Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

Идеалы хороши не возможностью воплощения, а тем, что организуют и направляют сознание

П. Вайль, А. Генис

Вопросы лекции

16.1. Дискуссия об идеальной правовой системе.

16.2. Возможные модели правового обеспечения экономики.

16.3. Виды национальных правовых систем.

16.4. Англосаксонская модель обеспечения экономики.

16.5. Европейская (романо-германская) модель правового обеспечения экономики.

16.6. Китайская модель обеспечения экономических преобразований.

16.7. Особенности мусульманской правовой системы.

16.8. Шоковая терапия. Модели обеспечения экономических реформ в России и Беларуси.

16.9. Направления совершенствования правового обеспечения экономики.

16.1. В настоящее время в теории права острый характер приобрела дискуссия о существовании идеальной правовой системы и ее практической значимости. Одно из ведущих мест в полемике принадлежит сторонникам либертарно-юридической теории, разработанной академиком Российской академии наук В.С. Нерсесянцем1. Он различает понятие «права» как некой идеальной субстанции, под которой понимается «нечто объективное, не зависящее от воли, усмотрения и произвола законоустанавливающей (государственной) власти», и «закона», т.е. реальной правовой системы2. Здесь право первично, оно основано на объективных закономерностях и «определяет смысл, содержание, характер и цели официального законо-дательства»3.

1 Имеются в виду две его работы: «Право и закон». – М.: ИГП РА Н , 1983 и «Общая теория права и государства»: Учебник для юридических вузов и факультетов. – М.: НОРМА–ИНФРА-М, 1999.

2 Нерсесянц В.С. Общая теория... – С. 28.

3 Нерсесянц В.С. Право и закон. – С. 361–362.

362

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

Критики данной позиции, придерживаясь ленинского лозунга: «право – ничто без аппарата принуждения», утверждают, что идеальной правовой системы не существует, право и закон неразрывны, а та часть права, которая находится за пределами закона, утрачивает общеобязательный характер1.

Последняя позиция основана на общепринятом понимании термина «эффективность права», когда экономическая и правовая эффективность рассматриваются в органическом единстве. Но такая постановка вопроса была бы справедливой, если бы о данной проблеме спорили экономисты, поскольку успех экономических реформ непосредственно зависит от правового обеспечения. Тем не менее, возникают вопросы: почему, например, в Саудовской Аравии, где доходы на душу населения являются самыми высокими в мире, а правовой режим, по оценкам специалистов Организации Объединенных Наций, является одним из самых тираничных в мире. С другой стороны, известная экономически сложная ситуация в Ираке при режиме С. Хусейна была следствием не низкой эффективности экономики и тем более не низкой эффективности экономического права, а следствием сугубо политических причин, – экономической блокады страны.

Отделение правовой эффективности от экономической эффективности позволяет приблизиться к позиции либертарно-юридичес-кой теории, поскольку идеальная правовая система вовсе не указывает на то, что идеальной является экономическая система. Здесь еще раз необходимо напомнить тезис о том, что эффективное экономическое (хозяйственное) право только создает условия для экономического развития, а не подменяет собственно экономику, но с другой стороны, неэффективная правовая система мешает экономике, не позволяет ей развиваться. Идеальная правовая система подобна хорошей дороге, по которой движется транспорт – экономика. Соответственно экономике уровня «велосипед» сложно конкурировать с экономикой уровня «Мерседес» на отличной трассе (эффективной правовой системе). Другое дело – отвратительная дорога (неэффективное право), которая мешает не только слабой, но и сильной экономике.

В силу того, что развитие международного права движется в сторону признания единых юридических принципов, право пред-

1 Мартышин О.В. О «либертарно-юридической теории права и государства» // Государство и право. – 2002. – № 10. – С. 12.

363

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

полагает постепенное движение к своему эталону – к созданию идеальной правовой системы.

Допустим, что существует правовая система, в которой каждый возможный юридически значимый образец позитивного поведения получает правовую регламентацию на уровне регулятивного законодательства при одновременном невмешательстве в него охранительного законодательства, а всевозможные проявления негативного поведения сдерживаются и подавляются охранительными нормами законодательства, т.е. общая эффективность правового регулирования максимальна (выражаясь языком математики – равна единице). Такая идеальная правовая система будет выступать некоторым теоретическим идеалом, эталоном правового обеспечения экономики. Это абсолютно гармоничная система, в которой права и свободы закреплены охранительными нормами права. Соответственно противоположностью ей выступает определенная правовая (точнее: неправовая) система, эффективность которой минимальна (равна нулю). Это абсолютная неправовая система.

Разместим данные теоретические системы как крайние позиции на шкале эффективностей национальных правовых систем (см. рис. 16.1). Между ними располагаются национальные правовые системы в порядке их предполагаемой степени эффективности.

Существующие национальные системы права имеют свою объективную черту – тот теоретический предел, на который национальная правовая система запрограммирована; это предельная эффективность национальной правовой системы, которая проявляется только при достаточно длительном развитии правовой системы вместе с государством. Реальная же правовая система к своей предельной эффективности только стремится, что особенно проявляется в переходный период для экономического права государства.

Рис. 16.1. Шкала эффективностей национальных правовых систем

364

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

Тем не менее, теоретический межотраслевой анализ направлений развития законодательства позволяет примерно соотнести потенциальные возможности национальной правовой системы и идеальную правовую систему, что представлено на приведенном рисунке. Но прежде чем расставить национальные правовые системы на шкале эффективностей, необходимо рассмотреть теоретические возможности каждой из них.

В научной литературе справедливо отмечается, что «переход от государственной планово-административной экономики к рыночной, кардинальные изменения общественного и экономического строя ... обусловили переход к частноправовым началам в законодательстве,... принципиально изменилась регламентация отношений собственно-сти»1. Однако данные обстоятельства позволили ряду ученых, прежде всего экономического направления, перейти от одной крайности – абсолютизации государственного управления – к другой – абсолютизации всемогущества рыночных саморегуляторов, что просматривается как в работах ученых-экономистов2, так и в экономических программах3.

Такой взгляд был поддержан и рядом ученых-юристов, прежде всего, представителями цивилистики. В частности, существует подход, согласно которому «прежде, чем вновь допустить достаточно активное вмешательство государства..., необходимо, чтобы оно (частное право. – Авт.) у нас стало восприниматься в качестве аксио-мы»4. «По-видимому, это соответствует специфике переходной ситуации в России. Провозглашение государственного регулирования экономики и ограничений прав собственности у нас могло бы быть воспринято как бюрократическим чиновничеством, так и еще не вполне уверенными в прочности своего положения частными собственниками как восстановление давно им знакомых авторитарных порядков, как освящение государственного и ведомственного про-

1  Плиев Э.Г. Отдельные проблемы гражданско-правового регулирования предпринимательства в России: Учебное пособие. – М.: Юристъ, 1998. – С. 7.

2 Гайдар Е.Т. Государство и эволюция. – М.: Евразия, 1995; Серова Е.В. Аграрная экономика: Учебник для студентов экономических вузов, факультетов, специальностей. – М.: ГУВШЭ, 1999. – С. 405–414.

3 Какая стратегия лучше? // Российская Федерация сегодня. – 2001. – 9. – № 9. – С. 24.

4 Суханов Е.А. Современная кодификация гражданского законодательства в России // Вест. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. – 1995. – № 3– С. 5.

365

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

извола, новое подавление экономических прав и свобод личности, как зеленый свет для коррупции»1.

Тем не менее, с позиции анализа негативного поведения, данный подход может рассматриваться не иначе, как «не мешайте людям беспредельничать», а потом будем думать как их отучить от пагубных привычек.

В экономической науке достаточно часто отвергается сама возможность экономических реформ (директивно-административной экономики в рыночную), кроме как путем проведения «шоковой те-рапии»2, которая, с позиции управленческих наук, означает практически полный отказ от государственного управления экономикой, а эволюционный опыт Китая считается артефактом. Более того, по мнению отдельных ученых, Китаю еще придется столкнуться в будущем с теми же проблемами, что и России3. Существуют, конечно же, и противоположные взгляды на китайскую реформу, но их явно меньшинство, поскольку экономические доводы в чистом виде, по-видимому, малоубедительны4.

Тем не менее, необходимо различать экономическую и правовую реформы. Экономическая реформа, в общем случае, отвечает на вопрос: какая часть экономики и в каком количестве относится к государственному сектору, а какая часть – к частному сектору? Реформа же экономического права сводится к приведению правового регулирования обоих секторов к определенной юридической логике. Иными словами, для правовой реформы безразличен вопрос: какая часть экономики будет в государственном секторе экономики, а какая – в частном? На него должны ответить политики и экономисты, а юристы должны создать нормальные правовые условия для обоих секторов экономики.

По нашему мнению, основной причиной низкой эффективности экономических реформ является попытка правового регулирования государственного сектора по правилам, для него не приемлемым, – на основе рыночных правовых конструкций. Именно этим и

1  Постатейный комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. Кудрявцева Ю.В. – М.: Фонд «Правовая культура». – Коммент. к ст. 35.

2 Кудров В.М. Выход один: возвращаться к радикальной реформе // Вопросы экономики. – 1994. – № 5.

3 Курс переходной экономики: Учебник для вузов / Под ред. акад. Л.И. Абалкина. – М.: ЗАО «Финстатинформ», 1997. – С. 93–94.

4  Становление рыночной экономики в странах Восточной Европы. – М.: Наука, 1994. – С. 7.

366

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

обусловлен катастрофический спад в экономике стран бывшего СССР в период преобразований. Что касается частного сектора, то и для него ни в России, ни в Беларуси эффективная правовая система не создана, это является мощной преградой для дальнейшего проведения экономических реформ, поскольку правовая эффективность является составной частью экономической эффективности народного хозяйства, но не наоборот. Иными словами, не должно быть принципиального отличия экономического права в странах Западной Европы, Беларуси, России или Китая, поскольку во всех случаях речь идет о континентальной правовой системе, где предельная эффективность национальных правовых систем примерно одинакова. Вопрос только в том, насколько близка та или иная система экономического права к предельной эффективности.

С другой стороны, более высокой, по нашему мнению, предельной правовой эффективностью экономического права обладают страны англо-саксонской правовой системы. Наконец, самой низкоэффективной из классических правовых систем является религиозная (мусульманская) правовая система.

Попытаемся логически обосновать приведенные утверждения.

16.2. Макроправовая теория правовых конструкций позволяет определить предельную эффективность национальной правовой системы, оценив ее по отношении к идеальной правовой системе. При этом следует иметь в виду, что предельная эффективность – это тот теоретический идеал, за пределы которого в рамках национального права выйти невозможно.

На теоретическом уровне можно оценить, насколько национальная правовая система близко подходит к идеальной правовой системе, т.е. каковы теоретические возможности национального экономического права.

Теоретически на макроуровне существуют четыре основные направления построения экономического законодательства.

1. Административная экономико-правовая система, в основе которой административный правовой режим, в теории права именуемый также разрешительным правовым режимом или разрешительным порядком правового регулирования1, разрешительным типом правового регулирования2, а в экономике – директивной, ко-

1 Алексеев С.С. Теория права. – Харьков: БЕК, 1994. – С. 169.

2 Спиридонов Л.И. Теория государства и права. – М.: Гардарика, 1996. – С. 212.

367

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

мандной, плановой централизованной экономикой1. Необходимо подчеркнуть, что правовой режим отвечает на вопрос: каким образом строится регулятивное законодательство?

Административный правовой режим строится на основе принципа: «все, что законодательством не разрешено, то участнику экономических отношений запрещено». Исходная административная правовая конструкция в чистом виде должна применяется для описания компетенции органов власти ( чиновников). В отношении собственника она должна применяться лишь в случае, когда речь идет об имуществе, особо ограниченном в обороте, т.е. свободное обращение которого может повлечь ущерб государственным и общественным интересам.

Применительно к отношениям собственности в части полномочий представителя собственника административная правовая конструкция является нормой, но имеет несколько отличный принцип формирования: «все, что законодательством и собственником представителю не разрешено, то ему (представителю собственника) запрещено». Соответственно указанная правовая конструкция должна быть базовой для отношений государственной собственности там, где реальный собственник (физическое лицо) отсутствует.

На практике исходная административная правовая система получила распространение в государствах социалистического лагеря, в том числе в бывшем СССР, где экономика базировалась на основе государственного сектора и строилась на основе ленинского принципа: «вся страна – один завод». В наиболее негативно выраженной форме административная правовая конструкция получила распространение в классической мусульманской правовой системе, прежде всего в странах, придерживающихся фундаментальных основ ислама, где под административные правовые конструкции подпадают сугубо моральные (в том числе религиозные) отношения, которые с позиции правовой логики относятся к юридически нейтральному поведению.

Каковы же теоретические возможности административной экономико-правовой системы, которая базируется на основе административных правовых конструкций, как для собственника, так и для представителя собственника?

1 Львов Ю.А. Основы экономики и организации бизнеса. – СПб.: Формика, 1992. – С. 6.

368

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

– Административная правовая система предполагает простую схему сдерживания и подавления негативного поведения, основанную на общих охранительных нормах, реализующих основную часть административного принципа: «все запрещено», и простую схему регулирования позитивного поведения, основанную на предложениях участникам экономических отношений, в том числе хозяйствующим субъектам, моделей конкретного экономического поведения, чем реализуется вторая часть административного принципа: «кроме того, что разрешено».

– Административная система обладает хорошей прозрачностью с точки зрения контроля за поведением участника экономических отношений.

– Однако в случае, когда участникам отношений необходимо предоставлять элементы рыночных свобод, используя административные правовые конструкции, процесс регулирования позитивного поведения значительно усложняется и превращается в объемные инструкции.

– Большим недостатком административной системы является полный запрет на юридически нейтральное поведение, которое подавляется на основе общего запрета.

– Отсутствие альтернативы поведения сковывает экономическую инициативу участника экономических отношений, а соответственно и экономический интерес.

– Для административной правовой системы характерно, что права и обязанности следуют впереди экономического интереса. Тем не менее, в правах и обязанностях экономический интерес должен учитываться. Однако права и обязанности в административной системе достаточно инерционны, соответственно они часто не только не отражают оптимальное экономическое поведение, но и вовсе расходятся с интересом, т.е. снижают экономическую эффективность поведения.

Таким образом, критерий правовой эффективности исходной административной правовой системы в части обеспечения позитивного поведения имеет естественный предел эффективности. Вместе с тем, критерий сдерживания и подавления негативного поведения может достигать наивысшего предела.

Что касается идеальной административной правовой системы, то она обладает только одним недостатком, – запретом на юридически нейтральное поведение, которое подавляется административно-правовым режимом: «все, что не разрешено, то запрещено». Этот

369

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

момент не позволяет системе достичь высшего предела правовой эффективности.

2. Рыночная экономико-правовая система, в основе которой рыночный правовой режим, в теории права именуемый также «общедозволительным правовым режимом» или « общедозволительным порядком правового регулирования»1, «общедозволительным типом правового регулирования»2, а в экономике – «классической рыночной экономикой»3.

В настоящее время на макроуровне данная правовая конструкция получила наибольшее распространение в англосаксонской правовой системе.

В отличие от приведенной выше административной системы, рыночная правовая система построена на принципе: «все, что законом не запрещено, то разрешено». Для представительских отношений данный принцип дополняется и принимает вид: «все, что законом или собственником не запрещено, то разрешено».

Остановимся на теоретических возможностях рыночной экономико-правовой системы, базирующейся на основе рыночных правовых конструкций.

– Рыночная правовая система предполагает достаточно простую схему регулирования позитивного поведения по рыночному принципу «все разрешено», с достаточно сложной (громоздкой) системой сдерживания и подавления негативного поведения в виде сборника, где должны быть избирательно отражены модели негативного поведения, запрещенные государством, подобно «Всеанглийским судебным отчетам»4, включающим более десятка томов.

Однако когда речь касается правового регулирования относительных экономических отношений, практически невозможно создать эффективную систему сдерживания и подавления негативного поведения, вначале не описав все возможные модели разрешенного позитивного поведения, поскольку они выступают исходным звеном, по которому определяется негативное поведение по степени отклонения от позитивного эталона.

1 Алексеев С.С. Теория права. – Харьков: БЕК, 1994. – С. 169.

2 Спиридонов Л.И. Теория государства и права. – М.: Гардарика, 1996. – С. 212.

3 Львов Ю.А. Основы экономики и организации бизнеса. – СПб.: Формика, 1992. – С. 6.

4  Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. – М.: Проспект, 2001. – С. 385.

370

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

– Сопутствующее негативное поведение автоматически ( на уровне процессов экономической саморегуляции) в значительной степени сдерживается чувством собственности, поскольку собственник не заинтересован действовать во вред себе.

– Рыночная правовая система не влияет на юридически нейтральное поведение, что позволяет максимизировать критерий обеспечения позитивного поведения.

– Данная система не сковывает экономическую инициативу участников экономических отношений, включая инициативу хозяйствующих субъектов.

– Рыночная правовая система обладает низкой прозрачностью для контролирующих органов, что усложняет реализацию охранительных норм, сдерживающих и подавляющих негативное поведение.

– Экономический интерес здесь первичен по отношению к дис-позитивным правам и обязанностям, т.е. выбор последних зависит от экономического интереса.

– Наличие рыночных прав и свобод по поводу одного и того же имущества потенциально порождает конфликт интересов между участниками экономических отношений.

Очевидно, что критерий правовой эффективности исходной рыночной правовой системы ограничивается возможностями системы сдерживания и подавления негативного поведения, которое значительно возрастает при отсутствии чувства собственности, что характерно для представительских отношений. В последнем случае эффективно сдерживать и подавлять негативное поведение представителя собственника крайне затруднительно.

Что касается идеальной рыночной правовой системы, то она может достигать максимальной эффективности, поскольку нет теоретических препятствий к ее реализации, – вопрос только в том, насколько такая правовая система будет сложна?

3. С целью приспособления административной правовой системы к рыночным реалиям, ей придаются элементы освобождения, т.е. предоставляются отдельные рыночные права и свободы. Такое макроправовое формирование именуется освобожденной административной правовой системой. Если же освобождение предоставляется государством, то оно именуется «разгосударствлением», – соответственно следует вести речь о разгосударствленной административной правовой системе.

Термин «разгосударствление» означает «передачу от государства физическим и юридическим лицам частично либо полностью

371

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

функций непосредственного управления хозяйствующими субъек-тами»1, что говорит о предоставлении рыночных прав и свобод. Однако при неправильном построении освобожденная административная правовая система грозит разрушением исходной административной правовой системы, т.е. устраняет государство от процессов влияния на экономические отношения и на свое имущество.

Идеальная разгосударствленная правовая система предполагает предоставление рыночных прав и свобод в той степени, в которой они прозрачны и контролируемы. Иными словами, контроль над предоставляемым общим разрешением должен заменять собой линейные предписания и разрешения, которые формируются на основе общего запрета. В противном случае имеет место нарушение правил корректного построения правовых конструкций на макроуровне.

Почему же нельзя перейти границу контроля? Да потому, что рыночные права и свободы предоставляются несобственнику, т.е. лицу, которое не связано чувством собственности с управляемым имуществом. Следовательно, механизм контроля является тем критерием, от которого зависит степень освобождения от административного регулирования, – чем эффективнее данный механизм, тем шире рыночные права участника экономических отношений.

Соответственно к тем рыночным правам и свободам, которые налагаются на административное основание (общий запрет), применяются общие правила формирования рыночной правовой конструкции, на остальную часть – правила формирования административных правовых конструкций.

В общем случае, идеальная разгосударствленная (освобожденная) административная правовая система позволяет значительно повысить эффективность административной правовой системы. С другой стороны, научно необоснованный подход приводит к разрушению административной правовой системы, без замены ее новой, результатом чего является резкое снижение эффективности правового регулирования экономических отношений.

1 См., например, Закон Республики Беларусь от 19 января 1993 «О разгосударствлении и приватизации государственной собственности в Республике Беларусь» // Ведомости Верхов. Совета Республики Беларусь. – 1993. – № 7. – Ст. 41; Чигир В.Ф. Разгосударствление и приватизация государственной собственности // Вест. молодеж. науч. об-ва. – 2002. – № 1. – С. 78–95.

372

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

Примером достаточно эффективного использования разгосударствленной административной правовой системы, по нашему мнению, является китайская модель правового регулирования государственного сектора экономики.

4. Для повышения эффективности рыночной правовой системы к ней могут применяться элементы администрирования, тогда следует говорить об администрированной рыночной правовой системе. Если они исходят от государства, то речь идет об огосударствлении и соответственно об огосударствленной рыночной правовой системе.

Следует различать два направления огосударствления: во-первых, наложение на отдельные отношения административных правовых конструкций, включая установление административных границ, во-вторых, повышение контрольных функций. В последнем случае данная система сближается с разгосударствленной административной правовой системой.

Однако злоупотребление процессом администрирования (огосударствления) приводит к подавлению рыночных свобод и создания надстроечного правового регулирования, когда формально участник экономических отношений имеет рыночные свободы, а реально процессы администрирования фактически вводят его в схему административного правового регулирования.

Возникает вопрос, зачем рыночную правовую конструкцию администрировать, если – теоретически – ее правовая эффективность может быть максимальной? Дело в том, что рыночная правовая конструкция обладает низкой возможностью реализации, т.е. сложностью доказывания наличия факта негативного поведения, что создает пробелы применения материальных норм права. Второе направление администрирования – уменьшение возможности для злоупотреблений, исходящих от руководителя юридического лица. Такое администрирование широко применяется, в частности, в немецком акционерном законодательстве.

Когда рассмотрены все возможные, научно обоснованные правовые системы, возникает вопрос: могут ли на макроуровне сочетаться рыночные и административные правовые системы? Ответ положительный, поскольку применение той или иной правовой системы целиком зависит от того, какие исходные отношения подлежат правовому воздействию. На уровне функционально завершенного микроинститута смешение правовых конструкций вне указанных рамок не допускается, поскольку правила формирования

373

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

правовых конструкций относятся только к микроинститутам правового регулирования экономических отношений. Что же касается экономико-правовой системы, то это сводное понятие и его характеристика зависит от того, какие, административные или рыночные, микроинституты составляют его основу.

Продолжая данные рассуждения, для полноты картины разнообразия правового регулирования экономических отношений на макроуровне, необходимо сказать о смешанной правовой системе, когда административная и рыночные правовые системы разумно сочетаются. Здесь речь не идет о том, что применяются какие-то новые правовые конструкции, а лишь о том, что различные области экономических отношений регулируются различными правовыми системами. Это касается различий в правовом регулировании государственного и частного секторов экономик, где регулирование первого предполагает регулирование на основе административного правового режима, а регулирование второго – на основе рыночного правового режима.

Если же смешивать правовые системы в основе, то это приводит либо к подавлению исходной рыночной правовой системы, либо к разрушению исходной административной правовой системы.

16.3. На фоне возможных теоретических моделей экономико-правовых систем рассмотрим ведущие системы правового обеспечения экономики, которые сложились в мировой экономике.

В настоящее время в теории права выделяются три главных вида национальных правовых систем, которые трансформируются в национальную систему экономического (хозяйственного) права:

– англосаксонская правовая система;

– романо-германская правовая система;

– мусульманская религиозная правовая система1.

Отдельные авторы выделяют в качестве самостоятельной правовой системы социалистическую правовую систему2.

Тем не менее, представляет большой интерес разобраться в вопросе, как осуществляется, прежде всего, материально-правовое регулирование экономических отношений в различных правовых системах?

16.4. Англосаксонская правовая система ( система общего права) является наиболее удачным воплощением рыночного правового

1  Теория государства и права: Курс лекций / Под ред Н.И.Матузова и А.В.Малько. – М.: Юристъ, 1997. – С. 175.

2 Давид Р. Основные правовые системы современности. – М., 1988. – С. 43–44.

374

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

режима, построенного на принципе: «все, что законодательством (судебными прецедентами и «правом справедливости») не запрещено, то разрешено».

В данной правовой системе образец особо вредного для общества негативного поведения, не отраженный в системе судебных прецедентов (имеет место пробел материального права), рассматривается высшей судебной инстанцией на основе «права справедливости» и отражается в судебном решении. Это решение публикуется в системе « судебных отчетов»1, которые дополняют сборник судебных прецедентов, сведенных в многотомные издания.

Приведем пример действия «права справедливости» применительно к США, где также действует англосаксонская правовая модель. В одной из серий американского телесериала о деятельности правоохранительной системы «Закон и порядок» русская женщина, переехавшая в США, продавала своего вынашиваемого ребенка одновременно нескольким американским семьям, которые не могли иметь детей по различным причинам. В дальнейшем, она начинала требовать с них дополнительных выплат на лечение выдуманных заболеваний и т.п. При этом постепенно она «раскручивала» своих клиентов до максимума (особенно к моменту рождения), переходя предел материальных возможностей американских семей, а потом указывала на нарушение ими договора, поскольку те не обеспечивали ее материальных требований, которые, по-видимому, в договоре были определены недостаточно конкретно. В итоге она перепродала ребенка в семью, которая предложила наибольшую сумму, расторгнув договор с остальными семьями из-за невыполнения ими условий контракта. В приведенном примере мошенница, руководствуясь российским пониманием права, обнаружила пробел охранительного законодательства в американских уголовных прецедентах и пыталась, тем самым, уйти от ответственности. Однако прокурор, обнаружив пробел законодательства, передал дело на рассмотрение его по праву справедливости в Верховный суд одного из штатов США.

В приведенном примере правосудие осуществляется на основе Поправки IX (Билля о правах) к Конституции США о недопустимости использования своих свобод в ущерб правам других лиц2, дей-

1  Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. – М.: Проспект, 2001. – С. 385.

2 Конституция США. Билль о правах, Поправка IX // Конституции зарубежных государств: Учебное пособие / Сост. проф. В.В.Макланов. – 2-е изд., исправ. и доп. – М.: БЕК. – С. 32.

375

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

ствуя по «праву справедливости», закрепленному в Конституции США1, что означает возможность пополнения списка судебных прецедентов новым составом преступления.

Англосаксонская правовая система обладает рядом существенных достоинств:

– все явления негативного поведения достаточно детально, «хирургически» подавляются материальным законодательством, формируемым судами. Соответственно, не возникает проблем с описанием тех или иных составов преступлений, так как судебные прецеденты обладают высокой избирательностью в регулировании общественных отношений, что в наибольшей степени соответствует научному положению о том, что конкретизация норм права по возможности должна быть максимальной, чтобы свести к минимуму возможный «произвол администрации»2;

– в ней, по сути, нет пробелов материального охранительного права, поскольку их формальное наличие устраняется «правом справедливости»;

– система сдерживания и подавления негативного поведения формируется с профессиональной точки зрения наиболее компетентным и независимым органом – системой высших судов;

– данная правовая система в силу принципов формирования обладает наивысшей предельной эффективностью, которая наиболее близко подвигает ее к идеальной правовой системе ( см. рис. 16.1). Здесь на уровне материального законодательства наиболее полно обеспечивается рыночный принцип правового регулирования экономических отношений: «все, что законодательством не запрещено, то разрешено»;

– эта система является наиболее независимой от экономической политики, т.е. способна с нуля, на основе «права справедливости», автоматически выстроиться заново, даже если изначально все прецеденты «уничтожить». Этим и объясняется тот факт, что у американских и английских экономистов «не болит голова» об экономическом праве, поскольку они абсолютно уверены, что их правовая система очень быстро отсечет все негативное поведение, которое

1 Конституция США. Ст. 3, раздел 2 // Конституции зарубежных государств: Учебное пособие / Сост. проф. В.В. Макланов. – 2-е изд., исправ. и доп. – М.: БЕК. – С. 26.

2 Марченко М.Н. Указ. работа. – С. 372.

376

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

будет сопровождать любую экономическую реформу, обеспечив, тем самым, правовое сопровождение позитивного поведения.

В.С.Нерсесянц относит страны, базирующиеся на системе общего права (англосаксонская система права: Великобритания, США, Канада, Новая Зеландия и пр.), к государствам с наиболее высоким уровнем правовой развитости1.

В качестве недостатков приведенной правовой системы отмечаются, во-первых, сложность систематизации и унификации данной системы права, во-вторых, резкое возрастание судебных прецедентов для представительских отношений, прежде всего, для отношений государственной собственности. По-видимому, это одна из причин того, что для стран с прецедентной правовой системой характерно незначительное присутствие государственного сектора экономики. Тем не менее, эффективное правовое регулирование государственного сектора для англосаксонской правовой системы – задача сложная, но решаемая. Например, в Англии пороховые заводы и королевские доки являются казенными предприятиями и входят в систему государственного бюджета2.

Таким образом, система судебных прецедентов позволяет оптимально состыковываться частным и публичным институтам права (прежде всего, на фоне рыночного законодательства), что указывает на высокую степень гармонизации законодательства в приведенной правовой системе.

16.5. Романо-германская (континентальная) правовая система значительно отличается от англосаксонской по степени обобщенности, что относится, прежде всего, к охранительному законодательству, сдерживающему и подавляющему негативное поведение. Указанное сказывается на формировании правовых конструкций.

В регулировании экономического поведения континентальная правовая система наибольшим образом подходит для формирования административных правовых конструкций, действующих на основе принципа: «все, что не разрешено законом, то запрещено». Здесь негативное поведение сдерживается и подавляется посредством общих запретов, сведенных в уголовных кодексах и административном охранительном законодательстве.

1 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов. – М.: НОРМА–ИНФРА-М, 1999. – С. 454.

2 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А.Васильев. – Изд. 3-е, перераб. и доп. – М.: Международные отношения, 1993. – С. 176.

377

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

Однако при использовании рыночного правового режима континентальная система права столкнулась с серьезнейшей проблемой – сложностью в ограждении позитивного экономического поведения от сопутствующего негативного поведения, поскольку охранительные нормы в силу низкой избирательности, распространили свое действие не только на негативное, но и на часть области позитивного поведения. В первую очередь это коснулось правовой регламентации статуса руководителя юридического лица, который, будучи не связанным чувством собственности, способен действовать в ущерб имуществу юридического лица, не подпадая под действие охранительного законодательства.

Фактически речь идет об отсутствии согласования норм частного и публичного права. Каким же образом европейские страны нашли выход из создавшейся ситуации?

Как уже отмечалось, существует только два пути гармонизации частного и публичного законодательства: либо детализация норм охранительного законодательства (по данному пути пошла англо-саксонская система права), либо частичные ограничения прав и свобод с целью их подгонки под существующую охранительную правовую систему – последний путь администрирования (огосударствления). Причем нет необходимости это делать для всех участников экономических отношений.

Например, собственника (учредителя юридического лица) от действий во вред имуществу сдерживает чувство собственности, поэтому нет необходимости в создании соответствующих охранительных норм. Другое дело – правовое регулирование представительских отношений, а равно государственного сектора экономики.

Европейское законодательство пошло именно по пути администрирования (включая огосударствление) рыночных правовых конструкций, путем усиления механизма контроля, создавая, тем самым, для руководителя юридического лица администрированные рыночные правовые конструкции.

Например, по Акционерному закону Германии, создание наблюдательного совета является обязательным. В его компетенцию, в частности, входит контроль за деятельностью правления, назначение и отзыв членов правления1. При этом «бремя доказательства

1 Зайберт У. Законодательство ФРГ об обществах, основанных на объединении капиталов (акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью). Основы немецкого торгового и хозяйственного права. – М.: БЕК, 1995. – С. 41.

378

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

проявления надлежащей заботливости возложено на членов правления (руководителя. – Авт.)»1. В том случае, когда у наблюдательного совета возникли сомнения по поводу целесообразности определенной сделки, совет вправе заслушать отчет руководителя коммерческой организации о его действиях. Если же последний не обосновал (а бремя доказывания на нем) необходимость заключения данной сделки для организации, то он может быть отстранен от должности наблюдательным советом. Необходимо отметить и тот факт, что по германскому законодательству в наблюдательный совет в обязательном порядке включаются представители рабочего кол-лектива2.

В приведенном примере администрирующим инструментом выступает наблюдательный совет, контрольные возможности которого не позволяют негативному поведению руководителя юридического лица бесконтрольно развиваться.

Несмотря на то, что, например, в Законе Франции «О торговых товариществах»3 бремя доказывания причиненного ущерба возложено на учредителей и наблюдательный совет, непредставление информации о своей деятельности, а равно предоставление искаженной информации преследуется в уголовном порядке4, что значительно упрощает процесс сбора доказательств для участников общества.

Необходимо также отметить жесткие требования западного законодательства к декларированию доходов руководителей юридических лиц и государственных служащих, включая требования по контролю за соответствием доходов расходам.

Что касается государственного сектора экономики, то его правовое регулирование можно разделить на два режима:

– во-первых, административный правовой режим с отдельными элементами разгосударствления (в различной степени), занимающий в экономической системе стран запада значительное место, представлен казенными предприятиями. Например, во Франции –

1 Имеется в виду § 93 Закона об акционерных обществах ФРГ. См. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А.Васильев. – С. 157.

2 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А.Васильев. – С. 158–159.

3 Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью // Сборник зарубежного законодательства. – М.: БЕК, 1995. – С. 119, 120, 128.

4 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А.Васильев. – С. 149, 157.

379

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

это пороховые заводы, гобеленовые мастерские, почта, телеграф и телефон, полиграфические предприятия и некоторые другие; в Германии – государственная военная монополия, типография федерального правительства, пивоваренные заводы, предприятия по добыче солода и торфа, некоторые виноградные хозяйства1. В названных странах к данному режиму также относятся государственные бюджетные организации, доля расходов которых в последние 20–30 лет заметно выросла2;

– во-вторых, рыночный правовой режим с элементами огосударствления (администрирования), куда относятся хозяйственные общества с участием государства, включая акционерные компании, предприятия, капитал которых не разделен на акции или паи и которые в принципе являются самостоятельными субъектами права со своим обособленным имуществом и с самостоятельной имущественной ответственностью, а также публичные корпорации3. В частности, во Франции к данному сектору относятся публичные корпорации «Электрисите де Франс», «Газ де Франс», Комиссариат по атомной энергии. Большое число предприятий государственного сектора и в Германии4. В данном случае, при той степени администрирования, которая существует в западном законодательстве, обеспечивается достаточно эффективное сдерживание и подавление негативного поведения, исходящего от руководителей ( исполнительных органов) юридических лиц.

С позиции межотраслевого регулирования экономических отношений для европейской правовой системы свойственны следующие черты:

– эффективное правовое регулирование на основе административных правовых конструкций, в том числе с элементами разгосударствления;

– отсутствие эффективного правового регулирования на основе классических рыночных правовых конструкций. Для устранения

1 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А.Васильев. – С. 176.

2 Цакаев А.Х. Государственное регулирование экономики национально-территориальных образований. – М.: Акад. народ. хозяйства при Правительстве РФ, 1998. – С. 14.

3 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А. Васильев. – С. 172.

4 Там же. – С. 174–175.

380

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

недостатков рыночной правовой системы применяются элементы администрирования (огосударствления), позволяющие в значительной степени поднять эффективность критерия сдерживания и подавления негативного поведения.

16.6. По отношению к китайской правовой модели обеспечения экономики мнения ученых далеко не однозначны. С одной стороны, считается, что «в недалеком будущем КНР придется решать... серьезные проблемы (связанные с приватизацией. – Авт.)», а сам опыт для России (а равно Беларуси) является неприемлемым1. С другой стороны, опыт Китая в проведении экономической политики считается прогрессивным, соответственно именно данный путь для стран бывшего СССР был бы наиболее приемлемым2.

Но даже противники «китайского пути» признают «успехи экономических реформ в этой стране неоспоримыми»3.

Между тем «китайский путь» не образует самостоятельной правовой системы обеспечения экономики, а является лишь примером соблюдения объективных закономерностей рационального построения правовых конструкций, которые порождаются особенностями континентальной (романо-германской) правовой системы применительно к социалистической экономике (основанной на государственной собственности). Смысл преобразований заключается в следующем:

– в государственном секторе Китай пошел по пути расширения полномочий руководителей государственных предприятий, используя потенциал административных правовых конструкций.

Практически это выглядело следующим образом: юристы-хозяйственники и экономисты попытались ответить на вопрос: что сковывает предпринимательскую инициативу в государственном секторе экономики Китая? В результате они пришли к выводу, что не хватает экономических прав и свобод. Предоставлять же данные права стали не огульными свободами (что влекло грубые нарушения правила корректного построения правовых конструкций, как в России и Беларуси), т.е. не сменой существующего правового режима на рыночный, а путем предоставления дополнительных линей-

1 Курс переходной экономики: Учебник для вузов / Под ред. акад. Л.И. Абалкина. – М.: ЗАО «Финстатинформ», 1997. – С. 93.

2 Бурлацкий Ф.М. Русские государи. Эпоха реформации. – М.: Шарк, 1996. – С. 201.

3 Курс переходной экономики. – С. 93.

381

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

ных разрешений, дополняющих соответствующие инструкции, которые необходимы для расширения хозяйственной самостоятельности. Иными словами, Китай не стал ломать административный правовой режим, а пошел по пути его совершенствования, то есть по пути приближения к идеальным административным правовым конструкциям. В результате, общее количество линейных разрешений было доведено до степени достаточной, чтобы не сковывать предпринимательскую инициативу руководителей государственных предприятий, придя к оптимальному варианту.

При этом указанный подход не расстроил гармонию между системой регулирования позитивного поведения и системой сдерживания и подавления негативного поведения, основанной на общем запрете, которая в принципе аналогична белорусскому и российскому уголовному законодательству. В результате, административный принцип правового регулирования «все, что не разрешено законодательством ( инструкциями), то руководителю государственного предприятия запрещено» остался незыблем. В то же время были максимально использованы потенциальные возможности правовой эффективности системы.

Следует отметить, что вряд ли китайские ученые пользовались макроправовой теорией (авторам об этом неизвестно). Но практически они пошли именно по указанному теорией пути. Иными словами, именно хозяйственное право способствовало «китайскому феномену», создав все условия для экономического развития;

– развитие частного сектора в Китае началось, прежде всего, с преобразований в сельском хозяйстве: была разрешена частная собственность, за основу была взята рыночная правовая система, но с элементами администрирования (огосударствления). В результате начался резкий подъем производительности труда в сельском хозяйстве при сохранении государственной собственности на землю, которая в Китае считается «общенародной собственностью»1. Данные преобразования распространились на остальной частный сектор экономики, который появился и рос не за счет приватизации, а за счет собственного экономического потенциала;

– отдельные экономисты связывают успехи китайской экономики лишь с появлением свободных экономических зон2. По наше-

1  Быстров Г.Е. Правовые проблемы земельной и аграрной реформ в зарубежных странах: теория, практика, итоги, перспективы. – Минск: БГЭУ, 2001. – С. 48–52.

2 Курс переходной экономики. – С. 94.

382

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

му мнению, вряд ли можно говорить о бoльших инвестициях в Китай, чем, например, в Россию (если рассматривать пропорционально населению страны, поскольку население Китая давно превысило миллиард). Тем не менее, развитие частного сектора связано именно с вливанием экономических средств (за счет внутренних резервов, а не за счет смены собственника (приватизации)). В любом случае, в экономико-правовой системе данной страны поставлена граница между государственным и частным секторами экономики, что в целом соответствует требованиям эффективности правового регулирования экономики.

Можно сказать, что в Китае государственный сектор экономики, который в национальной экономике составляет значительное большинство, управляется в соответствии с теми условиями правовой эффективности, которые должны применяться к нему, т.е. на основе административного правового режима, где образующие его правовые конструкции приведены в соответствие с требованиями высокой эффективности. В свою очередь, частный сектор регулируется на основе рыночного правового режима такой эффективности, которой достаточно, чтобы не подавлять предпринимательскую инициативу частного собственника.

16.7. Экскурс по правовым системам был бы не полным, если не коснуться религиозных правовых систем1. Религиозные правовые системы – пример административных правовых режимов, построенных на императивных предписаниях, подобно предписаниям Шариата ( Корана, Сунны и Иджмы)2, гд е правила устанавливаются не только для юридически значимых, но и для юридически незначимых (моральных) отношений (религиозных и семейных).

Поскольку описать все отношения юридического характера в неюридических документах полностью невозможно, широко применяется также использование аналогии в «киясе» – толкованиях мусульманских юристов положений Шариата.

Наиболее слабым местом религиозных систем является правовое обеспечение позитивного поведения, которое отличается крайне низкой эффективностью, так как права и свободы здесь практически полностью игнорируются и подавляются. Эффективность рели-

1  Религиозные правовые системы будут рассмотрены на примере мусульманского права.

2 Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). – М., 1967. – С. 393.

383

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

гиозной правовой системы повышается в зависимости от того, насколько реальное право отклоняется от формальных толкований религиозных источников, что нашло отражение в системе различий буквы и духа закона.

Например, запретительную норму на аренду земли обходят путем замены ее на разрешенный законом договор товарищества. Запрет Кораном выдачи займов под процент обходят путем ограничительного толкования круга лиц, на который запрет не распространяется, т.е. касается лишь частных лиц, но не банков и других соответствующих институтов. Часто запретительные и ограничительные нормы обходятся посредством использования того обстоятельства, что правила распространяются только на мусульман. Например, запрет на договор страхования между мусульманами обходится путем заключения договора между мусульманином и немусульманином1.

По нашему мнению, опыт использования элементов религиозной правовой системы имеет исключительно общий теоретический интерес и состоит лишь в том, чтобы им не пользоваться.

16.8. Несколько слов необходимо сказать о « шоковой терапии»2, точнее о правовом сопровождении данной экономической модели. Не совсем понятно, почему ряд ученых пытается называть ее научной теорией и ставить в один ряд с термином «реформы». С позиции макроправовой теории, «шоковая терапия» означает полное отсутствие правового регулирования, т.е. разрушение как административных, так и рыночных правовых систем без замены их новыми правовыми системами, когда уповают исключительно на процессы экономической саморегуляции.

«Шоковая терапия» является результатом наложения элементов англосаксонской правовой системы на континентальную при полном отсутствии понимания устройства их систем правового сопровождения. Результатом такого суррогата является грубое нарушение правил построения правовых конструкций и, как следствие, разрушение системы сдерживания и подавления негативного поведения континентальной правовой системы.

Как уже отмечалось, саморегуляция без поддержки государства – явление редкое. В силу конкуренции управляющих воздействий, рассмотренной в первой лекции (см. рис. 1.1), «шоковая терапия»

1 Марченко М.Н. Ук а з . работа. – С. 402–403.

2 См., например, Теория переходной экономики: Учеб. пособие / Под ред. И.П. Николаевой– М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001. – С. 20–22.

384

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

формирует «дикое управление», называемое в литературе не совсем верно «диким рынком», поскольку, отсутствие влияния государства влечет автоматическую подмену государственного влияния на рынок влиянием организованной преступности и частной монополии. Второе негативное последствие – разрушение государственной собственности, когда процессы приватизации, метко названные «при-хватизацией», доходят до крайности и ничем не отличаются от обычного разворовывания государственной собственности. При этом не создается никаких гарантий и для самой частной собственности. Нетрудно заметить, что везде, где проводилась «шоковая терапия», государственный строй менялся «под различными вывесками», т.е. происходил фактический государственный переворот. Результат «шоковой терапии» – негативное поведение достигает своего максимального естественного предела фактически по всем позициям. В политике подобное явление называют анархией.

От радикальных рыночников часто можно слышать негодование: «Винить во всем рыночные преобразования было бы правомерным лишь в случае их осуществления»1. Проблема же состоит в том, что построить рыночную экономику при таком подходе не представляется возможным, так как те силы, которые на первом этапе разрушают старую систему, на втором этапе мешают строительству новой экономической системы.

К сожалению, развал СССР, последующие реформы в Беларуси и России сопровождались именно «шоковой терапией». Одна из причин такого «реформаторства» – отсутствие фундаментальной и обоснованной теории экономического права.

Настоящая лекция не ставит задачи отразить процесс разрушения административной правовой системы, существовавшей в СССР. Остановимся на характеристике реально сложившихся систем правового обеспечения экономик России и Беларуси по состоянию на начало первого десятилетия двадцать первого века.

Российская правовая система обеспечения экономики является наиболее близкой, точнее родственной, для соответствующей правовой системы Беларуси, вследствие чего недостатки российского законодательства потенциально заложены и в белорусском законодательстве.

1 Аграрная реформа в России: концепции, опыт, перспективы: Науч. тр. ВИАПИ РА С Х Н / Отв. ред. А.В. Петриков. – М.: Энциклопедия российских деревень, 2000. – Вып. 4. – С. 4–5.

385

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

Российская система правового обеспечения экономики – это романо-германская правовая система, в которой не состыковано в рыночных правовых конструкциях регулятивное и охранительное законодательство, т.е., в самом общем виде, система экономических свобод, закрепленная в нормах ГК Российской Федерации, не находит адекватного сдерживания и подавления негативного поведения, сопровождающего данные свободы, в охранительных нормах УК, КоАП и специального законодательства.

На первом этапе реформ в России было особенно сильно влияние американских экономистов, в частности Д. Сакса1. При этом была проигнорирована роль экономического права, которому отводилось только место в формальном сопровождении экономики. Не принималось во внимание, что у американских экономистов «не болит голова о праве», поскольку англосаксонская система экономического права (используемая в США), как уже отмечалось, способна самостоятельно сопровождать экономические преобразования. Для американцев не заботиться о праве – естественно, но существуя в российской (романо-германской) правовой системе, экономист, прежде чем проводить реформы, должен еще ответить на вопрос:

способна ли система экономического права обеспечить экономические реформы?

По нашему мнению, в системе российского экономического права заложены следующие стратегические проблемы, до настоящего момента не получившие должного разрешения.

А. Общие проблемы:

– бессмысленная полемика о месте хозяйственного права приводит к тому, что планируемые экономические преобразования не получают должного правового закрепления. В результате не моделируются возможные негативные последствия в результате тех или иных экономических преобразований;

– охранительные нормы УК, КоАП и специального законодательства приспособлены только под административные правовые конструкции, в то время как экономические отношения формируются на основе рыночных правовых конструкций. Иными словами, охранительные нормы, регулирующие экономические отношения, требуют высокой избирательности, а законодатель пользуется общими запретами, не обладающими такими возможностями. Такой под-

1 См. Бурлацкий Ф.М. Указ. соч. – С. 393.

386

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

ход влечет две крайности: 1) у правонарушителей появляется возможность уходить от ответственности за совершение экономических правонарушений (к чему более склонна российская судебная практика), 2) открывается возможность административного и судебного произвола.

Б. Проблемы абсолютных экономических отношений:

– в моделях юридических лиц потенциально заложен конфликт между учредителем ( участником) и руководителем ( исполнительным органом) юридического лица, который разрешается не в пользу реального собственника, а в пользу его представителя.

К сожалению, как справедливо отмечается, опыт зарубежного европейского законотворчества по урегулированию данного конфликта практически не учитывается. Эта сложная проблема заслуживает отдельного рассмотрения1;

– в моделях юридических лиц не заложен механизм независимости юридического лица от входящих в него физических лиц. Фактически модели юридических лиц эффективны только при наличии лично-доверительных отношений либо при совпадении участника и руководителя юридического лица в одном лице. Как результат, любые конфликты, возникшие между учредителями, а равно между учредителем и руководителем юридического лица, потенциально запускают механизм саморазрушения юридического лица;

– право частной собственности фактически создало единый правовой режим для совершенно различных по природе экономических отношений, требующих различного правового регулирования, – это и классическая частная собственность, и частная собственность коллективного подвида, и частная собственность социального уровня, и огосударствленная частная собственность (т.е. частная собственность юридических лиц с участием государственных и муниципальных образований);

– в рыночную правовую систему «загнаны» организации государственного сектора экономики, в котором отсутствует важный психолого-экономический барьер для негативного поведения – «чувство собственности». При этом адекватного механизма сдерживания и подавления негативного поведения нет;

1 Плахин А.А. Управление в акционерных обществах. Российское законодательство и зарубежная корпоративная практика // Законодательство. – 1997. – № 3. – С. 18.

387

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

– фактически, рыночная компетенция предоставлена и государственным (муниципальным) служащим, которые распоряжаются материальными ( бюджетными) потоками государства при отсутствии правовых возможностей сдерживания сопутствующего негативного поведения. Указанное ведет к такой болезни управления, как коррупция;

– отсутствует действенный механизм стыковки государственного и частного секторов, что позволяет снижать экономическую эффективность государственной собственности в силу отсутствия необходимого сдерживания и подавления сопутствующего негативного поведения.

Как отмечается в экономической литературе, «частные компании стремятся перемещать товары и финансовые ресурсы из контролируемых сегментов экономики в либерализованные сектора, отличающиеся высокими ценами, и извлекать спекулятивную прибыль, ослабляя сектор, контролируемый государством»1;

– в результате приватизации в России создана монопольная экономика, где монополистами выступают частные собственники. Соответственно не формируется нормальная рыночная среда, а эффективного механизма монопольного регулирования нет, – антимонопольное законодательство слишком обобщенно и позволяет либо злоупотреблять процессом, либо формировать цены не на основе конкуренции, а на основе монополистической деятельности.

По нашему мнению, если в результате приватизации создана монополия, то экономическая модель хозяйствования определенной, пусть даже не очень высокой эффективности, заменяется на еще более неэффективную экономическую модель. В результате такой приватизации нормальной конкурентной среды не создается, а, во-первых, только перераспределяются денежные потоки из кармана государства в карман частного собственника, во-вторых, создается псевдоуправляющий орган, который отрицательно сказывается на формировании конкурентной рыночной среды;

– государственный сектор экономики является предметом антимонопольной политики наравне с частным сектором, что не отражает его социальную нагрузку.

В. В относительных экономических отношениях:

– модели договоров, представленные в ГК, в силу принципа свободы договора, при отсутствии адекватного механизма сдержи-

1 Теория переходной экономики. – С. 21.

388

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

вания и подавления негативного поведения, позволяют ломать формулы (модели) экономического поведения, и соответственно предоставляют возможность недобросовестной стороне уходить от исполнения основных обязанностей, не подпадая при этом под нормы охранительного законодательства;

– правовое регулирование относительных экономических отношений, в частности правовая регламентация экономических методов, имеет характер микроуровня, что позволяет на макроуровне составлять из них негативные экономические схемы, оставаясь при этом вне поля воздействия охранительных норм;

– экономические методы государственной поддержки не нашли должного отражения в законодательстве. Представители гражданского права предлагают регулировать данные отношения на основе договорных методов, что не соответствует природе данных отношений и позволяет злоупотреблять данным процессом;

– налоговые отношения описаны языком, доступным только специалистам, что не позволяет обывателю свободно пользоваться налоговым законодательством и повышает возможность произвола чиновников;

– методы антимонопольного регулирования не согласованы с социальными методами, а часто находятся в прямом противоречии.

Все основные недостатки российской правовой системы потенциально заложены в экономическом законодательстве Республики Б еларусь. Однако при этом необходимо учитывать следующие особенности белорусской правовой системы:

– белорусская система правового обеспечения экономики обладает значительной степенью огосударствления, исходящей от указов и декретов Президента Республики Беларусь, что имеет как позитивные, так и негативные последствия: с одной стороны, достаточно эффективно сдерживается и подавляется негативное поведение, что позволило приостановить нарастающие негативные процессы, с другой стороны, под процесс огосударствления попал и частный сектор экономики, что в целом недопустимо.

Сравнивая две родственные модели, следует говорить о двух крайностях правового воздействия на экономику: если в России под рыночную правовую среду попадает государственный сектор экономики, то в Беларуси под огосударствленную среду подпадает частный сектор экономики;

389

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

– система указов и декретов, которая по Конституции Республики Беларусь стоит выше законов, оправдана только в переходный период, когда необходимо оперативно реагировать на прорывы негативного поведения в экономике. Однако в дальнейшем надзакон-ные указы и декреты начинают приобретать и негативный оттенок, т.е. они не способствуют формированию стабильной правовой системы обеспечения экономики государства.

При этом недопустимо отказаться от данной системы одномоментно, так как тут же проявятся симптомы «российской болезни». Отказу должна предшествовать большая работа по приведению экономического законодательства в порядок.

16.9. Рассуждение о теории экономического (хозяйственного) права было бы неоконченным, если не отметить теоретические пути выхода из сложившейся ситуации с правовым обеспечением экономики в России и Беларуси:

– вектор развития российского и белорусского экономического законодательства должен быть направлен на гармонизацию императивного и диспозитивного законодательства на уровне микроинститутов правового регулирования экономических отношений. Гармонизации можно достичь: 1) либо повышением избирательности охранительных норм УК и КоАП (включая специальное законодательство), а это, по сути, означает движение в сторону прецедентного права, 2) либо путем ограничения прав и свобод (администрированием) в той степени, в которой охранительные и регулятивные нормы не согласованы. Возможно некоторое сочетание данных направлений, но иных путей гармонизации норм законодательства не существует;

– нуждаются в законодательном закреплении административные и рыночные правовые конструкции, необходимо создать основы их формирования;

– создание новых законодательных актов нуждается в правовой экспертизе на предмет соблюдения правил корректного построения правовых конструкций;

– государственный сектор экономики, а равно бюджетные организации необходимо вывести из-под воздействия рыночных правовых конструкций в силу потенциального отсутствия чувства собственности. Это требует разработки специальных правил регулирования отношений государственной и огосударствленной частной собственности. Лучше, если такие нормы будут сведены в

390

Лекция 16. Модели правового обеспечения экономики

единый документ – Хозяйственный кодекс, поскольку кодификация является лучшим видом систематизации;

– не могут регулироваться гражданско-правовыми институтами и отношения между государственным и частным секторами экономики, они также должны быть предметом особого правового регулирования;

– антимонопольная политика нуждается в пересмотре на докт-ринальном уровне, включая устранение противоречий, возникших между социальным и антимонопольным правовым регулированием. Указанное предполагает выведение из-под антимонопольного воздействия хозяйствующих субъектов, обладающих социальной нагрузкой, и государственных предприятий;

– нуждаются в правовой регламентации методы государственной поддержки;

– требуется выделение в отношениях частной собственности различных подвидов и уровней, а также корректировка соответствующего правового воздействия;

– модели юридических лиц нуждаются в оптимизации в целях устранения потенциального конфликта «учредитель юридического лица – руководитель юридического лица», а также с целью создания механизма независимости юридического лица от входящих в него физических лиц;

– принцип свободы договора предполагает выделение в нем экономической и юридической свободы, а также установление императивных барьеров для всякой попытки сломать экономические формулы договоров.

Таковы, на наш взгляд, стратегические направления развития российского и белорусского законодательства.

Вопросы для самоконтроля

1. Что понимается под идеальной правовой системой? Каковы ее главные признаки?

2. Что понимается под предельной эффективностью национальной правовой системы?

3. Перечислите основные направления построения экономического законодательства. Дайте краткую характеристику каждого из них.

4. Какие существуют виды национальных правовых систем?

5. Дайте характеристику англосаксонской правовой системе с позиции макроправовой теории.

6. Охарактеризуйте романо-германскую правовую систему.

7. В чем особенности китайской правовой модели?

391

Раздел V. Место экономического права в системе правового регулирования экономики

8. Охарактеризуйте религиозную правовую систему.

9. В чем состоит особенность и каковы проблемы российской правовой системы?

10. В чем различия и сходство белорусской и российской правовых систем?

11.  На какие моменты в построении правовой системы экономики необходимо обратить внимание законодателя?

392