§ 2. Предмет, задачи, принципы института опеки и попечительства и его место в отечественной правовой системе

Рассматриваемый институт регулирует отношения по установлению, осуществлению и прекращению опеки или попечительства. Данную группу отношений объединяет их общая цель - осуществление на временной основе индивидуального устройства лица, нуждающегося в получении социальной заботы.

В то же время в круг отношений, являющихся предметом данного института, не могут быть включены все общественные связи по поводу осуществления социальной заботы. С момента выявления лица, нуждающегося в устройстве, осуществляется выбор подходящих для него видов социальной заботы. В этот период компетентные органы должны выявить фактические возможности предоставления ему помощи, а также определить, какая из форм устройства лучше всего отвечает индивидуальным характеристикам гражданина. К сожалению, именно данный этап осуществления социальной заботы наименее урегулирован действующим законодательством - нет четкой системы органов, ответственных за устройство граждан, не определены в достаточной степени их полномочия, недостаточен контроль в этой области. Тем не менее данные отношения (с участием суда, органов опеки и попечительства, органов внутренних дел, других органов государственной власти и местного самоуправления, граждан и организаций) не входят в предмет рассматриваемого института, поскольку их реализация может привести не к установлению опеки (попечительства), а к устройству нуждающегося в социальной заботе лица в иной форме, например, путем его помещения в специальное учреждение.

Непосредственно сами правоотношения опеки и попечительства начинаются с момента, когда произведено установление опеки или попечительства, и заканчиваются с ее прекращением. Однако в предмет института должны входить и некоторые отношения, предшествующие установлению опеки, поскольку в задачи правового регулирования в данном случае входит не только упорядочение возникших отношений, но и обеспечение их возникновения. Таким образом, в предмет института опеки и попечительства входят следующие отношения.

1. Отношения по установлению опеки и попечительства, возникающие с того момента, как в предусмотренном законом порядке для нуждающегося в социальной заботе лица избрана необходимая форма устройства - опека (попечительство).

Прежде всего в этой группе присутствуют предшествующие установлению опеки отношения, которые заключаются в отборе лиц, желающих принять обязанности по опеке (попечительству), и установлении соответствия этих граждан требованиям, предъявляемым законом. На данном этапе правоотношения носят организационный характер. В них участвуют органы опеки и попечительства, иные органы и организации, а также граждане. В содержание правоотношений входят обязанности органа опеки и попечительства по подбору в кратчайшие сроки кандидатуры опекуна или попечителя, а также по проверке обстоятельств, которые могут помешать осуществлению опеки (попечительства) конкретным лицом.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение этих обязанностей органа опеки и попечительства может повлечь для лица, нуждающегося в устройстве, неблагоприятные последствия имущественного или неимущественного характера, что требует возмещения причиненного вреда за счет соответствующей казны. По действующему законодательству вред, причиненный действиями или бездействием органов местного самоуправления, возмещается за счет казны муниципального образования*(537).

Кроме того, в эту группу входят и отношения по непосредственному установлению опеки (попечительства), складывающиеся между органом опеки и попечительства и конкретным лицом, изъявившим желание стать опекуном (попечителем). Как отмечалось, это отношения по поводу заключения соглашения об опеке (попечительстве). Они состоят в обмене сторонами актами волеизъявления, содержащими условия осуществления опеки (попечительства) в будущем.

2. Отношения по осуществлению опеки и попечительства. Данные отношения длятся с момента установления опеки и попечительства до момента ее прекращения. Участниками данных отношений являются органы опеки и попечительства, опекуны (попечители), доверительные управляющие имуществом подопечных, а в отдельных случаях и сами подопечные. Отношения по осуществлению опеки и попечительства - центральные в предмете института, в их рамках непосредственно осуществляется социальная забота.

Законодатель впервые в ГК РФ решил установить специальный способ охраны имущественных прав подопечных - посредством деятельности доверительного управляющего, а не самого опекуна (попечителя), - добавив тем самым в число участников отношений по осуществлению опеки (попечительства) еще один субъект. Доверительный управляющий состоит в самостоятельном договорном обязательстве с муниципальным образованием, от имени которого действует орган опеки и попечительства. Тем не менее цели установления доверительного управления имуществом подопечного близки к целям установления опеки (попечительства), что позволяет включить специальные нормы о доверительном управлении в институт опеки и попечительства. Еще одним аргументом в пользу этого утверждения является то, что возникновение и прекращение договорного обязательства по поводу доверительного управления имуществом подопечного находится в зависимости от существования опеки (попечительства).

Нормы о доверительном управлении не перенесены в институт опеки из положений гл. 53 ГК РФ механически. Доверительное управление имуществом подопечных приспособлено к задачам института, имеет свои особенности, позволяющие определить его как разновидность доверительного управления, обладающую видовыми отличиями.

3. Отношения, связанные с прекращением опеки и попечительства. В целях максимальной охраны интересов подопечного в институте опеки и попечительства должны также присутствовать нормы об основаниях, порядке и последствиях прекращения опеки (попечительства). Поскольку данная форма устройства является временной, необходимо определить те причины, по которым она прекратится. Если они связаны с действиями или бездействием опекуна (попечителя) или органа опеки и попечительства, то необходимо устранить последствия такого поведения. Нормы об ответственности за вред, причиненный подопечному, должны располагаться в рамках рассматриваемого института, поскольку тесно связаны с осуществлением опеки, надлежащим исполнением обязанными лицами и органами возложенных на них обязанностей. Положения закона о прекращении опеки и попечительства, как и об ее установлении, имеют непосредственное значение для осуществления и защиты прав подопечного лица. В круг участников данной группы отношений входят, помимо опекунов (попечителей), органов опеки и попечительства, подопечных, также и другие органы, организации и лица, которым законом предоставлено право осуществлять контроль и надзор за опекой (попечительством) и инициировать ее прекращение в необходимых случаях.

Задачи рассматриваемого института обусловлены назначением опеки (попечительства) как индивидуальной формы устройства граждан. К задачам института опеки и попечительства относятся следующие задачи.

1. Защита прав и интересов граждан, находящихся под опекой и попечительством. Эта задача должна быть признана центральной, основной. Все меры, предпринимаемые как опекунами (попечителями), так и органами опеки и попечительства и другими органами и лицами, должны быть направлены на обеспечение прав и интересов находящегося под опекой (попечительством) гражданина. Этой задачей обусловлено содержание комплекса прав и обязанностей опекунов (попечителей), органов опеки и попечительства, ею предопределены и нормы об ответственности указанных субъектов.

2. Обеспечение установления опеки и попечительства в отношении нуждающихся в этом граждан. Эта задача носит организационный характер и ее выполнение состоит в выявлении нуждающихся в опеке (попечительстве) лиц и поиске граждан, желающих принять над ними опеку (попечительство). Ее осуществление требует усилий органов государственной власти и местного самоуправления, поскольку недостатки в психической деятельности лица или малолетство, как правило, не позволяют ему самому обратиться за помощью и попросить организовать его устройство.

3. Обеспечение достойного уровня жизни граждан, находящихся под опекой или попечительством. Речь идет о мерах, направленных на удовлетворение бытовых потребностей подопечного лица (в жилье, пище, одежде, медицинском уходе и проч.) как основы его нормальной жизнедеятельности. Осуществление этих мер, как отмечалось ранее в работе, должно производиться прежде всего за счет самого подопечного, его "внутреннего ресурса", и лишь затем - за счет третьих лиц или государства (муниципального образования).

4. Обеспечение государственной поддержки граждан, исполняющих обязанности опекунов и попечителей. В особенности актуальна эта задача в настоящий период, когда число лиц, нуждающихся в устройстве, значительно превышает число граждан, имеющих возможность осуществлять социальную заботу. Меры государственной поддержки должны быть разнообразны, а выбор конкретной меры по отношению к тому или иному лицу должен носить индивидуальный характер и зависеть от интересов, которые руководят лицом при осуществлении опеки. Безусловно, при безвозмездном осуществлении опеки (попечительства) в большей степени должны применяться положительные правовые последствия как имущественного, так и неимущественного характера. Такое поощрение может иметь и значение стимула для установления опеки (попечительства).

5. Обеспечение исполнения органами опеки и попечительства возложенных на них функций. Данная задача сейчас стоит перед институтом особенно остро, однако, думается, что она будет актуальной всегда. Ее исполнение состоит в финансовом, кадровом и техническом обеспечении деятельности органов опеки и попечительства. Игнорирование государством этой цели способно почти парализовать исполнение второй и четвертой задачи, что наблюдается в настоящий период.

Рассматриваемый институт не оперирует каким-либо одним специфическим способом правового воздействия. Предписания, дозволения и запреты одновременно присутствуют в нормах института, что обусловлено его особыми задачами. Среди способов правового воздействия появляется, например, договорный. В договоре об опеке (попечительстве) проявляется диспозитивность правового регулирования и инициативность участников отношений.

Так, устройство ребенка может осуществляться на основании договора о создании приемной семьи. В связи с тем, что в принятии ребенка на воспитание со стороны "приемного родителя" должна присутствовать определенная заинтересованность, возникновение данных правоотношений невозможно помимо воли исполняющей стороны. В то же время их прекращение допустимо и помимо его воли, по инициативе органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 152 СК РФ), что вызвано необходимостью обеспечить в первую очередь интересы подопечного лица. Институт опеки и попечительства, таким образом, сочетает императивные и диспозитивные начала, что позволяет ему одновременно учесть интересы подопечных, опекунов (попечителей), государства и общества в целом.

В литературе вопрос об основных началах или принципах института опеки и попечительства по существу не обсуждался. К принципам института, которыми должны быть проникнуты все нормы института, предлагается отнести следующие:

1) свободное принятие опеки (попечительства) и свободный отказ от исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей*(538);

2) подконтрольность деятельности опекунов (попечителей) и органов опеки и попечительства;

3) обеспечение максимальной защиты нарушенных прав и интересов подопечных;

4) государственная поддержка лиц, осуществляющих деятельность по защите прав и законных интересов подопечных, и стимулирование такой деятельности.

Данные принципы со всей очевидностью вытекают из признаков опеки и попечительства как индивидуальной формы устройства граждан, как вида социальной заботы. Их законодательное закрепление будет способствовать систематизации норм института опеки и попечительства, а также повышению его эффективности. Представляется, что перечисленные принципы должны отразиться и на содержании смежных с институтом норм, устанавливающих те или иные последствия назначения опеки или попечительства.

Нетрудно заметить, что принцип государственной поддержки лиц, осуществляющих деятельность по защите прав и законных интересов подопечных, перекликается с соответствующей задачей института опеки и попечительства. Полагаем, что это возможно в силу взаимосвязи и взаимообусловленности задач и принципов правового регулирования.

Правовое регулирование отношений, входящих в предмет института опеки и попечительства, осуществляется в действующем российском законодательстве нормами гражданского, семейного, административного законодательства*(539), а также законодательства об органах местного самоуправления. Какое-либо специальное законодательство об опеке и попечительстве в настоящий момент отсутствует. Прежде всего отметим, что нет специальных международных актов в этой сфере, в которых участвовала бы Российская Федерация. К сожалению, в Европейской конвенции о признании и исполнении решений относительно опеки над детьми и восстановления опеки*(540)  наше государство не участвует.

Основные положения в сфере опеки и попечительства закрепляет ГК РФ, другие правовые акты устанавливают те или иные отдельные положения. Гражданским законодательством (ст. 31-40 ГК РФ) устанавливается понятие опеки и попечительства, основания ее возникновения и прекращения, определяются основные права и обязанности опекунов (попечителей). Поскольку в соответствии со ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, то воздействию норм гражданского права подвергаются лишь отношения опекуна (попечителя) с самим подопечным, а также с теми лицами, которые не обладают по отношению к ним обоим властными полномочиями. К последним, например, относятся контрагенты по сделкам подопечного, но не относятся органы внутренних дел, осуществляющие выдачу документов для выезда ребенка из России. В то же время отношения опекуна (попечителя) с родителями несовершеннолетнего подопечного и иными родственниками по поводу общения с ребенком регулируются также семейным законодательством РФ.

Кроме того, в ГК РФ содержатся и положения, устанавливающие обязанности органов опеки и попечительства (по назначению опекунов и попечителей, надзору за их деятельностью), а также основания отстранения опекунов и попечителей от исполнения их обязанностей. Данные отношения опекунов (попечителей) и органов опеки и попечительства гражданско-правовыми в смысле ст. 2 ГК РФ не являются. Однако в связи с тем, что указанные правила закреплены именно в Гражданском кодексе, они входят в состав гражданского законодательства, структура которого определена в ст. 3 ГК РФ. В литературе неоднократно отмечалось, что в самом гражданском законодательстве присутствуют нормы административно-правовые по природе. Такое присутствие - необходимый элемент полноценного правового регулирования, который оправдан "соображениями юридико-технического характера"*(541).

Права и обязанности опекунов (попечителей) несовершеннолетних лиц, соответствующие целям их воспитания, в соответствии со ст. 31 ГК РФ определяются "законодательством о браке и семье" (семейным законодательством - ст. 3 СК РФ). Это своего рода исключение из общего правила в регулировании опекунских обязанностей, которое вытекает из раздельности гражданского и семейного законодательства и заключается в том, что в последней отрасли конкретизируются воспитательные функции опекунов и попечителей. Иными словами, в нормах семейного законодательства урегулированы только вопросы воспитания подопечного ребенка, а все иные вопросы опеки или попечительства над несовершеннолетними входят в предмет гражданского законодательства. Семейно-правовые нормы об опеке могут быть закреплены и в законодательстве субъектов РФ, при этом из п. 1 ст. 31 ГК РФ следует, что законы субъектов РФ должны содержать только положения о правах и обязанностях опекунов (попечителей) над несовершеннолетними, "соответствующих целям их воспитания".

Правовое положение органа опеки и попечительства в настоящее время определяется законодательством о местном самоуправлении. Данной отрасли законодательства "подведомственны" вопросы создания органов опеки и попечительства; распределения функций защиты различных категорий подопечных между подразделениями органов местного самоуправления; возложения на должностных лиц отдельных обязанностей по контролю за опекой (попечительством) и пр. Соответствующие нормы большей частью расположены в региональном законодательстве, что обусловлено принятой в РФ моделью федерализма (пп."н" п. 1. ст. 72 Конституции РФ).

В то же время содержание института опеки и попечительства не может включать в себя абсолютно все нормы, упоминающие об опеке. Так, например, Н.А. Киреева утверждает, что опека и попечительство как межотраслевой институт - это еще и институт гражданского процессуального права*(542). Такая позиция представляется необоснованной. Тот факт, что опекуны и попечители наделены полномочиями по защите интересов своих подопечных в гражданском процессе, еще не говорит в пользу включения отдельных норм гражданского процессуального законодательства в институт опеки и попечительства. Отрасли и институты законодательства тесно связаны друг с другом в силу органического единства правовой системы, однако их взаимопроникновение тем не менее не стирает между ними границ.

Не следует включать в институт опеки и попечительства также и коллизионные нормы, закрепляющие правила выбора права, применимого к установлению, прекращению и осуществлению опеки и попечительства (ст. 1199 ГК РФ, а также коллизионные нормы дву- и многосторонних соглашений РФ о правовой помощи*(543)). Эти нормы непосредственно отношений опеки не регулируют и входят в систему российского международного частного права.

Порядок участия в соответствующих отношениях опекунов и попечителей предусматривают также нормы уголовно-процессуального законодательства и законодательства о социальном обеспечении, однако от этого институт опеки и попечительства не переходит в сферу других отраслей. Проведенный автором анализ действующего законодательства показал, что в настоящее время с фактом установления опеки или попечительства те или иные правовые последствия связывают 563 федеральных нормативных правовых акта. Большинство из них относится к сфере социального страхования и социального обеспечения (129), законодательства о финансах и кредите (118), другие являются актами жилищного, трудового законодательства, законодательства об охране здоровья населения, об образовании, науке и культуре. В отношении лиц, состоящих под опекой или попечительством, закреплен целый ряд социальных льгот. Правовой статус опекуна, как законного представителя подопечного, отражен в законодательстве об административных правонарушениях, гражданско-процессуальном и уголовно-процессуальном. Тем не менее в содержание института опеки и попечительства входят далеко не все из норм, упоминающих об опеке, а лишь те из них, которые непосредственно "обслуживают" ее осуществление.

В юридической литературе советского и современного периодов вопрос о сущности опеки и попечительства как системы норм детально не исследовался, большинство высказанных суждений не аргументировалось.

В России до 1918 г. все нормы института опеки и попечительства располагались в гражданском законодательстве. Это не вызывало у ученых сомнений в целесообразности, хотя в 1912 г., например, М. Ошанин высказал мнение, что "призрение вообще, и в частности, покинутых детей представляет собою такого рода вопрос, который не может быть отнесен к чьей-либо определенной специальности"*(544).

Позже, как уже указывалось, нормы об опеке меняли свое место. В советской литературе первоначально отмечалась искусственность размещения этих норм в семейном законодательстве, хотя аргументы при этом приводились довольно спорные. Так, А.Г. Гойхбарг считал, что опека отдалилась от семьи и забота о детях перестала быть только семейным делом*(545). При этом помещение правил об опеке в Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве он объяснял "соображениями законодательной техники"*(546). Но со временем принадлежность опеки семейному праву перестала оспариваться. Так, в 1966 г. А.И. Пергамент отмечала распространение "взгляда на опеку как на институт семейного права"*(547). Однако, например, Г.М. Свердлов считал, что "институт опеки и попечительства в целом рассматривается наукой гражданского права (в связи с вопросом о дееспособности физического лица). В семейном же праве вопросы опеки и попечительства рассматриваются лишь в той мере, в какой они касаются детей и семьи"*(548).

Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье, а также КоБС РСФСР 1969 г. сохранили положения об опеке и попечительстве. В ГК РСФСР 1964 г. (в соответствующих положениях о дееспособности граждан и о деликтах) присутствовали лишь несколько отдельных норм об опеке. В науке этого периода не был выработан единый подход к определению места института опеки и попечительства. В.А. Рясенцев полагал, что законодательство об опеке и попечительстве как особая совокупность норм "включает семейно-правовой и гражданско-правовой институты опеки и попечительства"*(549). Таким образом, он допускал одновременное существование двух институтов опеки и попечительства, с чем нельзя согласиться, поскольку и гражданско-правовые, и установленные семейным законодательством обязанности опекунов охвачены общей задачей, общим назначением.

Необходимо отметить непоследовательность позиции Н.М. Ершовой по этому вопросу. Так, в 1971 г. она называла опеку и попечительство самостоятельным институтом советского права*(550), а в 1977 г. предлагала определять его как часть семейного права (его институт), отмечая, что "в гражданском законодательстве нормы об опеке и попечительстве не образуют обособленного автономного раздела, поскольку они входят составным элементом таких институтов гражданского права, как дееспособность, представительство, сделки, возмещение вреда"*(551). В то же время уже в 1984 г. ею высказана мысль о том, что опеку и попечительство следует считать "комплексным разделом семейного и гражданского права"*(552).

Все эти взгляды, разумеется, базировались на ныне утративших силу нормах, поэтому с позиции нового законодательства анализируемые мнения отчетливо представляются ошибочными.

Принятие первой части ГК РФ, в которой содержится десять статей, посвященных установлению, осуществлению и прекращению опеки и попечительства, ознаменовало "уход" института из семейного законодательства. Окончательно это перемещение состоялось со введением в действие СК РФ, гл. 20 которого носит название "Опека и попечительство над детьми", что соответствует п. 1 ст. 31 ГК РФ.

Однако во мнениях современных правоведов по вопросу о месте системы норм об опеке и попечительстве единство не обнаруживается. И.М. Кузнецова называет опеку правовым институтом*(553), А.М. Нечаева, отмечая рассредоточение норм об опеке и попечительстве в гражданском и семейном законодательстве и не находя в этом никакого противоречия, указывает: "ГК рассматривает опеку и попечительство как гражданско-правовой институт, а для СК - это прежде всего форма устройства детей, оставшихся без родительской заботы"*(554). Тем самым А.М. Нечаева, по-видимому, допускает принадлежность норм об опеке и попечительстве одновременно двум отраслям законодательства. Во всяком случае, такая позиция является неопределенной, поскольку допускает совмещение различных понятий.

Действительно, СК РФ рассматривает опеку и попечительство как форму устройства, но нельзя отрицать и того, что соответствующие нормы занимают определенное место в структуре кодекса.

Л.М. Пчелинцева полагает, что институт опеки и попечительства является комплексным, поскольку "основан на нормах не только семейного, но и гражданского права, а также административного права"*(555). Соглашаясь в принципе с оценкой системы норм об опеке как комплексного института, хотелось отметить определенную неточность предложенной Л.М. Пчелинцевой формулировки. Институт не основывается на нормах, а состоит из них, а кроме того, в нем присутствуют нормы разных отраслей законодательства, а не отраслей права.

Современные ученые-цивилисты, рассматривая положения гражданского законодательства об опеке и попечительстве, либо категорически утверждают, что институт опеки и попечительства целиком принадлежит гражданскому праву*(556), либо присоединяются к наиболее распространенному мнению о том, что это институт комплексный*(557).

Интересно, что во французском праве все необходимые нормы об опеке размещены в гражданском кодексе (том 1, гл. 2 X титула Французского гражданского кодекса). Во второй половине XX в. институт опеки во Франции подвергся весьма значительным изменениям - в текст кодекса были внесены существенные поправки и дополнения (законами от 14 декабря 1964 г., 5 июля 1974 г., 11 июля 1975 г., 23 декабря 1985 г., 10 июля 1989 г., 8 января 1993 г.). При этом значительную часть находящихся в настоящее время во Французском гражданском кодексе норм об опеке составляют положения публично-правового характера. Сам кодекс, как известно, весьма значителен по объему и охватывает своим регулированием множество отношений. В Гражданском кодексе Квебека положения об опеке и попечительстве также помещены в книге первой "О лицах". Соответствующие нормы расположены внутри титула четвертого "О дееспособности лиц" - это главы вторая и третья титула ("Об опеке над несовершеннолетним" и "О режимах надзора над совершеннолетним")*(558). Известно, что на структуру и содержание этого кодекса в значительной степени повлияло французское гражданское право. Место института опеки и попечительства в Гражданском кодексе Квебека сходно с тем местом, которое отводит ему Французский гражданский кодекс.

Аналогичным образом решает данный вопрос и Гражданский кодекс Испании 1889 г. Книга первая этого Кодекса "О лицах" регулирует вопросы гражданства, брака и развода, семейных отношений, опеки и попечительства*(559). Сходное расположение норм имеет место и в Гражданском законе Латвийской Республики. Его первая часть носит название "Семейное право", а ее четвертый раздел посвящен целиком опеке и попечительству. Общие положения об опеке и попечительстве помещены в первых разделах Гражданских кодексов Кыргызской Республики, Республики Беларусь, Азербайджанской Республики. Гражданское законодательство этих государств по существу мало отличается от гражданского законодательства РФ.

Пандектные системы также размещают положения об опеке и попечительстве внутри гражданского законодательства, однако относят их к разделу семейных прав. В Японии институт опеки находится в четвертом разделе Гражданского кодекса, посвященном регулированию семейных отношений*(560). В юридической литературе по зарубежному праву опеку и попечительство прямо называют гражданско-правовым институтом, состоящим из "комплекса мер охраны личных и имущественных прав несовершеннолетних"*(561).

Тем не менее институт опеки и попечительства не везде занимает место среди норм гражданского законодательства. Так, в Гражданском кодексе Республики Казахстан положений об опеке и попечительстве нет. Закон Республики Казахстан от 17 декабря 1998 г. "О браке и семье" содержит разд. 4 "Опека и попечительство", который включает соответствующие положения об охране интересов не только несовершеннолетних, но и совершеннолетних подопечных. Таким образом, эта правовая система разграничивает предметы гражданского и семейного законодательства и определяет место института опеки и попечительства в соответствии с прежней традицией советского права*(562).

Оригинальность отечественного института опеки и попечительства состоит в том, что большая часть его норм расположена одновременно в двух отраслях законодательства - гражданском и семейном.

Представляется, что включение всего института опеки и попечительства в семейное законодательство нецелесообразно. Во-первых, это связано с основным назначением опеки (попечительства). Требуется такое устройство гражданина, которое обеспечивает при помощи действий другого физического лица восполнение недостающей дееспособности подопечного, а в необходимых случаях также и защиту иных его интересов. Процесс восполнения заключается в действиях опекуна или попечителя, а также органа опеки и попечительства, направленных на формирование воли подопечного, наиболее отвечающей его интересам, или замену недостатка этой воли. Юридические действия были и остаются наиболее значимыми действиями, совершаемыми опекунами (попечителями) и органами опеки и попечительства в интересах подопечных. На практике ради этих юридических действий, направленных на достижение юридических последствий, и инициируется оформление опеки или попечительства со стороны тех лиц, которые и безо всякого оформления уже давно фактически осуществляют заботу о подопечном. Безусловно, опека и попечительство - это формы устройства лица, но устройство предполагает в первую очередь защиту интересов, представительство. Обязанности опекуна по обеспечению условий жизни подопечного или по воздействию на его личность вторичны. Таким образом, установление опеки и попечительства существенно влияет на осуществление гражданских прав и обязанностей как опекуна (попечителя), так и подопечного, что требует признания данных отношений предметом гражданского законодательства*(563).

Во-вторых, опека, как отмечалось, не должна устанавливаться только со стороны родственников или иных членов семьи, а, напротив, как писал Г.Ф. Шершеневич, со стороны посторонних людей можно ожидать "большее беспристрастие", так как у родственников может присутствовать "эгоистическое сознание наследственных прав на имущество опекаемого"*(564). Правда, в современных условиях подобная проблема актуальна главным образом при осуществлении опеки над недееспособными гражданами, так как несовершеннолетние подопечные сравнительно реже обладают каким-либо имуществом. Таким образом, опека как явление исключительно юридическое, но не биологическое не требует наличия между опекуном (попечителем) и подопечным родственной связи.

В-третьих, по нашему мнению, вследствие установления опеки или попечительства семейных правоотношений не возникает. Как уже говорилось, законодатель может лишь воспользоваться условным термином "член семьи" и приравнять опекунов (попечителей) и их подопечных к членам семьи в определенных случаях и для определенных целей.

По указанным причинам перемещение общих положений, "центра тяжести" института опеки и попечительства в семейное законодательство было бы необоснованным и нарушило бы целостность системы гражданского законодательства.

В то же время гражданско-правовая отраслевая принадлежность основной части норм рассматриваемого института не означает, что опека (попечительство) совпадает с институтом законного представительства. На это обращали внимание Н.М. Ершова*(565), К.И. Скловский. Законное представительство в том смысле, в котором его принято понимать, возникает в том числе у родителей и усыновителей в отношении детей, а потому с отношениями опеки и попечительства не совпадает. К.И. Скловский отмечает, что представительство является одним из средств "реализации прав и обязанностей по опеке, т.е. носит по отношению к опеке подсобный характер"*(566).

Институт опеки и попечительства невозможно определить только как гражданско-правовой институт, поскольку значительную часть его норм составляют (и должны составлять) положения о выявлении лиц, нуждающихся в попечении, установлении опеки и попечительства, контроле за деятельностью опекунов и попечителей. Функции органов государственного управления во всех этих вопросах сводятся к организаторским. Наличие норм административно-правового характера, обеспечивающих эти организаторские функции посредством действий органов опеки и попечительства, не позволяет считать весь институт опеки и попечительства гражданско-правовым.

Отдельные нормы из законодательства о местном самоуправлении, присутствующие в институте опеки и попечительства, не могут "притянуть" данный институт и к муниципальному праву по понятным причинам, основная из которых - назначение института. Поэтому нормы законодательства о местном самоуправлении могут устанавливать лишь порядок создания органов опеки и попечительства, порядок распределения полномочий органов опеки и попечительства между различными органами местного самоуправления, возможность делегирования этих полномочий на постоянной или временной основе другим органам или лицам, а также дополнительные способы и формы контроля за деятельностью органов опеки и попечительства. И, напротив, эти нормы не могут затрагивать вопросы объема полномочий органа опеки и попечительства в отношении опекунов (попечителей) и их подопечных, определять порядок установления и прекращения опеки и попечительства, определять формы контроля органов опеки и попечительства за деятельностью опекунов и попечителей. Такое ограничение вмешательства норм законодательства о местном самоуправлении в правовое регулирование опеки и попечительства также продиктовано задачами института и предметом его регулирования.

Дело в том, что большинство отношений, возникающих в связи с установлением, осуществлением и прекращением опеки и попечительства, складываются с участием физических лиц, и содержание норм, регулирующих данные отношения, значительным образом влияет на правовой статус подопечных. Так, порядок осуществления опекуном полномочий по продаже имущества подопечного, а также правила о выдаче органом опеки и попечительства разрешения на такое отчуждение не являются лишь процедурными вопросами. От того, каким образом осуществляется соответствующая процедура, в немалой степени зависит осуществление права собственности подопечного, права на получение и сбережение его дохода, осуществление других имущественных прав физического лица.

Данное обстоятельство не позволяет причислить опеку и попечительство к публичным институтам законодательства, так как не опека существует для органов государственной власти, а, напротив, соответствующие органы учреждаются в государстве ради организации опеки, о чем свидетельствует история института опеки. Невозможно подвергнуть административно-правовому регулированию те отношения, которые имеют своей целью охрану субъективных гражданских прав одного физического лица посредством деятельности другого физического лица.

Нецелесообразность размещения института опеки и попечительства в публичных отраслях связана и с еще одним важным моментом. Опека и попечительство возникают только при добровольном согласии на то опекуна или попечителя. Иначе и не может быть, иной порядок (принудительное назначение), по нашему мнению, принесет больше вреда, чем пользы делу устройства нуждающихся в попечении лиц. Именно такое добровольное возникновение правоотношений по опеке и попечительству не позволяет считать рассматриваемый институт исключительно административно-правовым по природе.

Итак, определяя место норм об опеке и попечительстве в системе отечественного законодательства, следует признать, что опека и попечительство - это институт законодательства. Это утверждение полностью соответствует изложенной ранее в работе идее о сущности опеки (попечительства) как такой формы осуществления социальной заботы, которая выполняет общегосударственные задачи, вследствие чего должна обеспечиваться деятельностью органов государственной власти, а следовательно, подлежит комплексному правовому регулированию. Тем не менее комплексный характер системы норм об опеке не дает в настоящий момент оснований преувеличивать значение данного института и возводить опеку и попечительство в ранг отраслей законодательства.

┌─────────────────────────────────┬─┬─┬─────────────────────────────────┐

│   Гражданское законодательство  │х│х│     Семейное законодательство   │

├─────────────────────────────────┼─┼─┼─────────────────────────────────┤

│   Законодательство о местном    │х│х│Административное законодательство│

│        самоуправлении           │ │ │                                 │

└─────────────────────────────────┴─┴─┴─────────────────────────────────┘

┌────────────┐

│     Х      │ Институт опеки и попечительства

└────────────┘

Рис. 7. Место института опеки и попечительства в отечественном законодательстве

Таким образом, говоря об опеке и попечительстве как об институте законодательства, имеется в виду система норм разной отраслевой принадлежности, объединенных общими задачами и принципами, регулирующих отношения по установлению, осуществлению и прекращению опеки и попечительства. Такие комплексные институты содержат разнородные нормы, "нормы, отличные по первоначальной юридической дифференциации права и законодательства"*(567).

Значительно сложнее установить место норм об опеке и попечительстве в системе отраслей права. Это связано, во-первых, с несовпадением отраслей права и законодательства в российской правовой системе*(568). Во-вторых, отсутствует единый подход во взглядах современных ученых на соотношение отраслей гражданского и семейного права.

С принятием СК РФ, определившего в ст. 2 предмет семейного законодательства, но главное - установившего в ст. 4 и 5 правила субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным отношениям*(569), казалось бы, дискуссии о самостоятельности семейного права был положен конец. Принадлежность семейного права частноправовой сфере перестала подлежать сомнению для большинства цивилистов*(570). В юридической литературе семейное право начали рассматривать как подотрасль права гражданского*(571). Появились и утверждения о принадлежности гражданскому праву некоторых институтов семейного законодательства, в частности, брачного договора*(572).

Известно, что подавляющее большинство зарубежных правовых систем также не признают за семейным правом качеств самостоятельной отрасли*(573). Л. Жюллио де ла Морандьер, характеризуя предмет и систему частного права Франции, в первую очередь упоминает о регулировании семейных (частных) отношений и лишь потом говорит об отношениях производства и товарообмена*(574).

Между тем в последнее время отечественные ученые вновь возвращаются к спору, уходящему своими корнями в эпоху конца XIX в.*(575)  Особенно четко идею о самостоятельности семейного права проводит А.М. Нечаева, утверждая, что "семейное право отвечает требованиям, предъявляемым к отрасли права как таковой"*(576). Более того, по утверждению Н.Н. Тарусиной, самостоятельность семейного права носит "суверенный" характер*(577). Не вдаваясь в дискуссию по этому вопросу, хотелось бы лишь отметить, что содержание ст. 4 и 5 СК РФ, по-видимому, делает ее дальнейшее продолжение бесплодным. В отечественной правовой науке принято исходить из того, что отрасли права должны обладать "относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования (выделено авт.)"*(578).

Отрицание частноправовой принадлежности семейного права не способствует оптимальному правовому регулированию отношений между членами семьи. И.А. Покровский, отмечая "историческую изменчивость" границ между публичным и частным правом, приводя примеры зачастую абсурдного вмешательства власти в дела семьи и брака, указывал, что "всякое усиление принудительного элемента в семейных отношениях приведет только к их еще большему извращению"*(579).

Единственную проблему в имеющей место дискуссии мы видим в том, что ее участники в понятие "гражданское право" вкладывают различный смысл. Представляется, что сторонники самостоятельности семейного права в большинстве случаев отождествляют гражданское право и гражданское законодательство и, в сущности, опасаются перемещения норм о браке и семье в Гражданский кодекс РФ. Авторы, доказывающие зависимость семейного права, в свою очередь, понимают гражданское право широко, иногда отождествляя гражданское право и частное*(580).

Оставив в стороне терминологию, согласимся с высказыванием М.И. Брагинского о том, что самые разнообразные тенденции "подтверждают стремление к слиянию земельного, семейного и трудового права с правом гражданским и воссозданию единого частного (гражданского) права"*(581). Такое слияние отраслей права не означает слияния отраслей законодательства, которые по-прежнему имеют право на существование и призваны обеспечить специфику правового регулирования тех или иных отношений.

Продолжение дискуссии о самостоятельности семейного права в настоящее время свидетельствует, во-первых, о размытости границ между публичным и частным правом, во-вторых, об отсутствии единого представления о гражданском праве как отрасли, а в-третьих, о необходимости учета специфики отдельных видов общественных отношений (в данном случае семейных), необходимости объективного обособления, выделения соответствующих норм.

На наш взгляд, упомянутая тенденция к слиянию семейного и гражданского права и восстановлению системы частного права позволит примирить указанные противоположные позиции. Обособление отрасли семейного законодательства необходимо для достижения специфических целей правового регулирования, а признание семейного права элементом системы частного права послужит гарантией невмешательства публичной власти в сферу личности.

Такой же подход логично применить и к регулированию отношений по установлению, осуществлению и прекращению опеки или попечительства. Наличие в этих отношениях одновременно начал координации и субординации не позволяет ограничить правовое регулирование опеки (попечительства) исключительно частноправовыми механизмами, которые тем не менее должны занять в этом институте достойное место. Исходя из задач института, его следует считать элементом системы частного права, а точнее - частью раздела о лицах. Однако с учетом присутствия в нем значительного числа публично-правовых по природе норм данный институт следует объективно оформить вовне с помощью принятия комплексного нормативного акта - Федерального закона*(582).

Предложенная в настоящей работе концепция опеки и попечительства как гражданско-правового обязательства учитывает тенденции развития современной правовой системы, а ее принятие позволит окончательно определить место института опеки и попечительства в системе частного права.

Институт опеки и попечительства не может существовать вне частного права, поскольку предназначен для обеспечения защиты и осуществления субъективных прав подопечных лиц посредством применения известных способов - возмещения убытков, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, компенсации морального вреда и других (ст. 12 ГК РФ), направленных на восстановление нарушенного права и отличающихся большей эффективностью по сравнению со способами, используемыми публичным правом. "Включение" этих механизмов зависит от норм публично-правовой принадлежности (например, о компетенции органов опеки и попечительства), которые включаются в институт, не меняя своей правовой природы.