§ 1. Понятие и значение договора

 1. Происхождение договора. Договор простого товарищества является одним из древнейших гражданско-правовых договоров. Своими корнями он уходит в римское право, в котором именовался договором товарищества (societas) *(491). В литературе не раз подчеркивалось, что именно этот договор послужил прообразом большинства современных организационно-правовых форм юридических лиц, поскольку с самого начала позволял сторонам объединять личное участие и имущество для достижения единой хозяйственной цели *(492). Не является он новым и для российского права, хотя, если судить по дореволюционной литературе, вопрос о возможности создания именно простого товарищества оставался дискуссионным *(493). К этому времени актуальными для торгового оборота становились уже не взаимоотношения между товарищами, которые определялись договором, а их взаимоотношения с третьими лицами. Вот почему и в законодательстве, и в правовой доктрине говорилось, главным образом, не о простом товариществе, а о товариществе как юридическом лице (акционерном, на вере и т.п.) *(494).

 Довольно большое значение договору простого товарищества придавалось в советское время. Возможность его заключения предусматривалась ГК 1922 г. В последние десятилетия правовое положение участников этого договора, более известного как договор о совместной деятельности, регулировалось гл. 38 ГК 1964 г. С 3 августа 1992 г., момента введения в действие Основ 1991 г., их права и обязанности начали регламентироваться гл. 18 Основ, а в части, не противоречащей Основам, сохраняли свое значение нормы гл. 38 ГК 1964 г. (постановление Верховного Совета РСФСР от 14 июля 1992 г. N 3301-1 "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" *(495).

 С 1 марта 1996 г. к правоотношениям, возникающим между участниками договора простого товарищества, а также между ними и третьими лицами, применяются нормы гл. 55 ГК.

 2. Понятие, признаки и виды договора. По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели (ст. 1041 ГК).

 Анализ данного в законе определения договора позволяет выделить ряд его обязательных признаков. Это соглашение, участники которого:

 а) объединяются для достижения общей цели: извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (совместное строительство дома, дороги и т.п.);

 б) совершают личные действия (осуществляют личное участие) по достижению общей цели. Не случайно ГК ставит знак равенства между понятиями "договор простого товарищества" и "договор о совместной деятельности". Предпринимаемые в литературе попытки рассматривать внесение денежного вклада в качестве акта совместного действия товарищей по достижению общей цели на законе не основаны и поддержки в судебной практике не находят *(496). Так, стороны обязались совместно действовать в области аграрного производства. На основании договора одна сторона предоставила другой беспроцентный заем на определенную сумму с определенным сроком. Другая приняла на себя обязательство на полученные средства закупить сырье, переработать его и реализовать готовую продукцию. На момент рассмотрения дела в суде часть средств уже была возвращена. Как указал Президиум ВАС РФ, при таких обстоятельствах суд обоснованно квалифицировал договор не как простое товарищество, а как договор займа *(497);

 в) для достижения цели вносят и соединяют свои вклады *(498);

 г) несут бремя убытков и расходов от совместной деятельности и распределяют между собой полученные результаты.

 Важно иметь в виду, что объединение лиц в форме простого товарищества не приводит к образованию юридического лица. Им нет необходимости регистрировать свое объединение в порядке, предусмотренном ст. 51 ГК и Законом о регистрации юридических лиц, а также в комитете (департаменте) по управлению государственным или муниципальным имуществом и т.п.

 Исключение из общего правила о том, что объединение лиц в виде простого товарищества государственной регистрации не подлежит, составляет финансово-промышленная группа (ФПГ) *(499). Это объясняется ее особым положением и целями, ради которых она создается.

 Согласно ст. 5 Федерального закона от 30 ноября 1995 г. "О финансово-промышленных группах" *(500) регистрацию ФПГ, как правило, предваряет регистрация ее центральной компании. Последняя выступает от имени всех участников ФПГ в их отношениях с третьими лицами и подлежит регистрации в обычном порядке как юридическое лицо.

 Сама ФПГ регистрируется по заявке своей центральной компании, подаваемой в Министерство экономического развития и торговли РФ (постановление Правительства РФ от 2 февраля 1998 г. N 104 "О возложении на Министерство экономики Российской Федерации функций уполномоченного федерального государственного органа по государственному регулированию создания, деятельности и ликвидации финансово-промышленных групп" *(501). При этом отдельные ФПГ не могут рассматриваться в качестве разновидности простого товарищества. Не являются таковыми, например, те из них, которые образованы основным и дочерним акционерными обществами, но не имеют специального договора об управлении дочерним обществом со стороны основного. Однако государственной регистрации в изложенном выше порядке подлежат все ФПГ.

 В литературе неоднократно подчеркивалось, сколь велико значение личностного, доверительного фактора для существования договора *(502). Не случайно каждому из товарищей дается право выступать от лица всех товарищей, если иное не предусмотрено договором. Значение личностного фактора для договора находит подтверждение и в судебной практике. Например, уступка права требования по договору о совместной деятельности без согласия всех товарищей невозможна, так как противоречит ст. 388 ГК *(503). Поэтому трудно не согласиться с В.С. Емом и Н.В. Козловой, считающими, что договор простого товарищества является фидуциарной сделкой, т.е. сделкой, основанной на строго личном доверии участников *(504).

 Договор простого товарищества является консенсуальным, многосторонним, возмездным.

 В соответствии с ГК договоры простого товарищества можно условно разделить на: а) связанные с предпринимательской деятельностью; б) не связанные с предпринимательской деятельностью.

 В зависимости от избранного сторонами срока договоры могут быть подразделены на: а) бессрочные; б) с указанием срока; в)с указанием цели в качестве отменительного условия. Данное деление также имеет практическое значение, так как с учетом вида договора по-разному решается вопрос о его прекращении (ст. 1050-1053 ГК).

 Наконец, в ст. 1054 ГК говорится об особом виде договора - негласном товариществе, отличительной особенностью которого служит то, что его существование для третьих лиц не раскрывается.

 3. Сфера применения договора. Отличие простого товарищества от смежных договоров. Сфера применения договора достаточно широка. Наиболее часто он заключается:

 а) при совместном долевом строительстве юридическими лицами зданий, сооружений, заводов, дорог, гаражей, а также жилых домов. В этом случае он может называться договором: о совместной деятельности; об участии в долевом строительстве; долевого участия; о сотрудничестве и т.д. Однако наличие всех приведенных выше признаков позволяет в большинстве случаев квалифицировать его как договор простого товарищества *(505). Именно на основании норм о простом товариществе разрешается большинство спорных вопросов в Обзоре практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве (утвержден Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. N 56 *(506)).

 Вместе с тем при анализе указанных договоров следует избегать очень распространенной ошибки. Она состоит в стремлении определять вид договора исходя только из его названия. Отсутствие обязательных признаков, присущих договору простого товарищества, исключает применение к договору, пусть и названному как договор о долевом строительстве, о сотрудничестве при строительстве и т.п., норм гл. 55 ГК.

 В подобной ситуации необходимо внимательно изучать содержание конкретного договора. Поскольку речь идет о договорах, используемых юридическими лицами и индивидуальными частными предпринимателями при строительстве, ВАС РФ неоднократно обращал внимание на необходимость разграничивать договоры строительного подряда (ст. 740 ГК) и о совместной деятельности *(507).

 В другом случае Президиум ВАС РФ указал, что по условиям договора построенные (реконструированные) сооружения являются собственностью истца. В договоре отсутствуют обязательные признаки, присущие договору о совместной деятельности, в том числе объединение имущества обоих участников, их возможность пользоваться этим имуществом и др. Фактически сделки совершены с целью привлечения денежных средств предприятий и населения для финансирования деятельности истца и эти средства необоснованно признаны судом в качестве вклада в совместную деятельность. Президиум ВАС РФ квалифицировал данный договор как договор займа (ст. 807 ГК) *(508).

 Наконец, не исключена ситуация, когда конкретный договор о долевом строительстве не будет подпадать под признаки ни одного из договоров, предусмотренных ГК. В этом случае его необходимо квалифицировать как договор, прямо не предусмотренный законом, но порождающий для сторон права и обязанности (п. 2 ст. 421 ГК). Чаще всего он признается договором смешанного типа (п. 3 ст. 421 ГК), т.е. содержащим элементы других договоров (например, договора строительного подряда и договора простого товарищества) *(509);

 б) при создании акционерного общества закрытого или открытого типа (п. 1 ст. 98 ГК). Здесь между учредителями общества заключается договор о совместной деятельности, целью которого является регистрация общества в качестве юридического лица. В период действия договора к нему применяются общие нормы гражданского законодательства о сделках *(510).

 Данный договор следует отличать от учредительного, заключаемого учредителями полного товарищества, товарищества на вере, общества с ограниченной ответственностью или другого хозяйственного общества (товарищества). Учредительный договор является учредительным документом вновь создаваемого юридического лица и действует на всем протяжении его существования. Напротив, договор о совместной деятельности, если он приводит к созданию самостоятельного юридического лица, прекращается, а общее имущество товарищей, если иное не предусмотрено договором, становится собственностью этого юридического лица;

 в) в иных случаях. Например, между индивидуальным предпринимателем и акционерным обществом был заключен договор о сотрудничестве, по которому предприниматель внес в качестве вклада в общее имущество мукомольный комплекс, а АО - помещение, в котором этот комплекс был смонтирован. Стороны тем самым соединили свои вклады для достижения общей цели - осуществления производственного помола зерна. Как совершенные вклады, так и произведенная продукция составили общую долевую собственность участников договора, что в совокупности дало основание признать данный договор договором простого товарищества *(511).

 4. Договор простого товарищества и договор о долевом строительстве жилых домов с участием граждан. За последние годы значительное распространение на практике получили договоры о совместном долевом строительстве (об участии в долевом строительстве, об инвестировании долевого строительства и т.п.) жилых домов, которые заключаются между юридическими лицами и гражданами. В этом случае граждане участвуют в строительстве, как правило, внесением денежных средств, а юридические лица (ими чаще всего являются инвестиционные компании) - подготовкой проектно-сметной документации, получением землеотвода, внесением дополнительных денежных средств и т.п. Нередко инвестиционные компании параллельно заключают самостоятельные договоры с организациями-подрядчиками, заказчиками, юридическими лицами, получившими землеотвод, и т.п., целью которых служит все то же строительство жилого дома.

 Чтобы дать точную правовую оценку договора об участии гражданина в долевом строительстве жилого дома, необходимо тщательно изучить его содержание и характер реального исполнения сторонами. Практика показывает, что в большинстве случаев участие в строительстве дома для граждан ограничивается простой передачей денежных средств инвестиционной компании. Какого-либо личного участия в самом процессе строительства они не принимают.

 В большинстве случаев разнятся и цели участия граждан и инвестиционных компаний в таком строительстве. Если гражданин по итогам строительства рассчитывает получить жилье в собственность для последующего в нем проживания, то инвестиционная компания вкладывает средства исключительно для извлечения прибыли. Распределение прибыли, что также характеризует договор о совместной деятельности, между сторонами не производится *(512).

 Из содержания договоров на строительство жилья с участием граждан также видно, что граждане, как правило, не получают права ни на участие в управлении строительством, ни на долю в праве на общее имущество. В результате исполнения договора создается не общая собственность на дом, а собственность отдельного гражданина на конкретную квартиру *(513).

 Договор между гражданином и инвестиционной компанией, как правило, является двусторонним. Какая-либо многосторонняя правовая связь между самими гражданами, а также между ними и инвестиционной компанией отсутствует.

 Таким образом, в отличие от договоров о долевом строительстве жилых домов с участием юридических лиц, которые чаще всего квалифицируются судами как договоры простого товарищества (о совместной деятельности) *(514), договоры с тем же названием, но с участием граждан, лишь в единичных случаях, когда все признаки договора налицо (ст. 1041 ГК), могут быть признаны простым товариществом.

 Особые свойства жилого помещения как предмета сделки не позволяют рассматривать договор о совместном долевом строительстве с участием граждан и в качестве разновидности купли-продажи товара в будущем (п. 2 ст. 455 ГК).

 Во-первых, на момент заключения договора жилое помещение еще не построено. Соответственно не могут быть соблюдены специальные требования, предъявляемые ст. 554 ГК к предмету договора продажи недвижимости.

 Во-вторых, согласно ст. 219 ГК право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации этого имущества, поэтому инвестиционная компания не вправе продавать (передавать) недвижимость, которая еще не принадлежит ей на праве собственности. Что же касается передачи прав и обязанностей по действующему договору долевого строительства, то она может осуществляться и осуществляется в рамках гл. 24 ГК "Перемена лиц в обязательстве".

 В-третьих, сам договор купли-продажи жилого помещения подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (п. 3 ст. 433 и п. 2 ст. 558 ГК). Государственная же регистрация договоров о совместном долевом строительстве с участием граждан законом не предусмотрена.

 Таким образом, данный договор по объективным признакам не может быть назван и договором купли-продажи недвижимости.

 Нередко договоры о долевом участии в строительстве с участием граждан, несмотря на их название, квалифицируются судами как договоры бытового строительного подряда, что дает дополнительные гарантии защиты прав граждан при помощи норм Закона о защите прав потребителей *(515).

 Такая квалификация договора уместна, если будут выявлены признаки договора бытового подряда, а именно: выполнение работы для удовлетворения личных бытовых нужд заказчика; выполнение ее подрядчиком, осуществляющим соответствующую предпринимательскую деятельность, - п. 3 ст. 740 и ст. 730 ГК.

 При отсутствии же признаков, позволяющих квалифицировать рассматриваемый договор в качестве договора бытового строительного подряда либо договора о совместной деятельности, есть основания считать его договором хотя и не предусмотренным законом, но порождающим для сторон права и обязанности (ст. 421 ГК). Не исключена ситуация, когда договор долевого строительства с участием граждан будет признан смешанным договором (п. 3 ст. 421 ГК), т.е. содержащим элементы различных договоров, предусмотренных законодательством.

 В обоих случаях допустимо применение Закона о защите прав потребителя, если будет установлен соответствующий характер правовых отношений сторон, а также то, что гражданин вкладывал денежные средства в строительство квартиры с целью удовлетворения своих личных (бытовых) нужд.