке (попечительству) различна. В ГК РФ говорится о назначении опекунов и попечителей, которое обязательно производится с их согласия*(300).

В отечественной юридической литературе вопрос о природе основания возникновения отношений по опеке и попечительству практически не исследуется, поскольку не считается дискуссионным. Как правило, отмечают административно-правовой характер возникновения таких правоотношений*(301). В.И. Данилин, С.И. Реутов указывали, что решение исполкома о назначении опекуна (попечителя) по правовой природе - "административный акт, порождающий между органами опеки и попечительства, с одной стороны, и опекуном (попечителем) - с другой - административное правоотношение. Одновременно между опекуном и подопечным этот акт устанавливает правоотношения, представляющие собой разновидность семейно-правовых отношений"*(302). В этом высказывании вызывает интерес мысль о том, что один юридический факт влечет за собой возникновение одновременно двух правоотношений.

В соответствии с законодательством вынесению этого акта (решения, постановления) должна предшествовать деятельность органа опеки и попечительства по:

1) выявлению лица, нуждающегося в установлении над ним опеки (попечительстве);

2) поиску лица, на которое могла бы быть возложена опека (попечительство), и проверке соответствия этой кандидатуры указанным в законе условиям;

3) выявлению согласия будущего опекуна (попечителя) на его назначение*(303);

4) проверке соблюдения иных условий назначения опекуна (попечителя), таких как согласие самого подопечного (ст. 35 ГК РФ), благожелательное отношение к ребенку членов семьи опекуна (ст. 146 СК РФ). Первое направление деятельности органа опеки и попечительства значительно облегчается тем, что в соответствии с п. 2 ст. 34 ГК РФ суд, вынесший решение о признании гражданина недееспособным или об ограничении его дееспособности, обязан в течение трех дней со времени вступления решения в законную силу сообщить об этом органу опеки и попечительства по месту жительства такого гражданина. По действующему законодательству в обязанности органа опеки и попечительства входит только выявление несовершеннолетних лиц, нуждающихся в установлении над ними опеки и попечительства.

По действующему российскому законодательству при возникновении отношений по опеке и попечительству предполагается (хотя и прямо не указывается на это) последовательное накопление трех юридических фактов:

1) предложение о назначении опекуном (попечителем) со стороны органа опеки и попечительства, сделанное избранному им лицу (для этого действия законом не предусмотрена какая-либо специальная форма);

2) согласие данного лица*(304);

3) назначение этого лица в форме постановления или решения.

Иные указанные в законе обстоятельства (сроки установления опеки, требования, предъявляемые к личности опекуна и проч.) должны рассматриваться как условия установления опеки или попечительства. Каждое из этих условий имеет самостоятельное юридическое значение, однако не может рассматриваться как отдельный юридический факт.

Изложенная выше последовательность юридических фактов, а также природа каждого из них в отдельности вызывает сомнения в административно-правовой природе возникновения отношений. Административно-правовой характер в данном составе, на первый взгляд, носит постановление (решение) органа опеки и попечительства, однако оно представляет собой всего лишь форму, в которую облечено его волеизъявление.

Само существование данных отношений, в сущности, в огромной степени зависит от воли опекуна (попечителя), который вправе в любое время от их продолжения отказаться. То обстоятельство, что п. 2 ст. 39 ГК РФ указывает на уважительный характер требуемых для отказа от продолжения опеки (попечительства) причин, не мешает лицу прекратить исполнение этих обязанностей по любой другой причине, представив ее как уважительную. Например, такая названная законом причина, как отсутствие взаимопонимания с подопечным, может быть истолкована широко, а при продолжении опеки выливается в невозможность дальнейшего совместного проживания, осуществления ухода и проч. В свою очередь причиной возникновения этого обстоятельства может стать и нежелание опекуна (попечителя) продолжать исполнение своих обязанностей. Иными словами, опекун (попечитель), изначально соглашаясь на возникновение гражданских правоотношений, которые он всегда сможет прекратить по собственной инициативе, совершает тем самым сделку, акт свободного волеизъявления.

Как было показано, принятие опеки (попечительства) в принципе не может происходить принудительно. Рассматривая установление опеки над детьми, А.М. Нечаева указывает: "Только свободное волеизъявление, желание заменить ребенку родителей может быть предпосылкой успешного воспитания несовершеннолетнего, забота о котором не может строиться на принуждении"*(305).

Существование правил о невозможности отказа от принятия опеки (попечительства) в современных зарубежных правовых системах вызывает сомнение в их действительном применении на практике. Как можно обязать свободного человека к совместному проживанию и чуткой заботе о постороннем ему лице, если сам кандидат в опекуны (попечители) этого не хочет? Ни тоталитарное, ни демократическое государство не сможет обеспечить эффективность подобного правила ни призывом к исполнению долга перед государством, ни призывом к заботе о членах сообщества. В особенности затруднительным такое принуждение представляется в условиях демократической формы правления, основанной на признании прав человека. По мнению автора, устройство подопечного к опекуну (попечителю) без согласия последнего нарушает одно из естественных его прав право на неприкосновенность частной жизни (ст. 23 Конституции РФ).

Свобода воли опекуна (попечителя) в данном случае - не единственный аргумент в пользу гражданско-правовой природы акта, совершаемого этим лицом. Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Выражая согласие стать опекуном или попечителем, лицо совершает это действие с целью создать определенные юридические последствия, а именно - в конечном итоге приобрести особый правовой статус, тем самым помочь подопечному в восполнении его недостающей дееспособности. Опекуны (попечители) несовершеннолетних лиц и лиц, признанных недееспособными, при этом также добровольно возлагают на себя обязанности по уходу, воспитанию и иные - фактического, а не юридического характера. Почти все правовые последствия, создаваемые при установлении опеки (попечительства), носят гражданско-правовой характер, а все последствия иной отраслевой принадлежности либо связаны со статусом опекуна (иногда и попечителя) как законного представителя подопечного, либо носят вспомогательный характер и являются элементами системы государственной поддержки опеки и попечительства. Таким образом, выражаемое физическим лицом при принятии опеки (попечительства) согласие есть односторонняя сделка.

Следует отметить и еще одно обстоятельство. Работники органов опеки и попечительства утверждают, что ни одно назначение опеки или попечительства за обозримый прошедший период не производилось без подачи заявления со стороны лица, желающего стать опекуном или попечителем*(306). В подавляющем большинстве случаев именно это лицо и является инициатором установления опеки (попечительства). Более того, у органа опеки и попечительства чаще всего и нет возможности выбрать кандидатуру опекуна (попечителя) из нескольких лиц, что вызвано как отмеченным выше ослаблением семейных связей, так и (при установлении опеки над детьми) огромным количеством детей, оставшихся без попечения родителей.

Поэтому необходимо признать, что назначение опекуна или попечителя не может рассматриваться как итог выбора органа опеки и попечительства из нескольких кандидатур, при котором выбранное лицо впервые узнает о необходимости установления опеки (попечительства) над конкретным гражданином лишь непосредственно перед актом назначения. Напротив, в большинстве случаев (в особенности в случаях установления опеки и попечительства над детьми) орган опеки и попечительства принимает решение об установлении опеки (попечительства) по инициативе будущего опекуна (попечителя).

Эта инициатива, безусловно, не сию минуту находит ответ в постановлении (решении) о назначении опекуна или попечителя, поскольку орган опеки и попечительства, исполняя требования ГК РФ или СК РФ, проверяет соответствие личности заявителя условиям, указанным в законе, пытается установить характер отношений, существующих между ним и лицом, нуждающимся в опеке или попечительстве, и т.п. На данном этапе правоотношение носит организационный характер*(307). Установление опеки (попечительства) происходит, разумеется, при соблюдении всех закрепленных в законе правил, а если это невозможно, то орган опеки и попечительства, как правило, осуществляет устройство лица в иной форме.

На практике инициатива в установлении опеки и попечительства предоставляется как органу опеки и попечительства, так и будущему опекуну (попечителю). Такая возможность, кроме того, должна быть прямо закреплена законодательно. От этого сущность отношений не изменится, а мотивы принятия лицом обязанностей по опеке (попечительству) проявятся на первом этапе. Последовательность действий по установлению опеки (попечительства) бывает разной, что не вызывает возражений:

- во-первых, подача заявления лицом, желающим стать опекуном (попечителем), и принятие постановления органа опеки и попечительства;

- во-вторых, предложение органа опеки и попечительства возможному кандидату*(308), согласие этого лица и принятие постановления органа опеки и попечительства.

Науке гражданского права необходим новый подход к определению природы волеизъявления органа опеки и попечительства, производящего назначение опекуна (попечителя). Более того, возникла потребность в новом осмыслении роли волеизъявления как юридического факта, выступающего самостоятельным основанием возникновения правоотношений или входящего в фактические составы. Воля и волеизъявление - универсальные юридические категории, которые заслуживают внимания не только гражданско-правовой науки. Значительный вклад в разработку проблемы значения волеизъявления в правоотношениях разной отраслевой принадлежности внесли С.С. Алексеев, В.Б. Исаков, В.А. Ойгензихт, чьи идеи послужили основой для сделанных далее выводов.

Орган опеки и попечительства, совершая такой акт, как назначение опекуна (попечителя), тем самым исполняет возложенные на него законом функции по устройству нуждающегося в социальной заботе лица, которые относятся ко внутренним функциям государства. Таким образом, в данной ситуации орган опеки и попечительства действует не как самостоятельный субъект права, а как орган, выступающий от имени соответствующего публичного субъекта - муниципального образования.

От имени муниципального образования*(309)  орган опеки и попечительства, идя навстречу свободно высказанной воле кандидата в опекуны (попечители), изъявляет свою волю. Акт, совершаемый муниципальным образованием в лице органа опеки и попечительства, отвечает признакам сделки, поскольку:

- направлен на установление гражданских прав и обязанностей опекуна (попечителя) в отношении третьего лица (подопечного), а также прав и обязанностей в отношении самого публичного субъекта (муниципального образования);

- совершается свободно, при осуществлении свободного выбора органа опеки и попечительства в отношении контрагента*(310);

- порождает правоотношения, участники которых по отношению друг к другу обладают равенством.

Сравнивая сделку и административный индивидуальный акт, И.Б. Новицкий отмечал: ".....в административном акте выражается начало властвования, в связи с чем нет равенства сторон в установленном правоотношении. Учреждение, государственная организация выступает в этих случаях именно как орган управления; поэтому его воля обязательна для тех, к кому она направлена"*(311).

Анализируемые правоотношения опеки (попечительства) выходят из-под диктата публичной власти, для них характерно юридическое равенство субъектов, объединенных в своих желаниях общей целью - организовать устройство нуждающегося в попечении лица.

Юридическое равенство отчетливо проявляется при возникновении правоотношений по опеке (попечительству), когда будущий опекун (попечитель) не состоит в подчинении у органа опеки и попечительства, а формирует свою волю на принятие опеки свободно, без какого бы то ни было принуждения. Сложившаяся практика назначения опекунов (попечителей) показательна тем, что в ней проявилось одно из основных начал гражданско-правового регулирования: "Граждане (физические лица): приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе" (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Солидарность интересов государства и личности, вытекающая из их взаимозависимости, объективно предопределила добровольный, свободный характер возникновения отношений по опеке и попечительству.

Юридическое равенство также прослеживается и в прекращении опеки (попечительства), которое, повторим, может осуществляться по воле сторон.

Если кандидат в опекуны первым предложил назначить опеку, то муниципальное образование (от имени которого действует орган опеки и попечительства) совершает одностороннюю сделку, которая представляет собой акцепт. Названная сделка внешне выражена в постановлении компетентного органа. Субъекты публичного права, как правило, всегда оформляют свое волеизъявление подобным образом - таковы государственный заказ на поставку товаров для государственных нужд*(312), акт об утверждении перечней земельных участков, на которые возникает право собственности при разграничении государственной собственности на землю*(313),  и другие акты, которыми публично-правовое образование создает для себя или других лиц последствия гражданско-правового характера.

В современной юридической литературе все активнее обсуждаются способы и формы участия публичных субъектов в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. В.В. Залесский, говоря об участии государства в гражданских правоотношениях, приводит пример: "В правоотношении по выкупу земельного участка государство и собственник земельного участка находятся в равном положении - воля на выкуп выражена в соответствующем административном решении, но заключение договора возможно только с согласия другой стороны собственника участка (п. 3 ст. 279 ГК)"*(314). В.В. Залесский говорит о договоре, несмотря на то, что о нем в данном случае не упоминает ГК РФ. Таким образом, изъявление воли государства посредством совершения акта, на первый взгляд, административного по природе, не мешает применению гражданского законодательства к правоотношению в целом. О.А. Камалов, анализируя правосубъектность муниципального образования, приходит к выводу о том, что гражданские права и обязанности приобретаются данным субъектом путем "совершения сделок и иных действий", а именно посредством издания ненормативных правовых актов органов местного самоуправления или должностных лиц и даже посредством непосредственного волеизъявления граждан (на референдумах или сходах)*(315). Развивая эту мысль, можно предположить, что все действия муниципального образования, направленные на возникновение гражданских прав и обязанностей, в какую бы форму они ни были облечены, являются в сущности сделками, поскольку отвечают легальным признакам сделки, закрепленным в ст. 153 ГК РФ.

Появление подобных идей связано с тем, что в последнее десятилетие во многих сферах общественных отношений наметилась тенденция к расширению договорного регулирования*(316). Это происходит даже в тех областях, принадлежность которых публичному праву не оспаривается. Речь идет, например, о применении договора залога, договора поручительства в обеспечение обязанностей по уплате налогов и сборов (ст. 73 НК РФ). Своеобразием отличается и залог как мера пресечения в уголовном процессе (ст. 196 УПК РФ).

Усиления обозначенной тенденции не стоит опасаться, поскольку, как показывает история, общественные потребности неизменно обуславливают в необходимый момент смену правовых механизмов. В 50-х г. XX в. Л. Жюллио де ла Морандьер, говоря о сужении сферы действия частного права, отмечал и одновременный противоположный процесс: "....осуществляя управление предприятиями, государство стремится приспособить к нуждам этого управления нормы, заимствованные из частного права"*(317). В 1974 г. Р.О. Халфина отмечала необходимость применения договора в различных отраслях права*(318). В настоящее время в России наблюдается расширение действия частного права, причем, как уже говорилось, не только в экономике, но и в социальной сфере*(319).

При определении природы и сущности возникновения современной опеки (попечительства) необходимо учесть также и широкое распространение различных договорных форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей. "Проникновение" в это правовое поле договоров о создании приемной или патронатной семьи, которые, в сущности, оформляют отношения возмездной опеки, свидетельствует о том, что объективная возможность устроить физическое лицо к гражданам, не имеющим с ним близких родственных или иных связей, зачастую отсутствует.

И если одни из "договорных" форм устройства граждан не входят в противоречие с законодательными актами, то, например, передача детей в воинские части еще и оформляется совершенно абсурдно - посредством заключения "договора о совместной деятельности органа опеки и попечительства и воинской части по содержанию воспитанников воинских частей"*(320). Анализ нормативного акта, закрепившего обязательность заключения такого договора, показывает, что само по себе соглашение в данных случаях действительно насущно необходимо. Два разных учреждения системы государственного управления, решая вопрос о размещении ребенка в воинской части, просто вынуждены определить вопросы его содержания, и, не находясь в ведомственном или ином подчинении друг у друга, получая финансирование из самостоятельных бюджетов (воинская часть - из федерального, орган опеки и попечительства - из местного), они смогут это осуществить только посредством заключения соглашения. "Совместная деятельность", таким образом, направлена на "создание" индивидуума посредством объединения "вкладов".

Отмеченное "проникновение" соглашений в сферу устройства граждан, нуждающихся в социальной заботе, связано с изменением характера и содержания социальных функций современного государства, с объективно наметившимся уходом его от патернализма. Государство лишь организовывает осуществление социальной заботы, "сводит" друг с другом лиц, имеющих встречные интересы, при этом, разумеется, сохраняет в минимально необходимом объеме систему устройства лиц в учреждения.

Необходимо учитывать и то, что отличие приемной или патронатной семьи (договорной опеки) от "классической" опеки незначительно и носит скорее формальный характер. В действительности как при возникновении "классической" опеки (попечительства), так и при возникновении приемной семьи, патронатной семьи налицо встреча волеизъявления двух сторон - лица, желающего принять обязанности опекуна (попечителя), и муниципального образования в лице органа опеки и попечительства.

Первоначально у сторон возникают потребности: у публичного субъекта потребность в устройстве физического лица, а у будущего опекуна (попечителя) - в осуществлении заботы о ком-либо (из родственных или иных побуждений нематериального характера либо из желания получить вознаграждение). В дальнейшем, при появлении у сторон информации о потребностях друг друга, при выяснении органом опеки и попечительства обстоятельств, относящихся к характеристике личности будущего опекуна (попечителя), возникает устойчивый интерес к оформлению отношений. В этом оформлении как раз и совпадают воли сторон, направленные к общей единой цели - оказанию подопечному лицу помощи путем совершения юридических и фактических действий.

Правовую природу складывающихся в реальной действительности отношений по установлению опеки и попечительства ("классической", безвозмездной опеки или попечительства), а также отношений по установлению нетрадиционных видов опеки (приемная семья, патронат) необходимо определить, исходя из истинной сути. Это поможет придать отношениям наиболее адекватную правовую форму, повысив тем самым эффективность их правового регулирования.

2. Договор как основание возникновения отношений опеки и попечительства

По мнению автора, постановление о назначении опекуна (попечителя) является формой, в которую облечены одновременно два юридических факта сделка, влекущая возникновение обязательственного правоотношения (акцепт о принятии оферты, предложения со стороны опекуна), и административный акт, создающий для опекуна (а иногда и попечителя) правовой статус, позволяющий ему во внешних правоотношениях быть представителем подопечного. Как представляется, такая двойственность содержания присуща многим актам, издаваемым органами власти*(321).

Предлагается рассматривать возникновение отношений по опеке (попечительству) как заключение договора - достижение соглашения опекуна (попечителя) с муниципальным образованием об осуществлении опеки (попечительства) в течение указанного в нем срока или до отпадения соответствующих условий (п. 2 ст. 157 ГК РФ) безвозмездно или на условиях встречного имущественного предоставления. Основанием возникновения отношений опеки (попечительства) является договор, правомерный юридический акт*(322).

"Договор является соглашением сторон, а соглашение представляет собой волевой акт, волеизъявление лиц, результат волевого процесса. Волевой момент в соглашении основной...."*(323). Этот момент мы полагаем доказанным фактом свободного принятия опеки. Складывающиеся в реальной действительности отношения полностью соответствуют положениям п. 1 ст. 421 ГК РФ о свободе в заключении договора.

Кроме того, "сделка является свободным выражением воли ее участников юридически равных субъектов"*(324). Юридическое равенство названных сторон, по мнению автора, очевидно и существует на момент возникновения правоотношений, а также обеспечивается в дальнейшем свободой их прекращения.

И, наконец, договор - это соглашение об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ). Данный признак также присутствует в соглашении опекуна (попечителя) с соответствующим публичным субъектом, поскольку, как указывалось, из этой договоренности возникает обязательство опекуна (попечителя) совершать в пользу третьего лица ряд действий, которые могут быть отнесены к таким видам объектов гражданских прав, как услуги (о предмете данного соглашения речь пойдет далее).

Наличие в процессе возникновения правоотношений опеки (попечительства) нескольких юридических фактов и необходимость их накопления не противоречит высказанному здесь утверждению о том, что основанием возникновения правоотношения является договор. И.Б. Новицкий указывал: "Определение сделки как действия не вполне точно, ибо оно не охватывает всех случаев сделки... Фактический состав сделки нередко бывает более сложным: в него может входить два или несколько действий"*(325). Не следует отождествлять договор-документ и договор - юридический факт. Гражданско-правовые договоры заключаются не только посредством составления единого документа, подписанного сторонами. Законом предусмотрены сложные процедуры заключения договора на торгах, заключения договора в обязательном порядке, предусматривающие совершение целого ряда действий.

Тот факт, что волеизъявления публичного субъекта и опекуна (попечителя) представляют собой в сущности односторонние сделки, не исключает наличия договора. С.С. Алексеев указывает: "Юридические последствия, на которые направлены оферта и акцепт, обладают относительно-самостоятельным правовым значением, затрагивая отношения по организации заключения гражданско-правового договора, они существуют лишь до тех пор, пока последний не заключен. А как только гражданско-правовой договор заключен, односторонние сделки, связанные с его заключением и потому имеющие относительно самостоятельное значение, оказываются поглощенными договором"*(326). Аналогичное мнение высказано В.А. Ойгензихтом: "Соглашение проявляется в двух формах изъявления воли: предложения и принятия. В каждом случае воля выражается односторонним образом, но необходимо, чтобы она была обращена к другой стороне прямо или косвенно"*(327). О.А. Красавчиков полагал, что "договор представляет собой элементарную или сложную систему волеизъявлений....", чем и отличается от "юридической суммы" односторонних актов*(328). Представляется, что при установлении опеки (попечительства) имеет место не простая совокупность односторонних действий субъектов, а именно система взаимообусловленных действий сторон, направленных на возникновение правоотношения.

Предложенный подход к определению правовой природы опеки (попечительства) как гражданско-правового обязательства, возникающего из договора, является новым для отечественного права. Высказываемые ранее соображения, свидетельствующие в пользу такой трактовки, не были до конца последовательны. К.П. Победоносцев, кратко характеризуя современный ему институт опеки и попечительства, писал: ".... понятие об опеке простирается за пределы семейственного права и может быть отнесено к обязательствам"*(329). В трудах Д.И. Мейера есть упоминание о позиции Г.Ф. Пухты, в силу которой "опека представляет аналогию договора"*(330). О наличии обязательственных правоотношений между опекуном и подопечным говорил в 1948 г. В.А. Рясенцев, однако он считал, что "источником обязательственного отношения является непосредственно закон"*(331). Позже А.Г. Потюков высказывал идею о допустимости проведения некоторой аналогии между отношениями опеки (попечительства) и договором поручения*(332).

Для признания основания возникновения опеки (попечительства) договором, в сущности, не требуется специального указания об этом в законодательстве. По мнению автора, переход данных отношений в плоскость договорного регулирования уже состоялся, вне зависимости от желания законодателя. То, как будут именоваться отношения сторон, не играет значительной роли, поскольку более важным моментом является распространение на данные правоотношения действия норм договорного права. В настоящее время у представителей цивилистической науки, как правило, не вызывает сомнений договорная природа "платной" опеки. Непривычность предлагаемого нами подхода может повлечь оспаривание гражданско-правовой принадлежности отношений безвозмездной опеки (попечительства), однако представляется, что с течением времени такая принадлежность станет очевидной.

В заключении соглашения об опеке (попечительстве) немалую роль играет и воля подопечного гражданина. Пункт 3 ст. 35 ГК РФ требует учета его "желания". Согласие подопечного (если оно может быть выражено) на установление опеки или попечительства со стороны конкретного лица по действующему законодательству не является обязательным условием возникновения правоотношений. Представляется, что в случаях установления опеки (попечительства) над несовершеннолетним, достигшим 10 лет, такое согласие должно быть получено, как это требуется при передаче ребенка в приемную семью (ст. 154 СК РФ). Это связано с особыми задачами опеки (попечительства) над детьми, исполнение которых невозможно при негативном отношении ребенка к гражданину, осуществляющему его воспитание. По мнению автора, соответствующие изменения должны быть внесены в СК РФ.

Итак, все ранее сказанное позволяет рассматривать порядок возникновения правоотношений по опеке (попечительству) как последовательность действий фактического и юридического характера (см. рис. 6).

1 вариант                                                   2 вариант

┌──────────────────────────────────────────────────────┐   ┌───────────────────────────┐

│Выявление    органом    опеки     и     попечительства│   │Заявление лица о назначении│

│обстоятельств,  свидетельствующих  о  необходимости  в│   │   опекуном (попечителем)  │

│установлении  опеки  (попечительства)  над  конкретным│   │       являются офертой    │

│лицом (в том числе и при подаче  заявления  родителями│   │                           │

│ребенка о временном назначении для  него  опекуна  или│   │                           │

│попечителя)                                           │   │                           │

└─────────────────────────┬────────────────────────────┘   └──────────────┬────────────┘

                          ­                                               │

┌──────────────────────────────────────────────────────┐                  │

│Поиск органом опеки и попечительства лица, на  которое│                  │

│могут   быть   возложены   обязанности   опекуна   или│                  │

│попечителя  (в  том  числе  выявление  воли  родителей│                  │

│несовершеннолетнего, изложенной ими при жизни)        │                  │

└─────────────────────────┬────────────────────────────┘                  │

                          ­                                               │

┌──────────────────────────────────────────────────────┐                  │

│Предложение со стороны органа опеки  и  попечительства│                  │

│конкретному  лицу   (лицам)   о   принятии   на   себя│                  │

│обязанностей по  опеке  (попечительству),  фактическое│                  │

│действие,  не  облеченное  в  какую-либо  обязательную│                  │

│форму и не являющееся офертой                         │                  │

└─────────────────────────┬────────────────────────────┘                  │

                          ­                                               │

┌──────────────────────────────────────────────────────┐                  │

│Согласие  лица  принять   опеку   (попечительство)   -│                  │

│является офертой                                      │                  │

└─────────────────────────┬────────────────────────────┘                  │

                          ­                                               ­

┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│Проверка органом опеки и попечительства наличия условий, соблюдение  которых требуется│

│по законодательству для установления опеки  (попечительства),  в  том  числе выявление│

│мнения подопечного                                                                    │

└──────────────────────────────────────────┬───────────────────────────────────────────┘

                                           ­

┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│Постановление о назначении опекуна или попечителя (акцепт)                            │

└──────────────────────────────────────────┬───────────────────────────────────────────┘

                                      ┌────┴────┐

                         ┌────────────┤порождает├─────────┐            в качестве

  в качестве сделки      │            └─────────┘         │       административного акта

┌─────────┐              ­      ┌───────────────┐         ­            ┌──────────┐

│Публичный│  Обязательство из   │     Опекун    │      Внешние         │ Все иные │

│ субъект │  договора в пользу  │  (попечитель) │   правоотношения     │    лица  │

│         │     3-го лица       │               │                      │          │

│         │_───────────────────_│               ├─────────────────────_│          │

└─────────┘                     └────────┬──────┘                      └──────────┘

┌─────────────────────────────────┐      │

│Подопечный (3-е лицо по договору)│_─────┘

└─────────────────────────────────┘

В самом общем виде определение понятия указанного договора может быть следующим.

По договору об опеке (попечительстве) одна сторона (гражданин) обязуется охранять права и интересы указанного в договоре недееспособного или не полностью дееспособного лица (подопечного), совершая все необходимые юридические и иные действия в пользу этого лица и за его счет или за счет другой стороны договора (публичного субъекта, от имени которого выступает орган опеки и попечительства).

Спецификой обладает возникновение правоотношений "предварительной" опеки (попечительства), о необходимости введения которой уже говорилось*(333). Для установления опеки (попечительства) в данном случае не требуется проверки установленных законом условий возникновения правоотношений. Достаточно заявления (оферты) опекуна и постановления органа опеки и попечительства (акцепта). Установление предварительной опеки (попечительства) должно рассматриваться как исключение, а не правило и допускаться только в тех случаях, когда интересы недееспособного или не полностью дееспособного лица требуют его немедленного устройства.

Данный договор должен содержать отменительное условие о прекращении его действия в случае если по истечении двух месяцев органу опеки и попечительства не будут предоставлены необходимые для установления постоянной опеки сведения, а также в случае, если до истечения двух месяцев выявится незаконность назначения опекуном или попечителем именно данного лица.

Положения о предварительной опеке могут быть сформулированы следующим образом: "В случаях, когда в интересах недееспособного или не полностью дееспособного лица требуется осуществить его немедленное устройство, орган опеки и попечительства вправе произвести временное назначение опекуна (попечителя) без соблюдения порядка, установленного Гражданским кодексом. Такая опека (попечительство) прекращается, если до истечения двух месяцев со дня вынесения акта о временном назначении опекуна (попечителя) не будет произведено установление опеки (попечительства) в общем порядке. Если в указанный срок орган опеки и попечительства производит такое назначение, то права и обязанности опекуна (попечителя) считаются возникшими с момента вынесения акта о временном назначении".

Преимущества договорной конструкции опеки перед административно-правовой изложены в работе далее, после освещения содержания обязательства из договора об опеке (попечительстве).

Завершая анализ возникновения правоотношений опеки и попечительства, хотелось бы остановиться и на роли в заключении названного договора воли родителей несовершеннолетнего подопечного. К сожалению, действующее законодательство не предполагает ее учета при назначении ребенку опекуна или попечителя, что, на наш взгляд, необходимо исправить*(334).

Орган опеки и попечительства, совершая действия по устройству нуждающегося в социальной заботе лица, замещает полностью или частично волю последнего. Имея в виду то, что такую же возможность замещать волю несовершеннолетнего лица или воздействовать на ее формирование в соответствии с законом имеют его родители и, более того, эта возможность в первую очередь предоставлена именно им*(335), необходимо закрепить механизмы учета воли родителей в отношении устройства их детей.

Во-первых, опека (попечительство) должна использоваться и как форма устройства ребенка на период отсутствия или болезни его родителей или усыновителей ("краткосрочная опека"). Предположим, мать ребенка уезжает в длительную командировку. Исполняя свои родительские обязанности, она может осуществить временное устройство ребенка в любой форме, в частности, оставив его на попечении няни по договору возмездного оказания услуг или на попечении бабушки или деда (безвозмездном)*(336). Однако эти лица не имеют статуса законных представителей ребенка и не в состоянии защитить его интересы перед третьими лицами при наступлении каких-либо непредвиденных обстоятельств (болезни, травмы ребенка, причинения ребенком вреда и проч.). В необходимых случаях они будут вынуждены обращаться к помощи органа опеки и попечительства.

Интересам ребенка отвечало бы установление опеки (попечительства) над ним на время отсутствия родителей по их просьбе, что вполне соответствует положениям действующего законодательства о случаях, в которых необходимо устройство детей, однако требует указания в законодательстве на возможность определения срока при установлении опеки (попечительства)*(337). По мнению автора, следует включить в Федеральный закон об опеке и попечительстве*(338) положение: "Родители ребенка могут подать совместное заявление в орган опеки и попечительства о назначении их ребенку опекуна (попечителя) на период, когда по уважительным причинам они не смогут исполнять свои родительские обязанности, с указанием кандидатуры опекуна (попечителя). В случае, если ребенок проживает только с одним из родителей, назначение производится по заявлению этого родителя. При назначении указанного родителем (родителями) лица должны быть соблюдены общие требования закона к личности опекуна и попечителя. В постановлении о назначении опекуна (попечителя) должен быть указан срок действия полномочий этого лица".

Во-вторых, в нашем законодательстве отсутствуют положения о праве родителя при жизни определить будущего опекуна (попечителя) ребенка. До 1917 г. в российском праве вообще существовало два способа назначения опекунов и попечителей - по завещанию и по назначению*(339). Возможность в завещании определить опекуна своим детям советским законодательством не предоставлялась. Только по Гражданскому кодексу Белорусской ССР каждый из родителей имел право "в завещании или в особом заявлении указать опекуна или попечителя над личностью или имуществом несовершеннолетних детей в случае смерти"*(340).

Между тем, например, Германское гражданское уложение закрепляет право родителей "назвать опекуна" в завещании (§ 1776)*(341). При этом волеизъявление родителей имеет преимущество перед решением опекунского суда. Последний вправе отказать в назначении опекуном выбранного родителями лицами лишь при условии, что это лицо не отвечает требованиям закона или его назначение будет противоречить интересам подопечного. Сходное правило действует в Венгрии, Италии, Польше, Чехии, Франции*(342).

Нормы отечественного института опеки (попечительства) могли бы содержать положение: "Родитель ребенка вправе назначить на случай своей смерти опекуна или попечителя ребенку, сделав соответствующее распоряжение в заявлении, поданном в орган опеки и попечительства по месту жительства ребенка, или в завещании в соответствии с нормами гражданского законодательства о наследовании. При назначении указанного родителем лица должны быть соблюдены общие требования закона к личности опекуна и попечителя". Такое нововведение потребует и адекватных изменений в нормах наследственного права.

Подобное распоряжение гражданина не относится по своей природе ни к завещательному отказу, ни к завещательному возложению. Это самостоятельное распоряжение, которое может и не предоставлять указанному в нем лицу имущественных прав в связи с исполнением обязанностей по опеке (попечительству) над детьми наследодателя. Некоторая аналогия может быть проведена между назначением опекуна ребенку и назначением душеприказчика. Во всяком случае, выбор этих лиц основан на особом к ним доверии.

Представляется, что часть III ГК РФ могла бы быть дополнена статьей "Завещательное назначение опекуна" следующего содержания:

"1. Завещатель вправе определить лицо или лиц, которые после его смерти имеют преимущественное право на установление опеки или попечительства над его несовершеннолетними детьми. Такие лица могут быть назначены с их согласия опекунами (попечителями) несовершеннолетних детей завещателя при условии соблюдения требований законодательства об установлении опеки (попечительства).

2. Завещатель вправе определить имущество, за счет которого будет осуществляться опека (попечительство) или (и) выплачиваться вознаграждение назначенным опекунам (попечителям). При условии принятия назначенными лицами опеки (попечительства) такое имущество не входит в состав наследства. Право на это имущество переходит к несовершеннолетним детям завещателя, над которыми установлена опека (попечительство).

3. Право быть назначенным опекуном (попечителем) несовершеннолетних детей завещателя не переходит к другим лицам".