Глава 1. Значение сравнительного правоведения в исследованиях уголовного права

1.1. Проблемы «легитимности» сравнительного правоведения

Спецкурс «Уголовное законодательство стран Евросоюза (Англии, Франции, Германии)» предназначен для ознакомления студентов-юристов, специализирующихся по уголовно-правовому направлению, с современным состоянием и тенденциями развития уголовного права ведущих зарубежных стран, принадлежащих к различным правовым семьям.

Задача спецкурса - дать наиболее полное представление об особенностях возникновения и развития, принципах, основных институтах и категориях правовых систем Англии, Франции и Германии, используя при этом новейший материал, а также помочь студентам овладеть методикой сравнительно-правовых исследований.

Система курса предметно включает лекции по Общей части уголовного права ведущих стран Европейского Союза, а также некоторые сведения о системе и нормах Особенной части уголовного права рассматриваемых государств. При этом дается сопоставительный анализ основных институтов зарубежного уголовного права с выделением специфических особенностей решения тех или иных уголовно-правовых проблем в системе конкретного государства.

В настоящее время сравнительное правоведение рассматривается с двух позиций: как метод и как наука. История политико-правовой мысли дает немало примеров использования сравнительно-правового метода в различных исследованиях, осуществляемых с самых давних пор. Хрестоматийным примером является трактат Аристотеля «О политике», в основе которого лежало исследование 153 конституций греческих и варварских городов. По утверждению историков, еще Солон использовал сравнение при создании афинских законов. В средние века предпринимались попытки сравнения римского права и права канонического, фундаментальный труд Шарля Луи Монтескье «О духе законов» -еще один классический пример использования сравнительно-правового метода для того, чтобы определить принципы «хорошей» системы правления.

Таким образом, наука сравнительного правоведения «выросла» из отдельных исследований, в которых использовался сравнительно-правовой метод. Становление современной компаративистики (от слова «comparer» - сравнивать), утверждение ее научного характера, определение объектов, целей, задач, методов исследования юристы связывают со второй половиной XIX века. В 1869 году в Париже было основано Общество сравнительного законодательства, в 1900 году там же прошел I Международный конгресс сравнительного права. С этого времени сравнительное правоведение приобрело научный характер.

Сравнительное правоведение можно определить как науку, изучающую правовые системы различных государств, включающие отрасли права (или подсистемы), институты, отдельные нормы права, практику их применения, а также изучающую различные правовые теории с целью получения наиболее полного представления о специфических чертах и особенностях той или иной правовой системы и вместе с тем тех общих черт и закономерностей развития, которые роднят эту систему с другими и позволяют объединить правовые системы различных государств в определенные типы, внутри которых возможно взаимодействие, определенная унификация и универсализация права.

Сравнение правовых систем различных государств позволяет лучше узнать свое национальное право и совершенствовать его. С самых давних пор законодатель в своей деятельности стремился использовать сравнение для улучшения собственного права. Евро-

19

пейское право в течение долгих лет развивалось достаточно идентичным образом. Через несколько лет реформа, проведенная в какой-либо стране и доказавшая свою целесообразность, повторялась в других странах, хотя и с некоторыми модификациями, обусловленными специфическими условиями и традициями этих стран или направленными на устранение выявленных при сравнении пробелов и недостатков первого законодательного решения. Значение сравнительного правоведения для законодателя велико и в настоящее время.

В России, в частности при разработке нового УК, достаточно широко использовался опыт зарубежных стран (преимущественно Франции, Германии и США) при проведении последними уголовно-правовой реформы. Это касается и ограниченной вменяемости, и выдачи преступников, и видов освобождения от наказания, и формулирования некоторых квалифицирующих признаков и даже целых составов Особенной части («отмывание» денежных средств, полученных незаконным путем, «компьютерные» преступления, преступления против мира и безопасности человечества и др.).

Истории известны случаи, когда сравнительное правоведение использовалось не только законодателем для совершенствования национального права. Издание и применение правовых норм в другой стране со сходной правовой системой и тех же традиций (например, традиций классического уголовного права или традиций общего права) часто оказывало влияние на толкование правовых норм в данной стране, а иногда вело к новым решениям в правоприменительной практике без какого-либо вмешательства со стороны законодателя. Так, постановления Кассационного Суда Франции часто определяли направление судебной практики многих иностранных государств, в которых французское право традиционно рассматривалось в качестве модели (в основном бывшие французские колонии). Что касается стран англо-американской системы, где суды традиционно обладали правотворческими функциями, то здесь процесс прямого заимствования происходил еще более явным образом: постановления высших судов Англии нередко определяли деятельность австралийских или канадских судей, и наоборот, некоторые австралийские или канадские решения в Англии имели большой авторитет1.

Давид, Р. Основные правовые системы современности / 3. Давид, К. Жоф-фре-Спинози. - М.: Межд. отношения, 1996.

20

В настоящее время сравнительное правоведение используется для определенной унификации права зарубежных стран. Процесс унификации - объективный процесс, связанный с функционированием международных организаций, таких как Совет Европы, ИНТЕРПОЛ, Комитет ООН по предупреждению преступности и борьбе с ней и других, деятельность которых напрямую связана с изучением и использованием правовых институтов и норм различных государств.

Некоторая унификация и гармонизация уголовного права стран Евросоюза достигнуты уже сегодня. Подтверждением служит, в частности, принятие нового Уголовного кодекса во Франции, в котором законодатель предпринял попытку максимально приблизить собственное законодательство к нормам и принципам международного уголовного права. Это касается и введения институтов, не свойственных правовым системам континентального типа - института уголовной ответственности юридических лиц и пробации, норм об уголовной ответственности за преступления против мира и безопасности человечества (геноцид, депортацию, обращение в рабство и пр.) и другие преступления, предусмотренные международными соглашениями, и предоставления судебной практике больших полномочий в области назначения наказания, в особенности в области его смягчения, что фактически делает санкции неопределенными, и т. д. Для повышения уровня обеспечения национальной безопасности России в сфере торговли оружием с иностранными государствами представляется необходимым: 1) государственное регулирование оружием в компетенции единого федерального органа; 2) оптимизация структуры торговли оружием; 3) развитие системы международного контроля за распространением обычных вооружений и технологий двойного назначения при участии соответствующих представителей сторон, включая взаимодействие правоохранительных органов стран Евросоюза. С другой стороны, особый интерес представляет зарубежный опыт борьбы с незаконным оборотом оружия в вооруженных силах и других воинских формированиях2.

2 Ежов, А.Н. Оборот оружия в Вооруженных силах : проблемы совершенствования правового регулирования / А.Н. Ежов. М.: Граница, 2001. - С. 123.

21

Вместе с тем «легитимность» сравнительного правоведения как самостоятельной науки (его право на существование) нередко оспаривается. Как правило, противники сравнительного правоведения выдвигают следующие принципиальные аргументы.

Первый из них основан на тезисе о том, что национальное право само по себе достаточно сложно, поэтому не следует юристам обременять себя обращением к иностранным правовым системам, тем более, что собственные правовые системы усложняются вследствие принятия большого количества законов, которые требуют изучения и систематизации.

Второй сводится к тому, что при сравнении всегда существует риск поспешных заимствований и необоснованных утверждений. И, наконец, право любой страны - это часть ее национального достояния, порождение традиций, способ самовыражения данного общества. Следовательно, нужно не сближать право с другими системами, а, наоборот, обеспечить его независимость, оградить от искажений иностранного происхождения.

Какие контраргументы можно было бы привести? Для этого следует обратиться к преимуществам сравнительного правоведения.

Во-первых, сравнительное правоведение дает возможность лучшего познания собственного права, поскольку очевидно, что специфические особенности национальной правовой системы лучше «высвечиваются» при сравнении с другими системами. Утверждение «все познается в сравнении» в данном случае справедливо.

Во-вторых, как раз в интересах собственного развития необходимо найти «свое» место среди других правовых систем. Обнаружение сходного решения тех или иных проблем, сходной юридической техники и других общих черт позволяет в будущем использовать положительный опыт другой правовой системы и, наоборот, избегать ошибок (возможность «учиться на чужих ошибках»). В настоящее время обособление национальной правовой системы является недопустимым. Практически многие государства вовлечены в международные отношения и вынуждены согласовывать свое внутреннее право с правом международным, формирующимся на условиях определенной унификации. Все сис-

22

темы разрешения коллизии законов (в том числе уголовных) предусматривают, как правило, знание иностранного закона и обращение к нему (выдача преступников, международный терроризм, угон воздушного судна и пр.).

1.2. Понятие правовой системы

и правовой семьи                                                      '-

Существуют два различных понимания правовой (или юридической) системы - узкое и широкое.

С одной стороны, право представляет собой совокупность норм, т. е. общеобязательных правил поведения, установленных и санкционированных государством и охраняемых его принудительной силой, хотя такое определение права не является единственным. Некоторые философы и юристы считают право идеальной моделью поведения. В частности, в мусульманских странах традиционным является понимание мусульманского права как идеальной системы, связанной с религией ислама, а не с нормативными решениями органов государственной власти и управления. В широком понимании правовая система характеризуется тремя группами правовых явлений: 1) юридические нормы, институты, отрасли (сферы правового регулирования) (нормативная сторона);

2) совокупность правовых учреждений (организационная сторона);

3)  совокупность правовых взглядов, представлений, идей, свойственных данному обществу (правовая культура).

В узком значении правовая система - это система внутреннего национального права, имеющая определенную структуру: норма права, правовой институт, отрасль права (или определенная сфера правового регулирования).

Правовая система каждого государства отражает закономерности развития данного общества, его исторические, национальные, культурные особенности. В настоящее время каждое государство имеет свою правовую систему, которая имеет как общие черты с правовыми системами других стран, так и отличия от них, т. е. специфические особенности.

Однако вместе с тем некоторые общие черты правовых систем государств позволяют объединить их в определенные группы (или

23

типы). Критериями группировки могут выступать: принципы права, способы выражения и закрепления правовых норм (приемы юридической техники), их толкования и др. Такие группы (типы) получили название правовых семей.

Таким образом, правовая семья - это более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, которых объединяют близость происхождения, источников, основных понятий, приемов юридической техники и способов толкования.

Так, германское, французское, итальянское и швейцарское право достаточно сходным образом формулируют многие положения как на уровне правовой нормы, так и на уровне правового института, хотя, безусловно, существуют и определенные различия. В этих странах ведущим источником уголовного права является нормативный акт. Французское и итальянское право, с одной стороны, и немецкое, и швейцарское право - с другой принадлежат к одной правовой семье, которую называют континентальной, или романо-германской. Им противостоят, например, английское и американское право как системы общего права.

Для англо-американской правовой семьи характерны ведущая роль судебного прецедента как источника права, отсутствие, например, в Англии, кодифицированного законодательства и другие принципиальные особенности.

Романо-германская семья, ведущая свое происхождение от римского права, объединяет правовые системы практически всех стран Евросоюза. Она сформировалась на территории Европы в латинских (Италия, Испания, Португалия) и германских (Германия, Франция, Швеция, Норвегия, Дания) странах. Влияние этой правовой семьи нашло выражение в правовых системах России, Индонезии, других государств.

Отличительная черта названной правовой семьи - ее формирование на основе римского права.

В историческом развитии первоначальное различие между так называемыми латинскими и германскими системами стерлось вследствие рецепции римского права в Европе. В XII-XIII веках сложилось на базе кодификации императора Юстиниана и существовало до конца XVIII века некое общее европейское право, которое и предопределило единство в рамках данной семьи. Кодифи-

24

кация, осуществленная в европейских странах в XIX веке, привела к нарушению такого единства, однако некоторые принципиальные общие черты национальных правовых систем сохранились. Это касается, в частности, воспроизведения основ римского права, использования при систематизации правовых норм сходной юридической техники, общих юридических категорий и терминов и т. п.

Для романо-германской правовой семьи характерны следующие основные черты:

а)  закон и право не отождествляются, право тесно связано с нравственностью;

б) оптимальная обобщенность нормы права, т. е. нормы формулируются как некие абстрактные правила поведения, они не представляют собой конкретный прецедент и адресованы неопределенному кругу лиц;

в) деление права на самостоятельные ветви - отрасли;

г)  наличие хорошо разработанного законодательства и иерархии нормативных актов;

д)  в иерархии законов главное место занимает Конституция государства;

е) осуществляется кодификация и систематизация нормативных актов;

ж) поскольку право и закон не отождествляются, определенную роль играет толкование, даваемое судами;

з) ограниченная роль правового обычая среди источников.

В результате колонизации влияние романо-германской семьи распространилось на обширные территории, где в настоящее время действуют правовые системы, принадлежащие к этой семье или родственные ей.

В настоящее время в связи с осуществлением определенной унификации европейского права противопоставление «латинских» и «германских» систем утрачивает смысл. Данная семья, взятая в целом, представляется достаточно однородной, хотя существуют и определенные серьезные различия между отдельными национальными правовыми системами. Эти различия связаны в первую очередь с существованием неевропейских систем, принадлежащих к данной семье. Европейские страны в настоящее время стремятся при построении своего законодательства исходить из идеи право-

25

вого государства общечеловеческих ценностей - примата международного права.

Но практически везде до рецепции такого права существовала собственная нормативная система со своими правилами поведения и своими правовыми институтами. Рецепция во многих случаях была частичной3.

Англо-американская (или неконтинентальная) правовая семья представляет семью, основанную на общем праве.

Необходимо учитывать то, что английское общее право не является правом всей Великобритании, поскольку оно применяется лишь на территории Англии и Уэльса. Шотландия, Северная Ирландия, острова Ла-Манша и остров Мэн имеют собственные правовые системы.

Английское право развивалось автономно от континентальной Европы, рецепция римского права его не затронула. Исторической датой возникновения английского права считается 1066 год, когда нормандцы завоевали Англию. До этого существовало англосаксонское право, которое носило партикулярный характер, т. е. было сугубо местным. Кстати, именно по этой причине крайне неудачно именовать данную семью «англосаксонской».

После нормандского завоевания англосаксонское право сохранилось и применялось местными юрисдикционными органами. Однако в случае возникновения серьезных конфликтов можно было обратиться в Королевский Суд (Curia Regis), то есть фактически к судьям, которые назначались им, чтобы осуществлять правосудие в провинциях. К компетенции королевских судов относились вопросы публичного права, земельной собственности и дела по особо тяжким преступлениям. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в Королевский Суд, а должны были просить у короля, но фактически - у лорда-канцлера, выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в Королевский Суд. Первоначально приказы издавались в исключительных случаях. С течением времени количество судебных решений по таким делам значительно увеличилось, и в итоге королевскими судами было создано новое право - общее английское право.

Давид, Р. Основные правовые системы современности / 3. Давид, К. Жоф-фре-Спинози. - М. : Межд. отношения, 1996.

26

Таким образом, общее право (Common Law) было создано королевскими СуДами? которые начиная с XII века заседали в Вестминстере. В противоположность юристам континентальной Европы, английские королевские судьи не обращались ни к римскому, ни 'к каноническому праву. Их главной задачей было решение вопросов публичного права с использованием специфической процедуры (в то время как римское право - это по преимуществу частное право). Нормы, определяющие основы отправления правосудия, ведения судебного процесса, исследования доказательств, исполнения судебных решений, для юристов этих стран имели большее значение, чем нормы материального права.

С течением времени происходил процесс расширения компетенции королевских судов, совершенствовалась судебная процедура. В конце средних веков они по существу стали единственными органами правосудия. Муниципальные и торговые суды рассматривали малозначительные дела, церковные суды - лишь дисциплинарные проступки священнослужителей и брачно-семейные дела.

Исторические особенности формирования общего права сыграли решающую роль в том, что английское право не знало деления на публичное и частное, категории и понятия римского права не были восприняты, судебная практика выработала собственные категории, неизвестные правовым системам континентальной Европы (понятие «явного действия», конструкция «разумного человека», позднее - «пробация» и т. п.).

Так сформировалась система общего права, существенными чертами которой явились: публично-правовая основа, особое значение процессуальных действий, судейское правотворчество. Чтобы придать этой системе стабильность, которую в других странах обеспечивает закон, судебная практика ввела правило обязательности прецедента: однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным как для судьи, его вынесшего, так и для всех других судей.

При необходимости выйти за жесткие рамки закрытой системы сложившихся прецедентов, как и прежде, использовалось обращение к королю, т. е. фактически к канцлеру. Последний давал свое решение возникшего вопроса, которое считалось не юридическим,

27

I

поскольку оно принималось вне рамок общего права, но отвечавшим требованиям справедливости. Лордом-канцлером использовались принципы канонического и римского права, что помогало преодолеть многие устаревшие нормы общего права и вынести справедливое решение. В итоге наряду с общим правом сложилось право справедливости.

Как следует из литературных источников, к началу XVII века был достигнут компромисс между судами общего права и судом лорда-канцлера. В настоящее время право справедливости рассматривается английскими судами как неотъемлемая часть английского права.

В XIX-XX веках английская уголовно-правовая доктрина с большим вниманием обратилась к материальному праву, на основе которого осуществлялась систематизация решений общего права. Во второй половине XIX века исчезли формальные различия между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. В XX веке возросла роль законов и регламентов. Объективные потребности развития экономики, торговли и международного сотрудничества повлекли некоторое сближение между английским и континентальным правом.

В целом же отличия английского права от права романо-германской семьи состоят в следующем:

а) отсутствие в английском праве деления на публичное и частное, деления на гражданское, торговое, административное право;

б) наличие деления на общее право и право справедливости;

в)  норма английского права менее общая и абстрактная, чем норма, например, французского или итальянского права; казуи-стичность;

г)  источником английского права является судебная практика; суды не только применяют, но и создают правовые нормы;

д)  важным источником английского права в настоящее время выступает также закон, т. е. акт Парламента. Хотя определенная систематизация и проводится, она не имеет такого характера, как в странах континентального права;

е) вспомогательными источниками английского права являются обычай, доктрина и правосознание.

28

1.3. Закономерности развития

современных правовых систем

Романс-германская и англо-американская семьи развивались параллельно, однако не изолированно друг от друга. Некоторые идеи и принципиальные положения заимствовались. Это в первую очередь было связано с влиянием христианства, общих философских течений. Позднее заимствовались и другие идеи. Например, во Франции большое значение приобрело толкование правовых норм Кассационным Судом Франции (введение института крайней необходимости еще до его законодательного закрепления в УК). Можно привести немало других примеров, свидетельствующих о взаимообогащении идеями двух ведущих правовых семей (заимствуются даже целые институты: Францией, например, были заимствованы институт пробации, институт уголовной ответственности юридических лиц и другие, включенные в УК 1992 г. Конец XX -начало XXI века характеризуется небывалым всплеском террористической активности в самых разных частях земного шара, в том числе в европейских государствах. Поэтому для борьбы с этим опаснейшим преступлением необходим дифференцированный подход всех европейских государств. Первыми шагами в этом направлении стал проект рамочного решения «О борьбе с терроризмом», ориентированный на борьбу с терроризмом уголовно-правовыми средствами. В данном проекте (ст. 3) приведен перечень из 13 террористических преступлений, обязательный для всех государств - членов в качестве «минимального». Одним из таких преступлений (п. g) является изготовление, владение, приобретение, перевозка или поставка оружия и взрывчатых веществ. В большинстве стран Евросоюза осуществляется правовое регулирование оборота огнестрельного оружия, запрещено владение некоторыми типами длинноствольного и ручного огнестрельного оружия, ограничено владение всеми другими типами оружия. Сфера ^международного контроля за поставками обычных вооружений является одной из немногих областей, где отсутствует развитая международно-правовая основа и устоявшиеся механизмы международного сотрудничества.

29

Все это дает основания для вывода о существовании ярко выраженной тенденции к созданию единого европейского уголовного права не только в заимствовании отдельных институтов, но и в разработке общего европейского уголовного права, выделении в нем Особенной части по конкретным составам преступлений, в том числе и связанных с незаконным оборотом оружия, наркотических средств и т. д.4

Вопросы для самоконтроля:

1.    Как появилась наука сравнительного правоведения?

2.    В чем заключается унификация и гармонизация уголовного права стран Евросоюза?

3.    Что означает «легитимность» сравнительного правоведения?

4.    Дайте определение правовой системы в широком и узком значении.

5.    Назовите определение понятия правовой семьи. Каковы критерии такой группировки?

6.    Назовите  основные черты романо-германской  правовой семьи.

7.    Дайте характеристику англо-американской правовой семьи.

8.    Назовите основные черты системы общего права и порядок ее формирования.

9.    Перечислите   основания   для   создания   единой   семьи западного права.

Литература:

Давид, Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози. - М.: Межд. отношения, 1996.

Очерки сравнительного права / сост. : В.А. Туманов. - М. : Прогресс, 1981.

Теория государства и права : курс лекций в 2-х частях. Т. П. -М.: Изд-во «Юридический колледж МГУ», 1995. - С. 27-46.

Ежов, А.Н. Оборот оружия в Вооруженных силах: проблемы совершенствования правового регулирования / А.Н. Ежов. - М. : Граница, 2001. С. 121-122.

30

Ежов, А.Н. Оборот оружия в Вооруженных силах : проблемы совершенствования правового регулирования / А.Н. Ежов. - М. : Граница, 2001.-134 с.

Решетников, Ф.М. Правовые системы стран мира / Ф.М. Решетников. - М. : Юрид. лит., 1993. - 256 с.

Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовно-правовой теории // Государство и право. - 1994. -№6.-С. 44—77.