§ 1. Заем

 Статья 807. Договор займа

 1. Договор займа относится к числу обязательств, направленных на передачу имущества, а по отношению к банковскому кредиту, ввиду своего более раннего появления, играет роль родового понятия.

 Как следует из определения договора займа, приведенного в п. 1 комментируемой статьи, его предметом служат деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками (например, бензин, лесоматериалы, металлопрокат и т.п.), причем заемщик, получив по займу деньги, обязан вернуть займодавцу такую же сумму, а если речь шла об указанных вещах - равное количество последних того же рода и качества.

 Отсюда следует тот вывод, что в договоре займа нельзя предусматривать возврат вместо денег иных вещей, так как в таком варианте мы имели бы дело с куплей-продажей.

 Имеющаяся в п. 1 комментируемой статьи формулировка о передаче предмета займа в собственность заемщика проигрывает в сравнении с утратившей силу ст. 113 Основ гражданского законодательства, по которой (п. 1) займодавец мог передавать заемщику деньги или иные вещи как в собственность, так и на правах полного хозяйственного ведения либо оперативного управления.

 Строго говоря, право собственности у заемщика возникает, главным образом, в случаях, когда в этой роли выступает гражданин, получивший взаймы наличные деньги. Но при таком узком толковании пришлось бы отказать в праве играть роль заемщиков унитарным предприятиям, так как они не могут обладать имуществом на праве собственности и, кроме того, вообще всем юридическим лицам - владельцам банковских счетов, потому что в отношении зачисленных на них в безналичном порядке сумм займов они обладали бы не правами собственника, а обращенными к банку правомочиями, основанными на договоре банковского счета.

 Приведенную формулировку не следует понимать буквально и по другой причине. Условиями договора может быть предусмотрено, что займодавец передает сумму займа не заемщику, а указанному им лицу, например поставщику товаров, для оплаты которых и привлекался займ.

 Поскольку договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, его следует квалифицировать как реальный. На то есть по меньшей мере две причины. Первая заключается в том, что займодавец не является профессиональным участником финансового рынка, и, следовательно, обязать займодавца предоставить заем в будущем означало бы поставить его в трудное положение, так как к моменту исполнения договора он мог бы и не располагать необходимыми финансовыми ресурсами. Вторая направлена к выгоде заемщика, которому в условиях реального договора не приходится платить проценты по возмездному займу прежде, чем он получит деньги. Данное обстоятельство сохранится и в случае, если возникновению займа предшествовал предварительный договор (ст. 429 ГК), заключение которого в отношении будущих реальных договоров не возбраняется.

 Договор займа - односторонне обязывающий, так как займодавец, передав деньги (иные вещи), свободен далее от каких-либо обязанностей, в то время как заемщик должен вернуть сумму долга. В роли займодавца и заемщика по общему правилу могут выступать любые юридические и физические лица за изъятиями, установленными законом. Так, учреждение в силу п. 1 ст. 298 ГК, не имея права распоряжения закрепленным за ним имуществом, не может вступать и в отношения займа, а казенное предприятие управомочено совершать акты распоряжения имуществом лишь с согласия собственника (п. 1 ст. 297 ГК). Закон об унитарных предприятиях (ст. 24) вообще запрещает им привлекать займы без согласования с собственником объема и направлений использования средств.

 Параграф 1 комментируемой главы не ставит никаких препятствий к систематическому предоставлению лицами, не относящимися к числу банков и иных кредитных организаций, возмездных (с уплатой процентов) займов. Однако это обстоятельство лишний раз свидетельствует об отсутствии должной связи между гражданским и уголовным законодательством.

 Действия граждан и юридических лиц по систематическому предоставлению процентных займов находятся в опасной близости от состава правонарушения, предусмотренного в ст. 172 УК, установившей ответственность за незаконную банковскую деятельность, т.е. за выполнение банковских операций без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда наличие лицензии обязательно. Но последняя применительно к размещению денежных средств на условиях возвратности, платности и срочности может быть получена только банками и другими кредитными организациями.

 Следовательно, деятельность займодавца по предоставлению возмездных займов не должна достигать размеров, позволяющих признать, что он, не будучи банком, по существу, занимается банковскими операциями. Заем, иными словами, не может служить прикрытием незаконной банковской деятельности.

 2. Что касается иностранной валюты и валютных ценностей, то их использование в качестве предмета займа урегулировано в ст. 140, 141 и 317 ГК разве что в самом общем плане с отсылкой к специальным нормам Закона о валютном регулировании. Последний по общему правилу запрещает валютные операции между резидентами, за исключением, например, сделок между резидентом и уполномоченным банком по получению и возврату займов и кредитов.

 Валютные операции между резидентами и нерезидентами, напротив, осуществляются без ограничений, хотя и здесь ЦБР может быть выдвинуто требование об использовании специального счета при предоставлении кредитов и займов в отношениях между названными лицами.

 Нерезиденты вправе без каких-либо ограничений проводить между собой переводы иностранной валюты.

 Статья 808. Форма договора займа

 1. Комментируемая норма требует для договора займа простой письменной формы в двух случаях. Первый из них воспроизводит подп. 2 п. 1 ст. 161 ГК, в силу которого такая форма необходима для сделок граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в 10 раз установленный законом МРОТ.

 Второй представляет собой изъятие из общего правила, предусмотренного подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК, по которому сделки юридических лиц с гражданами должны совершаться в простой письменной форме. Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает ее лишь для тех вариантов, когда юридическое лицо - займодавец, а гражданин - заемщик, причем независимо от суммы займа.

 Но если гражданин предоставляет заем юридическому лицу, то, исходя из смысла п. 1 указанной статьи, письменная форма не требуется. Такой подход законодателя совершенно необъясним, тем более что на практике трудно представить ситуацию, когда обязательство займа, по которому гражданин передает деньги организации, не будет облечено в письменную форму.

 Несоблюдение сторонами договора займа простой письменной формы не влечет его недействительности, однако порождает последствия, указанные в п. 1 ст. 162 ГК.

 2. Договор займа может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и другими способами, оговоренными в п. 2 ст. 434 ГК. В дополнение к этим способам п. 2 комментируемой статьи разрешает оформлять заем упрощенно: распиской заемщика, подтверждающей получение им денег, либо иными документами, удостоверяющими передачу денег или иных вещей (например, заверенными копиями первичных учетных документов, составляемых сторонами в целях бухгалтерского учета). При возврате долга заемщиком расписка должна быть ему возвращена займодавцем с отметкой о получении денег.

 Статья 809. Проценты по договору займа

 1. Договор займа может быть как возмездным, т.е. предусматривающим уплату процентов за пользование заемными средствами, так и безвозмездным, когда исполнение заемщиком обязательства ограничивается возвратом долга.

 В п. 1 рассматриваемой статьи, носящей диспозитивный характер, установлена презумпция возмездности займа, действующая при условии, что из закона или заемного обязательства не вытекает обратное. Таким законом является, в частности, сама комментируемая статья (см.  коммент. к п. 3).

 Заемщик должен уплатить проценты на сумму займа в размерах и порядке, определенных договором. Порядок уплаты процентов означает в данном случае периодичность их перечисления займодавцу. По общему правилу, отраженному в п. 2 комментируемой статьи, проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа, однако в договоре может быть предусмотрен другой порядок, когда проценты подлежат уплате, например, 1 раз в квартал, либо вместе с возвратом суммы долга и т.п.

 Размер процентов устанавливается сторонами в обязательстве.

 При отсутствии в договоре условия о размере процентов применяется правило п. 1 комментируемой статьи, по которому такой размер определяется существующей в месте жительства гражданина-займодавца (если займодавец юридическое лицо - в месте его нахождения) ставкой банковского процента или ставкой рефинансирования.

 Смысл приведенного правила - в защите интересов займодавца в случаях, когда договором размер процентов не определен. Однако его практическое применение неоднозначно и сводится к трем вариантам исчисления размера процентов. Первый из них основан на применении ставки рефинансирования, т.е. процентной ставки, по которой ЦБР кредитует коммерческие банки; второй - на средней ставке банковского процента по кредитам в регионе, где находится займодавец; третий - на использовании ставки того банка, клиентом которого является займодавец - юридическое лицо.

 Редакция п. 1 комментируемой статьи дает основания для любого из приведенных вариантов, и, следовательно, без внесения в нее законодательных изменений или, по крайней мере, разъяснения ее смысла судебной властью рассчитывать на единообразное применение этой нормы невозможно. Известным ориентиром может служить лишь относящееся к спорам о пользовании чужими денежными средствами указание высших судебных инстанций о необходимости применять ставку рефинансирования ЦБР (см. п. 51 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8).

 2. Если в договоре срок уплаты процентов за пользование займом не оговорен, то они выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

 3. Пункт 3 комментируемой статьи диспозитивно устанавливает беспроцентность займа в двух строго определенных случаях.

 Во-первых, применительно к так называемому бытовому займу, когда обе стороны обязательства - граждане, сумма не превышает 50-кратного установленного законом МРОТ, а сам договор не связан с предпринимательской деятельностью его участников.

 Отсюда следует, что, если заем обслуживает предпринимательский интерес хотя бы одного из граждан, он независимо от суммы должен быть возмездным, что, собственно, отвечает понятию предпринимательства как деятельности, направленной на получение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК).

 Возмездный характер займа предполагается и в ситуациях, когда переданная сумма превышает названную. Здесь, таким образом, сам размер займа побудил законодателя предусмотреть процент за пользование им, а если размер этого процента в договоре не определен, применяются правила п. 1 комментируемой статьи.

 Во-вторых, к беспроцентному займу относятся договора, по условиям которых заемщик получает не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками. Данный подход вполне понятен применительно к бытовому займу, когда, например, один гражданин одалживает другому что-нибудь из продуктов; он объясним и в предпринимательстве, так как указанные вещи - горючее, сырье и пр. - коммерческие организации отдают в долг своим же партнерам, с которыми их объединяет общий интерес, почему вопрос о процентах и не возникает.

 Но поскольку норма п. 3 комментируемой статьи диспозитивна, стороны займа вправе в обоих рассмотренных случаях конструировать его как процентный, о чем должно быть совершенно определенно сказано в договоре.

 Статья 810. Обязанность заемщика возвратить сумму займа

 1. Название комментируемой статьи неудачно, так как обязанность заемщика возвратить сумму займа предусмотрена в п. 1 ст. 807 ГК, в то время как в ст. 810 ГК речь идет, главным образом, о деталях исполнения договора займа.

 Основная обязанность заемщика - возвратить сумму займа должна быть исполнена в срок и в порядке, определенных договором. Срок исполнения обязательства займа может быть установлен сторонами применительно к передаче займодавцу всей его суммы, либо при исполнении по частям - к каждой части долга.

 Порядок исполнения заемного обязательства зависит от соглашения сторон и может предусматривать, в частности, расчет наличными деньгами или в безналичном порядке; исполнение заемщиком договора займодавцу или, в соответствии с соглашением сторон, третьему лицу и т.п.

 Однако особое значение названный порядок приобретает в тех случаях, когда предметом займа служат иные, помимо денег, вещи. Тогда перед сторонами может возникнуть необходимость определить в договоре способ их доставки, процедуру сдачи-приемки и все другие необходимые элементы исполнения.

 Законодательно закрепленный случай, когда в договоре нет указаний о сроке возврата долга либо он определен моментом востребования, рассчитан прежде всего на бытовой заем по той причине, что в отношениях предпринимательства редко отсутствует условие о сроке. В этом случае заемщик обязан вернуть долг в течение 30 дней со дня предъявления займодавцем своего требования. Форма последнего подчиняется форме самого займа, хотя, если он и совершен устно, ничто не препятствует заемщику предъявить требование в письменном виде.

 Срок в 30 дней применяется лишь в случаях, когда договором не установлено иное. Сопоставительный анализ комментируемой статьи и п. 2 ст. 314 ГК показывает, что стороны вправе определить любой другой срок.

 2. Возможность досрочного возврата заемщиком долга поставлена в зависимость от характера займа. Будучи беспроцентным, он не приносит займодавцу доход, а потому и может быть возвращен досрочно, кроме случаев, когда это по каким-либо причинам создает для него неудобства. Но тогда в договоре следует прямо указать, что заемщик не вправе исполнить договор раньше срока.

 Возмездный заем, напротив, приносит займодавцу доход, поэтому его согласие на досрочный возврат необходимо. Но даже в том случае, когда заемщик, исполняя обязательство досрочно, согласен уплатить проценты за весь срок договора, нельзя, исходя из смысла абз. 2 п. 2 комментируемой статьи, обойтись без согласия займодавца.

 3. Сумма долга либо ее часть считается возвращенной - если речь идет о наличных деньгах или иных вещах - с момента их передачи займодавцу или третьему лицу, указанному в договоре. Если исполнение связано с безналичным расчетом, возврат наступает не раньше, чем деньги окажутся зачисленными на банковский счет займодавца.

 Приведенные правила диспозитивны, и стороны вправе определить момент исполнения обязательства иначе, например в интересах заемщика по процентному займу считать моментом возврата долга день его списания с банковского счета. В этом случае заемщику не придется уплачивать проценты за время, необходимое для перевода средств на счет займодавца.

 Статья 811. Последствия нарушения заемщиком договора займа

 1. В п. 1 комментируемой статьи речь идет об ответственности заемщика, не возвратившего в установленный договором срок сумму займа. Он должен возместить займодавцу убытки, размер которых определяется в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК; другими словами, на сумму долга подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном в ст. 395, и за период времени, указанный в п. 1 комментируемой статьи. Необходимо, однако, учесть, что договором займа может быть оговорен иной, чем в ст. 395, размер ответственности заемщика за невозврат долга.

 Если заем носил возмездный характер, обязанность заемщика уплачивать проценты до дня возврата долга (п. 2 ст. 809 ГК) совершенно не исключает его ответственности, наступающей в силу п. 1 комментируемой статьи при просрочке исполнения. Это объясняется тем, что такие проценты являются платой за пользование денежными средствами и должны уплачиваться заемщиком до тех пор, пока он не вернет долг. Данные проценты - элемент основного обязательства займа, что и отличает их от процентов, взыскиваемых за просрочку, которые представляют собой меру гражданско-правовой ответственности, т.е. дополнительное обязательство.

 По общему правилу проценты по ст. 395 ГК начисляются только на сумму основного долга, без учета начисленных процентов за пользование заемными средствами. Иначе говоря, если сумма невозвращенного займа составляет 1 млн. руб., а неуплаченных по нему процентов - 200 тыс., то проценты по ст. 395 ГК должны начисляться лишь на 1 млн. руб. Если иное прямо не предусмотрено законом или договором, на сумму просроченных процентов, которые должны быть уплачены до возврата основной суммы займа, проценты на основании ст. 395 также не начисляются.

 2. Договор займа, особенно заключенный на длительный срок, может предусматривать исполнение по частям. Нарушение заемщиком срока возврата очередной части долга дает займодавцу право требовать досрочного исполнения договора, которое в данном случае сводится к возврату оставшихся частей до установленных договором сроков.

 В результате возникает ситуация, когда заемщик пользовался займом в течение более короткого промежутка времени, чем это предусмотрено в договоре; однако, исходя из смысла п. 2 комментируемой статьи, он должен уплатить займодавцу проценты в полном объеме.

 Статья 812. Оспаривание договора займа

 1. В комментируемой статье говорится о случаях, когда договор займа возник, однако затем заемщик оспаривает его по полной или частичной безденежности.

 Безденежный заем иногда встречается на практике. Заемщик, например, выдает займодавцу расписку в получении денег, хотя фактически их не получил, а смысл совершения сделки состоит в том, что займодавец обещает "простить долг", если заемщик произведет какие-либо действия в его интересах. Но такая расписка может быть получена займодавцем и в результате применения насилия или угроз в отношении заемщика.

 Заем такого рода нельзя отнести к числу мнимых сделок, потому что он, несмотря на свою безденежность, создает для заемщика правовые последствия в виде обязанности вернуть предусмотренное договором.

 Договор займа, заключенный в соответствии с п. 1 ст. 808 ГК в устной форме, может быть оспорен заемщиком по безденежности с использованием любых допустимых законом доказательств.

 2. В то же время заем, который в силу ст. 808 ГК был, или, по крайней мере, должен был быть совершен в письменной форме, не может оспариваться по безденежности путем свидетельских показаний, иначе по понятным причинам исполнение этого договора заемщиком в любом случае оказалось бы под угрозой. Изъятие из приведенного правила установлено лишь для случаев, когда договор займа был заключен под влиянием обмана, насилия и других обстоятельств, указанных в п. 2 комментируемой статьи.

 3. Установленный судом факт безденежности займа независимо от вызвавших его причин позволяет считать договор незаключенным.

 Статья 813. Последствия утраты обеспечения обязательств заемщика

 Договор займа может сопровождаться соглашением сторон об обеспечении его исполнения путем, например, залога имущества заемщика. И если последний уклоняется от передачи по условиям договора заложенного имущества займодавцу, тот вправе требовать досрочного возврата долга.

 Аналогичное правомочие возникает у займодавца в случае утраты обеспечения (в частности, гибели предмета залога, оставленного в силу договора у заемщика), а также ухудшения его условий (например, резкого падения рыночных цен на предмет залога) по обстоятельствам, за возникновение которых займодавец не отвечает.

 Помимо требования о досрочном возврате денег или иных вещей займодавец при возмездном займе имеет право на получение с заемщика процентов в полном объеме.

 Приведенные правила диспозитивны, а потому подлежат применению, если в договоре не предусмотрено иное.

 Статья 814. Целевой заем

 Сама по себе цель, ради которой стороны вступают в отношения займа, лежит вне договора, но, будучи включенной в него как условие, она приобретает правовое значение и порождает для заемщика обязанности, во-первых, по целевому использованию суммы займа и, во-вторых, по предоставлению займодавцу возможности контролировать такое использование.

 Нарушение любой из названных обязанностей дает займодавцу право требовать досрочного исполнения договора с уплатой процентов за весь оговоренный в нем срок, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

 Факт использования заемщиком полученных средств на предусмотренные договором цели еще не свидетельствует о том, что эти цели будут достигнуты. Однако данное обстоятельство, исходя из формулировок комментируемой статьи, не означает нарушения обязательства, главным для которого является целевое расходование средств. Иначе в этом смысле построен сложившийся на практике договор целевого финансирования, в котором процентная ставка и срок возврата долга поставлены в прямую зависимость от получения заемщиком предусмотренного договором результата.

 Статья 815. Вексель

 Комментируемая статья регламентирует заемные обязательства, оформляемые векселями. Помимо ГК вексельные обязательства регламентируются в настоящее время Законом о векселе, который подтвердил действие на территории РФ постановления ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 N 104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" *(173). Указанное Положение воспроизводит Женевскую конвенцию 1930 г. "О Единообразном Законе о переводном и простом векселе" *(174), к которой СССР присоединился в 1936 г. Таким образом, вексельное обращение регламентируется в основном нормами специального вексельного законодательства. Общие нормы гражданского права применимы к векселям только в случае отсутствия специального указания в вексельном законодательстве.

 Закон о векселях, подтверждая принадлежность вексельного права Российской Федерации (как правопреемницы СССР) к системе Женевских вексельных конвенций, вместе с тем содержит ряд новелл, включение которых в текст закона явилось результатом обобщения опыта вексельного обращения в Российской Федерации за годы, предшествовавшие его принятию (главным образом, опыта обращения так называемых бездокументарных векселей), а также судебно-арбитражной практики по вексельным спорам (в частности, касающейся размера и порядка начисления процентов и пени, указанных в ст. 48 и 49 Положения о переводном и простом векселе). После 1997 г. регламентация вексельного обращения идет главным образом путем выработки единообразной судебно-арбитражной практики по вопросам правоприменения в части, касающейся вексельных споров. Особое место среди таких актов судебно-арбитражной практики занимает совместное постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" *(175).

 Оформляя заемные обязательства путем составления и выдачи должником (векселедателем) кредитору (векселедержателю) ордерной ценной бумаги, именуемой "вексель" (т.е. с нанесением "вексельной метки"), стороны такой сделки должны понимать, что таким образом они подпадают под действие вексельного законодательства с его весьма жесткими, сложными и строгими правилами. Здесь можно говорить о теоретическом понятии вексельной силы, выделяющем вексель среди прочих ценных бумаг. Вексельная сила, в частности, заключается в существовании ряда норм материального права, неприменяемых для других правоотношений. Среди таких норм можно назвать положения о протесте векселей и правила о вексельном поручительстве (авале), поскольку они отличны и от правил об общегражданском поручительстве (ст. 361-367 ГК), и от правил о банковской гарантии (ст. 368-379 ГК). На заемное обязательство, оформленное векселем, общегражданские правила о договоре займа распространяются постольку, поскольку они соответствуют специальному законодательству об этой ценной бумаге.

 Вексель - ценная бумага, удостоверяющая, с соблюдением требований к ее форме, простое и ничем не обусловленное личное обязательство векселедателя (простой вексель), либо другого, указанного векселедателем, плательщика (переводной вексель или тратта) уплатить при наступлении указанного в векселе срока определенную сумму денежных средств добросовестному владельцу векселя (векселедержателю).

 Вексель отличают от других денежных обязательств три черты: безусловность, абстрактность и формальность.

 Безусловность векселя означает, что обещание или приказ уплатить вексельную сумму не может быть обусловлено какими-либо обстоятельствами. Вместе с тем абсолютной безусловности в вексельном правоотношении нет, безусловность вексельного обязательства должна пониматься как относящаяся только к обещанию или предложению уплатить определенную денежную сумму, так как в переводном векселе с неизбежностью присутствует условное обязательство.

 Абстрактность векселя означает самостоятельность вексельного обязательства, т.е. его независимость от наличия или отсутствия основания выдачи (каузы) этой ценной бумаги. С абстрактностью векселя тесно связано и из нее следует процессуальное правило об ограничении возражений. Оно состоит в том, что должник по абстрактной ценной бумаге не может противопоставить кредитору возражения по ней, основанные на отсутствии или недействительности основания выдачи ценной бумаги. Должник вправе доказывать факт недобросовестного приобретения векселя, только если последний не содержит распоряжения лица, передающего права по векселю, как, например, в случае предъявления векселя лицом, непосредственно его выкравшим или нашедшим. Общий принцип вексельного права состоит в том, что всякий, поставивший на нем свою подпись, становится в ряд должников по нему, если только иное не вытекает из содержания самого векселя или общегражданских правовых норм, необходимость и возможность применения которых должна быть доказана заинтересованным лицом.

 Формальность векселя означает, что вексельное обязательство должно быть облечено в форму письменного документа, содержащего все предусмотренные для векселя реквизиты.

 Так, переводной вексель должен содержать:

 - наименование "вексель", включенное в текст самого документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен;

 - простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму;

 - наименование того, кто должен платить (плательщика);

 - указание срока платежа;

 - указание места, в котором должен быть совершен платеж;

 - наименование того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен;

 - указание даты и места составления векселя;

 - подпись того, кто выдает вексель (векселедателя).

 Отсутствие в векселе любого из реквизитов лишает документ вексельной силы за некоторыми исключениями, предусмотренными Положением о простом и переводном векселе, даже если это отсутствие было несущественно для конкретного правоотношения или восполнялось бы иными доказательствами. Вексель, следовательно, является ценной бумагой строгой формы. Его формализм распространяется как на собственно письменность формы, так и на содержание вексельного обязательства, выраженное в реквизитах. Требование векселедержателя, основанное на документе, не отвечающем требованиям к форме и наличию реквизитов, подлежит отклонению судом, что не препятствует предъявлению самостоятельного иска, основанного на общих нормах гражданского законодательства об обязательствах (п. 3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14).

 Статья 816. Облигация

 Комментируемая статья специально посвящена такой разновидности обязательств займа, как обязательства, возникающие при выпуске и продаже облигаций. Статья 143 ГК относит облигации к ценным бумагам. Облигация - это именная или предъявительская ценная бумага, удостоверяющая отношения займа между ее владельцем (кредитором) и лицом, выпустившим облигацию (должником). Кредитор вправе в установленный срок требовать погашения облигаций, т.е. выплаты ее номинальной стоимости или номинальной стоимости и процентов в зависимости от условий выпуска этой облигации.

 Облигации могут быть выпущены только на определенный срок. Это объясняется их выдачей на основании возникновения отношений займа, основными принципами которого являются срочность, возвратность и платность.

 В зависимости от субъекта, выпускающего облигации и гарантирующего уплату их владельцам указанной суммы и оговоренных процентов, облигации подразделяются на государственные, муниципальные и юридических лиц (корпоративные облигации). Последние могут выпускаться АО (ст. 33 закона об АО) или ООО (ст. 31 Закона об ООО). При этом выпуск и продажа облигаций должны осуществляться в соответствии с положениями, установленными этими  Законами и Законом о рынке ценных бумаг. Облигации внутреннего государственного займа относятся к числу наиболее привлекательных ценных бумаг на современном фондовом рынке, так как обязательства, удостоверенные ими, исполняются государством. Выпуск и отчет об итогах выпуска облигаций подлежат государственной регистрации. Информация о выпуске при открытом размещении должна раскрываться.

 В ч. 2 комментируемой статьи дано определение облигации, в котором говорится о праве держателя облигации на получение "иного имущественного эквивалента", а также "иных имущественных прав". Примером такого рода облигации являются "жилищные сертификаты" - облигации с индексируемой номинальной стоимостью, удостоверяющие факт внесения ее первым приобретателем средств на строительство некоторого неизменного количества общей площади жилья, а также право собственника такой облигации на приобретение квартиры, при условии приобретения соответствующего пакета жилищных сертификатов, либо на получение от эмитента по первому требованию индексированной номинальной стоимости сертификата.

 Порядок выпуска (эмиссии) облигаций, являющихся корпоративными инвестиционными бумагами, АО, как уже было отмечено выше, определен в ст. 33 Закона об АО, конкретизирован в Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных постановлением ФКЦБ России от 18.06.2003 N 03-30/пс (в ред. от 16.03.2005) *(176).

 Процедура эмиссии облигаций, размещаемых путем подписки, проходит по следующим этапам:

 1) утверждение эмитентом решения о выпуске облигаций;

 2) подготовка проспекта эмиссии (в случае, если государственная регистрация выпуска облигаций должна в соответствии с вышеуказанными Стандартами сопровождаться регистрацией их проспекта эмиссии);

 3) государственная регистрации выпуска облигаций и регистрация их проспекта эмиссии (если последнее предусмотрено Стандартами);

 4) изготовление сертификатов облигаций (в случае размещения облигаций в документарной форме) и раскрытие информации, содержащейся в проспекте эмиссии облигаций (в случае, когда государственная регистрация выпуска облигаций должна в соответствии со Стандартами сопровождаться регистрацией их проспекта эмиссии);

 5) подписка на облигации;

 6) регистрация отчета об итогах выпуска облигаций;

 7) раскрытие информации, содержащейся в отчете об итогах выпуска облигаций (в случае, когда государственная регистрация выпуска облигаций сопровождалась регистрацией их проспекта эмиссии).

 В решении АО о выпуске облигаций должны быть определены форма, сроки и иные условия погашения облигаций.

 Облигация должна иметь номинальную стоимость. Номинальная стоимость всех выпущенных обществом облигаций не должна превышать размер уставного капитала общества либо величину обеспечения, предоставленного обществу третьими лицами для цели выпуска облигаций. Выпуск облигаций допускается обществом после полной оплаты уставного капитала общества.

 Общество может выпускать облигации с единовременным сроком погашения или облигации со сроком погашения по сериям в определенные сроки.

 Погашение облигаций может осуществляться в денежной форме или иным имуществом в соответствии с решением об их выпуске.

 Общество вправе выпускать облигации, обеспеченные залогом определенного имущества общества, либо облигации под обеспечение, предоставленное обществу для целей выпуска облигаций третьими лицами, и облигации без обеспечения.

 Выпуск облигаций без обеспечения допускается не ранее третьего года существования общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества.

 Решение об отказе в государственной регистрации выпуска ценных бумаг может быть принято регистрирующим органом исключительно вследствие нарушения эмитентом требований законодательства РФ, правовых актов РФ о ценных бумагах, Стандартов и иных нормативных актов ФКЦБ России, в том числе наличия в представленных документах данных, позволяющих сделать вывод о противоречии условий эмиссии и обращения эмиссионных ценных бумаг законодательству РФ (в том числе о возможном их нарушении в результате размещения ценных бумаг).

 При выпуске именных облигаций общество обязано вести реестр их владельцев. Утерянная именная облигация возобновляется обществом за разумную плату. Права владельца утерянной облигации на предъявителя восстанавливаются судом в порядке, установленном процессуальным законодательством РФ.

 Общество вправе обусловить возможность досрочного погашения облигаций по желанию их владельцев. При этом в решении о выпуске облигаций должны быть определены стоимость погашения и срок, не ранее которого они могут быть предъявлены к досрочному погашению.

 Статья 817. Договор государственного займа

 Договор государственного займа, урегулированный в главных чертах комментируемой статьей, отличается особым субъектным составом, поскольку на стороне заемщика здесь всегда присутствует Российская Федерация, республика или область, край, национальный округ и т.п. (субъект РФ).

 Общее положение п. 1 ст. 124 ГК о выступлении Российской Федерации и ее субъектов в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами конкретизировано в комментируемой статье указанием на добровольный характер государственных займов (п. 2) и запретом на изменение условий выпущенного в обращение займа (п. 4). Данные правила имеют и исторические корни: в послевоенные годы облигации государственных займов размещались среди граждан СССР в обязательном порядке, а в 1950-х гг. власти во изменение условий займов приняли решение об отсрочке выплат по ним на 20 лет.

 Договор государственного займа реальный, так как в п. 3 комментируемой статьи указывается на его заключение путем приобретения займодавцем облигаций (см.  коммент. к ст. 816) или иных государственных ценных бумаг; как всякий заем, он односторонне обязывающий.

 Обязанности заемщика зависят от условий займа. Они могут состоять как в возврате долга с уплатой процентов, так и в предоставлении займодавцу какого-либо имущества (товарный заем) или имущественного права.

 Займы, выпускаемые муниципальными образованиями, не могут, понятно, рассматриваться в качестве государственных, однако на них в соответствии с п. 5 комментируемой статьи распространяются правила о таких займах.

 Статья 89 БК определяет государственные внутренние заимствования как займы, привлекаемые от физических и юридических лиц, иностранных государств, международных финансовых организаций в валюте РФ, по которым возникают долговые обязательства РФ как заемщика или гаранта погашения займов другими заемщиками, выраженные в валюте РФ. Таким образом внутренние займы выпускаются в национальной валюте, а для привлечения средств эмитируются ценные бумаги, пользующиеся спросом на национальном фондовом рынке. Для дополнительного поощрения инвесторов используются различные налоговые льготы. Такие заимствования наряду с другими формами государственных заимствований входят в состав государственного долга РФ (ст. 98 БК).

 Различают несколько видов государственных займов.

 По срокам действия займы делятся на краткосрочные (до 1 года), среднесрочные (от 1 года до 5 лет), долгосрочные (от 5 до 30 лет).

 По субъекту эмиссии государственные займы подразделяются на выпускаемые Правительством РФ, правительствами субъектов РФ и органами местного самоуправления.

 В зависимости от субъектов - держателей ценных бумаг различают государственные займы, которые могут реализовываться только среди населения, среди юридических лиц, размещаться среди физических и юридических лиц.

 По форме выплаты доходов различают процентные, выигрышные, смешанные, целевые займы. Владельцы процентно-выигрышных займов ежегодно получают твердый доход путем зачисления процента к начисленному номиналу ценных бумаг, без ежегодных выплат. Владельцы выигрышных облигаций получают доход в форме выигрыша в момент погашения облигаций. Доход выплачивается только по тем облигациям, которые попали в тиражи выигрышей.

 В зависимости от методов размещения государственные займы делятся на добровольные, размещаемые по подписке, и принудительные. Последние два вида займов практиковались в нашей стране в первоначальный период развития государственного кредита вплоть до 1950-х гг. В настоящее время применяется только добровольный принцип размещения государственных и муниципальных займов, что закреплено в том числе и в п. 2 комментируемой статьи.

 По форме займы могут быть облигационными и безоблигационными. Облигационные займы связаны с эмиссией ценных бумаг. Безоблигационные займы оформляются подписанием соглашений, договоров, а также путем записей в долговых книгах и выдачи особых обязательств.

 Обязанность изготовления, хранения и рассылки облигаций государственных займов возложена на Минфин России.

 Государственные и муниципальные займы могут оформляться не только облигациями, но и другими ценными бумагами, например казначейскими обязательствами, казначейскими векселями или "золотыми сертификатами" Минфина России, что не меняет ни юридической, ни экономической природы соответствующих отношений. Отношения государственного займа могут также оформляться и путем признания за займодавцем некоторых специальных обязательственных прав требования, как это было сделано для "владельцев" государственных краткосрочных бескупонных облигаций (ГКО), "эмитированных" в безбумажной форме, т.е. являвшихся "бездокументарными ценными бумагами" (ст. 149 ГК) с особыми способами фиксации определенных обязательственных прав требования.

 Статья 818. Новация долга в заемное обязательство

 Обязательства займа могут возникать не только из договоров займа. По соглашению сторон иного договора, например купли-продажи или аренды, их долг, возникший по такому договору (например, по предоставлению товара или оплате аренды), может быть заменен (новирован) обязательством займа.

 Из содержания комментируемой статьи очевидно, что она не имеет в виду замену обязательства купли-продажи, аренды, подряда и т.п. займом; речь идет лишь о новации долга, возникшего из таких договоров, займом. Но заем и не способен заменить ни одно из перечисленных обязательств, пока они не исполнены продавцом, арендатором или подрядчиком; речь идет лишь о ситуации, когда по этим договорам осталось только уплатить долг.

 Смысл новации для продавца и других перечисленных субъектов понятен: обратив отношения с контрагентом в части долга в возмездный заем, они получают возможность требовать от него уплаты процентов как в силу заемного обязательства, так и при просрочке возврата долга, на основании п. 1 ст. 395 ГК, причем уже вне всякой связи с предметами прекращенных новацией договоров.

 Возникая из соглашения сторон, новация должна подчиняться посвященным ей законодательным правилам и форме договора займа.

 В соответствии со ст. 414 ГК "обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения", т.е. по соглашению сторон долг, возникший между должником и предприятиями-кредиторами из договоров купли-продажи, поставки, аренды и других, может быть заменен заемным обязательством. Таким образом, долги по вышеуказанным договорам являются погашенными, но возникает новый долг из договора займа.

 Типичным примером новации является новация денежных обязательств в обязательства, удостоверенные векселем. В классическом представлении новация прекращает первоначальное (новируемое) обязательство с момента соглашения о новации. Однако в случае, когда новое обязательство будет удостоверено ценной бумагой, нельзя говорить о его возникновении и одновременном прекращении первоначального обязательства до момента вручения ценной бумаги первому держателю. Поэтому при отсутствии в соглашении о новации специальных указаний моментом прекращения первоначального обязательства надлежит считать не момент достижения соглашения о выдаче векселя, а момент вручения векселя его первому держателю.