Глава 4. Характеристика источников уголовного права Германии     Х4Л1

4.1. Конституция ФРГ и УК ФРГ - основные источники уголовного права Германии

Источниками уголовного права Германии являются Конституция ФРГ 1949 г., Уголовный кодекс ФРГ 1871 г. в редакции 1987 г., специальные федеральные уголовные законы, уголовное законодательство земель, иностранное уголовное законодательство.

Особенностью уголовного права ФРГ является то, что оно не полностью кодифицировано: наряду с Уголовным кодексом существуют и иные многочисленные некодифицированные уголовно-правовые нормы, содержащиеся в различных законах. Поэтому следует различать собственно Уголовный кодекс (кодифицированный акт) и более широкое понятие - уголовное право, в которое входят и УК ФРГ, и иные многочисленные уголовно-правовые предписания, содержащиеся в различных законах, составляющих так называемое дополнительное уголовное право (Nebenstrafrecht).

Основным источником уголовного права ФРГ является Уголовный кодекс (УК) от 15 мая 1871 г. в редакции от 10 марта 1987 г. В основе действующего УК лежит Уголовное уложение Германской империи 1871 г. Уголовное уложение 1871 г. основывалось на философии Канта и Гегеля, восприняло идеи классической школы уголовного права с ее теорией психологической вины и свободы воли, с объективными основаниями уголовной ответственности за причинение вреда правовому благу, с концепцией наказания как возмездия за зло. Уголовное уложение в первоначальной редакции отличалось относительным либерализмом. Так, например, в первый год его действия 75% преступников осуждались к штрафным санкциям17.

Является закономерным, что в УК, принятый в прошлом столетии, для соответствия времени и потребностям общества вноси-

17 Уголовное право зарубежных государств : источники уголовного права. -М, 1971. -Вып. I.

56

лись многочисленные изменения, обусловленные социальным развитием и появлением новых видов преступных деяний. Поэтому УК в последней редакции представляет собой современный правовой документ, хотя, несомненно, действующий УК ФРГ свои основные правовые институты черпает именно в Уголовном уложении 1871 г. Достигнуть этого удалось благодаря проводимой уже с конца прошлого столетия реформе уголовного права, тесно связанной с изменениями в германской уголовной политике в целом.

Первые существенные изменения УК начались еще в эпоху Веймарской республики (1919-1933 гг.), когда были приняты Законы о денежном штрафе 1921-1924 гг., открывшие путь для широкого применения этого вида наказания при назначении наказания за совершенное преступное деяние. В 1923 г. был принят Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних, в 1933 г. введена система мер исправления и безопасности. С 1933 по 1945 гг. действует национал-социалистское уголовное право. Оно отличается крайней реакционностью, присущей фашистской правовой политике и идеологии.

После окончания Второй мировой войны уголовные законы, принятые с 1933 по 1945 г., в соответствии со ст. 4 Потсдамского соглашения были отменены, и восстановлено действие Уголовного уложения 1871 г. в редакции до 1933 г. В принятой в 1949 г. Конституции ФРГ содержались ценные уголовно-правовые предписания. Так, например, ст. 102 Конституции отменила смертную казнь, ст. 103 (2) провозглашала главное требование принципа законности: «Деяние подлежит наказанию, если его наказуемость была установлена законом до совершения деяния», ст. 103 (3) устанавливала: «Никто не может быть подвергнут многократному наказанию за одно и то же действие на основании общего уголовного закона», ст. 104 допускает лишение свободы только на основании уголовного закона и по приговору суда. Закон об изменении УК от 4 августа 1953 г. привел к опубликованию новой редакции УК от 25 августа 1953 г. С тех пор из названия УК было изъято «для Германской империи» и заменено названием «Уголовный кодекс».

С 1953 г. в ФРГ началась работа по подготовке общей реформы уголовного законодательства. В 1954 г. бундестагом создается

57

Большая комиссия по реформе уголовного права. Первый в послевоенный период и девятый в ряду общих реформ УК проект не был представлен бундестагу ввиду истечения срока полномочий последнего. Правительственный проект под названием «Проект-1962» («Е-162») был обсужден в правительстве, но не был одобрен вследствие острой критики со стороны ряда официальных лиц и ученых ФРГ.

В противовес правительственному проекту УК 14 профессоров уголовного права ФРГ и Швейцарии опубликовали в 1966 г. свой, так называемый Альтернативный проект Общей части УК (АЕ). Альтернативный проект УК ставил четыре основные цели:

1)  достижение цели ресоциализации преступников на рациональных началах (принцип «ultima ratio»);

2)  деморализирование уголовного права, которое исходило бы не из этических оценок, а из конкретной угрозы деяния социальному правопорядку;

3) либерализация;

4) гуманизация уголовного права18.

Важным шагом реформы уголовного права стало принятие Второго Закона о реформе уголовного права от 4 июля 1969 г., который преобразовал Общую часть УК, содержащую основные понятия для всех уголовно-правовых деяний, в том числе был изменен порядок и нумерация параграфов. Кроме того, данным Законом были внесены изменения в Особенную часть УК.

Последующие законы о реформе уголовного права, законы об изменении Уголовного кодекса и Закон о введении в действие Уголовного кодекса 1974 г. привели к принятию новой редакции УК от 2 января 1975 г. Можно сказать, что с принятием этой редакции реформа Общей части УК по существу подошла к своему логическому завершению. Реформирование норм Особенной части после 1975 г. продолжалось и продолжается до сих пор. Наиболее существенные изменения внесены Законом от 28 марта 1980 г. о преступных деяниях против окружающей среды (новый раздел 28, § 321- 330с) и о преступных должностных деяниях (бывший раздел 29).

Programm fur ein neues Strafgesetzbuch : Der Alternativ Entwurf der Strafrecht-slehrer. Frankfurt-am-Main, 1968 // Уголовное право буржуазных стран. Общая часть.-М., 1990.

58

Законом от 13 апреля 1986 г. и от 15 мая 1985 г. УК был дополнен новыми нормами о хозяйственных преступлениях. Закон о защите потерпевших от 18 декабря 1986 г. в перечень смягчающих обстоятельств включил понятия «возмещение ущерба» и «примирение с потерпевшим». Закон об административных правонарушениях от 19 сентября 1986 г. декриминализировал часть мелких преступлений в сфере дорожно-транспортных и имущественных преступлений. Изменениями в Уголовно-процессуальном кодексе прокуратуре предоставлено право в случае мелких посягательств (например, на чужую собственность) не передавать дело в суд, если причиненный вред и вина лица малозначительны и отсутствует публичный интерес к уголовному преследованию (ст. 153а УПК). Все эти изменения и обусловили принятие новой редакции УК от 10 марта 1987г.

После 1987 г. последующие изменения УК ФРГ касались, прежде всего, следующих вопросов: Законом от 9 июня 1089 г. в связи с введением института главного свидетеля при террористических актах была усилена ответственность за похищение человека с целью вымогательства (§ 239а) и захват заложников (§ 239Ь). Закон от 13 июня 1990 г. расширил действие § 316с: к охране судов в воздушном пространстве была добавлена охрана гражданского речного судоходства. 25-й Закон об изменении УК от 20 августа 1990 г. расширил норму § 201 о нарушении конфиденциальности слова. 26-й Закон об изменении УК от 14 июля 1992 г. усилил ответственность за торговлю людьми (§ 180Ь, 181). Существенные изменения произошли в связи с принятием Закона о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами проявления организованной преступности от 15 июля 1992 г. в таких составах деяний, как особо тяжкий случай кражи, совершенной бандой (§ 244), укрывательство имущества, добытого преступным путем, совершаемое бандой, в виде промысла (§ 260а), и отмывание денег (§ 261), в результате чего была значительно усилена ответственность за совершение корыстных преступных деяний бандой.

Этим же Законом была введена новелла в Общую часть УК: в систему наказаний был внесен новый вид наказания - имущест-

59

венный штраф (§ 43а)19. В этой связи важную роль играет введение нормы о расширенной конфискации (§ 73d), применяемой за определенные законом тяжкие деяния, в большинстве случаев совершаемые бандой. 27-й Закон об изменении УК от 23 июля 1993 г. распространил действие § 174, абз. 1 и 3 о развратных действиях в отношении опекаемых лиц и § 176, абз. 1-4, 5 № 2 и 6 о развратных действиях в отношении детей на деяния, совершенные гражданином ФРГ за границей независимо от законодательства страны, где было совершено деяние. Этим же Законом были внесены изменения в § 184 о распространении порнографических изданий. Была установлена ответственность за распространение изданий, содержащих изображение порнографического насилия над детьми.

Немало проблем возникло также в связи с объединением Германии в 1990 г., что было обусловлено, прежде всего, различием в правовых системах двух государств на территории бывших Восточной и Западной Германии. УК ФРГ в редакции опубликования от 10 марта 1987 г. с последующими изменениями на основании ст. 8 и Положения I гл. III раздела С подраздела III § 1 Договора об объединении от 31 августа 1990 г. с 3 октября 1990 г. вступил в действие с некоторыми исключениями на территории новых федеральных земель Бранденбург, Мекленбург - Передняя Померания, Саксония, Саксония-Анхальт, Тюрингия и бывшей восточной части Берлина. Исключения касаются, прежде всего, того, что некоторые нормы УК ФРГ до настоящего времени не применяются на территории бывшей ГДР. Это, например, нормы о превентивном заключении (§ 66). Некоторые же нормы УК ГДР от 12 января 1968 г. на основании указанного Договора продолжают свое действие на территории бывшей ГДР и после объединения Германии, например статьи о неприменении сроков давности к преступлениям против мира, человечности и прав человека и к военным преступлениям (§ 84), о простом злоупотреблении (§ 149), о создании ситуации, связанной с причинением опасности окружающей среде (§ 191а), о нарушении судейской независимости (§ 238).

Определенные  трудности  в  германской   судебной   практике

Серебренникова, А.В. Имущественный штраф как вид наказания по УК Германии  /  А.В. Серебренникова    //  Вестник  Московского  университета. -

Сер. 11. - Право. - 1996. - № 1.

60

встречаются также и в связи с уголовно-правовой оценкой деяний, совершенных еще на территории ГДР до вступления в силу Договора об объединении Германии в 1990 г., в отношении которых не истекли сроки давности. На основании этого Договора были внесены изменения и дополнения в Закон от 2 марта 1974 г. о введении в действие УК. Так, например, ст. 315, 315а, 315Ь и 315с данного Закона содержат нормы о действии УК ФРГ в отношении совершенных в Германской Демократической Республике деяний, о сроках давности, применяемых к ним, о подаче жалобы и о специфике применяемых на территории ГДР уголовных наказаний. Часть 1 ст. 315 Закона о введении в действие УК ФРГ и ч. 3 § 2 УК ФРГ образуют специфическое ограничительное положение для деяний, совершенных на территории ГДР до 3 октября 1990 г. Статья 315 устанавливает, что «в отношении преступных деяний, совершенных на территории Германской Демократической Республики до вступления в силу Договора об объединении, находит свое применение § 2 Уголовного кодекса с указанием на то, что суд отказывается от наказания, если по праву Германской Демократической Республики, действовавшему на момент совершения деяния, не могло быть назначено ни лишение свободы, ни отсрочка исполнения наказания, ни денежный штраф». В свою очередь ч. 3 § 2 УК ФРГ устанавливает: «Если закон, который действовал в момент окончания деяния, изменяется перед принятием решения, то должен применяться самый мягкий закон». На основании этих двух норм в отношении преступных деяний, совершенных на территории бывшей ГДР, применяется преимущественно уголовное право. Это положение действует, прежде всего, в тех случаях, когда федеральное право является более мягким. В противном случае применяется право бывшей ГДР. Если деяние не являлось наказуемым по праву ГДР, то оно не наказывается и по праву ФРГ. Таким образом, для лица, совершившего деяние на территории ГДР, в настоящее время применяется то право (ГДР или ФРГ), которое является для него более благоприятным.

В этой связи следует отметить также, что германским законодателем на основании закона от 22 декабря 1997 г. были продлены уголовно-правовые сроки давности до 2 октября 2000 г. в отношении преступных деяний, совершенных на территории ГДР и за ко-

61

торые верхний предел наказания составляет лишение на срок от одного года до пяти лет.

Новеллы в УК ФРГ были внесены и в 1994-1997 гг. законами об изменении УК и рядом других законов, содержащих уголовно-правовые предписания (например, Законом о борьбе с преступностью от 28 октября 1994 г.). 28-й Закон об изменении УК от 13 января 1994 г. ввел в Особенную часть УК норму о подкупе депутатов (§ 108е); 29-й Закон исключил уголовную ответственность за гомосексуальные действия (§ 175) и изменил § 182 УК; 30-й Закон от 23 июня 1994 г. касался приостановления уголовного преследования половых преступных деяний, совершенных в отношении детей и молодежи (§ 78Ь); 31-й Закон от 27 июня 1994 г. - Второй Закон по борьбе с преступностью, связанной с посягательствами на окружающую среду, существенно изменил 28 раздел Особенной части УК «Преступные деяния против окружающей среды»; 32-й Закон от 1 июня 1995 г. изменил ч. 1 § 69Ь, касающуюся предписаний о лишении водительских прав в международном автомобильном сообщении, и исключил ч. 2 § 44, относящуюся к запрещению управлять транспортным средством в международном автомобильном сообщении. Закон от 6 июня 1995 г. по выполнению Конвенции ООН по международному морскому праву от 10 декабря 1982 г., а также Конвенции от 28 июля 1994 г. по осуществлению части XI Конвенции по международному морскому праву внес изменения в § 5 № 11 УК ФРГ и установил, что германское уголовное право действует независимо от права места совершения деяния в отношении следующих деяний, которые совершаются за границей, это, например, преступные деяния против окружающей среды в случаях, предусмотренных § 324, 326, 330 и ЗЗОа, которые были совершены в исключительной экономической зоне Германии. Законом об изменении Закона о помощи беременным женщинам и семье от 21 августа 1995 г. был изменен ряд норм УК, связанных с прерыванием беременности, и была усилена уголовно-правовая защита беременных женщин.

На основании Закона об информационной и коммуникационной службе от 22 июля 1997 г. под письменными материалами (абз. 3 § 11)

62

по смыслу УК стали пониматься и носители информации. На основании 33-го Закона об изменении уголовного права от 1 июля 1997 г. были внесены изменения в § 177-179 УК, предусматривающие уголовную ответственность за преступления против полового самоопределения, и из УК был исключен § 237 (похищение женщины против ее воли). Существенные изменения в УК ФРГ были внесены Законом о борьбе с коррупцией от 13 августа 1997 г., который не только уточнил понятие должностного лица (буква «с» п. 2 абз. 1 § 11), но и изменил ряд норм Особенной части. Так, например, этим Законом был добавлен новый раздел о преступных деяниях против конкуренции, который является теперь 26-м разделом. В связи с этим была изменена нумерация последних четырех разделов, и теперь их насчитывается тридцать. В связи с усилением борьбы с коррумпированными должностными лицами этим же законом были внесены изменения и в нормы о преступных должностных деяниях, предусмотренные теперешним 30-м разделом.

Огромное значение по реформированию УК ФРГ сыграли 6-й Закон по реформе уголовного права от 26 января 1998 г.20 и Закон по борьбе с сексуальными деликтами и другими опасными преступными деяниями от 26 января 1998 г.21 Значение 6 закона по реформе уголовного права состоит в том, что он «явился первым всеобъемлющим шагом в общей реформе Особенной части посредством гармонизации пределов наказания, усиления и модернизации отдельных групп составов преступных деяний (например, деликтов, связанных с пожароопасностью - § 306-306f), посредством усиления уголовно-правовой защиты объектов, подлежащих наибольшей угрозе (например, детей на основании § 176-176Ь и § 236)»22 и декриминализации отдельных преступных деяний (например, § 144 (склонение лица к эмиграции путем обмана) и § 217 (детоубийство).

20

22

BGBI. IS. 164. BGBI. IS. 160. Strafgesetzbuch. 31 Auflage. Municn, 1998.

63

4.2. Структура УК ФРГ

Общая часть УК ФРГ состоит из пяти разделов, которые в свою очередь практически все (кроме четвертого раздела) делятся на главы.

Раздел первый «Уголовный закон» включает в себя две главы: «Сфера действия закона» и «Объяснение терминов». Первая глава охватывает параграфы с первого по десятый. Эти нормы провозглашают принцип «нет наказания без закона», содержат предписания о действии УК ФРГ во времени и пространстве, о месте совершения деяния и предписания о действии УК в отношении несовершеннолетних. Вторая глава отражает специфику УК ФРГ и, как следует даже из ее названия, объясняет некоторые термины, используемые в УК ФРГ. Так, в § И даются понятия лиц и вещей (например, понятие родственника, должностного лица, судьи, лица, специально уполномоченного на выполнение публичных обязанностей, противоправного деяния, мер и др.). В § 12 этой же главы содержатся чисто формальные понятия преступления и проступка.

Раздел второй носит название «Деяние» и содержит пять глав: «Принципы наказуемости» (§ 13—21), «Покушение» (§ 22—24), «Исполнительство и соучастие» (§ 25—31), «Необходимая оборона и крайняя необходимость» (§ 32—35), «Ненаказуемость парламентских сообщений и высказываний» (§ 36—37).

Раздел третий посвящен правовым последствиям деяния, носит одноименное название и является самым крупным разделом в Общей части УК ФРГ. Он состоит из семи глав, которые содержат предписания о применении наказания и мер безопасности. Глава первая «Наказание» (§ 38—45Ь) закрепляет систему наказаний, предусмотренную УК ФРГ. Главы вторая, третья, четвертая и пятая содержат соответственно нормы о назначении наказания (§ 46— 51), о мерах наказания при нескольких нарушениях закона (§ 52— 55), об условной отсрочке наказания (§ 56-—58), о предостережении под условием наказания и отказе от наказания (§ 59—60) и носят соответствующие названия. Глава шестая (§61—72) содержит предписания о мерах исправления и безопасности. Глава седьмая (§ 73—76а) содержит нормы о конфискации имущества и изъятии предметов преступления.

64

Раздел четвертый «Жалоба по делам частного обвинения, разрешение на уголовное преследование, требование уголовного преследования» (§ 77—77е) не делится на главы и содержит нормы процессуального, а не материального уголовного права.

Раздел пятый (§78—79Ь) содержит нормы о давности и носит соответствующее название. Он состоит из двух глав: «Давность уголовного преследования» (§ 78—78с) и «Давность исполнения приговора» (§ 79—79Ь).

Особенная часть УК ФРГ представляет собой систему уголовно-правовых институтов и норм, определяющих понятие и признаки составов конкретных преступных деяний и санкций за них.

Под системой Особенной части УК ФРГ принято считать ее иерархическую структуру, т. е. последовательность помещения в нее разделов, глав, а внутри них - специфическое расположение уголовно-правовых норм.

В основе системы Особенной части УК ФРГ лежит группирование преступных деяний по разделам, исходя из специфики пра-воохраняемого блага (Rechtsgut), на которое направлено данное посягательство.

Последовательность разделов Особенной части УК ФРГ, принятая еще в Уголовном уложении Германской империи 1871 г., существенным образом не изменилась в УК ФРГ последней редакции. Преобладающее число правоведов ФРГ (например, P. May-pax, Э. Мецгер, X. Вельцель) предлагают изменить принятую последовательность разделов Особенной части и начинать Особенную часть УК с преступных посягательств на личность.

По мнению ряда российских исследователей УК ФРГ, «классификация Особенной части довольно дробна и не в полной мере выдержана по традиционной для буржуазных УК двучленной дифференциации составов - на составы преступлений против общества и против отдельных лиц.

Первую группу норм составляют разделы I—XII о преступлениях против общества. Вторая группа - разделы XIII—XXVI -преступления против отдельных граждан...

Последние два раздела Особенной части - § 27 («Общеопасные преступления») и § 28 («Преступления по службе») - составляют...

5 Зак. 763

65

самостоятельную, смешанную группу, ибо посягают и на интересы отдельных граждан, и на интересы государства»23.

Реформа УК Германии еще не завершена. Последующие изменения коснутся, вероятно, прежде всего составов Особенной части, так как очевидно, что любой современный УК должен отвечать требованиям развития общества и своевременно криминализировать новые виды опасных деяний. В этой связи должна быть продолжена законодательная работа по криминализации деяний, связанных с организованной преступностью, в том числе с криминальным наркотизмом. Высказываются предложения о введении в УК Германии норм, которые бы имели своей целью защиту интересов Европейского Сообщества. С учетом требований развития техники предполагается введение новых уголовно-правовых норм в области компьютерной преступности и охраны окружающей среды. Таким образом, более чем столетняя реформа УК ФРГ, прежде всего ее Особенной части, будет продолжаться и в дальнейшем. Ее главной целью прогрессивные ученые считают защиту личности и ее основных прав и свобод от преступных посягательств с учетом принципов правового государства.

4.3. Иные источники

уголовного права Германии

Дополнительным уголовным правом (Nebenstrafrecht) считаются все те законы (помимо Уголовного кодекса), содержащие правовые предписания, которые ставят определенные действия под угрозу наказания. Такие уголовно-правовые предписания содержатся во многих законах, число которых затрудняются назвать германские правоведы. Эти законы в большинстве своем содержат нормы, регулирующие не уголовно-правовые отношения, а публично-правовые или гражданско-правовые отношения (например, в области экономического права - § 45 Закона об атомной энергии, § 35 Закона о Федеральном банке, § 54 Закона о кредитных учреж-

23

Кузнецова, Н.Ф. Уголовное право ФРГ / Н.Ф. Кузнецова, Л. Вельцель. - М.: Издательство МГУ, 1980.

66

ениях, в области здравоохранения - § 63 Федерального закона о борьбе с эпидемиями, в области производства продовольственных товаров и предметов потребления - §11 Закона о соответствии продовольственных товаров требованиям гигиены и качества и

многие другие).

К дополнительному уголовному праву относится также Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних от 4 августа 1953 г. в редакции опубликования от 11 января 1974 г. Указанный закон применяется в отношении несовершеннолетних лиц, то есть достигших ко времени совершения преступного деяния четырнадцати лет, но не достигших еще восемнадцати лет, и в отношении лиц, которые ко времени совершения преступления достигли восемнадцати лет, но не достигли двадцати одного года (§ 1 Закона об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних).

Указанный закон является своеобразным правовым документом, который содержит нормы уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права, на которых строится отправление правосудия по делам несовершеннолетних и молодежи.

Еще одним важным источником дополнительного уголовного права является Закон о нарушениях общественного порядка от 24 мая 1968 г. в редакции опубликования от 19 февраля 1987 г. Сфера его применения определена в § 1: «Нарушением общественного порядка является противоправное и предосудительное (упречное) деяние, которое осуществляет состав закона, который предусматривает назначение за него наказания в виде денежного штрафа (Geldbusse)24. Рассматриваемый закон состоит из нескольких частей: 1 - «Общие предписания», 2 - «Судебное производство о назначении денежного штрафа (Geldbusse)», 3 - «Отдельные нарушения общественного порядка». В последнем определен перечень нарушений общественного порядка и санкции за них.

Закон о введении в действие УК ФРГ от 2 марта 1974 г. (в ре-

В немецком языке существуют два понятия, которые опредошют денежный штраф - Geldstrafe и Geldbusse.                               •';' И

67

дакции опубликования от 16 июня 1995 г.) содержит ряд предписаний, не вошедших в УК ФРГ, например, о предметном действии УК, о соответствии федерального и земельного уголовного права, о применении отдельных уголовно-правовых предписаний (например, о применении уголовного права ФРГ к деяниям, совершенным на территории ГДР до объединения Германии в 1990 г.).

Вопросы для самоконтроля:

1.    Назовите источники уголовного права Германии и их особенности.

2.    Чем   характерен   дуализм   уголовного   законодательства Германии?

3.    В чем состоят особенности Уголовного кодекса ФРГ?

4.    Какова структура Общей и Особенной частей УК ФРГ 1987г.?

5.    Какие изменения УК ФРГ претерпел после 1987 г.?

6.    Что относится к дополнительным уголовным законам Германии и какие правовые нормы в них содержатся?

Литература:

Решетников, Ф.М. Правовые системы стран мира / Ф.М. Решетников. - М. : Юрид. лит., 1993. - 256 с.

Уголовное право буржуазных стран : общая часть : сборник законодательных актов / под ред. А.Н. Игнатова и И.Д. Козочкина. -М. :Изд-воУДН, 1990.

Уголовное право зарубежных государств : источники уголовного права. - М., 1971. - Вып. I.

Уголовный кодекс ФРГ. - М. : Юридический колледж МГУ, 1996.

68