§ 1. Понятие и значение договора

 1. Договор коммерческой концессии не был ранее известен советскому и российскому законодательству. Вплоть до конца 80-хгг. он не применялся и в предпринимательской практике. Этот договор относится к группе договорных институтов, впервые легализованных и кодифицированных Гражданским кодексом, появление которых обусловлено потребностями правового обслуживания новых экономических отношений. Его наименование - "коммерческая концессия" - близко к широко распространенному в западном законодательстве понятию "франчайзинг" (или "франшиза"), обозначающему определенную систему коммерческих отношений на постоянной договорной основе в самых различных областях экономического оборота.

 Развитию в России хозяйственных связей с использованием модели коммерческой концессии проложили дорогу такие известные мировому рынку зарубежные фирмы, как "Макдональдс", "Пицца-хат", "Баскин Роббинс".

 По договору коммерческой концессии одна сторона - правообладатель обязуется предоставить другой стороне - пользователю право использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а другая сторона обязуется использовать полученные права в своей предпринимательской деятельности в обусловленном договором объеме и выплачивать вознаграждение (ст. 1027 ГК).

 Таким образом, договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонним. Он заключается на определенный срок или без указания срока.

 К комплексу передаваемых по договору прав в качестве обязательных его составляющих отнесены: право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию (которая нужна пользователю для осуществления переданных ему прав). Практически речь идет об установленных законом существенных условиях, соблюдение которых сторонами необходимо для признания договора "коммерческой концессией".

 Кроме того, в ст. 1027 ГК, определяющей договор коммерческой концессии, предусматривается, что по этому договору могут быть переданы права на товарные знаки и знаки обслуживания.

 Приведенный перечень исключительных прав оставлен открытым. Наиболее типичным для этого договора является предоставление прав на средства индивидуализации предпринимателя, его товаров и услуг, а также коммерческую информацию. Договор может охватывать и другие объекты интеллектуальной собственности, например, изобретения, промышленные образцы (охраняемую внешнюю форму изделия) или программу для ЭВМ.

 Так, в частности, первый договор коммерческой концессии, зарегистрированный в российском патентном ведомстве в 1996 г., - между компаниями "Колгейт-Палмолив" США (правообладатель) и АО "Колгейт-Палмолив" РФ (пользователь) помимо прав на использование фирменного наименования и товарных знаков предусматривал предоставление прав на использование 35 изобретений и 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены.

 Элементы лицензионных отношений, присущие коммерческой концессии, включенные в его легальное определение, дали основание рассматривать этот договор как разновидность лицензионного договора *(480). Действительно, в его предмет входит разрешение (лицензия) на использование исключительных прав. Как и любой лицензионный договор, он служит правовым основанием для их введения в экономический оборот. Вместе с тем договор коммерческой концессии обладает рядом характерных правовых особенностей, выделяющих его в самостоятельный договорный институт. Предмет этих договорных отношений выходит за рамки традиционных лицензионных договоров.

 2. Договор коммерческой концессии заключается с целью создать новые хозяйственные комплексы (магазины, рестораны, гостиницы и т.п.), расширить сеть рынков сбыта товаров и услуг на базе апробированной системы ведения дела правообладетелем с использованием его опыта и известности в сфере этой деятельности *(481).

 Тем самым расширяется рынок сбыта товаров и услуг под хорошо известным потребителю ("раскрученным") фирменным наименованием без вложения им дополнительных средств. Одновременно значительно снижается хозяйственный риск пользователя, осваивающего под известными символами новую для него продукцию. Традиционный же лицензионный договор заключается главным образом с целью использования лицензиатом отдельного объекта интеллектуальной собственности, принадлежащего лицензиару, что не требует постоянного тесного сотрудничества сторон, присущего рассматриваемым договорным отношениям.

 Е.А. Суханов отмечает в этой связи, что в договоре коммерческой концессии можно обнаружить элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и других договоров. Однако он не относится к числу смешанных договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК и не является разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался *(482).

 Исходя из системы классификации договоров в Гражданском кодексе, следует признать, что договор коммерческой концессии отнесен к числу самостоятельных договорных типов. Об этом свидетельствует его включение в число поименованных гражданско-правовых договоров наряду с лицензионными договорами, которые регулируются специальными законами в области охраны исключительных прав. Лицензионные договоры содержались также в разделе "Интеллектуальная собственность" проекта части третьей Гражданского кодекса *(483).

 Фирменное наименование - обязательный атрибут коммерческой организации, служащий средством ее индивидуализации. Исключительное право на фирменное наименование возникает и соответственно защищается с момента его внесения в государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации коммерческой организации - обладателя наименования.

 Общие правила, касающиеся фирменного наименования и его охраны, установлены в п. 4 ст. 54 ГК. Специальные правила изложены в статьях ГК, регулирующих образование соответствующих юридических лиц (см., например, п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 3 ст. 113, п. 3 ст. 115), и в специальных законах (см., например, ст. 4 Закона об унитарных предприятиях). Наряду с полным наименованием коммерческие организации обычно имеют сокращенное фирменное наименование - условное словесное обозначение (фирменный знак, логотип), которое также вносится в государственный реестр (п. 1, "а" ст. 5 Закона о регистрации юридических лиц). Именно это сокращенное наименование является предметом договора коммерческой концессии, поскольку оно служит индивидуализирующим средством, позволяющим отличить организацию правообладателя от других участников гражданского оборота.

 Коммерческая информация - опыт ведения бизнеса, системы, методы, знания правообладателя. По договоренности сторон коммерческой информацией могут быть признаны сведения экономического, методического, технического характера по различным аспектам организации и осуществления хозяйственной деятельности правообладателя (например, по технологии приготовления фирменных блюд или иной продукции, по ведению учета и отчетности, управлению сбытом, системе организации обслуживания и т.п.). Имеется в виду конфиденциальная информация, содержащая секреты производства или иные сведения, составляющие коммерческую тайну. Права обладателя такой информации защищаются в гражданско-правовом порядке при соблюдении условий, установленных ст. 139 ГК.

 Товарный знак - обозначение, служащее для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, что позволяет потребителю отличать товары, работы и услуги одних предпринимателей от однородной продукции других. Поэтому обозначения, не обладающие различительной способностью, не могут получить охрану. К товарным знакам приравниваются знаки обслуживания, применяемые в сфере услуг гостиницами, прачечными, туристическими бюро и т.п. *(484).

 Исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством, которое выдается и регистрируется патентным ведомством на имя владельца знака, юридического или физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Срок действия свидетельства - десять лет с момента поступления в патентное ведомство заявки о регистрации знака и выдаче свидетельства. Однако практически охрана знака не ограничена во времени. Его владелец может каждые десять лет возобновлять регистрацию на очередные десять лет при условии своевременного обращения в патентное ведомство и уплаты установленных пошлин.

 Переданные по договору коммерческой концессии исключительные права используются на согласованных сторонами условиях. В этих целях в договоре определяется вид деятельности (торговля, выполнение работ, оказание услуг), которую будет осуществлять пользователь, территория, в пределах которой она будет происходить, количество продаваемых товаров (получаемых от правообладателя или изготовленных самим пользователем), объем работ или услуг, другие условия. При этом может быть определен не только максимальный, но и, в зависимости от конкретных интересов сторон, также и/или минимальный предел использования прав. Необходимость конкретизации объема передаваемого по договору комплекса прав обусловлена нематериальной природой объектов этих прав. Так, наименования, обозначения, служащие средствами индивидуализации предпринимателей и их продукции, используются параллельно обеими сторонами. Следовательно, нечеткость в содержании договорных условий создаст неопределенность в отношениях сторон по поводу предмета договора.

 3. Договор коммерческой концессии рассчитан на обслуживание сферы предпринимательской деятельности. Согласно п. 3 ст. 1027 ГК его участниками могут быть коммерческие организации и граждане, получившие право на индивидуальное предпринимательство. Однако возможность участия граждан в договоре коммерческой концессии предполагает, что они могут быть носителями либо фирменного наименования, либо коммерческого обозначения. Анализируя положения ГК о договоре коммерческой концессии, Е.А. Суханов характеризует понятие "коммерческое обозначение" как "незарегистрированное,но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности), например, "Мерседес" или "Кока-кола" *(485). Заметим, однако, что упомянутая статья Конвенции относится только к общеизвестным товарным знакам, которые служат средством индивидуализации не предпринимателя (в отличие от фирменного наименования), а его продукции.

 Судебная практика уже столкнулась с вопросом о защите прав на коммерческое обозначение. Одно из таких дел было рассмотрено Президиумом ВАС РФ *(486).

 Общество с ограниченной ответственностью "Нью-Йорк Пицца" обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Кирееву - владельцу ресторана быстрого обслуживания. Истец требовал запретить ответчику использовать в его деятельности обозначение "Нью-Йорк Пицца".

 Исковые требования основывались на том, что истец - "ООО Нью-Йорк Пицца" был зарегистрирован в 1999 г. Ответчик Киреев использовал обозначение "Нью-Йорк Пицца", помещая его в своих объявлениях, на вывеске, в меню, на форменной одежде своих работников. И тем самым нарушал исключительное право истца на принадлежащее ему фирменное наименование.

 Ответчик иск не признал, ссылаясь, в частности, на то, что он использовал спорное обозначение с 1997 г., т.е. до его регистрации истцом. Суд первой инстанции согласился с доводами истца. Однако Президиум ВАС РФ отменил решение суда и направил дело на новое рассмотрение.

 Комментируя постановление Президиума ВАС РФ, В. Старженецкий приходит к выводу о том, что предприниматель мог использовать спорное наименование в своей деятельности как коммерческое обозначение "независимо от его государственной регистрации и независимо от регистрации практически аналогичного фирменного наименования другим лицом при соблюдении некоторых условий". В их числе - использование до даты регистрации сходного обозначения, различия в сферах фактической деятельности (деловые и территориальные), недопустимость актов недобросовестной конкуренции. По его мнению, "коммерческое обозначение - самостоятельное средство индивидуализации, отличное от фирменных наименований и товарных знаков, выполняющее специфические функции". При этом он ссылается на ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

 Такая позиция вызывает определенные сомнения. В соответствии со ст. 138 ГК исключительные права гражданина или юридического лица на средства индивидуализации признаются "в случаях и в порядке", установленных законом. Российское законодательство не предусматривает охрану коммерческих обозначений. Не определено не только само понятие, но и условия защиты прав на коммерческое обозначение, в частности при столкновении с правами на зарегистрированное фирменное наименование или товарный знак. В проекте части третьей ГК содержался разд. V "Исключительные права". В нем были статьи, посвященные как фирменному наименованию, так и коммерческому обозначению. Однако часть третья ГК, как известно, была принята без этого раздела. Важно также подчеркнуть, что коммерческие обозначения (в отличие от фирменных наименований *(487) и других средств индивидуализации) не входят и в круг объектов интеллектуальной собственности, подлежащих охране в силу Парижской конвенции.

 Возможность же закрепления за индивидуальным предпринимателем права на фирменное наименование вызывает сомнения по другим причинам. Этому препятствует п. 1 ст. 19 ГК, согласно которой гражданин приобретает и осуществляет свои права и обязанности под своим именем. Поэтому общая норма, содержащаяся в п. 3 ст. 23 ГК о распространении правил Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, на граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, здесь вряд ли применима. Учитывая, что передача и использование прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение является существенным условием договора коммерческой концессии, практическое участие граждан - индивидуальных предпринимателей в рассматриваемом договоре (в качестве правообладателя или пользователя) может столкнуться с определенными проблемами вследствие упомянутых пробелов в российском законодательстве.