Глава 69. Общие положения

 Глава 69 по замыслу может считаться общей частью права интеллектуальной собственности. Принцип этот, однако, выдержать до конца не удалось, поскольку разработчикам пришлось включить в нее нормы, имеющие значение не для всех видов интеллектуальной собственности. Таковыми являются ст. 1239 (Принудительная лицензия), 1240 (Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта), 1242 (Организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами), ст. 1243 (Исполнение организациями по управлению правами на коллективной основе договоров с правообладателями), ст. 1244 (Государственная аккредитация организаций по управлению правами на коллективной основе), ст. 1245 (Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях), ст. 1247 (Патентные поверенные). Тем самым в комментируемой главе есть нормы, которые имеют статус общей части права интеллектуальной собственности, но вместе с тем есть и нормы, которые применяются только к отдельным институтам этой подотрасли гражданского права. Особенно значительными различия оказываются в правах на интеллектуальные результаты, с одной стороны, и средства индивидуализации с другой. Действительно общих норм между ними оказывается на удивление немного: об исключительном праве, имеющем при этом весьма характерные особенности в содержании и осуществлении, об уступке этого права и его защите (ответственности за нарушение) *(22). По замыслу разработчиков четвертой части ГК в комментируемую главу помещены пять "нормативных массивов" или "блоков норм", различающихся не только своим содержанием, но целями включения в эту главу. Если одни из этих норм можно считать для раздела VII ГК "общими", то другие являются "основными", а третьи сочетают оба эти признака *(23).

 Статья 1225. Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации

 1. Российское гражданское законодательство переменило исходную позицию по отношению к интеллектуальной собственности. Ее предлагается отныне рассматривать как совокупность результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации (юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий), которым предоставляется правовая охрана *(24). Охраноспособность интеллектуального продукта и приравненной к нему идентифицирующей "товарной информации" *(25) (средства индивидуализации) является основанием закрепления на них в праве монополии, ограничивающей доступ к ним лиц, не обладающих монопольным правом. Право при этом вынуждено считать данные объекты неким ограниченным ресурсом, пользование которым допустимо по правилам справедливого распределения, подобно тому как это имеет место с вещами - материальными предметами, физические параметры и географические координаты которых позволяют всегда однозначно определять их местонахождение и их владельца. В действительности с нематериальными благами такого, конечно, не происходит, и одна и та же информация может одновременно присутствовать сразу в нескольких местах (одно и то же имя у множества разных лиц), но тем не менее в результате такого технического приема возникает иллюзия права собственности *(26), которую во избежание смешения с собственностью подлинной приходится именовать собственностью интеллектуальной.

 Нельзя не заметить, что для такого решения у общества и законодателя имеются веские основания, и последний старается по мере возможности исключать произвол в отборе охраноспособных объектов, указывая признаки их охраноспособности: творческий характер, новизна, оригинальность и т.д. (см. комментарий к  ст.ст. 1259,  1304,  1349,  1412,  1448,  1465). Применительно к отдельным объектам эти признаки удается сделать даже настолько определенными, что это позволяет вводить по отношению к ним режим государственной регистрации прав. Таким образом, охраноспособность результата интеллектуальной деятельности представляет собой набор юридических качеств, необходимых и достаточных для установления в отношении него особого правового режима исключительных прав, ограничивающих свободу доступа к нему, определяющих введение его в оборот и пользование им. И тем не менее, в конечном счете под понятие интеллектуальной собственности подпадают только те объекты, которые к этой "вывеске" "привязаны" законом, а на главный объект интеллектуальной деятельности - на идеи, мысли, философские и религиозные учения и т.п. - никаких прав "интеллектуальной собственности" не существует, это совершенно иной объект (А.Л. Маковский) *(27). С одной стороны иной творческий результат иногда нуждается для признания его охраноспособным и без установления формальных признаков его обособления от иных результатов (например, секреты производства), а с другой - за пределами ограничений, установленных законом, должна гарантироваться свобода пользования результатами творческой деятельности как органичное приложение гуманитарного права человека на информацию *(28).

 В Российской Федерации таким "законом" является комментируемая статья, закрепляющая исчерпывающий перечень объектов интеллектуальной собственности *(29). Впрочем, исчерпывающий перечень охраноспособных объектов не следует считать завершенным списком творческих результатов. Создание последнего было бы действительно губительным шагом для творческой деятельности. Это означает лишь, что любой творческий результат для получения правовой охраны должен иметь признаки охраноспособности одного из объектов интеллектуальной собственности *(30). Отсюда, например, перечень объектов авторского права, содержащийся сегодня в статье 7 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", и сохраненный в ст. 1259 ГК не является исчерпывающим *(31). То же самое можно сказать и об объектах патентного права, исчерпывающий перечень которых не допускает возможности установления исчерпывающего перечня творческих технических результатов, которые могут получать правовую охрану под именем изобретений, полезных моделей или промышленных образцов. Более того, юридический механизм интеллектуальной собственности допускает многослойную защиту творческого результата (как произведения изобразительного искусства и объекта патентного права, литературного произведения и товарного знака, музыкального и литературного произведений, исполнения и фонограммы и т.д.). И это обстоятельство свидетельствует не столько о толерантности законодателя к эгоистическому стремлению извлечь выгоду из каждой правовой формы охраны одного и того же интеллектуального продукта, сколько о существовании различных способов получения экономической выгоды, нуждающихся все вместе и каждый по отдельности в специальной юридической защите.

 В списке охраноспособных объектов, включаемых в интеллектуальную собственность, центральное место отводится результатам интеллектуальной деятельности.

 По традиции перечень результатов интеллектуальной деятельности открывается объектами авторского права, признаки охраноспособности и правовой режим которых закреплен главой 70 ГК. К ним относятся:

 1) произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности независимо от назначения и достоинства произведений, а также от способов их выражения *(32). Их признаки и правовой режим которых составляют базовые положения для других объектов авторского права - произведений производных и составных (см.  комментарий к ст.ст. 1255-1302);

 2) программы для ЭВМ, приравненные к литературным произведениям *(33), но с особенностями, присущими использованию этих объектов научного творчества (см. комментарий к  ст.ст. 1260-1262,  1280,  1296,  1297) *(34).

 3) базы данных, которые, с одной стороны признаются составными произведениями *(35) и являются в этой части объектами авторского права (см. комментарий к  ст.ст. 1260,  1262,  1280,  1296,  1297), а с другой стороны являются объектами смежных прав производителей баз данных.

 Права, смежные с авторскими, защищающие интересы лиц, создающих охраноспособные формы воспроизведения *(36) объектов авторского права, представлены здесь такими объектами как:

 1) базы данных, создатели которых по инвестиционным соображениям признаны заслуживающими правовой защиты наряду с авторами (см.  комментарий к § 5 главы 71) *(37);

 2) исполнения, представляющие собой особую творческую форму использования произведения, отличающиеся от простого использования объекта интеллектуальной собственности, в частности публичного исполнения аудиовизуального произведение (показа, демонстрации, воспроизведения, трансляция и т.д.) *(38). (см.  комментарий к § 2 главы 71);

 3) фонограммы (см.  комментарий к § 3 главы 71);

 4) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания (см.  комментарий к § 4 главы 71).

 4) публикации произведений литературы, науки и искусства, перешедшие в общественное достояние (см.  комментарий к § 6 главы 71).

 Третью группу объектов составляют охраноспособные результаты научно-технического творчества, к числу которых относятся:

 1) объекты патентного права - изобретения, полезные модели и промышленные образцы (см.  комментарий к главе 72);

 2) селекционные достижения (см.  комментарий к главе 73);

 3) топологии интегральных микросхем (см.  комментарий к главе 74);

 4) секреты производства (см.  комментарий к главе 75).

 Наконец, в пятую группу входят средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий:

 1) фирменные наименования (см.  комментарий к § 1 главы 76);

 2) товарные знаки и знаки обслуживания (см.  комментарий к § 2 главы 76);

 3) наименования мест происхождения товаров (см.  комментарий к § 3 главы 76);

 4) коммерческие обозначения (см.  комментарий к § 4 главы 76).

 2. Интеллектуальная собственность охраняется законом путем закрепления монопольных прав на ее объекты и установления правил доступа к ним (приобретения прав) со стороны лиц, не имеющих монопольного права. При этом сами объекты - результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (статья 1225), являясь нематериальными объектами гражданских прав, - не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому, но способны в кратчайшие сроки стать достоянием любого и каждого. Однако права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке которые установлены ГК РФ (п. 4 ст. 129 ГК).

 Охрана интеллектуальной собственности включает в себя далее механизм защиты прав на ее объекты. Такая защита преимущественно осуществляется средствами гражданского права в той части, в какой речь идет о нарушении прав, этим же правом и установленных (см.  комментарий к ст.ст. 1250-1254).

 Но гражданское право выступает в свою очередь в этой сфере отраслевым средством обеспечения конституционной свободы литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания (п. 1 ст. 44), права на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям (п. 2 ст. 44), права свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (п. 4 ст. 29). Конституция таким образом первая принимает на себя роль защитницы интеллектуальной собственности при попытках законодательным путем обойти эти положения. Нормативные акты, противоречащие, Конституции России, признаются не действующими и не подлежат применению (ст. 15 Конституции, ст. 3 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации").

 Кроме того, средства гражданского права не в состоянии эффективно противодействовать особо вредоносным посягательствам, бросающим вызов государственным гарантиям прав интеллектуальной собственности. Кодекс об административных правонарушениях устанавливает ответственность за такие действия как нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав (ст. 7.12); нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3); незаконное использование товарного знака (ст. 14.10). В УК РФ предусмотрены такие составы преступлений как нарушение авторских и смежных прав (ст. 146), нарушение изобретательских и патентных прав (ст. 147), незаконное использование товарного знака (ст. 180), незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183).

 Наконец, в некоторых сферах правового регулирования гражданско-правовые способы защиты субъективных интеллектуальных прав применяются в сочетании с иными охранительными мерами (Законодательство о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, конкуренции, рекламе и других).

 Статья 1226. Интеллектуальные права

 Субъективные права, признаваемые законом на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (субъективные права интеллектуальной собственности), называются интеллектуальными правами *(39). По своему месту в российской классификации субъективных гражданских прав они могут быть отнесены к субъективным правам на нематериальные блага, поскольку их объектами выступают продукты интеллектуальной (то есть психической, мыслительной и, как правило, творческой) деятельности, а не вещи, деньги, либо ценные бумаги. Это права абсолютные, поскольку они реализуются действиями самого управомоченного лица (правообладателя), не нуждающегося для их осуществления в действиях какого-либо обязанного по отношению к нему лица. Все остальные лица одинаково обязаны воздерживаться от нарушения данного субъективного права.

 В составе интеллектуальных прав законодатель на первое место ставит исключительное право, называя его правом имущественным. Тем самым прямо подтверждается, что законодатель, поместив в ст. 2 ГК исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности между правом собственности и обязательствами, уже в 1994 г. отнес его к разряду прав имущественных.

 Исключительное право вместе с тем - это право на нематериальное благо, и этим оно явно отличается от прав на вещи, деньги и ценные бумаги, а также на действия по доставлению вещей, денег и ценных бумаг (передаче, созданию, сбережению). Его объединяет с последними товарно-денежный (стоимостной) характер. Нематериальное благо подобного рода является товаром (продуктом, предназначенным для обмена и пользующимся спросом на рынке), а исключительное право позволяет распоряжаться этим товаром, получая взамен его денежный эквивалент (монополия товаровладельца) *(40).

 Эта экономическая общность стала для законодателя решающей при решении вопроса об отнесении исключительного права к категории имущественных прав. Вне зависимости от последствий, которые влечет такое решение для теории субъективных гражданских прав, практически оно всего лишь означает, что исключительное субъективное право должно иметь тот же правовой режим, что и всякое другое имущественное субъективное гражданское право (см.  комментарий к ст. 1229) *(41).

 Интеллектуальные права наряду с исключительным правом включают в себя традиционно права личные неимущественные. Правда, эти права, в отличие от исключительного права, признаются в случаях, предусмотренных ГК. Это, впрочем, означает также то, что личных неимущественных прав, являющихся общими для всех "интеллектуальных объектов" не так много, и они могут различаться от объекта к объекту. Личными неимущественными правами принято считать права, связанные с личностью правообладателя, объектом которых являются нематериальные блага *(42). ГК различает в составе интеллектуальных прав личные неимущественные права автора, относя к ним право авторства, право на имя и иные неимущественные права (см. комментарий к  ст.ст. 1228,  1255,  1292,  1345,  1356,  1408). Можно также вести речь о личных неимущественных правах других лиц - правопреемников автора (см. комментарий к  ст. 1267,  1316), обладателей смежных прав (см. комментарий к  ст.ст. 1315,  1323,  1333,  1338).

 Остальные интеллектуальные права авторов и иных лиц могут быть как имущественными, так и неимущественными, вследствие чего законодатель употребляет к ним термин иные права, как бы давая понять, что в составе иных могут быть как неисключительные имущественные права авторов и других лиц - например, право следования (см.  комментарий к ст. 1293), право преждепользования (см.  комментарий к ст. 1361), право на получение вознаграждения (см. комментарий к  ст. 1296,  1370,  1408), право использования результата интеллектуальной деятельности в составе единой технологии (см.  комментарий к ст. 1542), право на созданную технологию (см.  комментарий к ст. 1544), так и неимущественные права, не относимые законодателем к категории личных - право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец (комментарий к  ст. 1357,  1408).

 Статья 1227. Интеллектуальные права и право собственности

 1. Интеллектуальные результаты и средства индивидуализации в большинстве своем по форме представляют собой информацию на определенном материальном носителе (рукопись, картина, чертеж, фонограмма и т.д.), и поэтому права на эти объекты оказываются связаны с правами на вещи (бумага, холст, магнитный носитель и т.д.). Такая связь проявляется, во-первых, в правовом режиме интеллектуального продукта на материальных носителях, введенных в оборот с соблюдением интеллектуальных прав (исчерпание исключительного права, право следования, право доступа и др.). Во-вторых, в правовом режиме материальных носителей интеллектуального продукта, вводимых в оборот с нарушением интеллектуальных прав (контрафактные изделия), и механизме защиты интеллектуальных прав. В-третьих, в защите прав собственников материальных носителей, незаконно использованных для воплощения в них интеллектуального продукта. Наконец, особым правовым режимом в отдельных случаях характеризуются объекты, в которых впервые был выражен результат интеллектуальной деятельности (рукописи, оригиналы произведений, чертежи, схемы, модели и т.п.).

 В любом из этих случаев интеллектуальные права рассматриваются как не зависящие от права собственности на материальный носитель (вещь): "Несмотря на то, что объекты нематериальной собственности естественным образом связаны с их материальными носителями, правомочия, составляющие интеллектуальную собственность, никогда не смешиваются с правом собственности на вещи" *(43). Это означает, в частности, что право собственности на вещь, в которой оказывается воплощенным интеллектуальный продукт, не предрешает вопроса ни об интеллектуальных правах на этот продукт, ни тем более об их обладателе. Собственник вещи в случае незаконного использования ее для воплощения творческого замысла вправе требовать возмещения понесенных убытков (ст. 15 ГК), иногда может даже лишиться права собственности на вещь (ст. 220 ГК), но никогда не приобретет каких-либо интеллектуальных прав в силу одного факта незаконного использования его вещи. То же самое касается и случаев незаконного использования чужих вещей для нанесения на них средств индивидуализации юридических лиц и производимых ими товаров (рекламные вывески). Собственник и в этом случае может только требовать возмещения понесенных убытков, не приобретая никаких прав на использование этих средств индивидуализации. Напротив, права на интеллектуальные продукты, воплощенные в вещах, способны налагать серьезные ограничения на содержание и пределы осуществления вещных прав: "Первая категория прав, относящаяся к нематериальным благам, ограничивает те возможности владельцев материальных объектов по распоряжению ими, которыми они наделены как обладатели прав второй категории" *(44).

 2. Право собственности на вещь (материальный носитель), в которой воплощен "интеллектуальный продукт", вначале, как правило, принадлежит обладателю исключительного права. Но с точки зрения закона такая ситуация одна из возможных, вследствие чего, как уже говорилось, право собственности на вещь не предопределяет наличие интеллектуальных прав на интеллектуальный продукт, воплощенный в этой вещи. Из этого следует, что смена собственника вещи не означает одновременно смены обладателя интеллектуальных прав - передача права собственности на вещь не приводит автоматически и к передаче прав на интеллектуальный продукт, воплощенный в вещи. Закон различает эти права, их обладателей и механизм передачи, который различен в каждом из этих случаев. Авторское право на произведение, в частности, не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача прав на материальный объект не влечет передачу прав на использование произведения *(45). То же самое может быть сказано и об исключительных правах на другие виды интеллектуальных продуктов (объекты смежного права, патентного права, средства индивидуализации и т.д.).

 ГК, однако, устанавливает одно исключение из этого принципа. В авторском праве за правом собственности на оригинал произведения следуют определенные интеллектуальные права на произведение. Так, отчуждение оригинала произведения литературы, науки или искусства (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного) в любом случаев сопровождается наделением приобретателя оригинала определенной совокупностью интеллектуальных прав, в том числе и тогда, когда исключительное право на произведение сохраняется у иного лица. Если же собственник оригинала, не будучи автором произведения, приобретает еще и исключительное право на соответствующее произведение, то, отчуждая в последующем оригинал, он должен понимать, что вместе с правом собственности на оригинал он автоматически передаст его приобретателю и исключительное право на произведение, если только не оговорит специально сохранение за собой этого права (см.  комментарий к ст. 1291).

 Статья 1228. Автор результата интеллектуальной деятельности

 1.1. Автор - это первоначальный правообладатель результата интеллектуальной деятельности. Средства индивидуализации и отдельные объекты смежных прав (фонограммы, сообщение радио- или телепередач, публикация) авторов в юридическом смысле этого слова не имеют. Не устанавливается авторство и на секреты производства, вследствие чего не ставится вопрос и о правах автора на эти объекты (ст. 1465).

 Автор является исходным звеном при определении наличия прав у всех лиц, в последующем использующих данный интеллектуальный результат (В.А. Дозорцев) *(46).

 1.1.1. Автор результата интеллектуальной деятельности - лицо, творческим трудом которого создан такой результат. Уточнение закона о том, что таковым может считаться только гражданин носит характер чисто юридического дополнения, поскольку юридические лица, а равно публичные образования (Российская Федерация, субъекты федерации, муниципальные образования) по определению не относятся к категории лиц, обладающих интеллектом и способностью к творчеству. Тем не менее, законодательство в состоянии игнорировать это обстоятельство и императивно устанавливать случаи авторства для юридических лиц *(47).

 Нельзя, правда, следовать буквальному смыслу этой нормы, поскольку авторство признается и за лицами, не имеющими российского гражданства (иностранцами и апатридами) в той же мере, что и за гражданами России на интеллектуальные продукты, пользующиеся охраной на территории Российской Федерации, (см.  комментарий к ст. 1256). Особенностью всех интеллектуальных прав, а в особенности прав на результаты интеллектуальной деятельности, является их национальный или территориальный характер: по общему правилу эти права сохраняют действие только на той территории, на которой были впервые предоставлены *(48).

 Признание и защита в России интеллектуальных прав, пользующихся охраной за рубежом, осуществляются на основании международных договоров Российской Федерации, ГК, других законов РФ и обычаев, признаваемых в Российской Федерации (ст. 1186 ГК). Международные договоры в области интеллектуальной собственности, участницей которых является Россия, предусматривают "принцип национального режима". В соответствии с этим принципом Российская Федерация предоставляет гражданам другой страны-участницы такой же объем правовой защиты, какой предоставляется в этой стране гражданам Российской Федерации (Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. и Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г.).

 Отсюда на один и тот же интеллектуальный результат у одного и того же лица может существовать столько интеллектуальных прав, сколько стран предоставляет охрану этому результату. В каждой из этих стран это право считается самостоятельным: его осуществление в одной стране, не затрагивает осуществления этого же права в другой стране. Изъятия из этого правила устанавливаются международными договорами в области интеллектуальной собственности.

 1.1.2. Творческой по всеобщему признанию считается деятельность, направленная на создание нового результата. Результат творческой интеллектуальной деятельности - это новые идеи, вне зависимости от ценности и содержания идей, а также сферы их возможного приложения в предметно-практической деятельности человека: от форм выражения определенного интеллектуального материала до технических решений и компоновки информации. Всякая творческая деятельность служит проявлением и приложением таланта - индивидуальных уникальных способностей, так что творческий результат всегда оказывается чрезвычайно зависим от личных способностей создателя и в этой части неповторим. Неповторимость и во многом непредсказуемость создания результата отличает творческую деятельность от предпринимательской, предметом которой являются товары - стандартные ценности, создаваемые для продажи в массовых количествах, заранее известные по своим свойствам и потому предсказуемые в производстве, создаваемые рутинными операциями, обучение которым не требует ни особого таланта, ни чрезвычайных затрат. В большинстве случаев эти операции вообще доверяются машинам, которыми управляет оператор. В целом любая деятельность, результат который непредсказуем и напрямую зависит от индивидуальных способностей исполнителя (врачи, юристы, учителя и т.п.), выходит за рамки предпринимательской и применение к ней правовых норм о предпринимательской деятельности - условность, к которой прибегает законодатель и правоприменитель по политическим соображениям.

 Впрочем, сознание необходимости особого правового регулирования в сфере предпринимательской деятельности отношений с трудно предсказуемым результатом отражается в актах инновационного и конкурентного законодательства.

 1.2. Содержание и формы творческой деятельности настолько тяжело поддаются юридическому описанию *(49), что оказывается значительно проще ориентироваться на результат, признаваемый творческим, и установить случаи, когда интеллектуальная деятельность не стала и не могла стать причиной создания творческого результата и таким образом не может считаться деятельностью творческой.

 Не признаются поэтому авторами творческого результата граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание этого результата.

 Традиционно примерами нетворческого участия в создании результата интеллектуальной деятельности считаются различные формы содействия или помощи (технической, консультационной, организационной, материальной).

 Нельзя претендовать на авторство и лицам, которые помогали автору в оформлении прав на такой результат или способствовали его использованию, а равно выполнявшие функции контроля за ходом соответствующих работ.

 Впрочем, даже и в случае творческого участия в создании интеллектуального результата, не всегда можно автоматически получить статус его автора. Важно, чтобы такое участие было настолько существенным, что можно было не только говорить о творческом вкладе в интеллектуальный результат, но и распознавать его по некоторым объективным критериям (объем, качество). Творческая работа редактора, например, не создает сама по себе авторства на редактируемое произведение, но переводчик произведения вправе претендовать на авторство. Тем не менее, и редактор может быть признан соавтором, если его работа творчески существенно изменяет редактируемое произведение,

 Но даже придумав название произведению, которое само по себе уже является охраноспособной его частью, редактор тем не менее не попадает из-за одного этого в число соавторов (подробнее см. комментарий к  ст. 1258,  1314,  1348,  1411,  1451).

 Для к каждой разновидности охраноспособных результатов интеллектуальной деятельности, а также в особо сложных и практически значимых случаях действующее законодательство дополнительно предусматривает, кто должен считаться автором - см. комментарий к  ст.ст. 1257 (объекты авторского права),  1260 (переводы, иные производные произведения, составные произведения),  1263 (аудиовизуальное произведение),  1313 (исполнение),  1347 (объекты патентного права),  1410 (селекционное достижение),  1450 (топология интегральной микросхемы).

 1.3. Автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения (ст. 5 Вводного Закона). В случае, если произведение было создано до 3 августа 1992 г., вопрос о том, кто является обладателем прав на него, следует решать в соответствии с нормами Гражданского кодекса РСФСР 1964 года. В случае, если произведение было создано после 3 августа 1992 г., но до 3 августа 1993 г., вопрос о том, кто является обладателем прав на произведение, следует устанавливать по нормам Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года *(50).

 1.4. Юридические лица с момента введения в действие Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" не считаются авторами произведений. Однако, ГК РФ вынужден использовать по отношению к ним фикцию авторства. Дело в том, что авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 года, то есть до вступления в силу вышеупомянутого закона, прекращается по истечении семидесяти лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, - со дня создания произведения. К соответствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой ГК. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений (ст. 6 Вводного закона).

 2. За автором как первоначальным правообладателем закон признает максимально возможный объем интеллектуальных прав. В составе интеллектуальных прав автора различают личные неимущественные права, исключительное право, а также иные имущественные и неимущественные права.

 2.1. К личным неимущественным правам комментируемая статья относит право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права.

 2.1.1. Право авторства признается за авторами для всех результатов интеллектуальной деятельности. В основе права авторства лежит факт авторства, создания творческого результата трудом конкретного лица.

 Право авторства понимается как гарантированная законом возможность требовать признания авторства *(51). Право авторства своим появлением обязано необходимости индивидуализации результатов творческого труда и общественного признания связи этих результатов с деятельностью конкретных авторов *(52).

 В авторском праве право авторства понимается как право признаваться автором произведения (ст. 1265), то есть право на идентификацию произведения по личности автора *(53). Сведения об авторстве могут включаться в состав информации о произведении (ст. 1300), а могут отсутствовать в ней. В любом случае это право представляет собой гарантируемую законом возможность требовать пресечения любых действий, искажающих информацию об авторстве, и применения к нарушителю мер имущественной и иной ответственности. В этом праве, таким образом, позитивная часть выражена в предоставлении сведений об авторстве на произведение определенному лицу, согласии на их включение в состав информации об авторском праве, в обнародовании таких сведений самим автором, а негативная - в запрете без согласия автора изменять в информации об авторском праве сведения об авторстве. Позитивная часть права авторства обычно реализуется через право на имя, но не тождественна этому праву, поскольку авторское имя может скрывать авторство.

 В смежном праве правом авторства исполнителя считается право признаваться автором исполнения (ст. 1315). Его содержание в целом мало чем отличается от аналогичного правомочия авторов произведений.

 Право авторства авторов изобретений, полезных моделей и промышленных образцов в ГК не уточняется, однако оно устанавливается с соблюдением особых формальных правил (ст. 1347), фиксируется в охранном документе (ст. 1393) и доводится до всеобщего сведения (ст. 1394).

 Аналогичные правила установлены для права авторства авторов селекционных достижений (ст. 1408, 1410, 1415, 1416), топологии интегральной микросхемы (ст. 1449, 1452).

 Авторство как факт неизменно, вследствие чего право авторства считается не отчуждаемым от автора. Однако оно легко маскируемо, поскольку его носителем служит информация. Отсюда возрастает роль средств противодействия обороту информации, искажающей авторство. Право на авторство проявляет себя в исковых требованиях о признании авторства (соавторства) на произведение как с целью последующей защиты исключительного права на него, так и для защиты других авторских правомочий (права на имя, неприкосновенность, права следования, на вознаграждение и др.). Впрочем, авторство может оспариваться и с другой целью - защиты чести, достоинства и деловой репутации в тех случаях, когда речь идет о лице, которому ложно приписывается авторство на тот или иной результат интеллектуальной деятельности. Правда, в этом случае едва ли возможно вести речь об иске, направленном на защиту права авторства (А.П. Сергеев).

 От права авторства производны все другие права как личного неимущественного, так и имущественного характера: все остальные права предоставляются автору лишь постольку, поскольку он имеет право авторства (А.П. Сергеев) *(54).

 2.1.2. Право на имя в отличие от права авторства признается за автором в случаях, предусмотренных ГК. Такое право признается за авторами произведений литературы, науки, искусства (ст. 1255, 1265), исполнителями (ст. 1315).

 Право на имя автора произведения - это гарантированная законом возможность использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно (см.  комментарий к ст. 1265). Право исполнителя на имя - это право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения, а равно право на указание наименования коллектива исполнителей, кроме случаев, когда характер использования произведения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей (см.  комментарий к ст. 1315).

 Право на имя означает также возможность требовать, чтобы имя автора (псевдоним) не искажалось при его упоминании лицами, использующими произведение, и в этом случае право на имя может служить и защите права авторства, хотя право на имя имеет свое собственное содержание и потому его нарушение не обязательно связано с нарушением права авторства (В.А. Дозорцев, П.А. Сергеев) *(55).

 С правом на имя в отдельных случаях бывают связаны и некоторые иные юридически значимые действия (посвящение произведения, раскрытие псевдонима и анонима, указание наименования работодателя - см.  комментарий к ст. 1265).

 Право на имя, как и право авторства, возникает из факта авторства, но реализуется оно только при обнародовании произведения либо использовании произведения или исполнения (изготовлении фонограммы, а также в иных случаях использования исполнения).

 Не признается такое право за авторами изобретений, полезных моделей и промышленных образцов (ст. 1345), авторами селекционных достижений (ст. 1408), авторами топологий интегральных микросхем (ст. 1449).

 Право на имя признается не только за авторами, но и за некоторыми обладателями смежных прав, не считающихся авторами - изготовителями фонограммы (ст. 1323), изготовителями баз данных (ст. 1333), публикаторами произведений (ст. 1338).

 2.1.3. Иными неимущественными личными правами авторов можно считать право на неприкосновенность произведения (пп. 4 п. 2 ст. 1255), право на обнародование произведения (пп. 5 п. 2 ст. 1255), право на отзыв (п. 3 ст. 1255), право авторского контроля за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта (ст. 1294), право на участие в реализации своего архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта (ст. 1294), право на неприкосновенность исполнения (пп. 4 п. 1 ст. 1315), право на наименование селекционного достижения (ст. 1419).

 2.2. Личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы. Отказ от этих прав ничтожен. Любые сделки, совершенные в нарушение этой нормы, являются ничтожными.

 2.3. Авторство и имя автора охраняются бессрочно. Одноименные права являются абсолютными, обязывая всех и каждого воздерживаться от их нарушения (см. комментарий к  ст.ст. 1251,  1267,  1316,  1356). Они, однако, бессрочными не являются, поскольку свойство неотчуждаемости, присущее этим правам, означает их прекращение после смерти автора.

 Защита авторства и имени в этом случае осуществляется уже не на основании субъективного права, но в общественных интересах *(56). Отсюда понятно, почему комментируемая норма предоставляет возможность любому заинтересованному лицу защищать авторство и авторское имя после смерти автора. Заинтересованным при этом считается, разумеется, не всякое лицо, но обладающее интересом, признаваемым достаточным для подачи такого иска. К числу таких лиц относятся наследники автора, их правопреемники и другие заинтересованные лица (органы, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами, обладатели исключительного права).

 Автор произведения может в завещании назначить лицо, на которого он возлагает защиту своего авторства и имени после своей смерти (п. 2 ст. 1267). В этом случае возможность подачи такого иска любым заинтересованным лицом в течение всей жизни лица, назначенного автором, исключается, если только тот не откажется от исполнения этих полномочий. Аналогичные правила установлены и для исполнителя (п. 2 ст. 1316).

 3. Исключительное право на творческий результат интеллектуальной деятельности производно от права авторства. Оно возникает поэтому первоначально у автора, то есть лица, творческим трудом которого он создан. Всем остальным лицам оно переходит в порядке правопреемства - по договору, либо по иным основаниям, установленным законом - в порядке наследования, при реорганизации юридического лица либо в порядке обращения взыскания на имущество правообладателя (ст. 1241). Объем исключительного права автора определяется законом, а его правопреемников - законом и актами распоряжения исключительным правом.

 4. Результат интеллектуальной деятельности может быть создан совместным творческим трудом двух и более авторов. В этом случае они признаются соавторами одного и того же результата. Авторство принадлежит им совместно вне зависимости от того, образует ли такой результат неразрывное целое (изобретение, промышленный образец, полезная модель) или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение (произведение сценического искусства). Важен факт создания единого коллективного творческого результата. Вклад отдельного соавтора при этом может быть и самостоятельным объектом авторских прав, но коллективный творческий результат как самостоятельный объект возможен только при присутствии в нем этой составной части (музыки и текста в песне). Изменение или изъятие какой-либо части коллективного творческого результата должно влечь за собой соответствующее изменение других частей или невозможность использования результата как единого целого (см.  комментарий к ст. 1258).

 Признак совместного труда относится к единому замыслу и его творческому решению, а не к внешним условиям творческой деятельности. При том, что деятельность каждого лиц, претендующих на авторство, должна непременно носить творческий характер (см.  п. 1 комментируемой статьи).

 При рассмотрении споров о соавторстве на произведения, составляющие неразрывное целое, судам следует исходить из факта признания соавторства на момент обнародования произведения. Это может быть подтверждено волеизъявлением соавторов, выраженным в договорах о передаче прав, публичных заявлениях и т.п. *(57)

 Совместный характер авторских прав означает независимость объема этих прав от величины вклада соавтора в творческий результат. Другими словами авторское право как совокупность правомочий на творческий результат не делимо. Отсюда использование результата происходит по особым правилам, исходящим из возможности соглашения между авторами и необходимости императивных гарантий, устанавливающих пределы усмотрению каждого из соавторов. При этом закон руководствуется диаметрально противоположным подходом в авторском и патентном праве. В первом случае он исходит из необходимости достижения соглашения и недопустимости одностороннего запрета на использование результата (см. комментарий к  ст.ст. 1258,  1314), во втором - из свободы самостоятельно использовать творческий результат, ограничиваемой соглашением между соавторами (см. комментарий к  ст.ст. 1348,  1411).

 Статья 1229. Исключительное право

 1. Исключительное право является основным "интеллектуальным правом", гарантирующим его обладателю возможность использовать объект этого права по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Это "внутренняя" составляющая исключительного права, обращенная на самого правообладателя, к его собственным возможностям использования объекта исключительного права.

 Усмотрение обладателя означает, что использование "интеллектуального объекта" зависит только от его свободного волеизъявления. Никто не вправе принудить обладателя исключительного права к использованию его объекта, как никто не может предписывать ему объем и способ использования объекта этого права, за исключением случаев, прямо указанных в законе (исключительные права публичных образований).

 Правообладатель может публиковать произведение, а может распространить на него режим защищенной информации, публиковать произведение только на языке оригинала и только тиражами, которые сочтет для себя целесообразными, производить товары, воплощающих промышленные образцы, либо иные технические решения, только на определенной территории и т.д.

 Правда, это предельно широкое понимание исключительного права как ничем и никем не ограничиваемой возможности использовать интеллектуальный продукт по своему усмотрению *(58) представляет собой общий принцип, характеризующий исключительное право как наиболее абсолютную свободу действий в отношении "интеллектуального продуктом", включая право запрещать всем иным лица доступ к этому продукту и его использование в своей деятельности.

 Такая степень свободы невольно заставляет вспомнить право собственности, как наиболее абсолютную власть над вещами и соответственно тоже как максимально возможную свободу действий в отношении этих вещей. Возможность эта, тем не менее, применительно к исключительному праву может быть так же ограничена законом, как и право собственности. И дело не только в косвенно выраженном общем запрете на способы, противоречащие закону. Исключительное право ограничивается правами других лиц на использование "интеллектуального продукта" без согласия правообладателя (см. об этом ниже). Закон устанавливает пределы осуществления исключительного права, за которыми его действие считается исчерпанным. Наконец, действие исключительного права ограничено сроком (см. комментарий к  ст.ст. 1281,  1318,  1328,  1331,  1335,  1340,  1363,  1424,  1457,  1491,  1531), за исключением прав на секреты производства, фирменное наименование, общеизвестные товарные знаки и коммерческое обозначение (см. комментарий к  ст.ст. 1467,  1465,  1508,  1540).

 Использование не получило в комментируемой статье какой-либо содержательной характеристики. Однако сопоставление ее с другими статьями, относящимися к исключительному праву, позволяет прийти к выводу о том, что этим термином охватываются любые "действия по практическому применению интеллектуального продукта, сведений, воплощенных в материальных носителях или в иной объективной форме (материальные носители не всегда обязательны), а также операции с этим продуктом, включая технологии" *(59). Конечно, если под признак практического подводить всякий случай обращения к "интеллектуальному продукту", необходимый для достижения целей деятельности субъекта - все равно предпринимательской, или потребительской, предметно-практической или интеллектуальной. При таких обстоятельствах использованием будет и употребление "интеллектуального продукта" в товарах, предлагаемых к продаже, и "личное потребление" этого продукта для удовлетворения не материальных, а культурных потребностей.

 Выбор способа использования также входит в содержание исключительного права. Способ использования или практического применения предопределяется особенностями объекта интеллектуальной собственности *(60).

 Для произведений - это воспроизведение, распространение, публичный показ, демонстрация, импорт, прокат, публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю, перевод и другая переработка, практическая реализация, доведение до всеобщего сведения (см.  комментарий к ст. 1270).

 Способами использования исполнения считаются - сообщение в эфир, сообщение по кабелю, запись, воспроизведение записи, распространение записи, сообщение записи в эфир или по кабелю, доведение записи до всеобщего сведения, публичное исполнение записи, прокат записи (см.  комментарий к ст. 1318).

 Способами использования фонограммы, входящими в содержание исключительного права ее изготовителя, являются: публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю, доведение до всеобщего сведения, воспроизведение, распространение, импорт, прокат, переработка (см.  комментарий к ст. 1324).

 Сообщения радио- или телепередачи могут использоваться следующими способами: записью сообщения, воспроизведением записи, распространением записи, ретрансляцией, доведением сообщения до всеобщего сведения, публичным исполнением (см.  комментарий к ст. 1330).

 Норма, закрепляющая исключительное право на базу данных, содержит указание только на один способ ее использование - извлечение из базы данных материалов и их последующее использование в любой форме и любым способом (см.  комментарий к ст. 1334).

 Способами использования изобретения, полезной модели и промышленного образца являются: ввоз на территорию РФ, изготовление, применение и введение в оборот, в том числе хранение с этой целью и предложение о продаже, продукта (изделия), в котором эти объекты использованы; те же действия в отношении продукта, полученного запатентованным способом; те же действия в отношении устройства, при функционировании которого осуществляется запатентованный способ; осуществление способа, в котором используется изобретение (см.  комментарий к ст. 1358).

 Использованием селекционного достижения считаются следующие действия с семенами и племенным материалом: 1) производство и воспроизводство; 2) доведение до посевных кондиций для последующего размножения; 3) предложение к продаже; 4) продажа и иные способы введения в гражданский оборот; 5) вывоз с территории Российской Федерации; 6) ввоз на территорию Российской Федерации; 7) хранение в указанных целях (см.  комментарий к ст. 1421).

 Исключительное право на секреты производство не требует раскрытия способов их использования, поскольку вообще речь идет о закрытой информации, способы использования которой не имеют значения для раскрытия содержания этого исключительного права. Важен сам факт охраны конфиденциальности сведений. Тем не менее, в законе указывается сфера их применения - изготовление изделий и реализация экономических и организационных решений (см.  комментарий к ст. 1446).

 Фирменное наименование может использоваться путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, а равно любым иным не противоречащим закону способом (см.  комментарий к ст. 1474).

 Способами использования товарного знака служит размещение товарного знака: на товарах, документации, предложениях, объявлениях, вывесках и т.п. средствах, сопровождающих товары, работы, услуги, в сети Интернет (см.  комментарий к ст. 1485).

 Аналогичный вид имеет перечень способов использования наименования места происхождения товара (см.  комментарий к ст. 1519).

 Коммерческое обозначение используется способами, аналогичными фирменному наименованию (см.  комментарий к ст. 1539 ГК).

 Все эти перечни эти не являются исчерпывающими, поскольку комментируемая статья, имеющая значение общей нормы, предусматривает, что правообладатель имеет исключительное право использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации любым не противоречащим закону способом.

 Только использование топологии, охватываемое охранительным действием конструкции исключительного права на топологию интегральной микросхемы, не выходит за пределы следующих действий, направленных на извлечение прибыли: воспроизведения топологии в целом или частично; ввоза на территорию Российской Федерации, продажи и иного введения в гражданский оборот (см.  комментарий к ст. 1454).

 Исключительное право всеобъемлюще. Его объектами выступают все разновидности интеллектуальной собственности. Правда, содержание и объем этого права от объекта к объекту меняются с учетом особенностей использования конкретного объекта в гражданском обороте (см. комментарий к  ст.ст. 1270,  1317,  1324,  1330,  1334,  1339,  1358,  1421,  1454,  1467,  1474,  1484,  1519,  1539).

 Исключительное право универсально. Его обладателями могут быть как граждане, так и юридические лица, и публичные образования. При этом содержание исключительного права не меняется и, как правило, не зависит от того, кто является правообладателем - автор или его правопреемник, за исключением прав и гарантий, предоставляемых законом авторам интеллектуальных продуктов.

 Исключительное право абсолютно. Его обладателю гарантируется возможность требовать от всех других лиц прекращения действий, нарушающих его право, и возмещения убытков, вызванных этими действиями. Исключительное право является имущественным (см.  комментарий к ст. 1226), а, следовательно, способным к переходу от одного лица к другому как в результате гражданско-правовых сделок, так и по другим основаниям. Обладатель исключительного права может поэтому по своему усмотрению распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (см.  комментарий к ст. 1233), в том числе передавать его по договору отчуждения другим лицам, отдавать в залог, передавать в порядке оплаты доли участия в хозяйственных товариществах и обществах, передавать другим лицам отдельные полномочия по использованию "интеллектуального продукта" по лицензионному договору. Эта возможность, выведенная (по буквальному прочтению комментируемой статьи) законодателем за пределы исключительного права, и, в отличие от аналогичного правомочия в праве собственности, обращенная поэтому к самому исключительному праву, но не к его объекту, представляет собой "удвоенное" правомочие (право на право). Его можно было бы отнести в этом случае к гражданской правосубъектности *(61), если бы теория права вообще и гражданского права, в частности, признавала наличие в ней чего-то еще, кроме гражданской правоспособности и гражданской дееспособности. Остается признать, что это - самостоятельное правомочие, принадлежащее всякому обладателю исключительного права, следующее за исключительным правом, не отделимое от исключительного права. Но в таком случае это дает основание считать его составной частью исключительного права: исключительное право, включающее не только возможность использования "интеллектуального" продукта, но и распоряжение самим собою *(62). Такой технический прием - следствие особых свойств объекта исключительного права. Отсутствие факта владения этим объектом делает бессмысленным и распоряжение им.

 Если распоряжение правами на вещи юридически выражает акты распоряжения вещами, первичные по отношению к распоряжению этими правами, то распоряжение объектами исключительного права имеет практический смысл только как распоряжение самими исключительными правами.

 Возможность распоряжения исключительным правом как гарантированная законом возможность передавать другим лицам возможность использования "интеллектуального продукта" частично либо полностью может ограничиваться: срок распоряжения работодателем исключительным правом на служебное произведение под угрозой утраты права (см.  комментарий к п. 2 ст. 1295 ГК), запрет правообладателю использовать, а, следовательно, и передавать право использования служебного произведения способом и в объеме, нарушающими интересы работодателя (см.  комментарий к п. 3 ст. 1295 ГК), распоряжение совместным исключительным правом (см. комментарий к  п. 2 комментируемой статьи,  п.п. 1 и  4 ст. 1298,  п. 1 ст. 1314), обязанность предоставления простой лицензии (см. комментарий к  п. 3 ст. 1298,  п. 5 ст. 1370,  п. 6 ст. 1430,  п. 5 ст. 1461,  ст. 1463,  п. 4 ст. 1473), требование о выдаче принудительной лицензии (см. комментарий к  п. 1 ст. 1362,  п. 1 ст. 1423), о распоряжении секретными изобретениями (см.  комментарий к п. 1 ст. 1405), требование безвозмездной передачи патента публичному образованию (см.  комментарий к п. 6 ст. 1373), ограничения права распоряжения соглашением правообладателей (п. 1.3 комментируемой статьи), запрет распоряжаться правом на фирменное наименование (см.  комментарий к п. 2 ст. 1474), на коллективный товарный знак (см.  комментарий к п. 2 ст. 1510), случаи свободного использования произведения и объектов смежных прав и др.

 1.2. Возможность самому использовать "интеллектуальный продукт" по своему усмотрению в силу важнейшей особенности продукта этого не имеет особого смысла без одновременной возможности по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Это, пожалуй, самый важный аспект "интеллектуальной монополии", особо защищаемый законом, поскольку без этой внешней составляющей данное исключительное право быстро становится декларацией, взывающей к нравственному чувству предпринимателя и вообще пользователя *(63). Она настолько важна, что законодатель счел нужным установить презумпцию нарушения этого права при любом использовании "интеллектуального продукта", если на такое использование не было получено явно выраженного разрешения (согласия) правообладателя (не считая, разумеется, случаев, прямо предусмотренных в законе, когда такое разрешение (согласие) не требуется).

 Разрешение правообладателя, именуемое предоставлением права использования, может даваться в рамках специальных лицензионных договоров (см. комментарий к  ст.ст. 1235-1238,  1286-1287,  1308,  1367,  1428,  1459,  1469,  1489). Условиями этих договоров могут устанавливаться способы разрешенного использования, объем использования, пределы использования, устанавливаться прямо выраженные запреты на использование интеллектуального продукта тем или иным способом.

 Однако запрет играет второстепенную роль по сравнению с явно выраженным разрешением. Наличие запретов в лицензионном договоре на какой-либо вариант использования интеллектуального продукта, не означает разрешения на использование его любыми иными способами (запрет издателю на перевод, не означает предоставление ему права на постановку издаваемой пьесы либо создания на ее основе киносценария). Принцип все, что прямо не запрещено автором, разрешено лицензиату, здесь не действует. Последний может использовать интеллектуальный продукт только в пределах, прямо обозначенных обладателем исключительного права.

 Запрет использовать "интеллектуальный продукт" употребляется правообладателем самостоятельно обычно в случаях нарушения его исключительного права лицами, вообще не имеющими разрешения на какое-либо использование, а также в случаях выхода лицензиатом за пределы лицензии в целях пресечения действий, нарушающих исключительное право. Во всем остальном достаточно общего запрета, составляющего содержание обязанности, установленной законом для всех других лиц *(64).

 1.3.1. Абсолютное исключительное право реализуются при условии возложения соответствующих обязанностей на любых других лиц, которые в состоянии воспрепятствовать этому праву. Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом. К числу случаев использования интеллектуального продукта без согласия обладателя исключительного права относятся: принудительная лицензия - ст. 1239, 1362, 1423, право ограниченного использования на условиях простой лицензии - ст.ст. 1296, 1297, 1298, распространение опубликованного произведения - ст. 1272, свободное воспроизведение произведений - ст.ст. 1273, 1278, а также программ для ЭВМ и баз данных - ст. 1280, свободное использование произведения - ст. 1274, 1275, 1276, использование служебных произведений - ст. 1295, свободное публичное исполнение произведения - ст. 1277, свободная запись произведения - ст. 1279), свободное декомпилирование программ для ЭВМ - ст. 1280, использование фонограммы - ст. 1326, применение защищенных патентами продуктов и изделий для определенных целей и в определенных случаях - ст. 1359, 1360, 1422, определенные действия в отношении изделий, содержащих защищенную топологию интегральной микросхемы, и в отношении самой топологии - ст. 1456, право преждепользования - ст. 1361.

 1.3.2. Юридическая обязанность нуждается в санкциях для своего исполнения. Использование "интеллектуального продукта" без согласия правообладателя каким бы то ни было способом (в том числе и предусмотренным ГК) квалифицируется поэтому как незаконное действие (правонарушение), если только такие действия не были прямо разрешены Гражданским кодексом (см. выше  п. 1.3.1.). Они должны влечь за собой наступление для нарушителя ответственности, установленной ГК и другими законами (см. комментарий к  ст.ст. 1252,  1253,  1301,  1311,  1407,  1446,  1472,  1515,  1537). Другими законами, как уже говорилось выше, являются УК, КоАП, ФЗ "О защите конкуренции", ФЗ "О рекламе", ФЗ "О защите конкуренции на финансовых рынках" и другие.

 2. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности может принадлежать одному лицу или нескольким лицам. Эта ситуация прежде всего выступает прямым следствием авторства нескольких лиц на совместный творческий результат, поскольку соавторы в этом случае обычно становятся первыми обладателями исключительного права. Вместе с тем, исключительное право может перейти затем по договору об отчуждении исключительного права, в котором на стороне приобретателя выступают одновременно несколько лиц (ст. 308 ГК). Этот договор порождает солидарное обязательство на стороне приобретателя, поскольку исключительное право является правом неделимым (п. 1 ст. 322, п. 4 ст. 1228). Исключительное право нескольких лиц на творческий интеллектуальный продукт может быть квалифицировано поэтому в любом случае как совместное неделимое право (ст. 1258, 1314, 1348, 1411, 1451).

 Особым режимом в этой части пользуется исключительное право на секреты производства. Вопрос о творческом характере конфиденциальных сведений и тем самым о праве авторстве на них законом не решается, вследствие чего принадлежность этого права одновременно нескольким лицам регулируется как наличие у каждого из них самостоятельного исключительного права (см.  комментарий к ст. 1466) *(65).

 Исключительное право на средство индивидуализации также может принадлежать одновременно нескольким лицам. Только исключительное право на фирменное наименование по определению не должно иметь более одного правообладателя в пределах его рода деятельности (см. комментарий к  ст.ст. 1473,  1474). Но общее право на средство индивидуализации не может устанавливаться в результате соавторства, вследствие чего случаи принадлежности исключительного права на такие "интеллектуальные продукты" описываются не конструкцией общего права нескольких лиц, а самостоятельного исключительного права, принадлежащего каждому правообладателю.

 Исключительное право на товарный знак и знак обслуживания регистрируется всегда на имя определенного лица (см.  комментарий к ст. 1484) и также не может иметь нескольких самостоятельных правообладателей. Однако право пользования товарным знаком в отдельных случаях признается одновременно за несколькими лицами (коллективный товарный знак - см.  комментарий к ст. 1510 ГК).

 Исключительное право на использование одного и того же наименования места происхождения товаров может принадлежать одновременно нескольким лицам, каждое из которых считается самостоятельным правообладетелем (см.  комментарий к ст. 1516).

 Исключительное право на коммерческое обозначение обычно принадлежит одному лицу, использующему его для индивидуализации принадлежащих ему предприятий (см.  комментарий к ст. 1538). Однако предприятие как имущественный комплекс может стать общей собственность нескольких лиц, которые вместе с предприятием получают исключительное право на использование относящегося к нему коммерческому обозначению (см.  комментарий к п. 4 ст. 1539).

 3.1. Когда исключительное право принадлежит одновременно нескольким лицам, важно иметь правила разрешения коллизий, возникающих при его осуществлении. Если такое право принадлежит нескольким лицам совместно, то каждый из правообладателей может использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению, если ГК или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное.

 Использование по своему усмотрению, как уже понятно, включает не только возможность самому практически применять "интеллектуальный" продукт любым из возможных способов, но и запрещать другим лицам его использование. Ясно также, что такое запрещение хотя и не может иметь силы для лиц, обладающих таким же исключительным правом, но чисто теоретически может полностью блокировать использование "интеллектуального продукта" другими лицами.

 Отсюда закон решает эту проблему представляя правообладателям совместного исключительного права возможность совместно использовать его объект и совместно распоряжаться исключительным правом, запрещая совершать действия, препятствующие использованию этого объекта другими правообладателями (см. комментарий к  ст. 1258,  1314). Совместное использование предполагает наличие соглашения между всеми обладателями общего исключительного права, поскольку свободное усмотрение делает такое использование невозможным *(66). В других случаях каждому из правообладателей закон разрешает использовать объект самостоятельно, независимо от других правообладателей, но распоряжение правом на получение охранного документа предписывает осуществлять только совместно (патентное право, право на селекционное достижение, на топологию интегральной микросхемы - см. комментарий к  ст.ст. 1348,  1393,  1365,  1411,  1426,  1451,  1458). Самостоятельное использование без права отчуждения и передачи по лицензии предусматривается законом в отношении коллективных товарных знаков - ст. 1510. Возможны также иные варианты, устанавливаемые соглашением сторон, регулирующим взаимоотношения правообладателей, если только они не противоречат закону.

 3.2. Доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Сказанное нельзя считать признанием равноценности вклада каждого из соавторов в совместный творческий результат и уже тем более отрицанием какого-либо юридического значения за составом и величиной материальных затрат, понесенных каждым из обладателей исключительного права на его приобретение. Скорее наоборот. Причиной такого подхода является как раз признание неравноценности вклада и невозможности измерить этот вклад каким-либо привычным для хозяйственного оборота показателем - величиной материальных затрат на единицу продукции, объемом конечного продукта и т.п. Отсюда раздел полученных доходов поровну как следствие неделимости исключительного права. Отсюда возможность для каждого из правообладателей самостоятельно использовать объект этого права и даже свой творческий вклад в этот совместный результат, если этот вклад может рассматриваться как самостоятельный "интеллектуальный продукт" и такое "извлечение в целях самостоятельного использования" не нарушает исключительных прав других лиц на совместный творческий результат. Но главное - соглашение, достигнутое между правообладателями. Именно оно признается законом решающим для распределения доходов между правообладателями от совместного использования результата интеллектуальной деятельности. Что касается материальных затрат на создание объекта исключительного права и его введение в оборот, то решение вопроса о распределении их между правообладателями выходит за рамки права интеллектуальной собственности и само по себе не может оказывать влияния на участие правообладателя в осуществлении исключительного права и на его участие в доходах от совместного использования "интеллектуального продукта". Однако заключение подобных инвестиционных договоров вовсе не противоречит ни законодательству об интеллектуальной собственности, ни тем более гражданскому праву в целом.

 3.3. Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации осуществляется правообладателями совместно, если настоящим кодексом не предусмотрено иное. Поскольку в данном случае (п. 3 комментируемой статьи) речь идет об одном исключительном праве, принадлежащем нескольким лицам совместно, но не о самостоятельных исключительных правах, имеющихся в одно и то же время у нескольких лиц на один и тот же объект, то распоряжение таким правом в подавляющем большинстве случаев не может осуществляться иначе как только по соглашению всех правообладателей, то есть совместно.

 Когда речь идет о соавторах творческого интеллектуального продукта (см.  комментарий к п. 4 ст. 1228), кодекс допускает четыре случая однотипного отступления от этого принципа - право публичного заказчика на выдачу простой лицензии в отношении творческого интеллектуального продукта, созданного по государственному или муниципальному контракту, с уведомлением об этом исполнителя - другого обладателя исключительного права (см. комментарий к  п. 4 ст. 1298,  п. 5 ст. 1373,  ст. 1432,  ст. 1464).

 В остальном отступления от принципа совместного распоряжения невозможны для произведений науки, литературы и искусства, поскольку здесь к отношениям соавторов, связанных с распоряжением исключительным правом на произведение, нормы, предусмотренные комментируемой статьей, должны применяться без каких-либо изъятий (см.  комментарий к п. 3 ст. 1258).

 То же самое относится и к смежным правам на совместное исполнение (см.  комментарий к п. 3 ст. 1314). Нормы ГК об исключительном смежном праве на фонограмму, базу данных и об исключительном смежном праве публикатора (§ 3, 5 и 6 главы 71) не предусматривают самой возможности его принадлежности совместно нескольким лицам, но и не исключают ее совершенно. Однако из-за того, что такая возможность здесь вообще оставлена без внимания, то и никаких изъятий из принципа совместного распоряжения исключительным правом здесь быть не может. Исключительное смежное право на сообщение в эфир или по кабелю вообще первоначально может возникнуть только у одного лица (см.  комментарий к ст. 1330), а о возможности последующей его передачи нескольким лицам в совместное обладание так же не упоминается ни словом.

 О порядке осуществления правомочия распоряжения исключительным правом на объекты патентного права в главе 72 предусматривается правило, аналогичное авторскому праву: к отношениям соавторов, связанных с распоряжением исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец, также должны применяться нормы, предусмотренные комментируемой статьей (см.  комментарий к п. 3 ст. 1348). Такое же правило действует при распоряжении исключительным правом соавторами селекционного достижения и топологии интегральной микросхемы (см. комментарий к  п. 3 ст. 1411 и  п. 3 ст. 1451).

 Вместе с тем, при совместном исключительном праве исполнителя и публичного образования на изобретение, полезную модель или промышленный образец государственный или муниципальный заказчик может предоставлять безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование указанных объектов при условии уведомления об этом исполнителя (см.  комментарий к п. 5 ст. 1373).

 К исключительному праву на секрет производства правила об авторстве и соавторстве не применяются. О совместном использовании секрета производства несколькими правообладателями в ГК не говорится ни слова, что позволяет утверждать, что и о совместном распоряжении этим правом вести речь не имеет смысла. Вообще не ясно, может ли вообще исключительное право на этот объект принадлежать совместно нескольким лицам и каким образом следует решать вопрос с исключительным правом на секрет производства в случаях реорганизации правообладателя (см.  комментарий к ст. 1466).

 Совместное распоряжение исключительным правом означает не только необходимость соглашения всех правообладателей в каждом случае такого распоряжения исключительным правом (отчуждение права, выдача разрешений на использование, залог, внесение в уставные капиталы хозяйственных обществ), но и запрет на уступку исключительного права одним из правообладателей, поскольку это означало бы разрешение распоряжаться исключительным правом самостоятельно и по своему усмотрению. Правила, аналогичные праву преимущественному праву покупки, здесь не применимы *(67).

 Что касается исключительного права на "не творческие интеллектуальные продукты" - средства индивидуализации юридических лиц и результатов их деятельности, то здесь либо прямо исключается общее исключительное право на один объект (фирменное наименование), либо невозможно совместное право, а допускается одновременное наличие самостоятельных исключительных прав у различных лиц на один и тот же объект (наименование мест происхождения товаров). Применительно к товарным знакам и коммерческим наименованиям ГК не предусматривает каких либо особых правил распоряжения исключительным правом на случай, если это право окажется принадлежащим совместно нескольким лицам.

 4. От принадлежности исключительного права совместно нескольким лицам ГК отличает случаи одновременной принадлежности самостоятельного исключительного права на один и тот же объект. Такая возможность допускается для исключительного права на топологию интегральной микросхемы (см.  комментарий к п. 3 ст. 1454), на секрет производства (см.  комментарий к п. 2 ст. 1466), на коллективный товарный знак (см.  комментарий к ст. 1 ст. 1510) и на наименование места происхождения товара (см.  комментарий к п. 1 ст. 1519). В этом случае каждый из правообладателей распоряжается своим правом самостоятельно, независимо от других обладателей такого же исключительного права.

 5.1. Ограничения исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации устанавливаются Гражданским кодексом. Одни из этих ограничений носят общий характер и относятся к внутренней его составляющей, к возможностям использования у самого правообладателя - запрет правообладателю использовать "интеллектуальный продукт" способами, противоречащими закону (п. 1 настоящей статьи), понуждения к использованию права под угрозой его утраты (см.  комментарий к ст. 1486), другие обращены к внешней составляющей этого права, лишая правообладателя запрещать (давать разрешение) использование результата интеллектуальной деятельности другими лицами (см. выше  п. 1.3.1.).

 Разрешая другим лицам использовать результат интеллектуальной деятельности, ГК сохраняет за правообладателями право на вознаграждение.

 Исключения из этого правила установлены в ГК, допускающим в виде исключения использование результата интеллектуальной деятельности на условиях простой лицензии без выплаты обладателю исключительного права вознаграждения (см. комментарий к  п.п. 2 и  3 ст. 1296,  п.п. 1 и  2 ст. 1297,  п.п. 3,  6 ст. 1298), распространение произведения, правомерно введенного в оборот (см.  комментарий к ст. 1272), свободное воспроизведения в личных целях (см.  комментарий к ст. 1273) или для целей правоприменения (см.  комментарий к ст. 1278), а также свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных, в том числе декомпилирование программ и баз данных (см.  комментарий к ст. 1280), свободное использование произведения: в информационных, научных, учебных и культурных целях (см.  комментарий к ст. 1274), путем его репродуцирования (см.  комментарий к ст. 1275), произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения (см.  комментарий к ст. 1276), свободное публичное исполнение музыкального произведения (см.  комментарий к ст. 1277), свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования (см.  комментарий к ст. 1279).

 Ограничения исключительного права не должны неоправданный ущерб обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации и не ущемляют необоснованным образом интересы правообладателей.

 Статья 1230. Срок действия исключительных прав

 1.1. Срок действия и соответственно правовой охраны исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации) в целом ограничен, поскольку мы имеем дело не с собственностью как таковой, а с общественным признанием результатов интеллектуального творчества и государственной защитой интересов лиц, создавших и использующих такие результаты. Охрана эта не может длиться неопределенно долго отчасти от того, что иные продукты творчества стареют морально, но более всего, что сохранение их в состоянии, защищенном от свободного доступа не только невозможно, но и способно наносить непоправимый урон развитию творческой деятельности и нарушать основные права человека, то есть всему тому, что стимулировало развитие законодательства об интеллектуальной собственности.

 В пределах срока действия исключительных прав допускается их оборот и защита, прекращение у одних и возникновение у других лиц.

 1.2. Особенности отдельных интеллектуальных объектов требуют закрепления бессрочной охраны исключительных прав. Это единичные случаи, и они прямо предусмотрены настоящим кодексом. К числу таких случаев относятся исключительные права на секреты производства, действующие до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность соответствующих сведений (см.  комментарий к ст. 1467), на фирменное наименование, действующее до момента исключения фирменного наименования и государственного реестра в связи с прекращением юридического лица либо изменением фирменного наименования (см.  комментарий к ст. 1475), на общеизвестные товарные знаки, которое может быть прекращено только решением суда и по основаниям, указанным в законе (см. комментарий к  п. 2 ст. 1508,  п.п. 4-6 п. 1 ст. 1514), на коммерческое обозначение, действующее все время, пока это обозначение используется обладателем исключительного права (см.  комментарий к п. 2 ст. 1540).

 Кроме того, правовая охрана любых средств индивидуализации продолжается до тех пор, пока они способны выполнять свои функции и востребованы в гражданском обороте. Вследствие этого исключительное право, ограниченное во времени, его обладателю разрешается возобновлять на новый срок в принципе сколько угодно раз, а истечение этого срока не препятствует предоставлению исключительного права на этот объект любому лицу (товарные знаки, наименование мест происхождения товаров. Исключительные права, действующие бессрочно, также могут прекратиться по основаниям, указанным в законе, но это не всегда препятствует возникновению исключительных прав на эти объекты у других лиц (фирменные наименования, коммерческие обозначения).

 2.1. До 1 января 2008 года сроки действия исключительных прав определяются Федеральными законами и Международными договорами, участницей которых является Российская Федерация.

 2.1.1. При исчислении сроков охраны авторского права и (или) смежных прав необходимо иметь в виду, что эти сроки определяются по законодательству, действовавшему на момент возникновения прав с учетом изменений, внесенных последующими нормативными актами.

 Принятый в 1993 году Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" увеличил установленный Гражданским кодексом РСФСР 1964 года 25-летний срок охраны авторского права до 50 лет. Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", вступившим в силу с 26 июля 2004 г., срок действия авторского права увеличен до 70 лет (статья 27 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"). Данный срок применяется лишь к авторскому праву, для смежных прав срок охраны составляет 50 лет (статья 43 указанного выше Закона).

 Срок действия авторского права и (или) смежных прав применяется во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права и (или) смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (пункт 3 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"), в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны.

 Вместе с тем, если ранее установленный 50-летний срок охраны авторского права истек до 26 июля 2004 г. - даты официального опубликования изменений, внесенных в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", то 70-летний срок охраны к этим произведениям не применяется.

 Исчисление сроков охраны авторских и (или) смежных прав начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока *(68).

 Исчисление срока действия авторского права на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни авторов и 70 лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов. Данное положение применяется к произведению в целом независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, имеющих самостоятельное значение *(69).

 Начало течения срока охраны смежных прав на фонограмму начинается с факта первого опубликования фонограммы либо ее первой записи, если фонограмма не была опубликована в течение 50 лет.

 Радио- и телепередачи (передачи в эфир), в отношении которых не истек 50-летний срок с момента правомерного обнародования или создания, если они не были обнародованы, с даты введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" охраняются в течение оставшегося срока как объекты смежных прав (пункт 5 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5352-1) *(70).

 Истечение срока охраны произведений и (или) объектов смежных прав означает их переход в общественное достояние. В этом случае они могут свободно использоваться любым лицом без выплаты вознаграждения. При этом лицами, использующими произведения или объекты смежных прав, должны соблюдаться личные неимущественные права, которые действуют бессрочно *(71).

 2.1.2. Сроки действия исключительных прав на объекты патентного права до 1 января 2008 г. определяются Патентным законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 года N 3517-1 (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 24 декабря 2002 г., 7 февраля 2003 г., 2 февраля 2006 г.). Согласно ст. 3 Закона срок действия исключительного права (патента) различен для видов объектов промышленной собственности. На изобретение он равен 20 годам, исчисляемым с даты подачи заявки в Роспатент. Срок действия патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, для применения которых требуется получение в установленном законом порядке разрешения, продлевается Роспатентом по ходатайству патентообладателя на срок, исчисляемый с даты подачи заявки на изобретение до даты получения первого такого разрешения на применение, за вычетом пяти лет. При этом срок, на который продлевается действие патента на изобретение, не может превышать пять лет. Патент на промышленный образец действует до истечения десяти лет с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Срок действия патента на промышленный образец может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству патентообладателя, но не более чем на пять лет.

 Патент на полезную модель действует до истечения пяти лет с даты подачи заявки в Роспатент. Срок действия патента на полезную модель может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству патентообладателя, но не более чем на три года.

 2.1.3. Для селекционных достижений срок действия исключительного права в период до 1 января 2008 г. устанавливается в соответствии с Законом Российской Федерации от 6 августа 1993 года N 5605-1 "О селекционных достижениях". В соответствии со ст. 3 данного закона срок действия патента на селекционное достижение составляет 30 лет с даты регистрации указанного достижения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений. На сорта винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, в том числе их подвоев, срок действия патента составляет 35 лет.

 2.1.4. Исключительное право на топологию интегральной микросхемы до 1 января 2008 г. определяется законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 года N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем" (в редакции Федеральных законов от 9 июля 2002 г., 2 ноября 2004 г., 2 февраля 2006 г.). В соответствии с п. 1 ст. 10 закона исключительное право на охраняемую топологию действует в течение десяти лет.

 2.1.5. Сроки действия исключительных прав на товарный знак и наименование мест происхождения товаров в период до 1 января 2008 г. определяются в соответствии с законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 года N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 11, 24 декабря 2002 г.). Согласно ст. 16 данного закона регистрация товарного знака действует до истечения десяти лет, считая с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Истечение этого срока прекращает охрану товарного знака (п. 1 ст. 29). Только на зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство, удостоверяющее исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (п. 2 ст. 3). Регистрация наименования места происхождения товара действует бессрочно (п. 4 ст. 31), однако свидетельство, с которым связывается наличие права пользования наименованием места происхождения товара, действует до истечения десяти лет, считая с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 36).

 2.2. После 1 января 2008 г. вступают в силу правила о сроках, предусмотренные в ч. 4 ГК РФ. Их продолжительность и порядок исчисления устанавливаются: для объектов авторского права - в ст.ст. 1281, 1318, 1327, 1331, 1335, 1340; для объектов патентного права, селекционных достижений и топологии интегральной микросхемы - соответственно в ст.ст. 1363, 1424, 1457. Срок действия исключительного права на товарный знак закрепляется в ст. 1491, а на наименование места происхождения товаров - в ст. 1531.

 В области авторского права и смежных прав предусмотренные в ГК сроки охраны исключительного права (на произведения - ст. 1281, исполнения - ст. 1318, фонограммы - ст. 1327 и радио- и телепередачи - ст. 1331) применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года (ст. 6 Вводного Закона).

 Авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 года, то есть до вступления в силу Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", прекращается по истечении семидесяти лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, - со дня создания произведения (ст. 6 Вводного закона).

 Основания и порядок продления срока действия исключительного права предусматривается в ст.ст. 1281, 1318, 1363, 1491. Основания и порядок прекращения исключительного права до истечения срока регулируется в ст.ст. 1342, 1398-1399, 1442, 1486, 1511, 1514.

 Статья 1231. Действие исключительных и иных интеллектуальных прав на территории Российской Федерации

 1.1. На территории Российской Федерации признаются и охраняются исключительные права на интеллектуальные объекты, установленные частью четвертой ГК (см.  комментарий к ст. 1225). Перечень этот может не совпадать с интеллектуальными объектами, подлежащие охране в соответствии с международными договорами Российской Федерации *(72).

 Так, Стокгольмская конвенция, учреждающая ВОИС включает в состав интеллектуальной собственности права, относящиеся к научным открытиям и к защите против недобросовестной конкуренции. Российским законодательством такие объекты не включены в состав интеллектуальной собственности, и исключительные права на них соответственно не охраняются российским законодательством.

 Парижская конвенция по охране промышленной собственности (1883 г.) в состав объектов охраны включает помимо прочего пресечение недобросовестной конкуренции, реализуемое российским законодателем в рамках специального законодательства о защите конкуренции.

 С другой стороны, российское законодательство предусматривает охрану исключительных прав на секреты производства ("ноу-хау"), о которых прямо не упоминается ни в одном из международных договоров Российской Федерации по вопросам интеллектуальной собственности *(73).

 Особенностью исключительных прав как прав интеллектуальных является их национально-территориальный характер. Эти права в любом случае зависят напрямую от закрепления их в национальном законодательстве, вследствие чего международные обязательства Российской Федерации в части правовой охраны объектов интеллектуальной собственности могут быть исполнены только в результате интерпретации норм международных договоров во внутреннем законодательстве. Исключительные права на открытие, например, никак не защищаются на территории Российской Федерации. С другой стороны, исключительное право на рационализаторское предложение, будь оно признано на территории Российской Федерации, вряд ли бы стало пользоваться такой же правовой охраной на территории какого-либо другого государства, поскольку такой интеллектуальный продукт нигде не обладает самостоятельной охраноспособностью. То же можно сказать и о секрете производства ("ноу-хау"), самостоятельная охраноспособность которого признается далеко не везде, хотя повсеместно признается необходимость защиты конфиденциальной информации от недобросовестной конкуренции, причисляемой в этой части к объектам интеллектуальной собственности.

 1.2. Личные неимущественные и иные интеллектуальные права (о понятии и видах иных интеллектуальных прав см.  комментарий к ст. 1226), не являющиеся исключительными признаются на территории Российской Федерации не только за гражданами и российскими юридическими лицами, но также и за иностранцами, лицами без гражданства и иностранными юридическими лицами, если иное не предусмотрено федеральным законом (абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК).

 2. Признание исключительного права на интеллектуальный объект (результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации) в соответствии с обязательствами, налагаемыми на Российскую Федерацию фактом заключения соответствующего международного договора, требует соответствующих решений в российском законодательстве. Исходя из этого принципа, только такие интеллектуальные объекты пользуются в России правовой охраной, которые прямо указаны в ГК РФ (см.  комментарий к ст. 1225). Кроме того, международные обязательства России в области интеллектуальной собственности требуют от нее признания и защиты интеллектуальных прав, возникших на территории других государств.

 Содержание таких прав, их действие во времени и пространстве, возникновение, изменение (включая ограничения) и прекращение, порядок осуществления и защиты должны регулироваться ГК - принцип национального правового режима. При этом законодательство страны возникновения исключительного права на территории России во внимание не принимается за исключением случаев, когда международным договором или Гражданским кодексом не предусмотрено иное.

 В отношении исключительного права на произведения литературы, науки и искусства правила применения российского законодательства к произведениям, авторы которых не имеют российского гражданства, а также к произведениям, обнародованным либо находящимся за пределами территории Российской Федерации, закреплены в ст. 1256. К исключительным правам обладателей смежных прав применяются нормы, закрепленные в ст.ст. 1321, 1328, 1332, 1336, 1341.

 При этом нужно учитывать международные принципы охраны исключительных прав - в частности, прав авторов произведений и обладателей смежных прав. Они закреплены, например, в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, а также в Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций.

 В соответствии с Бернской конвенцией охрана прав авторов базируется на следующих принципах:

 1) национального режима охраны авторского права на литературные и художественные произведения, в соответствии с которым любому произведению, созданному в одной из стран-участниц Конвенции, в любой другой стране-участнице предоставляется такая же охрана, как и созданным в ней произведениям;

 2) возникновения авторского права независимо от выполнения каких-либо формальностей: регистрации, депонирования и т.п.;

 3) предоставления охраны во всех странах-участницах Конвенции независимо от наличия охраны или срока ее действия в стране происхождения произведения.

 Применительно к произведениям, охраняемым авторским правом, предусматривается, что охрана в стране происхождения произведения регулируется внутренним законодательством. Автор, если он не является гражданином страны происхождения произведения, в отношении которого ему предоставляется охрана, пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы - граждане этой страны (статья 5 Бернской конвенции).

 Решая вопрос о возможности правовой охраны произведения на территории Российской Федерации необходимо учитывать, что охрана предоставляется авторам, которые являются гражданами одной из стран-участниц Бернской конвенции, в отношении их произведений как выпущенных, так и не выпущенных в свет, и авторам, которые не являются гражданами одной из стран участниц Бернской конвенции, в отношении их произведений выпущенных в свет впервые в одной из стран или одновременно в стране, не являющейся участницей этой конвенции, и в стране-участнице Бернской конвенции. Авторы, не являющиеся гражданами одной из стран-участниц Бернской конвенции, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются для целей Бернской конвенции к гражданам этой страны.

 При этом следует иметь в виду, что исходя из статьи 4 Бернской конвенции охрана распространяется на авторов кинематографических произведений, изготовитель которых имеет свою штаб-квартиру или обычное местожительство в одной из стран-участниц Бернской конвенции, а также на авторов произведений архитектуры, сооруженных в какой-либо стране-участнице Бернской конвенции, или других художественных произведений, являющихся частью здания или иного сооружения, расположенного в какой-либо стране-участнице Бернской конвенции.

 В отношении исполнителей, изготовителей (производителей) фонограмм и вещательных организаций статьей 2 Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция 1961 г.) устанавливается национальный режим охраны, под которым понимается режим, предоставляемый внутренним законодательством договаривающегося государства, в котором испрашивается охрана:

 1) для исполнителей, являющихся его гражданами, в отношении осуществляемых на его территории исполнений, передачи в эфир или первой записи;

 2) для изготовителей фонограмм, являющихся его гражданами или юридическими лицами, в отношении фонограмм, впервые записанных или впервые опубликованных на его территории;

 3) для вещательных организаций, штаб-квартиры которых расположены на его территории, в отношении передач в эфир, осуществляемых с помощью передатчиков, расположенных на его территории.

 В силу Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" предоставление на территории Российской Федерации охраны объектам смежных прав иностранных физических и юридических лиц на основании международных договоров Российской Федерации осуществляется в отношении соответствующих фонограммы, передачи в эфир, передачи по кабелю, а также исполнения, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия смежных прав и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного Законом Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" срока действия смежных прав (пункт 4 статьи 35).

 ГК РФ предусматривает, кроме того, защиту исключительного права иностранного изготовителя на базу данных при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву российского изготовителя базы данных (см. к п. 1  комментарий к ст. 1336). Аналогичное правило установлено для защиты исключительного права иностранного публикатора (а также публикатора-апатрида) на произведение, обнародованное за рубежом (см.  комментарий к п. 1 ст. 1341).

 Исключительные права на объекты патентного права, а также исключительного права на селекционное достижение признаются только в случае удостоверения их российскими патентами либо иными патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации (см. комментарий к  ст. 1346,  1409).

 Статья 1232. Государственная регистрация результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации

 1. Предметом комментируемой статьи, вопреки тому, как это можно представить по ее названию, выступает не государственная регистрация интеллектуальных объектов, а ее правовые последствия для правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, возникновения (подтверждения) исключительных и иных интеллектуальных прав на них, перехода (передачи) исключительного права и права на использование соответствующего объекта от одного лица к другому, прекращения исключительного права.

 Исключительное право на интеллектуальные объекты в одних случаях возникают и признаются в силу одного факта создания и придания им объективно воспринимаемой формы, а в других - только после специальной процедуры официального признания и подтверждения охраноспособности - государственной регистрации соответствующего объекта. Обязательная государственная регистрация традиционно требуется для всех объектов патентного права - изобретений, полезных моделей, промышленных образцов (см.  комментарий к ст. 1353). Наряду с этим государственная регистрация считается обязательным условием признания и охраны исключительного права на селекционное достижение (см.  комментарий к ст. 1414), товарного знака и знака обслуживания (см.  комментарий к ст. 1480), наименования места происхождения товара (см.  комментарий к ст. 1518).

 В настоящее время не требуется обязательной предварительной государственной регистрации для возникновения исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных. В соответствии с Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-I "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" авторское право на них возникает в силу их создания. Для его признания и осуществления не требуется депонирования, регистрации или соблюдения иных формальностей (ст. 4).

 Правообладатель непосредственно или через своего представителя в течение срока действия авторского права может по своему желанию зарегистрировать программу для ЭВМ или базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, за исключением программ для ЭВМ и баз данных, содержащих сведения, составляющие государственную тайну (ст. 13) *(74). Аналогичный статус государственная регистрация имеет и для топологии интегральной микросхемы. Правда, последствия такой регистрации несколько отличаются от последствий государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных (ст. 9 Закона РФ от 23 сентября 1992 года N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем"). Государственная регистрация этих объектов осуществляется по желанию правообладателя, предоставляя ему ряд несомненных преимуществ в доказывании своих прав. Официальное признание их охраноспособными, внесение соответствующих сведений о них в государственный реестр и выдача охранного документа изменяют также правовой режим исключительного права. ГК РФ сохраняет этот принцип, но унифицирует и усиливает роль государственной регистрации в обороте исключительных прав на эти объекты (см. комментарий к  ст.ст. 1262,  1452).

 Фирменное наименование не требует специальной регистрации, но исключительное право на него возникает только у юридического лица одновременно с государственной регистрацией того в едином государственном реестре юридических лиц (см.  комментарий к ст. 1473).

 Государственная регистрация производится путем внесения сведений о результате интеллектуальной деятельности или средстве индивидуализации в соответствующий государственный реестр. Действующим законодательством РФ в области интеллектуальной собственности до 1 января 2008 года предусматривается ведение следующих государственных реестров:

 1) государственный реестр изобретений;

 2) государственный реестр полезных моделей;

 3) государственный реестр промышленных образцов;

 4) государственный реестр охраняемых селекционных достижений;

 5) государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания.

 6) государственный регистр баз данных

 7) реестр программ для ЭВМ

 8) реестр баз данных

 9) реестр топологий интегральных микросхем (ТИМС).

 Ведение государственных реестров изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, товарных знаков и знаков обслуживания, а равно реестров программ для ЭВМ, баз данных и ТИМС возлагается на федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам - "Роспатент").

 Государственный учет и регистрацию баз данных в государственном регистре баз данных и учет банков данных, кроме баз и банков данных, содержащих правовую информацию, осуществляет научно-технический центр "Информрегистр" Комитета при Президенте Российской Федерации по политике информатизации. Государственный учет и регистрацию баз данных и учет банков данных правовой информации осуществляет федеральное государственное унитарное предприятие "Научно-технический центр правовой информации "Система" *(75).

 Государственный реестр охраняемых селекционных достижений ведет федеральное государственное учреждение "Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений" (ФГУ "Госсорткомиссия") *(76).

 Государственная регистрация интеллектуального объекта является основанием для выдачи охранного документа, подтверждающего исключительное и другие интеллектуальные права на этот объект. При этом, как правило, эти права считаются возникшими, как правило, в силу факта государственной регистрации. Исключение составляют два рода случаев. Во-первых, правовая охрана отдельным объектам может предоставляться не в силу государственной регистрации их в одном из российских реестров, а в силу международных договоров Российской Федерации (объекты патентного права, селекционные достижения, товарные знаки и знаки обслуживания). Во-вторых, когда государственная регистрация объекта не является обязательной (программы для ЭВМ, базы данных, ТИМС), то интеллектуальные права на него признаются возникшими в силу одного факта создания в какой-либо объективной форме.

 Если в силу закона государственная регистрация интеллектуального объекта является обязательным предварительным условием предоставления ему правовой охраны, момент обращения к регистрирующему органу может влечь за собой предоставление заявителю временной правовой охраны прав на заявленный к регистрации объект (изобретения, промышленные образцы, полезные модели и селекционные достижения).

 ГК РФ предусматривает сохранение всех вышеупомянутых реестров. Их ведение возлагается, как и прежде, на федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности ("Роспатент"), за исключением государственного реестра охраняемых селекционных достижений, обязанность ведения которого сохраняется за федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.

 Охранными документами, подтверждающими исключительное и иные интеллектуальные права на интеллектуальные объекты являются патенты (изобретения, полезные модели, промышленные образцы и селекционные достижения) и свидетельства (программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров *(77)).

 2. В тех случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит в соответствии с настоящим Кодексом государственной регистрации, отчуждение исключительного права на такой результат или на такое средство по договору, залог этого права и предоставление права использования такого результата или такого средства по договору, а равно и переход исключительного права на такой результат или на такое средство без договора, также подлежат государственной регистрации. Законодательство о результатах интеллектуальной деятельности, действующее до 1 января 2008 г., по-разному подходит к правовым последствиям государственной регистрации в зависимости от того, носит ли она обязательный или добровольный характер. В тех случаях, когда государственная регистрация выступает обязательным предварительным условием предоставления охраны соответствующему объекту и возникновения исключительного права, государственная регистрация обязательна и для актов распоряжения исключительным правом: договор о передаче исключительного права (уступке патента) подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности и без такой регистрации считается недействительным (п. 5 ст. 10 Патентного закона).

 Лицензионный договор на использование запатентованных изобретения, полезной модели или промышленного образца подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без указанной регистрации лицензионный договор считается недействительным (п. 5 ст. 13 Патентного закона).

 Допуская переход патента и права на его получение по наследству (п. 6 ст. 10), Патентный закон молчаливо полагает необходимость государственной регистрации перехода патентных прав к наследникам на основании свидетельства о праве на наследство и допустимость аналогичного правопреемства между юридическими лицами в результате реорганизации.

 Поскольку такие права участвуют в гражданском обороте и являются имущественными правами, постольку они считаются пригодными для того, чтобы служить предметом залога. Правда, между ГК (ст. 336) и Законом РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге" (с изменениями от 26 июля 2006 г.) имеются редакционные расхождения в части, относящейся к видам имущественных прав *(78), способных быть предметом залога, но это не препятствует признанию и теорией *(79) и судебной практикой допустимости соглашений о залоге, предметом которого выступают исключительные права *(80).

 Однако вопрос о залоге патента и тем более о государственной регистрации такого залога гражданским законодательством до принятия четвертой части ГК специально не регулировался. Данное обстоятельство хотя прямо и не исключало в этой части возможность применения к сделкам о залоге исключительного права аналогии со сделками об отчуждении исключительного права (поскольку залог создает возможность отчуждения предмета залога), но для Патентного ведомства и судов, занимавших до недавнего времени осторожную позицию по вопросу о применении к отношениям, регулируемым патентным законодательством, общих положений ГК об обязательствах *(81), могло считаться, видимо, решающим доводом против регистрации подобных сделок.

 В государственный реестр изобретений, например, по действующим правилам вносятся записи только:

 - о зарегистрированном договоре об уступке патента;

 - о зарегистрированном лицензионном (сублицензионном) договоре о предоставлении права на использование изобретения;

 - о зарегистрированном договоре коммерческой концессии (субконцессии) на использование изобретения;

 - о зарегистрированных изменениях, касающихся существенных условий зарегистрированного лицензионного (сублицензионного) договора или договора коммерческой концессии (субконцессии);

 - о расторжении (досрочном расторжении) зарегистрированного лицензионного (сублицензионного) договора или договора коммерческой концессии (субконцессии);

 - об аннулировании патента в связи с признанием его недействительным полностью или частично *(82).

 То же самое можно сказать и о записях в государственных реестрах полезных моделей *(83) и промышленных образцов *(84).

 Аналогичным образом регулировались отношения по государственной регистрации актов передачи (перехода) исключительных прав для товарных знаков (знаков обслуживания) (ст. 27 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров").

 Применительно к селекционным достижениям обязательная государственная регистрация до 1 января 2008 г. предусматривается только для исключительной лицензии, но не для лицензионных договоров (ст. 16 Закона РФ от 6 августа 1993 г. N 5605-I) "О селекционных достижениях".

 Комментируемая статья унифицирует правила о государственной регистрации для всех случаев, когда она выступает обязательным условием предоставления правовой охраны соответствующему результату интеллектуальной деятельности или средству индивидуализации - изобретения, полезные модели и промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров. В этих случаях обязательной государственной регистрации должны подлежать:

 1) отчуждение исключительного права по договору;

 2) залог исключительного права;

 3) предоставление права использования такого объекта по договору;

 4) переход исключительного права без договора.

 При этом следует иметь в виду, что в состав объектов, подлежащих обязательной государственной регистрации, входит наименование места происхождения товара, которое обладает ограниченной оборотоспособностью, а потому правила комментируемой статьи в этой части к этому праву не применимы (см.  комментарий к ст. 1518).

 Порядок и условия государственной регистрации актов перехода (передачи) исключительных прав для указанных объектов должны устанавливаться Правительством Российской Федерации. До утверждения этих правил действуют:

 Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных, утвержденные приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. N 64;

 Порядок ведения Государственного реестра промышленных образцов Российской Федерации, утвержденный приказом Роспатента от 5 марта 2004 г. N 28;

 Порядок ведения Государственного реестра полезных моделей Российской Федерации, утвержденный приказом Роспатента от 5 марта 2004 г. N 29;

 Порядок ведения Государственного реестра изобретений Российской Федерации, утвержденный приказом Роспатента от 5 марта 2004 г. N 30;

 Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии), утвержденный приказом Минфина РФ от 12 августа 2005г. N 105н.

 Правила эти не соответствуют новым требованиям, предъявляемым комментируемой статьей к обязательной регистрации актов перехода (передачи) исключительного права, поскольку в них отсутствуют правила регистрации перехода исключительных прав в результате наследования, реорганизации и обращения взыскания, а также соглашения о залоге исключительного права, договора об отчуждении исключительного права и предоставлении права использования селекционного достижения, договора о предоставлении права использования топологии интегральной микросхемы, договора об отчуждении исключительного права на товарный знак.

 3. Государственная регистрация отчуждения исключительного права на интеллектуальный объект (результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации) по договору, государственная регистрация залога этого права, а также государственная регистрация предоставления права использования такого результата или такого средства по договору осуществляются посредством государственной регистрации соответствующего договора. Данная норма свидетельствует о том, что момент государственной регистрации таких договоров считается моментом наступления соответствующих правовых последствий, не требующих более никаких особых формальностей для своей действительности. Данная норма распространяется на любые случаи государственной регистрации - вне зависимости от того, является ли она обязательной для предоставления правовой охраны соответствующему объекту и интеллектуальным правам на него, или же такая государственная регистрация осуществляется по желанию правообладателя.

 4. Основанием государственной регистрации предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации выступает соответствующий лицензионный договор (см. комментарий к  ст.ст. 1286,  1287,  1288,  1308,  1367,  1428,  1459,  1469,  1489). Однако в случаях, когда право использования интеллектуального результата предоставляется в порядке принудительной лицензии, основание для государственной регистрации предоставления права использования выступает решение суда (см.  комментарий к ст. 1239).

 5. Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации по наследству основан на принятии наследства наследниками. Принятие наследства осуществляется либо путем подачи заявления о принятии наследства, либо заявления о выдаче свидетельства о праве на наследство, либо путем совершения действий, свидетельствующих о фактическом принятии наследства (ст. 1152 ГК). Свидетельство о праве на наследство, удостоверяющее факт принятия наследства и наследственные права наследника (ст. 1162 ГК), специально необходимо, кроме того, для всех случаев государственной регистрации прав и вещей, переходящих в порядке наследства. Выдача свидетельства о праве на наследство не является правообразующим фактом. Право собственности, права на ценные бумаги, права требования к должникам, обязанности по долгам и другое имущество наследодателя становятся принадлежащими наследникам не в силу свидетельства о праве наследования, а в силу наследственного правопреемства. Свидетельство о праве на наследство удостоверяет именно юридическое основание, определяющее переход к наследнику прав и обязанностей, принадлежавших наследодателю при его жизни. Отсюда основанием государственной регистрации перехода исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации по наследству является свидетельство о праве на наследство, выдаваемое нотариусом или должностным лицом, уполномоченным законом выдавать такие свидетельства.

 Исключение из этого правила устанавливает ст. 1165 ГК. Основанием государственной регистрации исключительного права, переходящего в порядке наследования к нескольким наследникам, осуществляется либо на основании свидетельства о праве на наследство и соглашения о разделе наследства, либо только на основании соглашения о разделе наследства, если государственная регистрация исключительного права состоялась ранее соглашения о разделе наследства.

 Государственной регистрации в данном случае подлежит факт перехода исключительного права, а не его основание, как это имеет место в случаях отчуждения этого права по договору.

 6. Несоблюдение требуемой законом процедуры государственной регистрации договоров об отчуждении исключительного права на интеллектуальный объект, о предоставлении другому лицу права использования этого объекта влечет за собой недействительность соответствующего договора.

 Комментируемая норма является конкретизацией общих правил ГК о государственной регистрации сделок. В соответствии с п. 2 ст. 164 ГК законом может быть установлена государственная регистрация сделок с движимым имуществом определенных видов. Согласно п. 1 ст. 165 несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, - требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной.

 Комментируемая норма не устанавливает правовых последствий на случай несоблюдения требуемой по закону государственной регистрации залога исключительного права (см. п. 2 комментируемой статьи). Это фактически следует рассматривать как признание действительности такой сделки.

 Однако для осуществления прав залогодержателя и выполнения исключительным правом обеспечительной функции необходима государственная регистрация залога, исключающая произвольное распоряжение этим правом со стороны залогодателя. Отсюда залогодержатель в случае уклонения залогодателя от государственной регистрации залога имеет право обратиться в суд, который выносит в этом случае решение о государственной регистрации сделки. В этом случае залог исключительного права регистрируется в соответствии с решением суда (п. 3 ст. 165).

 Несоблюдение требования о государственной регистрации перехода исключительного права без договора (в порядке наследования либо по решению суда) означает, что такой переход не состоялся.

 7. Государственная регистрация в соответствии с ГК может осуществляться по желанию обладателя исключительного права в отношении следующих результатов интеллектуальной деятельности:

 1) программы для электронно-вычислительных машин и базы данных (ст. 1262);

 2) топологии интегральной микросхемы (ст. 1457).

 Комментируемая норма исходит из того, что в этом случае государственная регистрация результата интеллектуальной деятельности должна влечь за собой правовые последствия как для самого результата, так и для прав на него, предусмотренные в пунктах 2-6 комментируемой статьи:

 а) отчуждение исключительного права на такой результат, залог этого права, предоставление права использования такого результата по договору, а равно переход исключительного права на такой результата без договора также подлежат государственной регистрации;

 б) государственная регистрация отчуждения исключительного права на эти объекты по договору, залога этого права, а также предоставления права пользования таким результатом по договору осуществляется посредством государственной регистрации соответствующего договора;

 в) государственная регистрация предоставления права использования в порядке принудительной лицензии осуществляется на основании решения суда;

 г) основанием государственной регистрации перехода исключительного права в порядке наследования осуществляется на основании свидетельства о праве на наследство и (или) на основании соглашения о разделе наследства;

 д) несоблюдение требований о государственной регистрации договоров отчуждения исключительного права на такие объекты либо договоров о предоставлении другому лицу права использования таких объектов влечет за собой недействительность соответствующего договора. Несоблюдение в этих случаях требования государственной регистрации перехода исключительного права без договора такой переход считается несостоявшимся.

 Комментируемая статья полагает возможным применение этих правил во всех случаях, когда ГК не исключает прямо возможность их применения или не устанавливает на этот счет иные требования.

 К числу таких исключений можно отнести:

 1) запрет государственной регистрации программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем, содержащих сведения, составляющие государственную тайну (п. 1 ст. 1262, п. 1 ст. 1452);

 2) для зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных не предусмотрена возможность государственной регистрации залога и лицензионного договора (п. 5 ст. 1262);

 3) упрощенный порядок заключения лицензионного договора в отношении зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных (путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра - ст. 1286);

 4) исключительное право изготовителя базы данных действует независимо от наличия и действия авторских и иных исключительных прав изготовителя базы данных и других лиц на составляющие базу данных материалы, а также на базу данных в целом как составное произведение, а, следовательно, и от государственной регистрации базы данных (ст. 1334);

 5) за лицом, независимо создавшим топологию, идентичную другой топологии, признается самостоятельное исключительное право на эту топологию, в том числе независимо от государственной регистрации топологии (п. 3 ст. 1454).

 До 1 января 2008 г. в отношении последствий добровольной регистрации действуют следующие правила:

 1) договоры о полной или частичной передаче исключительного права на программы для ЭВМ и базы данных могут быть зарегистрированы по соглашению сторон в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Сведения об изменении правообладателя на основе зарегистрированного договора вносятся в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных и публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 5 ст. 13 Закона РФ О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных).

 2) договор о передаче исключительного права на зарегистрированную топологию подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 5 ст. 9 Закона РФ О правовой охране топологий интегральных микросхем).

 3) договоры о передаче права на использование охраняемой топологии могут быть зарегистрированы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности по соглашению сторон (п. 5 ст. 9 Закона РФ О правовой охране топологий интегральных микросхем).

 Статья 1233. Распоряжение исключительным правом

 1. Исключительное право относится ГК к числу имущественных прав, что означает распространение на него общих свойств оборотоспособных гражданских прав. Необходимым условием ее является возможность правообладетеля своей волей и в своем интересе распоряжаться судьбой такого права. Исходя из этого, правообладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности волен распорядиться этим правом любым способом.

 Распорядиться правом - значит изменить его обладателя (произвести передачу права), изменить его содержание (ограничить право, либо произвести его обременение), изменить пределы его осуществления, отказаться от права без передачи его каком-либо другому лицу. Акты распоряжения исключительным правом выражаются в передаче его другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или в предоставлении другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор) *(85).

 1.1. Наиболее типичными такими способами являются отчуждение исключительного права по договору - договор об отчуждении исключительного права (см.  комментарий к ст. 1234) и предоставление другому лицу права использования интеллектуального объекта в установленных договором пределах - лицензионный договор (см.  комментарий к ст. 1235). Наряду с этим правообладетель может обременять исключительное право залогом, включать условия о пользовании объектами исключительного права в договоры коммерческой концессии, аренды предприятия ( ст. 1539), принять решение о досрочном прекращении действия патента ( ст. 1399,  1442), завещать исключительное право, внести исключительное право в порядке оплаты доли в уставный капитал хозяйственного общества (отчуждение исключительного права хозяйственному обществу взамен предоставления права участия), сделать публичное предложение заключить договор об отчуждении патента на изобретение ( ст. 1366) или на селекционное достижение ( ст. 1427), подать заявление об открытой лицензии ( ст. 1368,  1429).

 ГК РФ предусматривает два рода ограничений свободы правообладателя по распоряжению своим исключительным правом. Эти способы, во-первых, не должны противоречить закону, а во-вторых - существу исключительного права. Наиболее ясно эти ограничения выступают в законодательных нормах, прямо запрещающих, либо делающих невозможным использования того или иного способа распоряжения исключительным правом.

 Перечень ограничений права распоряжения исключительным правом, предусмотренных в ГК, довольно значителен. Так, ГК прямо запрещает распоряжаться исключительным правом на фирменное наименование (см.  комментарий к п. 2 ст. 1474). Право на коллективный товарный знак, которое ГК, в отличие от других "ослабленных абсолютных прав" (наименование мест происхождения товаров, ноу-хау, топологии интегральной микросхемы), даже не называет исключительным, также не может отчуждаться и быть предметом лицензионного договора (см.  комментарий к п. 2 ст. 1510). Обладатель исключительного права на произведение при отчуждении оригинала не вправе запрещать приобретателю возможность без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами (см.  комментарий к п. 1 ст. 1291). Ни один из соавторов произведения, составляющего единое целое, не вправе без достаточных оснований запретить использование такого произведения (см.  комментарий к п. 2 ст. 1258) *(86).

 Смежные права на совместное исполнение, а в том числе и право распоряжения исключительным правом осуществляются руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии - членами коллектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное (см.  комментарий к п. 2 ст. 1314). Государственная регистрация программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем влечет за собой ограничение публичного характера для формы и осуществления права распоряжения исключительным правом (см.  комментарий к ст. 1232).

 Наряду с ограничениями, основания применения и содержание которых прямо установлено соответствующими правовыми нормами, ГК предусматривает возможность отдельных договорных ограничений права распоряжения исключительным правом.

 Право распоряжения соавтора частью произведения, имеющей самостоятельное значение, может быть ограничено договором, заключенным между соавторами (см.  комментарий к п. 2 ст. 1258). Аналогичное ограничение предусмотрено для смежных прав на совместное исполнение ( п. 2 ст. 1314).

 Договор о залоге исключительного права может предусматривать ограничение права распоряжения им его обладателем (залогодателем).

 Заключение договоров об отчуждении исключительного права и о предоставлении права использования его объекта в таких случаях допускается только с согласия залогодержателя (см.  комментарий к п. 5 настоящей статьи).

 Ограничение правомочия распоряжения исключительным правом может явиться следствием принятия судом обеспечительных мер по иску, предъявленному к обладателю исключительного права (см.  комментарий к ст. 1241).

 Право пользования коллективным товарным знаком не может быть предметом договора коммерческой концессии и договора аренды предприятия, поскольку обратное противоречило бы существу этого права, признаваемому за лицами, входящими в объединение (см.  комментарий к п. 1 ст. 1510).

 Не могут заключаться договоры об отчуждении гражданам исключительные прав, если их обладателями признаются только юридические лица (исключительное право на сообщение радио- или телепередач).

 Не могут обременяться залогом исключительные права, отчуждение которых не допускается (фирменное наименование, коллективный товарный знак, наименование места происхождения товара).

 До 1 января 2008 г. распоряжение исключительными правами и их ограничения регулируются специальными законами об отдельных видах интеллектуальной собственности.

 Нормы части четвертой Кодекса о порядке заключения и форме договоров, а также об их государственной регистрации применяются к договорам, заключенным после введения в действие части четвертой Кодекса, в том числе к договорам, предложения заключить которые направлены до 1 января 2008 года и которые заключены после 1 января 2008 года (ст. 7 Вводного закона). Отсюда к порядку заключения договоров, заключенным ранее указанного срока, должны применяться нормы федерального законодательства об отдельных видах интеллектуальной собственности, и лишь субсидиарно - нормы раздела III ГК РФ.

 1.2. Заключение лицензионного договора (о предоставлении другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных этим договором пределах), не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (стороне, которой предоставляется право использования) *(87).

 Это означает, что лицензиар (сторона, предоставляющая право на использование) сохраняет за собой исключительное право на использование объекта лицензии. Другими словами он по-прежнему вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (см.  комментарий к ст. 1229). Однако право распоряжения исключительным правом он при этом может утратить, передав его лицензиату по договору о предоставлении полной лицензии (см.  комментарий к ст. 1236).

 2. Закрепление за исключительным правом свойства имущественного права означает далее возможность применения к договорам о распоряжении таким правом общих норм ГК об обязательствах и договоре. К отношениям сторон, заключившим договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные (сублицензионные) договоры применяются все нормы общей части обязательственного (ст.ст. 307-419) и договорного (ст.ст. 420-453) права, поскольку иное не установлено правилами части 4-ой (раздела VII) ГК и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

 К числу прямых исключений могут быть отнесены п. 5 ст. 1234 (о последствия существенного нарушения договора об отчуждении исключительного права), ст. 1239 (о предоставлении принудительной лицензии), п. 1 ст. 1284 (о недопустимости обращения взыскания на исключительное право автора произведения), п. 2 ст. 1284 (преимущественное право автора произведения на приобретение принадлежащего лицензиату права на использование произведения в случае его продажи с публичных торгов в целях обращения взыскания), п. 3 ст. 1286 (о способе и порядке заключения лицензионных договоров на программы для ЭВМ и базы данных), п. 1 и 2 ст. 1287 (существенное нарушение лицензионного издательского договора лицензиатом и его последствия), п.п. 2-3 ст. 1289 (просрочка должника при исполнении договора авторского заказа), ст. 1290 (ограничение размера ответственности по договорам, заключаемым автором произведения), п. 2 ст. 1295 (право автора на получение вознаграждения за использование служебного произведения и передачу исключительного права на него работодателем), ст. 1301 (о компенсации за нарушение исключительного права на произведение), ст. 1311 (о компенсации за нарушение исключительного права на объект смежных прав), ст. 1319 (недопустимость обращения взыскания на принадлежащее исполнителю исключительное право на исполнение и о праве исполнителя на преимущественное приобретение принадлежащего лицензиату права использования исполнения с публичных торгов в целях обращения взыскания на это право), ст. 1362. (принудительная лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец), ст. 1366 (публичное предложение заключить договор об отчуждении патента на изобретение), ст. 1368 (открытая лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец), п. 6 ст. 1405 (недопустимость обращения взыскания на исключительное право на секретное изобретение), ст. 1424 (принудительная лицензия на селекционное достижение), ст. 1427 (публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента на селекционное достижение), ст. 1429 (открытая лицензия на селекционное достижение), п. 2 и 3 ст. 1488 (ограничения на отчуждение исключительного права на товарный знак), п. 3 ст. 1489 (ограничение на выдачу лицензии на товарный знак) и другие. Примерами ограничений, налагаемых на применение общих норм обязательственного права характером исключительных прав, могут служить уступка требования, поскольку обязательства, связанные с распоряжением исключительными правами, оказываются тесно связанными с личностью кредитора (договор авторского заказа на стороне заказчика), невозможность исполнить обязательство за счет должника (ст. 397) в случае невыполнения лицензиаром обязанности передать материалы, необходимые для использования объекта исключительного права и другие. Неприменимость ст. 398, например, прямо следует из ее названия ("Последствия неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь").

 3. Отчуждение исключительного права предполагает передачу его в полном объеме, о чем должно быть прямо указано в содержании договора, заключаемого в письменной форме (см.  комментарий к ст. 1234). Всякий договор, который не содержит прямого указания на то, что исключительное право передается в полном объеме приобретателю, считается в силу закона лицензионным договором, то есть договором о предоставлении права использования интеллектуального объекта в пределах, устанавливаемых договором (см.  комментарий к ст. 1235). Эта неопровержимая презумпция не распространяется на случаи заключения договора о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект.

 В частности, сценарий, написанный для фильма, музыка и тексты к ней, переданные кинокомпании либо иному лицу, организовавшему создание фильма, для использования их в составе фильма, считаются переданными организатору вместе с исключительными правами на них, если только иное не предусмотрено соглашением сторон. В этом случае, а равно в иных случаях создания сложного творческого результата (другого аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, единой технологии) действует противоположная презумпция: предоставление интеллектуального объекта для использования в составе сложного объекта считается предоставлением исключительного права на него, если соглашением сторон не предусмотрено иное (см.  комментарий к п. 1 ст. 1240).

 4. Свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества гарантируется Конституцией (ст. 44).

 Возможность иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности; иметь иные имущественные и личные неимущественные права входит в содержание гражданской правоспособности граждан (ст. 18), ограничение которой не допустимо иначе как в случаях и в порядке, установленных в законе. Полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом (п.п. 1 и 3 ст. 22).

 Комментируемая норма конкретизирует вышеназванные положения применительно к актам распоряжения исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности. Договоры об отчуждении исключительного права или о предоставлении права использования этих объектов в определенных пределах не могут ограничивать право гражданина создавать результаты деятельности определенного рода. Тем более нетерпимы всякие условия, ограничивающие свободу творчества в определенной области интеллектуальной деятельности *(88). Запрещается также включать в содержание вышеназванных договоров условия, ограничивающие право автора отчуждать исключительное право на новые творческие результаты другим лицам.

 Желание обеспечить себе монопольное положение и тем самым избежать конкуренции может исходить от приобретателя исключительного права либо полной лицензии. В этих целях он может требовать включения в договор с автором различного рода условия, ограничивающие возможности других лиц приобретать права на аналогичные интеллектуальные объекты этого же автора. Прямые запреты при этом представляют скорее глубокий анахронизм, возрождающий в памяти средневековые обычаи, доходившие порой до ликвидации самой возможности творчества и даже личности творца. Но изощренные способы косвенных ограничений продолжают встречаться и по сию пору *(89). Автору, находящейся в служебной зависимости, приходится в этом отношении тяжелее всего, поскольку любые созданные им творческие результаты, формально могут быть объявлены работодателем (в том числе по соглашению, навязанному автору) служебными и сохраняемыми в тайне. Действующее законодательство и ГК РФ на этот счет устанавливает специальные дополнительные гарантии свободы творчества авторов и их прав на создаваемые результаты интеллектуальной деятельности в порядке выполнения служебного задания или в связи с выполнением трудовых обязанностей (см. комментарий к  ст.ст. 1295,  1320,  1370,  1430,  1461).

 Таких возможностей нет у тех лиц, кто приобретает права на эти объекты по прямому договору с автором. Поэтому законодательство в области авторского права, действующее в настоящее время, запрещает заключать авторские договоры, предметом которых выступают права на произведения, которые автор может создать в будущем (п. 5 ст. 31 Закона РФ Об авторском праве и смежных правах), а также включать в авторский договор условия, ограничивающие автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области (п. 6 ст. 31 Закона РФ Об авторском праве и смежных правах). Эти договоры и условия считаются недействительными независимо от того, являются ли они выгодными для автора или нет. Этой норме ГК с 1 января 2008 г. придал статус общего правила, применяемого к любому творческому результату, а не только к произведениям литературы, науки, искусства, программам для ЭВМ и базам данных. Подобные действия приравниваются к злоупотреблению правом со стороны экономически более сильного контрагента и расцениваются как нарушение принципа равенства *(90).

 От недопустимых ограничений свободы творчества и конкуренции необходимо отличать разумные меры защиты правообладателями своих интересов. Так, включение в договор о предоставлении неисключительной лицензии условия, ограничивающего право обладателя исключительного права в течение определенного срока, не превышающего срока действия лицензии, предоставлять аналогичное право другому лицу само по себе не нарушает творческой свободы автора.

 Условие договора авторского заказа, ограничивающее право автора на использование созданного произведения не противоречит закону, если оно основано на требовании правовой охраны изображения гражданина, предусмотренного в ст. 1521 ГК: обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина.

 5. Договор о залоге исключительного права на интеллектуальный объект (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации) по умолчанию не препятствует залогодателю использовать этот объект и распоряжаться исключительным правом на такой объект без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное. Другими словами, правообладатель в течение всего срока действия договора о залоге исключительного права не ограничивается в праве осуществлять это исключительное право и распоряжаться им за исключением случаев, когда договором о залоге для этого требуется согласие залогодержателя.

 Возникает вопрос, в чем же в таком случае будет заключаться обеспечительная сила такого залога, если предметом залога здесь выступает имущественное право, используемое правообладателем так, как если бы никакого залога не было вовсе? Известно, что в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Отчуждение исключительного права по аналогии с отчуждением заложенных вещей не прекращает залога *(91). Исключительное право нового приобретателя оказывается обремененным залогом, поскольку он выступает правопреемником прежнего залогодателя (п. 1 ст. 353).

 Свободное использование исключительного права, а также и распоряжение им, могут снизить его рыночную цену и тем самым обеспечительную силу залога. Выходом из этого положения в какой-то мере служит норма, предусмотренная п. 1 ст. 340, в соответствии с которой в случаях, предусмотренных договором о залоге, право залога распространяется на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы.

 Заложенное право не передается залогодержателю на время действия договора о залоге, так что без условия о залоге доходов, полученных залогодателем от использования исключительного права, единственной гарантией контроля залогодержателя за действиями залогодателя, способными снизить обеспечительную силу залога, является государственная регистрация договора о залоге и недействительность сделок по распоряжению исключительным правом без согласия залогодержателя, а также регистрации таких сделок в соответствующем реестре.

 Представляется, что данная норма была бы оправдана задачей защиты экономически слабой стороны в том случае, если бы залогодателем выступал автор интеллектуального результата, но применительно к правообладателям-предпринимателям такое отступление от общего принципа распоряжения заложенным имуществом только с согласия залогодержателя (ст. 346), представляется избыточно либеральным и несправедливо распределяющим риски между залогодержателем и залогодателем.

 Статья 1234. Договор об отчуждении исключительного права

 1. Прежде всего следует заметить, что содержание комментируемого пункта никоим образом не является определением договора об отчуждении исключительного права, поскольку оно не содержит всех существенных условий, необходимых для его заключения (см.  комментарий к п. 3) *(92).

 Договор об отчуждении исключительного права является договором, на основании которого исключительное право переходит (передается) от отчуждателя (правообладателя, продавца) к приобретателю (покупателю).

 Это сделка, выступающая основанием сингулярного правопреемства между отчуждателем (правопредшественником) и приобретателем (правопреемником). Вне зависимости от объяснения природы сингулярного правопреемства *(93) в данном случае речь идет об акте, результатом которого является прекращение исключительного права у лица, совершающего волеизъявление об отчуждении права и одновременное возникновение исключительного права в том же самом, или почти в том же самом объеме *(94) у лица, совершающего волеизъявление по приобретению исключительного права.

 По договору об отчуждении исключительного права правообладатель передает или обязуется передать приобретателю исключительное право.

 Означает ли это, что закон допускает возможность реальных договоров об отчуждении исключительного права. Реальными признаются договоры, для заключения которых помимо достижения соглашения сторонами по всем существенным условиям необходима передача имущества (п. 2 ст. 433). В данном случае возможность реального договора об отчуждении исключительного права связывается со словом "передает", которое можно расценить как действия по передаче исключительного права, необходимое для признания договора заключенным *(95). Исключительное право по общему правилу переходит в момент заключения договора (см.  комментарий к п. 4). Стороны могут, разумеется, изменить это правило, но только перенеся этот эффект на более позднее время, поскольку передача (переход) исключительного права без правового основания невозможна. Таким образом, реальный договор об отчуждении исключительного права возможен, если мы признаем действия по передаче исключительного права необходимой составной частью заключения договора.

 Изучение содержания комментируемой статьи в сопоставлении со ст.ст. 1285, 1307, 1365, 1426, 1458, 1468, 1488, дословно воспроизводящими содержание комментируемой нормы, позволяет сделать вывод о том, что действия по передаче исключительного права во всех случаях включаются законодателем в содержание заключения договора об отчуждении исключительного права. Однако, в чем именно выражаются эти действия, законодатель не уточняет. Никаких действий, аналогичных сдаче-приемке, составлению передаточных актов и тому подобное, для заключения договора совершать не требуется. Более того, достижение соглашения по всем существенным условиям договора об отчуждении исключительного права - объекте исключительного права и размере вознаграждения - в требуемой по закону форме означает заключение договора без каких-либо действий по передаче исключительного права. Даже тогда, когда использование приобретателем исключительного права невозможно без передачи ему материального носителя интеллектуального объекта (оригинала произведения), договор считается заключенным вне зависимости от того, будет ли эта передача приурочена к моменту достижения соглашения или же будет произведена позднее. Исключительное право в обоих случаях возникнет в момент достижения соглашения, если соглашением сторон либо законом прямо не исключается переход исключительного права к приобретателю оригинала (ст. 1291).

 Передача права, как и передача вещи, предполагает существование "передаваемого" права в момент передачи, но в отличие от передачи вещи, не может быть ни вручением, ни сдачей для отправки или пересылки (ст. 224). Передача права - конструкция, описывающая двоякий правовой результат: прекращение субъективного права у "передающего" лица и одновременное возникновение этого права у "принимающего". Такой эффект связывается: с передачей вещей или товарораспорядительного документа (вещные права), достижением соглашения о передаче права (любые права), государственной регистрацией договора или перехода субъективного права (вещные и исключительные права), передачей ценной бумаги (обязательственные и вещные права), регистрацией передаточного или залогового распоряжения (корпоративные права участия, именуемые бездокументарными именными акциями), с действием или событием, указанным в соглашении сторон (уплатой вознаграждения, истечением определенного срока, наступлением определенной даты и др. - любые права, за исключением подлежащих обязательной государственной регистрации). Исключительные права соответственно могут быть "переданы" путем достижения соглашения о передаче (заключение договора об отчуждении исключительного права), путем государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права. "Момент передачи" может совпадать с моментом заключения договора (в случае государственной регистрации иное исключено), а может наступать позднее. В первом случае правообладатель "передает", а во втором - "обязуется передать" исключительное право. Последнее выражение в данной ситуации практически означает, что до наступления указанного в договоре условия правообладатель воздерживается от отчуждения данного права какому-либо другому лицу. Действия же по государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права, хотя они в настоящее время и совершаются только патентообладателем (владельцем свидетельства), не могут считаться исполнением его обязанности передать исключительное право, ибо относятся к заключению, а не к исполнению договора.

 В тех же случаях, когда договор об отчуждении исключительного права (например, договор об уступке патента) требует государственной регистрации, передача патента новому обладателю происходит во исполнение зарегистрированного договора органом, осуществляющим государственную регистрацию этого договора, и никак не определяет момент заключения договора *(96).

 Таким образом, выражение "передает" для договора об отчуждении исключительного права означает, что момент заключения и момент исполнения такого договора в части передачи исключительного права совпадают. Достижение соглашения по всем существенным условиям такого договора в надлежащей форме означает одновременно и переход исключительного права к приобретателю. Следовательно, договор об отчуждении исключительного права во всех случаях может быть квалифицирован как договор консенсуальный.

 Как уже говорилось, исключительное право может быть "передано" приобретателю и позднее заключения договора о его отчуждении. Но это правило способно входить в противоречие с другим требованием, предъявляемым комментируемой нормой к данному договору.

 Предметом договора об отчуждении исключительного права выступает исключительное право, принадлежащее правообладателю. В тех случаях, когда стороны просто переносят момент перехода исключительного права на более поздний срок (через месяц от заключения договора либо на определенную дату, либо связывают его с неким событием либо определенным действием), никаких проблем не возникает. Но если договор заключается относительно отчуждения исключительного права, которого на момент заключения договора еще не существует (договор авторского заказа, договор НИОКТР и другие), то встает вопрос о квалификации таких договоров. Можно ли их относить к договорам об отчуждении исключительного права? Такие договоры упоминаются в ст.ст. 1240, 1288, 1296, 1297, 1298, 1371, 1373, 1431, 1432, 1462, 1463, 1464.

 В договорах авторского заказа и подобных авторскому заказу (ст.ст. 1240, 1288, 1296, 1463), вопрос об отчуждении исключительного права решается независимо от права собственности на оригинал или иной материальный носитель. Передача оригинала, рукописи, нотной записи, фонограммы, иного материального носителя оказывается просто действием, необходимым для исполнения либо договора об отчуждении исключительного права, либо о предоставлении права использования произведения. Действие это вообще не имеет отношения к передаче исключительного права.

 Подобный договор в части, предусматривающей отчуждение исключительного права, подчиняется правилам, установленным для договора об отчуждении исключительного права. Это означает, что в данном случае исключительное право на созданный по заказу творческий результат с самого начала возникает у заказчика подобно тому, как это имеет место со служебными произведениями *(97). Никаких дополнительных операций по какой-то передаче исключительного права на это произведение поэтому совершать не требуется. В п. 1 ст. 1296, например, прямо говорится о том, что исключительное право на такую программу или такую базу данных (то есть созданные по договору, предметом которого было их создание) принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. Удержание автором (исполнителем заказа, которым, кстати, может быть и работодатель) материального носителя должно поэтому считаться не только не исполнением обязанности по договору авторского заказа, но и нарушением исключительного права заказчика. Аналогичные правила действуют и для топологии интегральной микросхемы (п. 1 ст. 1463).

 Несколько сложнее дело обстоит с результатами, охраноспособность которых требует обязательного предварительного государственного признания и выдачи охранного документа (патента), которым удостоверяется наличие исключительного права (промышленный образец, секционное достижение). Создание промышленного образца по заказу по общему правилу порождает у заказчика право на получение патента. В то же время закон признает за ним и исключительное право на такой промышленный образец (п. 1 ст. 1372). Однако это правило всего лишь устанавливает, кто должен быть получателем патента и обладателем исключительного права на такой промышленный образец. Патент, выданный на имя исполнителя заказа, может быть оспорен в таком случае заказчиком и признан недействительным на основании п.п. 4 п. 1 ст. 1398).

 Аналогичные правила действуют и для селекционного достижения, созданного по заказу (ст.ст. 1431, 1441). Во всех этих случаях никакой "передачи исключительного права" не требуется, поскольку, всего вероятнее, нет еще и самого исключительного права, так что нечего "передавать" *(98). Создание творческого результата влечет возникновение у заказчика права на получение охранного документа, то есть на государственную регистрацию объекта и официальное подтверждение принадлежности ему исключительного права на него. Исполнитель на этом этапе обязан передать заказчику все материалы, необходимые для подачи заявки на получение патента, а также заключить договор на уступку права на получение патента. Подавать заявку от своего имени исполнитель формально не вправе, поскольку права на получение патента у него нет (п. 1 ст. 1374). Однако действующие правила подачи заявок не требуют подтверждения права на получение патента какими-либо документами, так что заявка, если эти правила не будут изменены, фактически может быть подана и исполнителем, что, естественно, будет в данной конкретной ситуации означать нарушение прав заказчика. Выход заключается в том, чтобы по договору возлагать на исполнителя обязанность подготовки и передачи заказчику всех документов, необходимых для подачи заявки на государственную регистрацию, что в большинстве случаев совершенно оправдано соображениями утилитарного характера в силу большей компетентности исполнителя в таких вопросах. Но подавать ее должен будет уже сам заказчик лично, либо через патентного поверенного *(99).

 В договорах (особенно НИОКТР - ст.ст. 769, 772), в том числе выполняемых в порядке государственного или муниципального контракта, могут также предусматриваться условия о передаче исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные в процессе исполнения таких договоров, хотя бы они и не предусматривали специально создания таких результатов (ст.ст. 1297, 1298, 1371, 1373, 1432, 1462, 1464).

 Поскольку условиями договора (например, согласованным техническим заданием, проектом и т.п.) во всех этих случаях не предусматривалось создание какого-либо определенного творческого результата, передача исключительного права на него заказчику возможна только как заключение отдельного соглашения об отчуждении заказчику исключительного права, поскольку до создания такого объекта невозможно вообще определить предмет подобного соглашения в договоре между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком. Хотя этот договор, разумеется, может предусматривать необходимость заключения таких соглашений. Для объектов, охраняемых в силу факта их создания, этого будет достаточно.

 Отсюда выражение: "В случае, когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных передано заказчику либо указанному им третьему лицу:" (п. 2 ст. 1297) и аналогичные ему нельзя понимать иначе как необходимость специального соглашения об отчуждении заказчику исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, полученный исполнителем в ходе исполнения договора.

 Если же речь идет о результатах, требующих обязательной государственной регистрации, то заказчику должно быть предоставлено право на получение патента, либо заключен договор о его уступке (п. 2 ст. 1371, п. 2, 3 ст. 1373).

 Если признать все эти соглашения разновидностью договоров об отчуждении исключительного права, то тогда придется согласиться с тем, что предметом договора могут выступать не только наличные (принадлежащие правообладателю), но и будущие исключительные права, то есть исключительные права на еще не созданные результаты интеллектуальной деятельности. Но такой вывод оказывает разрушительное воздействие на конструкцию договора об отчуждении исключительного права, в основу которой заложено условие о наличном характере отчуждаемого исключительного права.

 В таком случае напрашивается одно из следующих решений: 1) признать договор об отчуждении будущего исключительного права (исключительного права на интеллектуальный результат, создаваемый по заказу) договором, схожим с договором об отчуждении исключительного права; 2) признать договор об отчуждении будущего исключительного права самостоятельным договором о первоначальном приобретении исключительного права (о приобретении права, возникающего впервые).

 Оснований для первого утверждения в ГК более чем достаточно. Например, норма, предусмотренная в п. 1 ст. 1240, из которой следует вывод о том, что организатор сложного объекта приобретает исключительное право не только на уже созданный, но и на объект, только еще создаваемый специально для включения в состав сложного. В этом случае, естественно, выражение "обязуется передать" более чем уместно, но зато беспредметно, ибо таких прав не существует и они никогда у исполнителя не возникнут.

 Еще более отчетлива мысль о том, что предметом договора об отчуждении могут служить не только наличные, но и исключительные права служит п. 2 ст. 1288 В соответствии с этой нормой "Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах". Это никоим образом не означает, что по поводу исключительного права на произведение, которое будет создано в процессе исполнения такого договора, должно заключаться какое-то дополнительное соглашение. Но это не означает и того, что у исполнителя по такому договору в момент создания оговоренного результата возникнет исключительное право на этот результат. Таким образом, первое решение создает слишком много проблем, поскольку, полагая возможным отчуждение "несуществующего" субъективного права, выглядит как еще один заморский опцион, занесенный в российское гражданское право охотниками до заокеанской правовой экзотики, и оказывается более или менее пригодным только для не регистрируемых объектов - факт создания такого объекта можно (при страстном желании воспользоваться логикой доктора Бартоло вопреки очевидным фактам и смыслу закона - если подписи нет, но она должна там быть - значит, она там будет!) считать основанием как возникновения исключительного права у исполнителя, так и мгновенного перехода его к заказчику *(100). Но для объектов патентного права этот принцип оказывается полностью не пригодным.

 Более правильным поэтому представляется второе решение, в соответствии с которым по договору об отчуждении исключительного права правообладатель только передает принадлежащее ему исключительное право, а по договору о первоначальном приобретении исключительного права - совершает действия, необходимые для возникновения такого права у приобретателя. В отношении объектов, охраноспособность которых не зависит от государственной регистрации, достаточно факта их создания. Даже право на отзыв (ст. 1269) ничего не способно здесь изменить, поскольку оно осуществляется автором независимо от того, кому принадлежит исключительное право.

 Для объектов, которым требуется акт государственной регистрации, исполнитель обязан совершить действия по передаче права на получение охранного документа, включая те, которые обеспечивают возможность осуществления этого права.

 Слова "обязуется передать" при существующем порядке заключения и исполнения договоров об отчуждении исключительного права оказываются излишними, поскольку никаких действий по передаче права правообладатель не совершает. Но, видимо, так не считает законодатель, скорее всего относящий к числу таковых государственную регистрацию отчуждения исключительного права и действия по "передаче будущих прав" (создание творческого результата по заказу). Ведь не случайно же он упоминает о том, что государственная регистрация отчуждения исключительного права производится посредством государственной регистрации соответствующего договора (см.  комментарий к п. 3 ст. 1232 и  комментарий к п. 4 настоящей статьи). Другими словами действия правообладателя по регистрации договора отчуждения исключительного права он предлагает одновременно считать действиями по передаче исключительного права. Даже если это и так, то это не позволяет считать данные действия исполнением договорной обязанности передать исключительное право, поскольку договор о его отчуждении до момента государственной регистрации не считается действительным. Конечно, можно предположить, что в данном случае законодатель воспользовался удобным случаем подчеркнуть отличие сделки недействительной от сделки незаключенной, как бы подталкивая нас дать свою квалификацию действиям по исполнению заключенной, но недействительной сделки. Но это все равно ничего не дает, поскольку недействительность здесь понимается только как ничтожность, а практическая разница между ничтожной сделкой и незаключенной проявляется на уровне последствий исполнения, да и то не всегда. В любом случае действия по государственной регистрации договора (подача заявления с приложением договора, патента и других документов) не могут быть признаны исполнением обязанности, которая еще даже не возникла.

 По договору отчуждения исключительного права приобретатель "получает" право в полном объеме, то есть в том состоянии, в каком оно было к моменту "передачи". Все лицензии, выданные прежним правообладателем, сохраняют свою силу, равно как и право залога, если исключительное право было им обременено на момент заключения договора. Срок действия исключительного права не изменяется. Если правообладателем была выдана полная исключительная лицензия, то на срок ее действия исключительное право оказывается правом без возможности выдавать лицензии другим лицам, но только предоставляющим возможность самому использовать объект исключительного права любым допустимым способом, заложить это право, да произвести его отчуждение другому лицу.

 2. Условием действительности договора об отчуждении исключительного права является письменная форма совершения. В случаях, предусмотренных ГК (см.  комментарий к п. 2 ст. 1232), такой договор подлежат государственной регистрации. Письменная форма соглашения в этом случае выступает условием его государственной регистрации, без которой этот договор считается недействительным, что практически означает, что данный договор нельзя считать заключенным, а исполнять его - значит совершать правонарушение.

 Нормы части четвертой ГК о порядке заключения и форме договоров, а также об их государственной регистрации применяются к договорам, заключенным после введения в действие части четвертой Кодекса, в том числе к договорам, предложения заключить которые направлены до 1 января 2008 года и которые заключены после 1 января 2008 года (ст. 7 Вводного Закона).

 3. Договор об отчуждении исключительного права является по общему правилу возмездным. По этому договору одна сторона (правообладатель) передает принадлежащее ей исключительное право в полном объеме другой стороне (приобретателю), а другая сторона (приобретатель) принимает исключительное право и обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение.

 При отсутствии в договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения, а равно при недостижении соглашения по этим условиям договор считается не заключенным, за исключением случаев, когда в договоре прямо предусматривается, что исключительное право отчуждается безвозмездно.

 Правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются к определению размера вознаграждения.

 Безвозмездное отчуждение исключительного права допускается, если оно не противоречит закону.

 К договору об отчуждении исключительного права в части, не урегулированной частью четвертой ГК, могут применяться правила о купле продаже, поскольку это не противоречит содержанию и характеру исключительного права (п. 4 ст. 454).

 4. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права. Стороны вправе своим соглашением перенести этот момент на более поздний срок, что отнюдь не означает для правообладателя необходимости совершения каких-либо действий по передаче исключительного права. Это будет сделка, в которой возникновение исключительного права у приобретателя поставлено в зависимость от его собственных действий (например, уплаты вознаграждения), от истечения определенного срока, наступления определенного события.

 Разумеется, стороны вправе включить в договор условия о сдаче-приемке (акте приема-передачи) материального носителя (выполненных работ) и даже связать с этим моментом перехода исключительного права (бухгалтерию и налоговую инспекцию такие формулировки устраивают больше, чем неопределенный - момент заключения договора). Вот только считать эти действия передачей исключительного права вряд ли возможно, ибо известно, что исключительное право совсем не следует за правом собственности на материальный носитель.

 Если договор об отчуждении исключительного права подлежит государственной регистрации, исключительное право на такой результат или на такое средство переходит от правообладателя к приобретателю в момент государственной регистрации этого договора (см.  комментарий к п. 2 ст. 1232). Данное обстоятельство, однако, не позволяет считать такой договор договором, по которому правообладатель обязуется передать принадлежащее ему исключительное право после заключения договора, а подачу заявки на государственную регистрацию - действиями по передаче исключительного права. Выражение "обязуется передать" буквально означает обязанность передать в силу договора, но сам договор таков, что его заключение совпадает с исполнением этой обязанности. Поскольку действия по передаче не нужны, то отсрочка момента возникновения у приобретателя исключительного права означает обязанность правообладателя до этого момента не заключать договор об отчуждении этого права какому-либо другому лицу.

 5. Основная обязанность приобретателя исключительного права - уплатить вознаграждение правообладателю. Договором об отчуждении исключительного права могут устанавливаться размер, сроки, порядок и способы уплаты такого вознаграждения. Нарушение этой обязанности ставит прежнего правообладателя в невыгодное положение, поскольку его обязанность к этому моменту обычно уже бывает исполнена.

 Закон относит подобное нарушение к числу оснований дающих право на расторжение договора по требованию одной из сторон - к существенному нарушению договора (п.п. 1 п. 2 ст. 450). Правда, при этом делается оговорка о том, что не любое нарушение данной обязанности следует рассматривать как существенное нарушение договора, а только такое, которое в свою очередь должно быть квалифицировано как существенное.

 Иными словами существенное нарушение обязанности уплатить вознаграждение считается существенным нарушением договора. Какие действия следует считать существенным нарушением обязанности уплатить вознаграждение, по содержанию комментируемой нормы установить невозможно. В п. 1 ст. 450 существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

 Есть несколько бесспорных положений, на которые можно опереться при оценке существенности допущенного нарушения договора вообще. Во-первых, это не любое нарушение. Не считается существенным нарушение, которое устранено в разумный срок после совершения (п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров"). Во-вторых, закон может прямо квалифицировать определенные нарушения как существенные (п. 2 ст. 475, 619, 698, 723, 737) или устанавливать презумпцию существенности нарушения, которая должна опровергаться нарушителем (напр., п. 2 ст. 523). В-третьих, факт существенности допущенного нарушения доказывается истцом и устанавливается судом.

 Что касается денежных обязательств, то здесь в ГК можно столкнуться с такими примерами. Существенное нарушение сроков внесения арендной платы дает арендодателю право требовать досрочного внесения арендной платы, а, следовательно, это нарушение не считается существенным нарушением договора аренды (ст. 614), но невнесение ее в течение двух сроков подряд считается существенным (ст. 619). Из ст. 311 можно сделать вывод, что существенным нарушением обязанности уплатить вознаграждение будет его уплата частями, в то время как договор предусматривал единовременную уплату всей суммы вознаграждения. Нарушение срока уплаты вознаграждения может быть признана существенным, если к моменту рассмотрения дела в суде вознаграждение не было уплачено бывшему правообладателю. Во всех остальных случаях необходимо убедить суд в том, что нарушение обязанности уплатить вознаграждение (неуплата к сроку, уплата части суммы) влечет для правообладателя такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора *(101). А он был вправе рассчитывать на получение определенного вознаграждения к определенному сроку, и если не считать потерь от инфляции, то выплата вознаграждения к моменту рассмотрения дела в суде вместе с уплатой неустойки за незаконное пользование денежными средствами - достаточные основания для отказа в иске о расторжении договора.

 Тем не менее, при признании нарушения обязанности выплатить вознаграждение существенным суд должен удовлетворить иск прежнего правообладателя о расторжении договора, который здесь формулируется как требование возвратить ему исключительное право (требование обратного перевода исключительного права). Поскольку расторжение договора в данном случае вызвано нарушением его другой стороной, постольку комментируемая норма воспроизводит положение п. 5 ст. 453: сторона, совершившая существенное нарушение договора, обязана возместить другой стороне причиненные убытки.

 В тех случаях, когда исключительное право еще не перешло к приобретателю, а обязанность уплатить вознаграждение уже им нарушена (условие предоплаты) и это нарушение признается существенным, правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков. В этом случае решение суда потребуется только для возмещения убытков, а договор считается расторгнутым в силу одностороннего отказа от него (п. 3 ст. 450).

 Статья 1235. Лицензионный договор

 1.1. Лицензионный договор наряду с договором об отчуждении исключительных прав является одной из двух формой распоряжения исключительными правами. В отличие от договора об отчуждении исключительных прав лицензионный договор предполагает временный и ограниченный переход права использования результата интеллектуальной деятельности. Независимо от наименования договора, в случае если речь идет о передаче исключительных прав не в полном объеме либо на определенный срок, договор подлежит квалификации как лицензионный.

 Конструкцией лицензионного договора охватываются ранее известные авторский договор, договор о предоставлении права пользования товарным знаком и другие аналогичные договоры.

 Сторонами в лицензионном договоре являются лицензиар и лицензиат. Лицензиаром может быть только обладатель исключительного права (см.  комментарий к ст. 1229). Другой стороной - лицензиатом - выступает всякое лицо, обладающее необходимым объемом правосубъектности для заключения лицензионного договора. По лицензионному договору лицензиар предоставляет или обязуется предоставить лицензиату право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в предусмотренных договором пределах.

 1.2. Поскольку исключительное право сохраняется за лицензиаром, постольку лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Ограничения использования "интеллектуального объекта" могут заключаться в установлении конкретного способа (способов) его использования (перевод произведения, написание сценария для фильма), объемов использования (не более чем на одной рабочей станции либо только на одном предприятии), условий и способов использования (для производства определенной продукции из определенного сырья, с правом контроля за правильностью использования), территории и срока использования.

 В развитие нормы, предусмотренной абз. 2 п. 1 ст. 1229 предусматривается, что право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

 2. Общие требования к форме лицензионного договора установлены п. 2 ст. 1235 ГК РФ. По общему правилу лицензионный договор должен быть заключен в письменной форме. Вместе с тем Кодексом могут быть предусмотрены случаи, когда допускается заключение лицензионного договора и в устной форме. Так, например, п. 2 ст. 1286 ГК РФ устанавливает, что договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. Лицензионные договоры на использование программ для ЭВМ и баз данных могут заключаться в форме договоров присоединения, когда оферта, содержащая все условия договора, размещена на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования такой программы или базы данных в соответствии с п. 3 ст. 1286 ГК РФ рассматривается как заключение договора в надлежащей форме.

 Лицензионный договор подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 настоящего Кодекса. Так, в частности, подлежат государственной регистрации в Федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности лицензионные договоры в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, топологий интегральных микросхем, товарные знаки (ст. 1369, п. 7 ст. 1452, ст. 1490 ГК РФ).

 Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет за собой недействительность лицензионного договора. В соответствии со ст. 168 ГК РФ такой договор считается ничтожным.

 В настоящее время сохраняют действие Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных, утв. приказом Роспатента от 29.04.2003 N 64 *(102).

 3. Одним из условий лицензионного договора является указание территории, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При отсутствии такого условия в договоре считается, что лицензиат вправе использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации на всей территории России.

 4. Лицензионный договор является срочным. Максимальный срок действия лицензионного договора ограничивается сроком действия исключительного права. Соответственно с прекращением исключительного права прекращает действие и лицензионный договор.

 В случаях, когда срок в лицензионном договоре не определен, он устанавливается в 5 лет (кроме случаев, когда исключительное право прекращает действовать до истечения пятилетнего срока с момента заключения договора).

 5. Как и договор об отчуждении исключительных прав, лицензионный договор может быть только консенсуальным, поскольку все охраняемые объекты интеллектуальных прав являются нематериальными. Они не могут передаваться договорному партнеру *(103). Договор этот является также возмездным и двустороннеобязывающим.

 При этом к договору в соответствии с п. 5 ст. 1235 ГК РФ не применяются правила п. 3 ст. 424 ГК РФ об определении цены возмездного договора в том случае, если цена сторонами не была согласована, поскольку определить цену, обычно уплачиваемую при сравнимых условиях за аналогичный товар, в таком случае не представляется возможным. Отсюда при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным.

 Закон не говорит о формах платежей по лицензионному договору. Однако практикой выработаны два основных способа платежей: платежи на базе роялти и паушальные платежи. Паушальный платеж означает единовременно выплачиваемую твердую денежную сумму. Платежи роялти выплачиваются периодически. Допускается и сочетание различных форм внесения платежей.

 Вместо или вместе со внесением платежей на лицензиара может быть возложена обязанность по поддержанию патента в силе (уплате патентных пошлин) и другие обязанности имущественного или неимущественного характера.

 Договором может быть предусмотрена передача исключительных прав и на безвозмездной основе.

 6. Существенные условия лицензионного договора определены в п. 6 ст. 1235 ГК РФ, таковыми являются:

 1) предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство);

 2) способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

 С учетом положений п. 1 ст. 1235 ГК РФ следует считать незаключенным лицензионный договор, который не определяет какие из исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации переходят от лицензиара к лицензиату.

 7. Одной из гарантий прав лицензиата является закрепление в п. 7 ст. 1235 ГК РФ правомочия следования, то есть сохранения действия лицензионного договора в случае смены правообладателя. Вместе с тем возможно на практике будет складываться ситуация аналогичная, ситуации с договорами аренды, когда новый собственник предлагает арендатору перезаключить с ним договор аренды.

 Статья 1236. Виды лицензионных договоров

 1. Статья 1236 ГК РФ закрепляет выработанные практикой виды лицензионных договоров. В соответствии с простой (неисключительной) лицензией лицензиар передает и разрешает использовать лицензиату право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, оставляя за собой право как самому использовать их, так и предоставлять лицензии другим лицам. По условиям исключительной лицензии лицензиар не вправе заключать лицензионные договоры с другими лицами в отношении тех же исключительных прав на той же территории в течение согласованного срока. Заключение лицензионного договора на условиях исключительной лицензии не препятствует самостоятельному использованию правообладателем средства индивидуализации или результата интеллектуальной деятельности.

 2. По умолчанию лицензия считается неисключительной.

 3. Закон допускает одновременное включение в лицензионный договор условий об исключительной и неисключительной лицензиях в отношении различных видов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

 Статья 1237. Исполнение лицензионного договора

 1. Обязанности сторон лицензионного договора закреплены в статье 1237 ГК РФ. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи лицензиат обязан представлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Сроки и порядок предоставления таких отчетов устанавливаются лицензионным договором. В случаях, когда договор не устанавливает сроки и порядок предоставления отчетов, отчеты предоставляются по требованию лицензиара в срок, определяемый в соответствии с п. 2 ст. 314 ГК РФ.

 2. Пункт 2 ст. 1237 ГК РФ устанавливает обязанность лицензиара в течение срока действия лицензионного договора воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах. Определением является то или иное действие "способным затруднить осуществление лицензиатом права" или нет, в случае возникновения споров будет заниматься суд с учетом всех обстоятельств дела.

 3. Право на использование средства индивидуализации или результата интеллектуальной деятельности по лицензионному договору всегда носит ограниченный характер, при этом выход за границы, установленный как в части объема передаваемых прав, так и в части сроков их использования, является правонарушением и влечет гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность.

 4. Пунктом 4 ст. 1237 ГК РФ лицензиару предоставлено право в случае нарушения лицензиатом обязанности по уплате в установленный лицензионным договором срок вознаграждения за предоставление права использования произведения науки, литературы или искусства либо объектов смежных прав в одностороннем порядке отказаться от договора и потребовать возмещения убытков, причиненных досрочным расторжением договора. Такое право не предоставлено лицензиару в случаях предоставления прав на использование иных объектов интеллектуальной собственности. Применительно к остальным случаям следует руководствоваться общими правилами о расторжении договора в связи с существенным нарушением другой стороной его условий.

 Статья 1238. Сублицензионный договор

 1. Обязательным условием возможности передачи лицензиатом прав третьему лицу (сублицензиату) является наличие письменного согласия на это лицензиара. Такое согласие может быть изложено как в самом лицензионном договоре, так и в отдельном документе, в том числе составленном после заключения лицензионного договора.

 2. Пункт 2 ст. 1238 ГК РФ устанавливает правило основанное на принципе, "никто не может передать прав больше, чем имеет сам", применительно к объему прав, которые могут быть переданы по сублицензионному договору.

 3. Поскольку права сублицензиата являются производными от прав лицензиата, срок действия сублицензионного договора не может превышать срока действия лицензионного договора.

 4. Передача прав на использование средства индивидуализации или результата интеллектуальной деятельности сублицензиату не является основанием для прекращения обязанностей лицензиата перед лицензиаром, в частности лицензиат несет ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата. Данное правило является диспозитивным и может быть изменено лицензионным договором.

 5. Пункт 5 ст. 1238 ГК РФ устанавливает, что к сублицензионному договору применяются правила о лицензионном договоре. Соответственно, лицензиат по такому договору наделяется правами и обязанностями лицензиара, а сублицензиат - лицензиата. Сублицензионный договор должен быть заключен в той же форме, что и лицензионный договор, и подлежит государственной регистрации (см.  комментарий к п. 2 ст. 1235 ГК РФ).

 Статья 1239. Принудительная лицензия

 В целях соблюдения публичных интересов Гражданский кодекс предусматривает ряд ограничений исключительных прав (п. 5 ст. 1229 ГК РФ). Одним из таковых является возможность в предусмотренных Кодексом случаях предоставления принудительной лицензии.

 В частности, принудительная лицензия может предоставляться в случае не использования или недостаточного использования изобретения или промышленного образца и отказе патентообладателя от заключения лицензионного договора (ст. 1362 ГК РФ), отказа патентообладателя селекционного достижения заключить лицензионный договор (ст. 1423 ГК РФ).

 Решение о предоставлении принудительной лицензии принимает суд по иску заинтересованного лица, в решении должны быть предусмотрены условия предоставления принудительной лицензии, в частности, размер вознаграждения за предоставление лицензии.

 Статья 1240. Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта

 1. Понятие сложного объекта в российском гражданском праве является новым. Комментируемая статья определяет сложный объект как объект, включающий несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. К ним относятся кинофильм, иное аудиовизуальное произведение, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт, единая технология.

 1.1. Сложный объект - самостоятельный результат интеллектуальной деятельности и самостоятельный объект интеллектуального права. Он включает в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и тем самым имеет признаки сходства с составными произведениями. Однако последние представляют собой творческое (новое, оригинальное) решение по подбору и расположению каких-либо материалов, как включающих в себя охраняемые объекты исключительного права (хрестоматии, тематические сборники, учебники и др.), так и общедоступную информацию (сборники законов, телефонные справочники, программы передач и др.). Причем соотношение в них того или иного компонента не имеет никакого значения для их охраноспособности.

 Сложный объект представляет собой не простое физическое, но интеллектуальное соединение в единый объект *(104) нескольких охраноспособных результатов интеллектуальной деятельности. Это соединение чаще всего бывает настолько органичным, что оказывает обратное воздействие на интеллектуальные результаты, передаваемые для его использования и не только с экономической стороны, увеличивая рыночную такого результата, но и с юридической стороны, представляя собой переработку исходного материала, включаемого в сложный объект (изменение сценария, текста песен, музыкального произведения и т.д.).

 Присутствие в сложном объекте неохраноспособных материалов или их отсутствие не оказывает никакого влияния на его квалификацию.

 В состав сложного объекта могут входить результаты: а) имеющие самостоятельное значение и пригодные к автономному использованию (музыка, сценарий, тексты песен в кинофильме); б) объекты, которые не могут быть использованы самостоятельно (исполнение роли, режиссерская постановка, монтаж и др.); в) результаты, созданные специально для использования в составе сложного объекта; д) результаты, созданные вне связи с созданием сложного объекта. Их правовой режим имеет как общие, так и особенные черты. Отдельные объекты нередко имеют правовой режим служебных, созданных по заказу или договору.

 Сложный объект обычно создается творческим трудом многих лиц, требует для своего создания значительных финансовых, материальных и трудовых ресурсов, нуждается в организаторе. Конфликт интересов явился причиной появления специальной конструкции сложного объекта, призванной разрешать этот конфликт, защищая права авторов и обладателей исключительных прав.

 На сложное произведение распространяются правила о соавторстве, запрещающие авторам без достаточных оснований препятствовать использованию сложного объекта (см.  комментарий к ст. 1258).

 К произведениям, вошедшим в сложный объект, не применяется право отзыва (см.  комментарий к ст. 1269).

 ГК выделяет организатора сложного объекта - лицо, организовавшее его создание. Его деятельность не считается творческой и права авторства на сложный объект он не имеет. Авторство принадлежит лицам, чьим творческим трудом был создан этот объект. А организатор (кинокомпания, телестудия, продюсер, театр и др.) приобретает исключительное право на сложный объект. Но это исключительное право может вступать в конфликт с исключительными правами на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, вошедшие в состав сложного произведения.

 Чтобы исключить возможность конфликта, комментируемая статья устанавливает правило, в соответствии с которым организатор приобретает право на использование указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности. Это означает, что создание сложного объекта уже само по себе рассматривается как использование объектов, защищенных исключительным правом и потому требует заключение соответствующих договоров, делающих такое использование легальным.

 1.2. В тех случаях, когда организатор заключает договор на приобретение права использования произведения либо иного результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект, предполагается, что этим договором им одновременно приобретается и исключительное право на этот объект, если только иное не предусмотрено соглашением сторон. Данная норма представляет собой исключение из общего требования прямо указывать в договоре на отчуждение исключительного права под угрозой признания этого договора лицензионным (см.  комментарий к ст. 1234).

 Выражение "результата, специально созданного" следует рассматривать как "результата, созданного по заказу", то есть договору, предметом которого было создание такого результата. Во многих случаях исключительное право на такой результат всегда переходит к заказчику, если стороны не оговорили иное (см. ст.ст. 1296, 1372, 1431, 1463). Лишь по договору авторского заказа (ст. 1288) по умолчанию предполагается только передача в собственность материального носителя, но не интеллектуальных прав на произведение. Для приобретения права на его использование и тем более исключительного права требуется специальное указание на это в договоре авторского заказа (п. 2 ст. 1288). Комментируемая норма для всех эти ситуаций предусматривает одно общее решение - если иное не предусмотрено соглашением сторон, то договор, предоставляющий право использования результата, специально созданного для включения в состав сложного объекта, предоставляет организатору исключительное право на этот результат.

 1.3. В тех случаях, когда организатору сложного объекта, приобрести исключительное право на интеллектуальный результат почему-либо не удастся, либо он сочтет это нецелесообразным, должен быть заключен лицензионный договор, предоставляющий право на использование соответствующего результата в пределах, определяемых этим договором (см.  комментарий к ст. 1235). Срок действия лицензии и территория действия лицензии по умолчанию являются такими же, как и у исключительного права, поскольку такая лицензия не должна позволять обладателю исключительного права на законном основании блокировать использование сложного объекта организатором или другим правообладателем. Вместе с тем, закон допускает возможность иного решения этого вопроса по соглашению сторон.

 2. Лицензионный договор на результат, включенный в состав сложного объекта, по умолчанию включает все способы использования результата, обусловленные его назначением в составе объекта и способами использования сложного объекта. Отсюда, любые условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны. С другой стороны, организатор сложного объекта не вправе использовать включенный результат способами и в целях, не связанных с использованием сложного объекта.

 3. Авторы произведений и других результатов интеллектуальной деятельности, включаемых в состав сложного объекта, при любом варианте распределения имущественных прав остаются обладателями права авторства и других личных неимущественных прав на эти результаты.

 4. Наряду с авторами отдельные личные права признаются за лицами, организовавшими создание интеллектуального результата, используемого в составе сложного объекта. К числу таких организаторов относятся работодатели, продюсеры, изготовители баз данных, публикаторы. Такие лица вправе указывать свое имя или наименование (если они являются организаторами не только промежуточного результата, но и конечного сложного объекта), либо требовать такого указания от организатора сложного объекта. Такие сведения указываются способом, предопределяемым особенностями использования сложного объекта - в титрах фильма, в технической документации, в рекламной информации, на упаковке и т.п.

 5. Правила, установленные комментируемой статьей, распространяются на все без исключения сложные объекты, перечень которых не является исчерпывающим *(105). Исключение делается для единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств федерального бюджета. Регулирование взаимоотношений организатора, авторов и публичных образований по поводу прав на творческие результаты, включаемые в состав единой технологии, осуществляется с учетом особенностей, предусмотренных главой 77 ГК.

 Статья 1241. Переход исключительного права к другим лицам без договора

 Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности без заключения договора допускается только в случаях и по основаниям, прямо указанных в законе. Комментируемая статья предусматривает такую общую возможность для универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридических лиц) и принудительного прекращения исключительного права у правообладателя при обращении взыскания на его имущество по решению суда. Переход исключительного права по наследству урегулирован нормами раздела V ГК (наследственное право) и дополнительно ст. 1283 (переход по наследству исключительного права на произведение), 1318 (переход по наследству исключительного права на исполнение).

 Взыскание на исключительное право производится по правилам, установленным гражданским процессуальным законодательством с особенностями, предусмотренными частью 4 ГК и обусловленными характером исключительных прав. Исключительное право на произведение, в частности, может быть объектом взыскания, если его обладателем является не автор, а другое лицо (работодатель, приобретатель исключительного права по договору отчуждения исключительного права - см.  комментарий к ст. 1284). Взыскание не обращается также на исключительное право на секретное изобретение (см.  комментарий к ст. 1405).

 Другими основаниями перехода исключительного права без договора служат нормы, предусмотренные абз. 2 ст. 1295 (переход исключительного права на служебное произведение от работодателя к автору в определенных случаях, свидетельствующих об отсутствии у работодателя интереса к использованию либо сохранению за собой этого права), ст. 1320 (переход к исполнителю права на исполнение, созданное в порядке исполнения служебного задания по правилам ст. 1295).

 Статья 1242. Организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами

 1. Автор самостоятельно осуществляет свои имущественные права либо может передать свои имущественные права другому лицу, заключив с ним исключительный или неисключительный авторский договор либо лицензионный договор. Однако при некоторых способах использования произведений прямой характер взаимоотношений между автором и пользователем произведения становится затруднительным и экономически невыгодным и для той, и для другой стороны. Такая проблема имеет место, в частности, когда, с одной стороны, пользователь использует большое количество произведений, а с другой стороны, сами произведения используются большим количеством пользователей. Данные ситуации возникают при использовании произведений путем исполнения или сообщения в эфир или по кабелю, сообщение непосредственно либо с помощью технических средств в местах со свободным доступом для неограниченного количества лиц (например, при проведении концертов, шоу-программ и т.п.).

 В таких случаях эффективным является применение механизма коллективного управления имущественными правами авторов. Организации, осуществляющие такое управление, обеспечивают имущественные права авторов путем выдачи лицензий (разрешений) на использование любых произведений в целях и в течение периода, указанного в лицензии, а пользователь, в свою очередь, выплачивает вознаграждение.

 В настоящее время в России действует несколько организаций, осуществляющих коллективное управление имущественными правами. Наиболее крупной из них является общественная организация Российское авторское общество (РАО), являющееся правопреемником государственного органа Российского агентства по интеллектуальной собственности (РАИС) (См.: Указ Президента РФ от 7 октября 1993 г. N 1607 "О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав" // САПП. - 1993. - N 41. - Ст. 3920). В настоящее время РАО представляет интересы более чем 17 тыс. российских авторов, а также на основании двусторонних договоров о взаимном представительстве интересов более 1 млн. иностранных авторов. В настоящее время РАО имеет 159 соглашений о взаимном представительстве интересов с зарубежными авторско-правовыми организациями 66 стран мира.

 Кроме РАО коллективным управлением правами в России ряд других организаций - Российское общество по управлению правами исполнителей, Российская фонографическая ассоциация (права владельцев фонограмм), Общество авторов и иных правообладателей (РОАП), Независимое агентство по авторским правам (представляет авторов и музыкантов "АРС Рекордс"), Российское общество по мультимедиа и цифровым сетям (РОМС), Авторское общество "Копирус", и др.

 Пункт 1 ст. 1242 предусматривает, что организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться:

 во-первых, только авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм и иными обладателями авторских и смежных прав;

 во-вторых, лишь в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено либо когда в соответствии Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения (см.: ст. 1245 ГК РФ)

 Организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться исключительно в форме некоммерческих организаций (в виде общественных организаций и некоммерческих партнерств).

 Закон не устанавливает монополию на представление интересов правообладателей для организаций по управлению авторскими правами на коллективной основе. Независимо от того создана такая организация или нет, допускается представление интересов правообладателей и иными юридическими и физическими лицами по правилам, установленным гл. 10 ГК РФ.

 2. Организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться для управления:

 во-первых, правами, относящимися к одному или нескольким видам объектов авторских и смежных прав;

 во-вторых, для управления одним или несколькими видами таких прав в отношении определенных способов использования соответствующих объектов

 в-третьих, управления любыми авторскими и (или) смежными правами.

 Таким образом, допускается создание как специализированных (по объектам или по видам прав), так и универсальных организаций по управлению правами на коллективной основе.

 Следует также отметить, что организации, осуществляющие коллективное управление имущественными правами, не вправе распоряжаться личными неимущественными правами авторов и обладателей смежных прав, что получило поддержку Верховного Суда РФ (см., например: Определение от 15 декабря 2000 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2001. - N 7).

 3. Юридическим основанием возникновения у организации по управлению правами на коллективной основе полномочий является договор о передаче полномочий по управлению правами, заключаемый такой организацией с правообладателем в письменной форме. Организации, прошедшие государственную аккредитацию в соответствии со ст. 1244 ГК РФ могут представлять интересы и правообладателей, с которыми договоры о передаче полномочий по управлению правами не заключались. Полномочия по управлению в последнем случае возникают в силу прямого указания в законе. Основанием возникновения полномочий организации по управлению правами на коллективной основе может быть также договор с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе.

 Договор о передаче полномочий по управлению правами может быть заключен с любыми правообладателями, в том числе не являющимися членами организации по управлению правами на коллективной основе. Исходя из смысла абз. 2 п. 3 ст. 1242 ГК РФ заключение договора об управлении правами является обязательным, если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности этой организации. Соответственно к такому договору будут применяться правила ст. 445 ГК РФ. Следует также иметь ввиду, что данный договор не является публичным, поскольку организация по управлению правами на коллективной основе не является коммерческой организацией и не осуществляется в данной сфере предпринимательскую деятельность, соответственно к договору, не применимы положения ст. 426 ГК РФ.

 Договор о передаче полномочий по управлению правами, в том числе договор с другой организацией, осуществляющей управление правами на коллективной основе, не является лицензионным договором или договором об отчуждении исключительных прав, и представляет собой самостоятельный вид договора, к которому применяются общие правила об обязательствах и гражданско-правовом договоре (ст. 307-453 ГК РФ). По своей юридической природе такой договор схож с договором доверительного управления, договором поручения и агентским договором.

 4. Организации по управлению правами на коллективной основе действуют исключительно интересах правообладателей и не вправе использовать в свою пользу объекты авторских и смежных прав, исключительные права на которые переданы им в управление.

 5. В отличие от Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" (п. 5 ст. 46) п. 5 ст. 1242 ГК РФ устанавливает возможность организаций по управлению правами на коллективной основе предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе, не только от своего имени, но и от имени правообладателей.

 Независимо от того подает организация иск от своего имени или от имени правообладателя истцом будет считаться сам правообладатель (см. п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - N 8). Доверенность для предъявления иска в суд и совершение иных процессуальных действий в данном случае не требуется, поскольку полномочия организации основаны на прямом указании закона.

 Организация, прошедшая государственную аккредитацию в соответствии со ст. 1244 ГК РФ, также вправе в соответствии со ст. 46 ГПК РФ предъявлять от имени неопределенного круга правообладателей требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

 6. Правовой статус организаций по управлению правами на коллективной основе, в том числе их функции, права и обязанности их членов определяются Гражданским кодексом, законами о некоммерческих организациях и уставами соответствующих организаций.

 Статья 1243. Исполнение организациями по управлению правами на коллективной основе договоров с правообладателями

 1. На основе полномочий, полученных в соответствии с договором с правообладателем, организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, предоставляет простые (неисключительные) лицензии (пп. 1 п. 1 ст. 1236 ГК РФ) пользователям на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав. Указанные организации не вправе отказать в выдаче лицензии пользователю без достаточных на то оснований.

 Кроме предоставления лицензий, в случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с Гражданским кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя (например, ст. 1245 ГК РФ), организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

 2. В лицензионном договоре, заключенном непосредственно правообладателем и пользователем, может быть предусмотрено, что сбор вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав будет осуществлять организация по управлению правами на коллективной основе. Отсутствие такого условия в лицензионном договоре лишает организацию по управлению правами на коллективной основе права собирать вознаграждение по данному договору.

 3. В соответствии с п. 3 ст. 1243 ГК РФ пользователи обязаны по требованию организации по управлению правами на коллективной основе представлять ей отчеты об использовании объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения, перечень и сроки представления которых определяются в договоре. Такие сведения необходимы для распределения вознаграждения между правообладателями.

 4. Организация по управлению правами на коллективной основе производит распределение вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав между правообладателями, а также осуществляет выплату им указанного вознаграждения. Деятельность организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, осуществляется в интересах обладателей авторских и смежных прав, представляемых такой организацией. В этих целях организация должна выполнять следующие обязанности:

 1) одновременно с выплатой вознаграждения представлять обладателям авторских и смежных прав отчеты, содержащие сведения об использовании их прав, в том числе о размере собранного вознаграждения и об удержанных из него суммах;

 2) использовать собранное вознаграждение исключительно для распределения и выплаты обладателям авторских и смежных прав. При этом организация вправе вычитать из собранного вознаграждения суммы на покрытие своих фактических расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения, а также суммы, которые направляются в специальные фонды, создаваемые этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею обладателей авторских и смежных прав;

 3) распределять и регулярно выплачивать собранные суммы вознаграждения, пропорционально фактическому использованию произведений и объектов смежных прав. Распределение вознаграждения и выплата вознаграждения должны производиться регулярно в сроки, предусмотренные уставом организации по управлению правами на коллективной основе, и пропорционально фактическому использованию соответствующих объектов авторских и смежных прав, определяемому на основе сведений и документов, получаемых от пользователей, а также других данных об использовании объектов авторских и смежных прав, в том числе сведений статистического характера.

 В свое деятельности российские организации, осуществляющие коллективное управление имущественными правами, руководствуются минимальными ставками авторского вознаграждения, утвержденными Правительством РФ (Постановление Правительства РФ от 29 мая 1998 г. N 524 "О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г." // СЗ РФ. - 1998. - N 22. - Ст. 2476; Постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства" // САПП. - 1994. - N 13. - Ст. 94), что однако не препятствует включению в лицензионные соглашения с пользователями условий о повышенных ставках вознаграждения авторам и правообладателям.

 5. Одной из обязанностей организация по управлению правами на коллективной основе является формирование реестров, содержащих сведения о правообладателях, о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав.

 По общему правилу такие сведения, содержащиеся в таких реестрах, являются открытыми и предоставляются всем заинтересованным лицам в порядке, установленном организацией, в том числе на возмездной основе. Вместе с тем некоторые сведений (например, персональные данные, сведения об имени автора, обнародовавшем произведение под псевдонимом или анонимно и др.) в соответствии с законом могут быть предоставлены только с согласия правообладателя.

 В соответствии с п. 5 ст. 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе должна размещать в общедоступной информационной системе информацию о правах, переданных ей в управление, включая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или иного правообладателя. В качестве общедоступной информационной системы может выступать сайт организации в сети Интернет.

 Статья 1244. Государственная аккредитация организаций по управлению правами на коллективной основе

 1. Ни Гражданский кодекс, ни другие нормативные акты не предусматривают каких-либо формальных ограничений на создание организаций по управлению коллективными правами (дополнительная регистрация, получение лицензии и т.п.). Однако вводится новая процедура - аккредитации, которая не является обязательной, но позволяет аккредитованной организации осуществлять управление правами не только лиц, заключивших с ней договоры о передаче полномочий по управлению правами, но и иных правообладателей (п. 3 ст. 1244, п. 3 ст. 1242 ГК РФ).

 Порядок государственной аккредитации определяется Правительством Российской Федерации, на основе принципов открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей. В настоящее время такой порядок не установлен.

 В соответствии с п. 1 ст. 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в одной из шести сфер коллективного управления:

 1) управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6-8 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ);

 2) осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (пункт 3 статьи 1263 ГК РФ);

 3) управление правом следования в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (статья 1293 ГК РФ);

 4) осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (статья 1245 ГК РФ);

 5) осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326 ГК РФ);

 6) осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326 ГК РФ).

 2. Государственная аккредитация на осуществление деятельности в каждой из сфер коллективного управления, указанных в п. 1 ст. 1244 ГК РФ, может быть получена только одной организацией по управлению правами на коллективной основе. Однако организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в одной, двух и более сферах коллективного управления.

 Таким образом, всего государственную аккредитацию могут получить от одной до шести организаций.

 В соответствии с п. 2 ст. 1244 ГК РФ к деятельности аккредитованной организации не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством.

 3. Независимо от того получила какая-либо организация статус аккредитованной организации, авторы и иные правообладатели могут создавать и другие организации по управлению правами на коллективной основе, в том числе в сферах коллективного управления, указанных в пункте 1 ст. 1244 ГК РФ.

 Однако неаккредитованные организации вправе заключать договоры с пользователями только в интересах правообладателей, предоставивших им полномочия по управлению правами на основании договора о передаче полномочий по управлению правами.

 4. Правообладатель, не заключивший с аккредитованной организацией договора о передаче полномочий по управлению правами, вправе в любой момент как полностью, так и частично (в отношении отдельных объектов и (или) в отношении отдельных видов прав) отказаться от управления этой организацией его правами.

 Отказ осуществляется путем направления письменного уведомления аккредитованной организации о принятом решении правообладателя, в таком решении может быть приведен перечень прав и (или) объектов, в отношении которых совершается отказ от управления.

 По истечении трех месяцев со дня получения от правообладателя соответствующего уведомления аккредитованная организация обязана исключить указанные им права и (или) объекты из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе (например, на сайте организации в сети Интернет).

 Также аккредитованная организация обязана уплатить правообладателю причитающееся ему вознаграждение, полученное от пользователей в соответствии с ранее заключенными договорами, и представить отчет в соответствии с абзацем четвертым пункта 4 статьи 1243 ГК РФ. Сроки выплаты вознаграждения и представления отчета для таких случаев закон не устанавливает, полагаем, что здесь должны применяться правила п. 4 ст. 1243 ГК РФ.

 5. На аккредитованную организацию возлагается обязанность принимать разумные и достаточные меры по установлению правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения.

 Аккредитованная организация не вправе отказать в приеме в члены этой организации правообладателю, имеющему право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения. Исключения из этого правила могут быть установлены законом.

 6. Учитывая то, что функционирование аккредитованной организации затрагивает права и законные интересы широкого круга лиц, в том числе тех, которые не заключали с ней договоров, со стороны государства должен осуществляться контроль за ее деятельностью. Контрольная функция должна быть возложена на уполномоченный федеральный орган исполнительной власти. Пока такой орган не определен, скорее всего таковым станет Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

 На аккредитованную организацию возлагается обязанность ежегодно представлять в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти отчет о своей деятельности, а также публиковать его в общероссийском средстве массовой информации. Форма отчета должна устанавливаться уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. В настоящее время форма отчета и печатный орган, в котором он должен публиковаться не определены.

 7. Типовой устав аккредитованной организации утверждается в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. В настоящее время такой порядок не установлен.

 Статья 1245. Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях

 1. Ст. 1245 ГК РФ устанавливает основания и порядок выплаты вознаграждения правообладателям за свободное воспроизведение без их согласия фонограмм и аудиовизуальных произведений, осуществляемое исключительно в личных целях. Положения комментируемой статьи корреспондируют правилам п. 5 ст. 1229 ГК РФ, согласно которым ГК РФ могут устанавливаться ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, в том числе в случае, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение.

 Правовые нормы, содержащиеся в ст. 1245 ГК РФ, не являются новыми для отечественного законодательства об интеллектуальной собственности. Ст. 1245 ГК РФ в общих чертах воспроизводит положения ст. 26 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".

 Отношения, регламентируемые комментируемой статьей, следует отличать от случаев свободного воспроизведения гражданином правомерно обнародованного произведения исключительно в личных целях без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, которые урегулированы ст. 1273 ГК РФ.

 2. Воспроизведение фонограммы или аудиовизуального произведения можно определить как изготовление одного либо более экземпляров фонограммы или аудиовизуального произведения, а также любой их части на любом материальном носителе, в том числе в форме звуко- и видеозаписи запись либо в форме записи в память ЭВМ. Как верно указывается в юридической литературе, личная цель воспроизведения фонограммы или аудиовизуального произведения предполагает наличие такой цели только у гражданина, но не у юридического лица.

 Субъектами, обладающими правом на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, выступают авторы, исполнители, изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений. Такое вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения.

 К числу субъектов, на которых комментируемой статьей возложена обязанность уплачивать средства для выплаты вознаграждения за свободно использование фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, относятся изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения.

 Сами изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей не совершают никаких действий по использованию фонограмм или аудиовизуальных произведений. Желание законодателя обязать уплачивать средства для выплаты вознаграждения за свободно использование фонограмм и аудиовизуальных произведений именно этих субъектов объясняется тем, что гораздо легче обложить указанным сбором немногочисленных изготовителей и импортеров оборудования и материальных носителей, которые в конечном счете включат суммы сборов в себестоимость своей продукции, нежели отслеживать каждый факт воспроизведения фонограммы или аудиовизуального произведения гражданином и взимать вознаграждение в пользу правообладателя с этого гражданина. Как верно заметил Э.П. Гаврилов в отношении свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, режим недопустимости нарушения исключительного права в этой сфере был заменен на режим платного бездоговорного использования *(106).

 Материальные объекты, операции по изготовлению и импорту которых, являются условием возникновения обязанности уплачивать средства для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений, включают в себя оборудование и материальные носители, используемые для такого воспроизведения. Пункт 1 ст. 1245 ГК РФ указывает на то, что перечень оборудования и материальных носителей утверждается Правительством РФ.

 Ст. 26 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" определяет примерный перечень оборудования и материальных носителей, которые могут быть использованы для воспроизведения фонограммы или звукозаписи произведения. К ним относятся, в частности, аудио и видеомагнитофоны, звуко- и (или) видеопленки и кассеты, лазерные диски, компакт-диски. Как указывалось выше, в соответствии со ст. 1245 ГК РФ перечень оборудования и материальных носителей, используемых для воспроизведения фонограмм или аудиовизуальных произведений, устанавливается Правительством РФ. Законодатель, принимая во внимание бурное развитие, науки, техники и технологий, решил урегулировать этот вопрос не на уровне федерального закона, а на подзаконном уровне, полагая, что в этом случае реакция правотворческих органов на произошедшие технические изменения будет более гибкой и оперативной.

 3. Ни авторы, ни исполнители, ни изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений в индивидуальном порядке не могут осуществлять сбор средств, являющихся вознаграждением за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений. В соответствии с п. 2 ст. 1245 ГК РФ полномочия по сбору средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях предоставлены получившей аккредитацию организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами.

 Создание организаций по управлению правами на коллективной основе предполагается в тех случаях, когда осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и иных правообладателей в индивидуальном порядке затруднено или когда допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения (ст. 1242 ГК РФ).

 Вопросы государственной аккредитации организаций по управлению правами на коллективной основе урегулированы ст. 1244 ГК РФ. Государственная аккредитация осуществляется на основе принципов открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей, в порядке, определяемом Правительством РФ.

 4. П. 3 комментируемой статьи определяет пропорцию, согласно которой осуществляется распределение вознаграждения между авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм или аудиовизуальных произведений. Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях распределяется между правообладателями в следующей пропорции: сорок процентов - авторам, тридцать процентов - исполнителям, тридцать процентов - изготовителям фонограмм или аудиовизуальных произведений. Кстати, аналогичные пропорции распределения вознаграждения между авторами, исполнителями и изготовителями фонограмм определены в ст. 26 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".

 Распределение вознаграждения между конкретными авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм или аудиовизуальных произведений осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм или аудиовизуальных произведений. Порядок распределения вознаграждения и его выплаты устанавливается Правительством РФ.

 5. П. 4 комментируемой статьи определяет перечень субъектов, имеющих отношение к изготовлению и импорту оборудования и материальных носителей, используемых для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений, с которых не взимаются средства для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях.

 К этим субъектам относятся:

 изготовители оборудования и материальных носителей, которые являются предметом экспорта;

 изготовители и импортеры профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

 Позиция законодателя, отраженная в этой норме вполне понятна: не должны взиматься средства для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений с изготовителей и импортеров того оборудования и тех материальных носителей, с помощью которых невозможно осуществить воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях на территории нашей страны.

 6. Для того, чтобы комментируемая статья могла применяться в полной мере Правительству РФ потребуется принять ряд постановлений, в которых будут утверждены перечень оборудования и материальных носителей, используемых для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений, а также размер и порядок сбора соответствующих средств, взимаемых с изготовителей и импортеров оборудования и материальных носителей.

 На основании положений Указа Президента РФ от 5 декабря 1998 года N 1471 "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения" с 1 февраля 1999 г. выпуск для свободного обращения ввозимых на территорию Российской Федерации оборудования (за исключением профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях) и материальных носителей, используемых для воспроизведения в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения, должен осуществляться при условии выплаты участниками внешнеторговой деятельности - импортерами этих товаров - вознаграждения авторам произведений, исполнителям и производителям фонограмм за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения. Однако в силу того, что Правительством РФ не были приняты подзаконные акты, предусмотренные данным указом, нормы авторского права, устанавливающие выплату вознаграждения правообладателям за свободное воспроизведение в личных целях аудиовизуальных произведений и звукозаписей произведений, фактически не применяются.

 Статья 1246. Государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности

 1. Следует отметить, что ни одна социально значимая область общественных отношений не должна оказываться вне сферы государственного регулирования. Другое дело, что методы, направления и интенсивность указанного регулирования должны быть адекватны складывающейся ситуации, соответствовать объективным условиям развития общественных отношений. В полной мере это утверждение относится и к вопросам государственного регулирования в сфере интеллектуальной собственности.

 Государственное регулирование общественных отношений в сфере интеллектуальной собственности можно определить как целенаправленное воздействие компетентных государственных органов на общественные отношения, возникающие в сфере правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, которое осуществляется посредством использования средств нормативного и ненормативного характера с целью признания и эффективной защиты субъективных прав на интеллектуальные продукты, а также в целях результативного использования интеллектуальных продуктов в практической деятельности. Государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности также возможно рассматривать в качестве относительно самостоятельного направления государственной регулирующей деятельности, которое должно учитывать современные реалии правовой охраны и использования многочисленных результатов интеллектуальной деятельности.

 На основании ст. 1246 ГК РФ публичное воздействие на отношения в сфере интеллектуальной собственности осуществляется по двум направлениям. Во-первых, государственное регулирование предполагает издание нормативных правовых актов в целях регламентации отношений, связанных с объектами авторских и смежных прав, объектами патентного права, программами для ЭВМ и базами данных, топологиями интегральных микросхем, средствами индивидуализации и селекционными достижениями. Во-вторых, государственное регулирование включает в себя совершение юридически значимых действий по государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности, прием и экспертизу соответствующих заявок, выдачу патентов и свидетельств, удостоверяющих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, а также совершение иных аналогичных действий, связанных с правовой охраной интеллектуальных продуктов.

 По другому можно сказать, что статья 1246 ГК РФ к средствам государственного регулирования общественных отношений в сфере интеллектуальной собственности относит: 1) нормативно-правовое регулирование указанных отношений; 2) совершение юридически значимых действий в области правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности.

 Объем государственного регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности различен. Определяется это, прежде всего, особенностями правового режима использования и охраны соответствующих интеллектуальных продуктов. Специфика правовой охраны объектов авторских и смежных прав (за исключением программ для ЭВМ и баз данных) характеризуется тем, что законодательство устанавливает минимальное количество критериев их охраноспособности, не требует государственной регистрации указанных объектов либо соблюдения каких-либо формальностей для возникновения интеллектуальных прав, а также для передачи исключительных прав на основании соответствующих договоров. Поэтому государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, связанных с объектами авторских и смежных прав, фактически сводится к нормативному правовому регулированию таких отношений. Особенности правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, традиционно относящихся к объектам промышленной собственности, и некоторых иных объектов выражается в законодательном определении жестких критериев их охраноспособности, установлении этих критериев в процессе рассмотрения заявки компетентными государственными органами, регистрации интеллектуального продукта и договоров по передаче исключительных прав на интеллектуальные продукты. Отсюда содержание государственного регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности, связанных с изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами, программами для ЭВМ и базами данных, топологиями интегральных микросхем, а также средствами индивидуализации более сложно, и включает в себя не только нормативно-правовое регулирование соответствующих отношений, но и совершение компетентными органами необходимых юридически значимых действий.

 2. В соответствии с пунктом "о" статьи 71 Конституции Российской Федерации правовое регулирование интеллектуальной собственности относится к исключительному ведению Российской Федерации. Следовательно, нормативно-правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности может осуществляться только на федеральном уровне исключительно федеральными органами государственной власти. Аналогичная точка зрения отражена в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", где говорится о том, что авторское право и смежные права являются видом интеллектуальной собственности, и, следовательно, их правовое регулирование относится к исключительному ведению Российской Федерации (п. 1).

 Статья 1246 ГК РФ определяет перечень федеральных органов исполнительной власти осуществляющий нормативное правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, связанных с соответствующими результатами интеллектуальной деятельности. Согласно комментируемой статьи издание нормативных правовых актов в целях регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности, связанных с объектами авторских и смежных прав, осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав. Издание нормативных правовых актов в целях регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности, связанных с изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами, программами для ЭВМ, базами данных, топологиями интегральных микросхем, товарными знаками и знаками обслуживания, наименованиями мест происхождения товаров, осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. В отношении селекционных достижений нормативно-правовое регулирование осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в сфере сельского хозяйства.

 Согласно концепции административной реформы, основные начала которой нашли отражение в Указе Президента Российской Федерации от 9 марта 2004 года N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти", нормативное правовое регулирование в установленной сфере деятельности осуществляется федеральными министерствами, в свою очередь, федеральные службы и федеральные агентства не вправе осуществлять нормативно-правовое регулирование общественных отношений, за исключением случаев, устанавливаемых указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации. Следовательно, нормативное правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности должно, по общему правилу, осуществляться федеральными министерствами.

 Так, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 15 июня 2004 года N 280 "Об утверждении Положения о Министерстве образования и науки Российской Федерации" Министерство образования и науки Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере образования, научной, научно-технической и инновационной деятельности, развития федеральных центров науки и высоких технологий, государственных научных центров и наукоградов, интеллектуальной собственности, а также в сфере молодежной политики, воспитания, опеки и попечительства над детьми, социальной поддержки и социальной защиты обучающихся и воспитанников образовательных учреждений. На основании постановления Правительства Российской Федерации от 24 марта 2006 года N 164 "Об утверждении Положения о Министерстве сельского хозяйства Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых решений Правительства Российской Федерации" Министерство сельского хозяйства Российской Федерации самостоятельно принимает следующие нормативные акты: порядок государственной регистрации селекционных достижений в животноводстве и семеноводстве; правила ведения селекционных достижений; условия применения селекционных и биотехнологических методов в области племенного животноводства.

 Сразу следует оговориться, что существующая система органов исполнительной власти, а также их компетенция далеко не в полной мере соответствует положениям статьи 1246 ГК РФ. В настоящее время не существует специального уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляющего нормативно-правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав, а функции федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям осуществляются Государственной комиссией Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений, которая по своему статусу является федеральным государственным учреждением. Поэтому реализация положений комментируемой статьи предполагает либо создание новых федеральных органов исполнительной власти, либо отнесение функций по изданию нормативных актов в целях регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности, а также совершение юридически значимых действий в этой сфере к компетенции существующих федеральных органов исполнительной власти.

 3. Большинство юридически значимых действий, предусмотренных п. 3 комментируемой статьи, осуществляются Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, которая находится в ведении Министерства образования и науки Российской Федерации. Правовое положение Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам регламентируется постановлением Правительства Российской Федерации от 7 апреля 2004 года N 178 "Вопросы Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" и постановлением Правительства Российской Федерации от 16 июня 2004 года "Об утверждении Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам".

 В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 16 июня 2004 года (в редакции от 22 апреля 2005 года) "Об утверждении Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, в частности, осуществляет следующие полномочия в установленной сфере деятельности:

 организует прием заявок на объекты интеллектуальной собственности, их регистрацию и экспертизу; выдает в установленном порядке патенты Российской Федерации на изобретение, полезную модель, промышленный образец, свидетельства Российской Федерации на товарный знак, знак обслуживания, на право пользования наименованием места происхождения товара, на общеизвестный в Российской Федерации товарный знак, свидетельства об официальной регистрации программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем;

 осуществляет регистрацию договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации;

 обменивает авторские свидетельства СССР на изобретения, свидетельства СССР на промышленные образцы и патенты СССР на изобретения, выданные на имя Государственного фонда изобретений СССР, на патенты Российской Федерации на изобретения.

 Согласно п. 3 комментируемой статьи юридически значимые действия в отношении секретных изобретений осуществляются как федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, так и уполномоченными Правительством Российской Федерации федеральными органами исполнительной власти в случаях и порядке, предусмотренных статьями 1401-1406 ГК РФ.

 В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 2 октября 2004 года N 514 "О федеральных органах исполнительной власти, уполномоченных рассматривать заявки на выдачу патента на изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну" к числу федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных рассматривать заявки на выдачу патента на изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, для которых установлена степень секретности "особой важности" или "совершенно секретно", а также на секретные изобретения, которые относятся к средствам вооружения и военной техники, к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности и для которых установлена степень секретности "секретно" относятся Министерство обороны Российской Федерации, Министерство внутренних дел Российской Федерации, Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации, Федеральная служба безопасности Российской Федерации, Федеральное агентство по атомной энергии и Федеральное агентство по промышленности.

 В настоящий момент юридически значимые действия, указанные в п. 3 ст. 1246 ГК, в отношении селекционных достижений осуществляются не федеральным органом исполнительной власти (поскольку такой орган не создан), а федеральным государственным учреждением "Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений" (далее - Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений), созданным на базе Всероссийской государственной комиссии по сортоиспытанию сельскохозяйственных культур. Основным нормативным актом, определяющим правовое положение Государственной комиссии Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений является постановление Правительства Российской Федерации от 23 апреля 1994 года N 390, которым утверждено Положение о Государственной комиссии Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений.

 В связи с принятием четвертой части ГК РФ основные полномочия федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям, функции которого в настоящий момент реализует Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений, будут заключаться в следующем:

 осуществлении государственной регистрации селекционных достижений в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений и выдаче патентов на селекционные достижения (ст. 1414, 1439 ГК РФ);

 выдаче авторам селекционных достижений авторских свидетельств, удостоверяющих авторство (ст. 1416 ГК РФ);

 осуществлении государственной регистрации принудительной простой (неисключительной) лицензии (ст. 1423 ГК РФ);

 осуществлении государственной регистрации договоров об отчуждении патента на селекционные достижения (ст. 1427 ГК РФ);

 принятии заявок на выдачу патента на селекционное достижение и проведении экспертизы заявки на выдачу патента на селекционное достижение (ст. 1433, 1435 ГК РФ);

 рассмотрении заявлений о признании патентов на селекционных достижения недействительными (ст. 1441 ГК РФ).

 4. На наш взгляд, государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности не сводится только к нормативному регулированию соответствующих общественных отношений и выполнению юридически значимых действий, связанных с возникновением правовой охраны отдельных результатов интеллектуальной деятельности, а также передачей исключительных прав на указанные объекты.

 К государственному регулированию следует отнести действия государственных органов в сфере введения объектов интеллектуальной собственности в хозяйственный оборот, закрепления и передачи прав на результаты научно-технической деятельности, полученные за счет средств федерального бюджета. В настоящее время указанные отношения регламентируются указом Президента Российской Федерации от 22 июля 1998 года N 863 "О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий", постановлением Правительства Российской Федерации от 2 сентября 1999 года N 982 "Об использовании результатов научно-технической деятельности", постановлением Правительства Российской Федерации от 17 ноября 2005 года N 685 "О порядке распоряжениями правами на результаты научно-технической деятельности". Так, согласно распоряжению Правительства Российской Федерации от 30 ноября 2001 года N 1607-р, которым утверждены Основные направления реализации государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности, уполномоченные органы исполнительной власти, в том числе те, на которые решением Правительства Российской Федерации возложены функции государственных заказчиков научно-технической продукции, должны обеспечить в обязательном порядке закрепление за государством прав на объекты интеллектуальной собственности и другие результаты научно - технической деятельности, созданные за счет средств федерального бюджета, которые непосредственно связаны с обеспечением обороны и безопасности страны, а также доведение которых до стадии промышленного применения берет на себя государство. Эти федеральные органы исполнительной власти обязаны эффективно осуществлять в пределах своей компетенции распоряжение закрепленными за государством правами на результаты научно-технической деятельности в целях их доведения до стадии промышленного применения и реализации готовой продукции с привлечением при необходимости организаций - разработчиков.

 Стратегия развития системы Роспатента до 2010 года (опубликована в журнале "Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность" N 5 за 2006 год) в части государственного регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности предполагает реализацию системы надзора и контроля за правовой охраной и использованием результатов научно-технической деятельности, созданных за счет средств федерального бюджета, осуществление контроля за соблюдением прав Российской Федерации на результаты научно-технической деятельности, в том числе передаваемых за рубеж.

 В юридической литературе достаточно распространенным является мнение о том, что государственное регулирование в качестве обязательного компонента включает в себя государственный контроль.

 Так, согласно п. 5.10 постановления Правительства Российской Федерации от 16 июня 2004 года "Об утверждении Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам осуществляет в установленном порядке проверку деятельности организаций, распоряжающихся правами Российской Федерации на объекты интеллектуальной собственности и результаты интеллектуальной деятельности.

 В течение 2005 года Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам проведено изучение состояния дел, связанных с правовой охраной и использованием результатов научно-технической деятельности, созданных за счет средств федерального бюджета, на следующих ведущих предприятиях научно-технической сферы: ФГУП Центральный аэрогидродинамический институт им. Н.Е. Жуковского (Жуковский), ФГУП ЦНИИ им. А.Н. Крылова (Санкт Петербург), Институт катализа им. Г.К. Борескова Сибирского отделения РАН (Новосибирск), Государственный рязанский приборный завод (Рязань), НТЦ Московская академия им. И.М. Сеченова (Москва), ОАО НПО "Сатурн" (Рыбинск). По результатам проверки для руководства Министерства образования и науки Российской Федерации подготовлены письменные материалы о правовой охране и использовании результатов научно-технической деятельности в данных организациях.

 В 2006 году Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам было запланировано проведение не менее 30 проверок федеральных органов исполнительной власти и юридических лиц, выполняющих функции государственных заказчиков научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.

 Статья 1247. Патентные поверенные

 1. Подача заявки на получение патента, заявки на государственную регистрацию товарного знака, совершение иных действий в отношении федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности является достаточно сложным процессом. Контакты с указанным органом требуют наличия специальных познаний не только в сфере правового регулирования отношений интеллектуальной собственности, но и в области оформления документов, включаемых в состав заявки.

 В связи с указанным многие лица, хотя и обладают правом самостоятельно совершать юридически значимые действия в отношении федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, обращаются за помощью к профессионалам, обладающим высокой квалификацией в области патентного дела. Содействие в подаче заявки на выдачу патента может оказывать любое лицо, которого заявитель уполномочит представлять его интересы. Соответственно отношения между заявителем и таким лицом будут строиться на основании договора поручения либо иного договора о представительстве. Вместе с тем закон специально предусматривает особую категорию представителей по такого рода делам - патентных поверенных.

 2. Иностранные юридические лица, а также физические лица, постоянно проживающие за пределами Российской Федерации, могут вести дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности только через патентных поверенных зарегистрированных в таком органе. Исключения из этого правила могут быть установлены международным договором Российской Федерации.

 Закрепление правила о ведении иностранными лицами дел через патентных поверенных Российской Федерации не является проявлением какой-либо дискриминации, а исходя из сложившейся международной практики, имеет целью оптимизацию взаимоотношений между патентным ведомством и заявителем, правообладателем и иными заинтересованными лицами.

 Той же цели служит и установленное абз. 2 п. 2 ст. 1247 ГК РФ правило об обязательном указании по требованию федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявителем, ведущим дела самостоятельно, или через представителя, не зарегистрированного в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, адреса на территории Российской Федерации для переписки.

 Полномочия представителя (в том числе патентного поверенного) на совершение действий в отношении федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности должны оформляться доверенностью, выданной в соответствии с общими правилами гражданского законодательства (ст. 185 ГК РФ и др.).

 3. К патентным поверенным как к профессиональным представителям в сфере патентного дела предъявляются определенные требования. В соответствии с п. 3 ст. 1247 ГК РФ в качестве патентного поверенного может быть зарегистрирован гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий на ее территории. Другие требования к патентному поверенному, порядок его аттестации и регистрации, а также его правомочия в отношении ведения дел, связанных с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, устанавливаются законом. До принятия специального закона, устанавливающего правовой статус патентных поверенных, сохраняет свое действие Положении о патентных поверенных, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1993 г. N 122 // Собрание актов Президента и Правительства РФ. - 1993. - N 7. - Ст. 573).

 Согласно указанного документа патентный поверенный должен иметь высшее образование, опыт работы не менее 4 лет в сфере охраны интеллектуальной собственности или правового представительства, обладать знаниями законодательства, в том числе международного об интеллектуальной собственности, и навыками его применения, подтвержденными сдачей квалификационного экзамена.

 В соответствии с п. 3 Положения о патентных поверенных работники федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности и подведомственных ему организаций, а также должностные лица и служащие, которым в соответствии с законодательством Российской Федерации запрещается заниматься предпринимательской деятельностью, не могут быть аттестованы и зарегистрированы в качестве патентных поверенных.

 В отличие от адвоката и нотариуса, которые могут осуществлять свою деятельность лишь в виде частной практики (во многом приравненной к предпринимательской деятельности) патентные поверенные могут осуществлять свою профессиональную деятельность как самостоятельно в качестве предпринимателя, так и работая по найму (п. 4 Положения о патентных поверенных). Патентный поверенный, работающий по найму, обязан представить в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведения об этой работе. В зависимости от того, в каком качестве действует патентный поверенный, представляя интересы физического или юридического лица, его деятельность будет регулировать или гражданским или трудовым законодательством.

 Если патентный поверенный осуществляет самостоятельную деятельность в качестве предпринимателя, то он должен в установленном законом порядке пройти государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица.

 Достаточно большое количество патентных поверенных работает по найму на основании трудового договора. При этом в качестве работодателя вступают как специализированные патентно-правовые фирмы и юридические агентства, так и крупные промышленные предприятия, имеющие постоянную необходимость в патентование технических новшеств и включающие в свою организационную структуру патентно-правовой отдел.

 Пункт 16 Положения о патентных поверенных закрепляет право патентных поверенных создавать в соответствии с законодательством Российской Федерации агентства патентных поверенных и другие предприятия, а также общественные объединения и профессиональные ассоциации, в том числе с учетом специализации по объектам промышленной собственности, отраслям науки и техники.

 Аттестация и регистрация патентных поверенных осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Для проведения этой работы назначаются квалификационную и апелляционную комиссии. Правила проведения аттестации и регистрации патентных поверенных утверждены приказом Роспатента от 16 февраля 1993 г. N 6 (Российские вести. - 1993. - N 47).

 Статья 1248. Споры, связанные с защитой интеллектуальных прав

 1. Статья 1248 ГК РФ устанавливает, что споры, связанные с защитой интеллектуальных прав, могут рассматриваться и разрешаться как в судебном, так в административном порядке. По сути, комментируемая статья отражает и детализирует общие принципы защиты гражданских прав, зафиксированные в ст. 11 ГК РФ.

 В юридической литературе обосновано существование такого понятия, как "форма защиты субъективного права", которое охватывает собой комплекс внутренне согласованных и организационных мероприятий по защите субъективных прав и законных интересов (В.В. Бутнев). Форму защиты субъективных прав можно охарактеризовать также как совокупность внутренне согласованных юридических (а отдельных случаях и фактических) действий компетентных государственных органов и невластных субъектов, с помощью которых достигается цель защиты субъективного права - прекращение противоправного поведения, нарушающего субъективное право, а также устранение отрицательных последствий указанного поведения.

 В свою очередь, различаются две формы защиты субъективного права: юрисдикционная форма, под которой понимается деятельность суда, а также иных компетентных государственных органов по рассмотрению и разрешению дел, связанных с защитой нарушенного либо оспариваемого субъективного права, и неюрисдикционная форма защиты субъективных прав (или, по-другому, самозащиту субъективных прав), которая включает в себя совокупность юридических и фактических действий управомоченного субъекта, направленных на прекращение противоправного поведения третьего лица и минимизацию отрицательных последствий такого поведения.

 В литературе в разное время выделялись такие формы защиты субъективного права, как государственная, общественная, смешанная, третейская, административная, нотариальная. Однако деление форм защиты субъективных гражданских прав на юрисдикционную и неюрисдикционную в большей степени отвечает положениям ст.ст. 11, 14 ГК РФ и нормам гражданского законодательства о защите интеллектуальных прав.

 В составе юрисдикционной формы защиты различают судебную форму защиты нарушенного права и защиту субъективного права в административном порядке. Иногда судебную и административную форму защиты называют общим и специальным порядком защиты нарушенных субъективных прав.

 Юрисдикционная форма защиты субъективного права характеризуется следующими особенностями. Судебной защите подлежит любое нарушенное или оспариваемое субъективное право. Защита гражданских прав в судебном порядке осуществляется независимо от того, имеется ли на это специальное указание в ГК РФ либо иных федеральных законах. По сути, ст. 11 ГК РФ конкретизирует конституционную норму о том, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ст. 46 Конституции РФ), применительно к гражданским правоотношениям.

 В то же время, защита нарушенного (оспариваемого) субъективного права в административном порядке допустима только в случаях, прямо указанных в законе. Пункт 2 статьи 11 ГК РФ говорит о возможности осуществления защиты гражданских прав в административном порядке лишь в случаях, предусмотренных законом, при этом решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд. Здесь важно учитывать следующий момент: даже если защита субъективного права может быть осуществлена в административном порядке, в законодательстве нет и не может быть ограничений для непосредственного обращения в судебные органы за защитой нарушенного или оспариваемого права.

 2. На основании статьи 11 ГК РФ защиту нарушенных или оспариваемых гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд.

 Согласно положениям статьи 22 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суды общей юрисдикции рассматривают и разрешают исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений. Очевидно, что споры, связанные с защитой интеллектуальных прав, относятся к спорам, возникающим из гражданских правоотношений.

 Суды общей юрисдикции рассматривают и разрешают указанные выше дела за исключением экономических споров и других дел, отнесенных федеральным конституционным законом и федеральным законом к ведению арбитражных судов.

 Как указано в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" дела по спорам об авторском праве и смежных правах подлежат рассмотрению в суде общей юрисдикции, если стороной в споре является гражданин, хотя и имеющий статус индивидуального предпринимателя, но дело возбуждено не в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности. Это положение в полной мере может быть распространено на все споры, связанные с защитой интеллектуальных прав.

 Судам общей юрисдикции будут подведомственны, в частности, споры о защите личных неимущественных прав авторов, дела, связанные с созданием и использованием служебных произведений, изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, споры, связанные с защитой исключительных прав граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя, и иные дела, не связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Дела по спорам, связанным с защитой интеллектуальных прав, должны рассматриваться районными судами в качестве суда первой инстанции, если статьями 26 и 27 Гражданского процессуального кодекса РФ указанные дела не подсудны Верховному Суду Российской Федерации либо верховному суду республики, краевому, областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области и суду автономного округа.

 Согласно ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. В соответствии с указанной статьей арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, а в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом РФ и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя.

 Основные положения Арбитражного процессуального кодекса РФ, определяющие подведомственность дел арбитражным судам, позволяют сделать вывод о том, что арбитражные суды вправе рассматривать широкий перечень дел, связанных с защитой интеллектуальных прав, если нарушение последних связано с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. К подведомственности арбитражных судов, в частности, могут быть отнесены следующие дела:

 дела о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, которое имело место в процессе осуществления сторонами спора предпринимательской деятельности;

 дела об оспаривании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об отказе в выдаче патента на изобретение, о выдаче патента на изобретение или о признании заявки на изобретение отозванной;

 дела о заключении и об исполнении субъектами предпринимательской деятельности лицензионных договоров (договоров уступки исключительного права);

 дела о признании лицензионных договоров (договоров уступки исключительного права) недействительными и применении последствий недействительности ничтожных лицензионных договоров (договоров уступки исключительного права).

 Следует отметить, что дела, связанные с защитой интеллектуальных прав, могут рассматриваться арбитражными судами как в порядке искового производства (например, при нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности), так и в порядке, который установлен для рассмотрения дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений (в качестве примера можно привести требование об оспаривании действий Роспатента, выразившихся в отказе в регистрации лицензионного договора).

 Спор, связанный с защитой интеллектуальных прав, может быть рассмотрен третейским судом. В соответствии со статьей 5 федерального закона от 24 июля 2002 года N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения. Третейское соглашение заключается сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

 Третейское соглашение должно быть совершено в письменной форме. Третейское соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.

 Согласно ст. 44 федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" решение третейского суда исполняется добровольно в порядке и сроки, которые установлены в данном решении. Если решение третейского суда не исполнено добровольно в установленный срок, то оно подлежит принудительному исполнению. Принудительное исполнение решения третейского суда осуществляется по правилам исполнительного производства, действующим на момент исполнения решения, на основе выданного компетентным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

 В качестве примера можно привести деятельность Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, созданного в соответствии с Законом РФ от 7 июля 1993 года N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" в качестве постоянно действующего арбитражного учреждения (третейского суда). Так, на основании Регламента Международного коммерческого арбитражного суда, утвержденного Приказом Торгово-промышленной палаты Российской Федерации N 76 от 18 октября 2005 года гражданско-правовые отношения, споры из которых могут быть переданы на разрешение Международного коммерческого арбитражного суда, включают, в частности, отношения по научно-техническому обмену, обмену другими результатами творческой деятельности, лицензионным операциям.

 3. В соответствии с положениями пункта 2 комментируемой статьи в случаях, предусмотренных ГК РФ, защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патента на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, государственной регистрацией объектов интеллектуальной собственности, выдачей правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления этим результатам и средствам правовой охраны или с ее прекращением, осуществляется в административном порядке. Основными органами, призванными защищать интеллектуальные права в административном порядке, названы федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.

 Положения комментируемой статьи получили свое развитие в других нормах части четвертой ГК РФ.

 Путем подачи возражения в палату по патентным спорам могут быть оспорены решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об отказе в выдаче патента на изобретение, о выдаче патента на изобретение или о признании заявки на изобретение отозванной (ст. 1387 ГК РФ). В таком же порядке может быть оспорена выдача патента на полезную модель или промышленный образец (ст. 1398 ГК РФ).

 Решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об отказе в принятии заявки на товарный знак к рассмотрению, о государственной регистрации товарного знака, об отказе в государственной регистрации товарного знака и о признании заявки на товарный знак отозванной могут быть оспорены заявителем путем подачи возражения в палату по патентным спорам (ст. 1500 ГК РФ).

 В административном порядке могут быть оспорены предоставление правовой охраны товарному знаку (ст. 1513 ГК РФ), решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности об отказе в принятии заявки на наименование места происхождения товара к рассмотрению, о признании такой заявки отозванной, а также решения этого органа, принятые по результатам экспертизы заявленного обозначения (ст. 1528 ГК РФ).

 Патент на селекционное достижение может быть признан недействительным по основаниям, предусмотренным ГК РФ, путем подачи заявления в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям (ст. 1441 ГК РФ).

 В настоящее время защиту интеллектуальных прав в административном порядке осуществляют федеральное государственное учреждение "Палата по патентным спорам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" и федеральное государственное учреждение "Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений".

 Организация Апелляционной и Высшей патентной палаты Роспатента, а в последствии Палаты по патентным спорам является попыткой создания в нашей стране специализированного органа, рассматривающего споры в сфере патентования. В данный момент Палата по патентным спорам является структурным подразделением Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, что, по утверждению многих авторов, ставит под сомнение эффективность деятельности указанного органа. По мнению А.П. Сергеева двойной административный контроль в рамках одного и того же федерального органа исполнительной власти вряд ли приведет к повышению качества экспертизы, но приведет к дополнительным проволочкам при рассмотрении патентных споров, многие из которых все равно будут переданы в суд.

 Единственный выход из сложившейся ситуации отдельным авторам видится в создании Патентного суда РФ, призванного выступать в качестве специализированной судебной инстанции по разрешению патентно-правовых споров, решения которой будут иметь решающее (окончательное) значение. В качестве примера приводятся факты создания и деятельности в качестве самостоятельных и независимых судебных органов Патентных судов в таких странах, как Германия и США. Показательна реализуемая в настоящее время идея создания Европейского патентного суда в рамках Европейского союза. В разное время за создание Патентного суда РФ высказывались такие авторитетные специалисты, как А.П. Сергеев (профессор, заведующий кафедрой гражданского права СПбГУ), А.Д. Корчагин (заместитель руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам), В.Ф. Яковлев (бывший председатель Высшего Арбитражного Суда РФ, а ныне - советник Президента Российской Федерации). Однако реализация идеи создания Патентного суда в Российской Федерации невозможна без масштабного изменения действующего законодательства, в том числе Конституции РФ.

 Как указывалось выше, Палата по патентным спорам представляет собой федеральное государственное учреждение, являющееся структурным подразделением Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Устав федерального государственного учреждения "Палата по патентным спорам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" (далее - Устав) утвержден Приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 03 февраля 2005 года N 21.

 На основании статьи 2.2 Устава Палата по патентным спорам рассматривает возражения:

 на решения об отказе в выдаче патента на изобретение, полезную модель и промышленный образец или на решение о выдаче патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец;

 на решение о признании заявки на изобретение, полезную модель и промышленный образец отозванной;

 против выдачи патента на изобретение, полезную модель и промышленный образец;

 против действия на территории Российской Федерации ранее выданного авторского свидетельства или патента СССР на изобретение, свидетельства или патента СССР на промышленный образец;

 на решение, принятое по результатам формальной экспертизы заявки на регистрацию товарного знака, знака обслуживания, регистрацию и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара или на предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара; или об отказе в принятии ее к рассмотрению;

 на решение экспертизы заявленного обозначения по заявке на регистрацию товарного знака, знака обслуживания, регистрацию и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара или на предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара, а также на решения о предоставлении или об отказе в предоставлении охраны международной регистрации знака на территории Российской Федерации;

 на решение о признании заявки на регистрацию товарного знака, знака обслуживания, регистрацию и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара или на предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара отозванной;

 против предоставления правовой охраны товарному знаку, знаку обслуживания, наименованию места происхождения товара, против выдачи свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара, против действия на территории Российской Федерации произведенной в СССР регистрации товарного знака, знака обслуживания, а также против предоставления охраны международной регистрации знака на территории Российской Федерации;

 против предоставления правовой охраны общеизвестному товарному знаку в Российской Федерации;

 против предоставления правовой охраны товарному знаку на имя агента или представителя лица, которое является обладателем исключительного права на этот товарный знак в одном из государств - участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

 Конечно же рассмотрением дел, связанных с защитой интеллектуальный прав, функции Палаты по патентным спорам не ограничиваются.

 В соответствии с приказом федерального государственного учреждения "Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений" N 48 от 28 апреля 2004 года в рамках данной организации создана Апелляционная комиссия *(107). Целью деятельности Апелляционной комиссии является рассмотрение заявлений о признании патента на селекционное достижение недействительным, а также заявлений, связанных с действиями и решениями по предварительной экспертизе заявки, испытаниям на отличимость, однородность, стабильность, одобрению названия селекционного достижения, признанию новизны селекционного достижения, составу авторов селекционного достижения, выдаче принудительной лицензии.

 Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает, что решения федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих защиту интеллектуальных прав в административном порядке, вступают в силу со дня принятия и могут быть оспорены в суде. Позицию законодателя по данному вопросу следует признать оправданной.

 В рамках деятельности одного федерального органа исполнительной власти нет смысла создавать многоуровневую систему административного разрешения споров, связанных с защитой интеллектуальных прав, поскольку вынесенное по делу решение не является окончательным и может быть обжаловано в суде.

 Думается, что поводом для появления в ГК РФ подобной нормы послужили положения Патентного закона РФ (в одной из первых его редакций), когда решение Апелляционной палаты Роспатента обжаловались в Высшую патентную палату, созданную при этом же федеральном органе исполнительной власти.

 4. В соответствии с комментируемой статьей правила рассмотрения и разрешения споров федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и образуемой при нем палатой по патентным спорам, а также федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям устанавливаются соответственно федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.

 Как уже говорилось в  комментарии к статье 1246 ГК РФ нормативно-правовое регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, в том числе принятие правил рассмотрения и разрешения споров по защите интеллектуальных прав в административном порядке, должно осуществляться соответственно Министерством образования и науки Российской Федерации и Министерством сельского хозяйства Российской Федерации.

 В настоящий момент рассмотрение и разрешение споров Палатой по патентным спорам регламентируется приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22 апреля 2003 года N 56 "О правилах подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам".

 Процессуальные вопросы рассмотрения заявлений, подаваемых в Государственную комиссию Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений, отражены в приказе Государственной комиссии Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений N 48 от 28 апреля 2004 года "Об Апелляционной комиссии".

 5. Статья 1248 ГК РФ указывает на то, что защита интеллектуальных прав в отношении секретных изобретений осуществляется уполномоченным органом. Этот же орган должен устанавливать правила рассмотрения и разрешения указанных патентно-правовых споров. Статья 1401 ГК РФ предполагает, что таких органов будет несколько.

 В настоящее время согласно п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 2 октября 2004 года N 514 "О федеральных органах исполнительной власти, уполномоченных рассматривать заявки на выдачу патента на изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну" к числу федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных рассматривать заявки на выдачу патента на изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, для которых установлена степень секретности "особой важности" или "совершенно секретно", а также на секретные изобретения, которые относятся к средствам вооружения и военной техники, к методам и средствам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности и для которых установлена степень секретности "секретно" относятся Министерство обороны Российской Федерации, Министерство внутренних дел Российской Федерации, Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации, Федеральная служба безопасности Российской Федерации, Федеральное агентство по атомной энергии и Федеральное агентство по промышленности.

 Если представить, что каждый из этих органов, не имеющих, по сути, прямого отношения к правовой охране результатов интеллектуальной деятельности, будет самостоятельно определять правила рассмотрения и разрешения патентно-правовых споров, а также непосредственно эти споры рассматривать, то, на наш взгляд, это не повысит результативность защиты интеллектуальных прав и в значительной степени дискредитирует саму идею рассмотрения споров, связанных с защитой интеллектуальных прав, в административном порядке.

  Статья 1249. Патентные и иные пошлины

 1. Ст. 1249 ГК РФ устанавливает общие начала уплаты патентных и иных пошлин, взимаемых за совершение юридически значимых действий компетентными органами исполнительной власти и государственными учреждениями в сфере правовой охраны интеллектуальных продуктов.

 Если принимать во внимание действующее законодательство, то обязанность по уплате патентных и иных пошлин возникает при обращении за совершением юридически значимых действий в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам и федеральное государственное учреждение "Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений".

 Юридические значимые действия, облагаемые патентными и иными пошлинами, совершатся в отношении строго определенного круга результатов интеллектуальной деятельности. Речь в данном случае идет об объектах, традиционно относимых к объектам промышленной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы и средства индивидуализации), а также программах для ЭВМ, базах данных и топологиях интегральных микросхем. Юридически значимые действия не совершаются и, соответственно, не уплачиваются патентные и иные пошлины в отношении объектов авторских и смежных прав (кроме программ для ЭВМ и баз данных в случае их регистрации), секретов производства (ноу-хау).

 Такое положение вещей связно со спецификой государственного регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности (см.  комментарий к статье 1246 ГК РФ).

 2. Правовая природа пошлин, уплачиваемых за совершение юридически значимых действий в отношении результатов интеллектуальной деятельности, различна. Государственная пошлина представляет собой сбор, основания и порядок уплаты которого устанавливаются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

 Согласно ст. 333.16 Налогового кодекса РФ государственная пошлина - сбор, взимаемый с граждан и организаций при их обращении в государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) к должностным лицам, которые уполномочены в соответствии с законодательными актами Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, за совершением в отношении этих лиц юридически значимых действий, за исключением действий, совершаемых консульскими учреждениями Российской Федерации.

 Налоговый контроль за уплатой государственной пошлины осуществляется налоговыми органами.

 Статья 333.30 Налогового кодекса РФ определяет размеры государственной пошлины за совершение уполномоченным федеральным органом исполнительной власти действий по официальной регистрации программы для электронных вычислительных машин, базы данных и топологии интегральной микросхемы.

 Так, при обращении в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти за совершением действий по официальной регистрации программы для электронных вычислительных машин, базы данных и топологии интегральной микросхемы государственная пошлина уплачивается в следующих размерах:

 1) за рассмотрение заявки на официальную регистрацию программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы:

 организации - 720 рублей;

 физического лица - 270 рублей;

 2) за внесение в Реестр программ для ЭВМ, Реестр баз данных, Реестр топологий интегральных микросхем сведений об официальной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы:

 по заявке организации - 270 рублей;

 по заявке физического лица - 135 рублей;

 3) за выдачу свидетельства об официальной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы - 180 рублей;

 4) за внесение дополнений, исправлений и уточнений по инициативе заявителя в материалы заявки на регистрацию до публикации соответствующих сведений в официальном бюллетене - 180 рублей;

 5) за выдачу свидетельства о регистрации, связанную с внесением по инициативе заявителя изменений в материалы заявки:

 организации - 360 рублей;

 физическому лицу - 180 рублей;

 6) за регистрацию договора о полной передаче исключительных (имущественных) прав на программу для ЭВМ, базу данных и топологию интегральной микросхемы - 675 рублей;

 7) за регистрацию договора о частичной передаче исключительных (имущественных) прав на программу для ЭВМ, базу данных и топологию интегральной микросхемы - 450 рублей.

 На основании статьи 333.18 Налогового кодекса РФ государственная пошлина за совершение юридически значимых действий по официальной регистрации программы для электронных вычислительных машин, базы данных и топологии интегральной микросхемы уплачивается до подачи заявлений и (или) иных документов на совершение таких действий либо до подачи соответствующих документов.

 Государственная пошлина уплачивается по месту совершения юридически значимого действия в наличной или безналичной форме. Факт уплаты государственной пошлины плательщиком в безналичной форме подтверждается платежным поручением с отметкой банка о его исполнении. Факт уплаты государственной пошлины плательщиком в наличной форме подтверждается либо квитанцией установленной формы, выдаваемой плательщику банком, либо квитанцией, выдаваемой плательщику должностным лицом или кассой органа, в который производилась оплата, по форме, установленной Министерством финансов Российской Федерации.

 Льготы по уплате государственной пошлины установлены статьей 333.35 Налогового кодекса РФ.

 3. Патентные пошлины за совершение юридически значимых действий в отношении результатов интеллектуальной деятельности, не являющиеся государственной пошлиной, также представляют собой обязательный платеж, взимаемый с граждан и юридических лиц, уплата которого является необходимым условием совершения юридически значимого действия (например, пошлина, уплачиваемая за регистрацию изобретения, полезной модели, промышленного образца) либо условием сохранения стабильности существующего правового отношения (пошлины за поддержание патента в силе). Такие патентные пошлины не относятся к налогам и сборам, их уплата не регулируется налоговым законодательством.

 В настоящее время отношения по поводу уплаты патентных пошлин за совершение юридически значимых действий в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров регулируются Положением о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров, утвержденным постановлением Совета Министров - Правительством Российской Федерации от 12 августа 1993 года N 793.

 Юридически значимые действия, касающиеся изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, за совершение которых уплачиваются патентные пошлины, условно можно разделить на несколько групп:

 1) подача заявки на выдачу патента Российской Федерации на изобретение, полезную модель и промышленный образец;

 2) внесение изменений в документы заявки на изобретение, полезную модель и промышленный образец, преобразование заявки на полезную модель в заявку на изобретение, преобразование заявки на изобретение в заявку на полезную модель;

 3) регистрация изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдача патента на изобретение, промышленный образец, полезную модель, в том числе выдача патента Российской Федерации на изобретение, промышленный образец по ходатайству о прекращении действия на территории Российской Федерации авторского свидетельства СССР на изобретение, свидетельства СССР на промышленный образец с одновременной выдачей патента Российской Федерации на оставшийся срок действия этого патента;

 4) регистрация лицензионных договоров, договоров об уступке патента, регистрация изменений, внесенных в зарегистрированный лицензионный договор, договор об уступке патента (свидетельства).

 5) поддержание в силе патента Российской Федерации на изобретение, промышленный образец, полезную модель, свидетельства Российской Федерации на полезную модель, а также действующего на территории Российской Федерации патента СССР на изобретение, промышленный образец, поддержание в силе в отношении Российской Федерации евразийского патента, выданного в соответствии с Евразийской патентной конвенцией;

 6) восстановление действия патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец, свидетельства на полезную модель;

 7) иные юридически значимые действия.

 Обширным является перечень юридически значимых действий, совершаемых в связи с регистрацией товарных знаков и знаков обслуживания, регистрацией наименований мест происхождения товаров и предоставлением права пользования наименованиями мест происхождения товаров. К таким юридически значимым действиям, в частности, относятся подача заявки на регистрацию товарного знака (знака обслуживания), подача заявки на регистрацию и предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров, регистрация товарного знака и выдача свидетельства на него, выдача свидетельства на общеизвестный товарный знак, регистрация договора об уступке товарного знака и лицензионного договора, относящегося к товарному знаку.

 Пункт 3 Положения о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров определяет перечень категорий лиц, имеющих постоянное место жительства на территории Российской Федерации, которым предоставляются льготы по уплате пошлин, а также механизм реализации предоставленных льгот. К льготным категориям, в частности, относятся ветераны Великой Отечественной войны, ветераны боевых действий на территории других государств, инвалиды.

 Пошлины, предусмотренные Положением о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров, уплачиваются в установленном порядке путем перевода необходимых сумм на соответствующий расчетный счет. Документом, подтверждающим уплату пошлины, является копия платежного поручения, имеющего штамп банка об оплате, или квитанция банка об уплате пошлины наличными средствами либо перечислением с лицевого счета. Уплаченная пошлина возврату не подлежит, за исключением случаев, когда ее уплата была произведена в размере, превышающем установленный рассматриваемым Положением, или когда действие, за которое была уплачена пошлина, не совершалось.

 Порядок, размеры и сроки уплаты патентных пошлин за совершение юридически значимых действий в отношении селекционных достижений, предоставление льгот и отсрочек по уплате патентных пошлин регламентируются Положением о патентных пошлинах на селекционные достижения, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 12 августа 1994 года N 918 "О мерах по реализации Закона Российской Федерации "О селекционных достижениях".

 4. Правовые последствия неуплаты государственной пошлины и патентной пошлины различны. Неуплата государственной пошлины предполагает отказ в совершении уполномоченным органом власти или должностным лицом юридически значимого действия. Неуплата патентной пошлины может повлечь за собой более серьезные правовые последствия, которые связаны с прекращением правовой охраны результата интеллектуальной деятельности либо с появлением определенных препятствий для возникновения правовой охраны интеллектуального продукта.

 Согласно статье 1399 ГК РФ при неуплате в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе действие патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец прекращается досрочно. Также досрочно прекращается действие патента на селекционное достижение при неуплате в установленный срок пошлины за поддержание патента в силе (статья 1442 ГК РФ).

 На основании ст. 1393 ГК РФ государственная регистрация изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдача патента осуществляются при условии уплаты соответствующей патентной пошлины. Если заявителем не представлен в установленном порядке документ, подтверждающий уплату патентной пошлины, регистрация изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдача патента не осуществляются, а соответствующая заявка признается отозванной. Аналогичные последствия предусмотрены при неуплате пошлины применительно к товарному знаку (ст. 1503 ГК РФ).

 5. Следует иметь в виду, что пошлины за юридически значимые действия в отношении объектов, охраняемых в соответствии с международными договорами, в которых участвует Российская Федерация, уплачиваются на основании специальных правовых норм, предусмотренных этими международными актами. Так, основания, размер и порядок уплаты пошлин, взимаемых за юридически значимые действия, совершаемые Евразийским патентным ведомством в соответствии с Евразийской патентной конвенцией, определяются Положением о пошлинах Евразийской патентной организации, которые утверждены Административным советом Евразийской патентной организации 1 декабря 1995 года.

 Статья 1250. Защита интеллектуальных прав

 1.1 Устойчивость отношений в сфере интеллектуальной собственности не может быть обеспечена только путем закрепления за гражданами и организациями субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности и создания правовых механизмов реализации указанных прав. Надежная юридическая защита нарушенных интеллектуальных прав является необходимым условием развития гражданского оборота, служит дополнительным стимулом к творческой деятельности, а также важным показателем эффективности законодательства об интеллектуальной собственности.

 Согласно ст. 44 Конституции РФ каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества; интеллектуальная собственность охраняется законом. Охрана интеллектуальной собственности предусмотрена основополагающими международными актами, к которым присоединилась Российская Федерация. Такими, как Конвенция об охране промышленной собственности (заключена в Париже 20 марта 1883 года), Всемирная конвенция об авторском праве (заключена в Женеве 6 сентября 1952 года), Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (заключена 28 сентября 1979 года).

 Охрана отношений в сфере интеллектуальной собственности осуществляется не только Конституцией РФ, но и различными отраслями российского права: гражданским, административным, уголовным, каждая из которых предусматривает специальные меры защиты интересов правообладателей. Однако только способы гражданско-правовой защиты субъективных прав могут обеспечить признание интеллектуального права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, возмещение убытков и компенсацию морального вреда.

 В юридической литературе принято различать такие явления, как правовая охрана и правовая защита.

 Первое из них рассматривается в качестве установления общего правового режима, общего направления правового воздействия, призванного обеспечить стабильность и неприкосновенность общественных отношений. Охрана субъективных прав как правовое явление относится, прежде всего, к сфере позитивного регулирования отношений, когда речь идет о правомерном поведении субъектов, в котором реализуется установка законодателя, выраженная в соответствующих правовых нормах.

 В общетеоретическом плане защита права это государственно-принудительная деятельность, направленная на осуществление "восстановительных" задач и, прежде всего, на восстановление нарушенного права (С.С. Алексеев). Потребность в защите субъективных прав возникает в тех случаях, когда общественные отношения развиваются вопреки "сценарию" законодателя, когда требуется пресечь незаконное поведение, по возможности восстановить положение, существовавшее до нарушения права, минимизировать (сгладить) отрицательные последствия нарушения права.

 Правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности органически включает в себя не только признание за авторами и иными субъектами личных неимущественных и исключительных прав на охраняемые интеллектуальные продукты, но и обеспечение их оперативной эффективной защиты в случае нарушения. Таким образом, охрана интеллектуального права и защита интеллектуального права соотносятся друг с другом как целое и его часть.

 По нашему мнению, под защитой интеллектуальных прав следует понимать совокупность материально-правовых и процессуально-правовых действий, осуществляемых в предусмотренных законодательством формах, предполагающих использование соответствующих способов защиты исключительных и личных неимущественных прав, а в необходимых случаях информационное воздействие на правонарушителя, с целью признания (восстановления) нарушенного интеллектуального права.

 Вполне приемлемы, на наш взгляд, имеющиеся в юридической литературе определения защиты субъективных прав в сфере интеллектуальной собственности, под которой понимаются предусмотренные законом меры по их признанию и восстановлению, пресечению их нарушения, применению к нарушителю мер ответственности, а также механизм практической реализации этих мер (А.П. Сергеев), либо совокупность мер, целью которых является восстановление и признание этих прав в случае их нарушения (С.П. Гришаев).

 Применительно к рассматриваемому вопросу возможно говорить о существовании права на защиту. В то же время различные ученые понимают сущность указанного права по-разному. Одни авторы говорят о существовании правомочия защиты (правомочия притязания), составляющего один из элементов содержания любого, в том числе гражданского, права. Здесь правомочие защиты является необходимым элементом субъективного права наряду с правомочиями на собственные действия и правомочиями требования. К числу таких авторов можно отнести М.М. Агаркова, С.Н. Братуся, Е.А. Суханова, Н.И. Матузова. Другие представители отечественной правовой науки (В.А. Белов, Е.А. Крашенинников, О.А. Городов) признают существование права на защиту в качестве самостоятельного субъективного права. В этом смысле право на защиту не может рассматриваться в качестве правомочия, присущего любому субъективному праву.

 1.2. Соблюдение правил в сфере интеллектуальной собственности является одним из главных показателей развития общества. Принятые с 1992 по 2004 год законы об авторском праве и смежных правах способствовали тому, что произведения науки, литературы и искусства, а также объекты смежных прав стали выгодными объектами гражданского оборота. Одновременно законодательством определен баланс прав авторов и интересов общества, в частности, в области образования, научных исследований и доступа к информации.

 Вместе с тем широкое использование результатов творческой деятельности сопровождается негативными последствиями, которые в настоящее время являются острой проблемой в связи с высоким уровнем незаконного использования этих результатов. Одним из самых распространенных правонарушений в сфере авторского права и смежных прав является воспроизведение контрафактных экземпляров произведений, а также фонограмм и их незаконная реализация. Все большую угрозу правообладателям представляет незаконное размещение произведений и фонограмм в телекоммуникационных сетях, в частности, в сети Интернет и сети сотовой связи.

 Объекты авторского права и (или) смежных прав не могут приносить правообладателям прибыль, а государству налоги, если они не обеспечиваются специальной правовой охраной со стороны государственных органов *(108).

 Проблема защиты интеллектуальных прав приобретает особый характер в связи с применением цифровых технологий к опубликованию, репродуцированию и использованию продуктов интеллектуального творчества. Законодатель отреагировал на появление технических возможностей неконтролируемого использования чужого произведения введением мер повышенной правовой охраны авторского права. В основе такого поворота событий лежали две предпосылки. Первая представляла собой продукт мифотворчества, рассчитанного на широкую публику: Интернет объявлялся зоной, не поддающейся контролю. Вторая была реальностью, которая позволила предпринимательскому классу продавить соответствующее законодательное решение: современная техника предоставляет возможность полного контроля, даже если и сохраняется возможность его обойти (машины Тьюринга) *(109).

 1.3. Статья 1250 ГК РФ содержит общие положения, касающиеся защиты нарушенных или оспариваемых интеллектуальных прав, как исключительных, так и личных неимущественных. Все они являются правами абсолютными, а значит их защиту необходимо обеспечивать против действий всякого нарушителя - как тех, чьи отношения с правообладателем возникают в силу одного лишь противоправного посягательства на его интеллектуальные права, так и тех, кто нарушает ту или иную обязанность по отношению к обладателю интеллектуального права в рамках обязательства, установленного по поводу объекта интеллектуальной собственности *(110).

 Традиционно мерами абсолютной защиты нарушенных субъективных гражданских прав считаются вещные - петиторный, виндикационный и негаторный иски, а также обязательственные деликтный и кондикционный иски. Относительными способами защиты являются меры воздействия на нарушителя обязательства: присуждение к исполнение обязанности в натуре, возмещение убытков, уплата неустойки, самозащита права путем удержания имущества и отказа от исполнения до исполнения встречной обязанности и др. Промежуточное положение занимают иски о применении последствий ничтожных сделок и в определенной мере о признании недействительными сделок оспоримых. Ничтожные сделки, например, в сущности могут даже считаться особой разновидностью деликта, поскольку порождаемые ими правовые последствия - это последствия правонарушения, допущенного при совершении сделки. Конечно, такое нарушение не обязательно должно быть посягательством на абсолютные права стороны по недействительной сделке. К тому же волеизъявление нарушителя формально обеспечивало фактические признаки наступления правовых последствий - передача рукописи, уплата аванса и т.п. Наконец, нарушителями в ничтожной сделке являются все стороны, что обуславливает применение здесь встречных способов защиты, характерных для обязательств. Что касается исков об оспаривании совершенных сделок, то их можно было бы относить к обязательственным способам защиты, если бы речь не шла об особом случае прекращения возникшего обязательства вследствие правонарушения, допущенного при совершении сделки. При таких обстоятельствах иск о признании сделки недействительной может одновременно считаться имеющим черты деликтного (против любого нарушителя абсолютного интеллектуального права), обязательственного (одностороннее требование о прекращении обязательства по мотиву неправомерно совершенной сделки) и абсолютного (о признании права и пресечении дальнейшего его нарушения).

 Однако интеллектуальные права как особая самостоятельная группа абсолютных прав - новое явление в законодательстве, впервые входящее в юридический оборот вместе с четвертой частью ГК. Отсюда известные до сих пор гражданско-правовые способы защиты абсолютных прав (в основном вещных либо личных неимущественных) должны применяться к ним с учетом существа нарушенного интеллектуального права *(111).

 Общие способы защиты субъективных гражданских прав предусмотрены в ст. 12 ГК. Все они применимы для защиты нарушенных интеллектуальных прав. Однако существо нарушенного интеллектуального права (исключительного, либо личного неимущественного), характер правонарушения (деликт, неосновательное обогащение, нарушение обязательства, недействительность сделки) и последствия нарушения права (наличие убытков, морального вреда) предопределяют выбор того или иного способа.

 Так признание интеллектуального права отличается универсальностью, допускающей его применение как в случаях присвоения авторства и неразрешенного использования объекта интеллектуальной собственности, так и в случаях нарушения пределов разрешенного использования (условий выданной лицензии, авторского договора) *(112).

 восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

 признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;

 признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

 самозащиты права;

 присуждения к исполнению обязанности в натуре;

 возмещения убытков;

 взыскания неустойки;

 компенсации морального вреда;

 прекращения или изменения правоотношения;

 неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону;

 иными способами, предусмотренными законом.

 2. Защита нарушенных или оспариваемых интеллектуальных прав может осуществляться как общими способами защиты гражданских прав, обозначенными в ст. 12 ГК РФ, так и специальными способами защиты, предусмотренными статьями 1251-1252 ГК РФ, содержание которых конкретизируется в главах, посвященных отдельным видам интеллектуальной собственности (ст.ст. 1266, 1267, 1290, 1299, 1301 - для авторского права; ст. 1311, 1316, - для смежных прав, ст. 1406, 1407 - для патентного права; ст.ст. 1446, 1447 - для права на селекционное достижение; ст. 1472 - для права на секрет производства; ст. 1476, 1515, 1537, 1547 - для прав на средства индивидуализации).

 Как указано в комментируемой статье, способ защиты нарушенного (оспариваемого) интеллектуального права должен выбираться правообладателем с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

 При определении существа нарушенного права должны приниматься во внимание следующие моменты: вид нарушенного интеллектуального права (исключительное или личное право), объект нарушенного права (объект авторских и смежных прав, объект патентного права, средство индивидуализации), характер противоправных действий и т.д.

 В качестве последствий нарушенного интеллектуального права могут рассматриваться следующие обстоятельства: наличие у правообладателя убытков, их размер, объективная возможность восстановить положение, существовавшее до нарушения интеллектуального права или отсутствие такой возможности, т.п.

 Неправильный выбор способа защиты нарушенного или оспариваемого интеллектуального права может иметь в качестве правового последствия либо отказ юрисдикционного органа в удовлетворении требования о защите нарушенного (оспоренного) права либо недостижение тех правовых последствий, на которые рассчитывал автор или правообладатель, защищая интеллектуальное право.

 ГК РФ не препятствует тому, чтобы нарушенное интеллектуальное право защищалось одновременно двумя и более способами, предусмотренными законом. Как показывает правореализационная практика, так оно и бывает в действительности. Объясняется это тем, что в определенных случаях только использование нескольких способов может привести к полной защите нарушенного (оспариваемого) интеллектуального права.

 Выбор способа защиты нарушенного интеллектуального права, по общему правилу, осуществляется управомоченным лицом, чье субъективное прав в отношении результата интеллектуальной деятельности нарушено либо оспорено. Однако в ряде случае выбор способа защиты осуществляется субъектами, не обладающими исключительными и личными неимущественными правами на результат интеллектуальной деятельности. Например, организациями, осуществляющими коллективное управление авторскими и смежными правами.

 Юридический механизм защиты исключительных прав предполагает сочетание юрисдикционной и неюрисдикционной форм защиты нарушенного интеллектуального права. В связи с этим в зависимости от применяемой формы защиты возможно различать право на защиту, противопоставленное правонарушителю, и право на защиту, обеспеченное деятельностью государственного органа, входящего в систему судебной либо исполнительной власти (В.А. Белов).

 Защита интеллектуальных прав, на наш взгляд, не сводится только к выбору способа (нескольких способов) защиты субъективного права. Такое понимание защиты исключительных и личных неимущественных прав существенным образом искусственно сузило бы содержание изучаемого правового явления.

 Защита интеллектуальных прав должна включать в себя:

 выбор способа защиты нарушенного (оспоренного) исключительного либо личного неимущественного права;

 выбор формы защиты (юрисдикционной или неюрисдикционной) нарушенного права, а при юрисдикционной форме защиты нарушенного права определение компетентного органа, в который будет предъявлено соответствующее требование (суд общей юрисдикции, арбитражный суд, третейский суд, административный орган);

 определение обеспечительных мер процессуального характера (арест материальных носителей, оборудования и материалов);

 применение к правонарушителю соответствующей меры гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков либо выплата компенсации);

 применение в отношении правонарушителя санкций публично-правового характера (изъятие из оборота и уничтожение за счет правонарушителя оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, либо их обращение в доход Российской Федерации).

 3. П. 2 ст. 1250 ГК РФ определяет круг субъектов, по требованию которых могут применяться предусмотренные кодексом способы защиты интеллектуальных прав. К их числу, прежде всего, отнесены правообладатели и организации по управлению правам на коллективной основе.

 Правообладатели выступают основными субъектами права на защиту, поскольку нарушение принадлежащих им интеллектуальных прав затрагивает, прежде всего, их имущественные и нематериальные интересы. Согласно п. 5 ст. 1242 ГК РФ организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе. Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию на осуществление деятельности в определенных сферах коллективного управления, вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

 Перечень субъектов, по требованию которых могут применяться предусмотренные кодексом способы защиты интеллектуальных прав, не является исчерпывающим и может включать в себя иных лиц в случаях, предусмотренных законом.

 Например, охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения автор произведения вправе возложить на определенное лицо в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания. В случае неназначения указанного лица или в случае отказа назначенного автором лица от исполнения соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляется наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами (ст. 1267 ГК РФ). В аналогичном порядке осуществляется охрана авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения (ст. 1316 ГК РФ).

 Таким образом, в качестве субъектов, по требованию которых могут применяться предусмотренные ГК РФ способы защиты интеллектуальных прав, могут выступать специально назначенные авторами (исполнителями) лица, наследники авторов (исполнителей), правопреемники наследников и любые другие заинтересованные лица.

 Здесь следует сделать оговорку: статьи 1267 и 1316 ГК РФ говорят об охране авторства, имени и неприкосновенности произведения (исполнения), однако, по сути, речь идет об охране личных неимущественных прав автора (права авторства, права на имя, права на неприкосновенность произведения), защита которых осуществляется после смерти правообладателя (ст. 151 ГК РФ).

 При опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности) издатель, имя или наименование которого указано на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление (ст. 1265 ГК РФ). Указанное положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве.

 Говоря о субъектах, по требованию которых могут защищаться интеллектуальные права, следует помнить об особенностях их процессуального положения. Так, согласно п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" истцами по делам о нарушении авторского права и смежных прав являются лица, в защиту прав которых возбуждено гражданское дело.

 По мнению Пленума Верховного Суда РФ, организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, при обращении в суд не является истцом, поскольку она выступает в защиту не принадлежащих ей прав. Истцами по делу в указанном случае выступают обладатели авторских и (или) смежных прав, в защиту интересов которых обратилась организация. Право этой организации на обращение в суд с заявлением о защите авторских и (или) смежных прав основано на законе, поэтому она может действовать без доверенности от обладателя авторских и (или) смежных прав.

 Документами, подтверждающими право организации на обращение в суд с заявлением о защите авторского права и (или) смежных прав, являются устав организации, управляющей коллективное управление правами, договор с обладателем авторских и (или) смежных прав на управление имущественными правами на коллективной основе и (или) договор с иностранной организацией, управляющей аналогичными правами.

 П. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" указывает на то, что в случае опубликования произведения анонимно или под псевдонимом издатель, имя или наименование которого обозначено на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве может защищать права автора и обеспечивать их осуществление.

 В связи с этим суд при подаче издателем заявления не вправе оставить его без движения по мотиву отсутствия в заявлении указания на настоящее имя автора и непредставления доверенности от автора. В случае, если автор такого произведения не раскроет свою личность или не заявит о своем авторстве до разрешения спора по существу, суд принимает решение об удовлетворении иска в пользу издателя.

 4. П. 3 ст. 1250 ГК РФ говорит о том, что отсутствие вины нарушителя не является основанием для его освобождения от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

 4.1. Нетрудно заметить, что в комментируемой норме речь идет не о мерах юридической ответственности, применяемых к правонарушителю, а о мерах юридической защиты интеллектуальных прав. Именно поэтому отсутствие вины нарушителя интеллектуальных прав не освобождает его от обязанности прекратить противоправную деятельность, а также не препятствует применению других защитных мер. Таких, как публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права. Указанные меры осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

 Юридическая сущность, а также соотношение мер юридической ответственности и мер защиты достаточно глубоко исследованы в отечественной правовой науке. В общетеоретическом плане рассматриваемые правовые явления представляют собой юридические санкции, меры правового принуждения, применяемые к правонарушителю.

 Однако основание, функции и цели юридической ответственности и мер защиты субъективного права различны. Основанием юридической ответственности является правонарушение, в свою очередь, для применения мер защит достаточно объективно противоправного поведения лица. В отличие от юридической ответственности, как правило, штрафной по своей сути, функция мер защиты сводится к восстановительным задачам, к тому, чтобы обеспечит защиту субъективного права. Меры защиты могут быть охарактеризованы в качестве первичных юридических санкций, имеющих ограниченную программу действия - восстановление нарушенного правового состояния.

 Сложность применения мер юридической ответственности и мер защиты гражданских прав заключается в том, что гражданско-правовая ответственность носит ярко выраженный компенсационный (восстановительный) характер. Следовательно, в гражданско-правовых отношениях содержание и функции ответственности и мер защиты субъективного права могут быть очень приближены друг к другу.

 4.2. Нарушение интеллектуальных прав может носить разовый характер (выпуск в свет единичного контрафактного изделия), а может быть длящимся (незаконное пользование чужим товарным знаком). В последнем случае прекращение нарушения интеллектуального права является основным способом его защиты, являющимся специальным случаем пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК). Обязанность прекратить нарушение интеллектуальных прав должна исполняться добровольно с момента, когда нарушителю стало или должно было стать известно о совершаемом нарушении. В противном случае обязанность прекратить нарушения может быть исполнена по решению суда в порядке применения меры защиты нарушенного субъективного права (пресечение действий нарушителя). Вина нарушителя в при этом не имеет значения, поскольку при применении к нему такой меры речь не идет о его ответственности, но лишь о защите права потерпевшей стороны. Отсутствие вины нарушителя, таким образом, не снимает с него обязанности прекратить нарушения и не исключает применения к нему мер, направленных на защиту таких прав даже и при исполнении этой обязанности.. Однако наличие вины усугубляет положение нарушителя, создавая возможность применения к нему дополнительно мер ответственности за совершенное правонарушение (см. комментарий к  ст.ст. 1252,  1253).

 4.3. Пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, реализуется путем применения к нарушителю мер ответственности, предусмотренных процессуальным законодательством за неисполнение решения суда, которым на должника возложена обязанность совершения определенных действий (ст. 85 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве"). Прекращение либо пресечение нарушения интеллектуального права - минимально необходимая мера, не исключающая применения к нарушителю иных мер, требующихся по характеру совершенного правонарушения для максимально возможной защиты нарушенного права. К числу таких дополнительных мер относятся публичное оповещение о допущенном нарушении (публикация решения суда)., изъятие и уничтожение экземпляров контрафактной продукции и материальных средств, используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации (см.  комментарий к ст. 1252). Применение этих мер точно так же не зависит от вины нарушителя, а расходы, связанные с их применением, возлагаются на нарушителя права. Они включаются в состав расходов, связанных с исполнением судебного решения, и взыскиваются с должника по постановлению судьи на основании акта, составленного судебным приставом.

 Статья 1251. Защита личных неимущественных прав

 1. Сфера гражданско-правового регулирования включает в себя не только имущественные отношения, но и личные неимущественные отношения, как обладающие связью с имущественными отношениями, таки не имеющие такой связи (статья 2 ГК РФ). Наряду с имущественными субъективными правами гражданское законодательство закрепляет и охраняет личные неимущественные права, реализация которых призвана создать условия для проявления гражданином своей индивидуальности, реализации творческого потенциала и личностных социально-значимых качеств и т.п.

 В юридической литературе нет единства в вопросе понимания личных неимущественных прав. Одни авторы под личными неимущественными правами понимаются субъективные права личного характера, не имеющие материального (имущественного) содержания, не отделимые отличности их носителя (Т.А. Фаддеева, К.Б. Ярошенко). Другие определяют их как субъективные права, возникающие по поводу нематериальных благ или результатов интеллектуальной деятельности, не подлежащие точной денежной оценке, тесно связанные с личностью управомоченного, направленные на выявление и развитие его индивидуальности, имеющие специфические основания возникновения и прекращения (М.Н. Малеина). Согласно еще одной имеющейся точке зрения, личным правом называется субъективное гражданское право, содержанием которого является юридически обеспеченная возможность управомоченного лица осуществлять абсолютное использование какого-либо индивидуально-определенного нематериального блага, возникновение и принадлежность которого правообладателю обусловливают возможность проявления им своих личных качеств (В.А. Белов).

 Личные неимущественные права имеют абсолютную правовую природу, хотя в случаях, предусмотренных законом, могут осуществляться и защищаться третьими лицами. Об этом, в частности, говорится в ст. 150 ГК РФ, которая указывает на то, что в случаях и порядке, предусмотренных законом личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие умершему, могут осуществляться и защищаться другими лицами, в том числе наследниками правообладателя. Объектом личного неимущественного права является личное, индивидуально-определенное благо неимущественного характера.

 Большинство авторов указывают на позитивное содержание личного неимущественного права, выражающиеся в возможности совершать определенные действия по использованию какого-либо нематериального блага, являющегося объектом личного права.

 К числу личных неимущественных прав, принадлежащих гражданину от рождения или в силу закона, традиционно относят: право на жизнь, право на здоровье, право на имя, право на неприкосновенность личной жизни, право на индивидуальный облик и собственное изображение. Личные неимущественные права авторов результатов интеллектуальной деятельности занимают самостоятельное место в системе субъективных прав личного характера, которые закрепляются гражданским законодательством.

 2. В соответствии с четвертой частью ГК РФ охраняются следующие личные неимущественные права авторов:

 принадлежащие авторам произведений науки, литературы и искусства право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения, право на отзыв произведения (ст.ст. 1255, 1265-1266, 1268-1269 ГК РФ);

 право авторства, право на имя, право на неприкосновенность исполнения, принадлежащие автору исполнения (ст. 1315 ГК РФ);

 право авторства, принадлежащее автору изобретения, полезной модели и промышленного образца (ст. 1345 ГК РФ);

 право авторства, принадлежащее автору селекционного достижения (ст. 1408, 1418 ГК РФ);

 право авторства, принадлежащее автору топологии интегральной микросхемы (ст. 1449, 1453 ГК РФ).

 Личные неимущественные права принадлежат автору вне зависимости от принадлежности исключительных прав на созданный им результат интеллектуальной деятельности, таким образом, личные неимущественные права сохраняются за автором даже в случае отчуждения исключительного права третьему лицу.

 Нарушение личных неимущественных прав авторов может выражаться в незаконном присвоении результатов чужой интеллектуальной (творческой) деятельности, неуказании имени автора при обнародовании произведения, обнародование произведение и искажение произведения, осуществленные без согласия автора.

 В последнее время стала распространенной порочная практика включения в число авторов тех лиц, которые не имеют отношения к созданию результата интеллектуальной деятельности. Например, генеральный директор, пользуясь своими служебным положением, дает указание включить свое имя в число авторов изобретения, созданного работниками организации, которую он возглавляет. На наш взгляд, включение в состав авторов лица, не участвовавшего в создании интеллектуального продукта, тоже будет нарушать личные неимущественные права тех граждан, которые своим умственным трудом создали охраняемый результат интеллектуальной деятельности.

 3. Особенности правовой природы личных неимущественных прав авторов являются основанием и необходимым условием для выработки законодателем способов защиты указанных прав.

 Комментируемая статья содержит примерный перечень способов защиты личных неимущественных прав авторов. К их числу, в частности, относятся такие способы, как признание права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсация морального вреда, публикация решения суда о допущенном нарушении права.

 Важные условия, касающиеся выбора способов защиты личные неимущественных прав, содержатся в п. 2 ст. 150 ГК РФ, в соответствии с которой нематериальные блага, в том числе личные неимущественные права, защищаются в соответствии с ГК РФ и другими федеральными законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных, а также в тех случаях и тех пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения.

 Признание права как способ защиты может в равной степени применяться как для защиты имущественных, так и личных неимущественных прав. В целях защиты личного неимущественного права автора указанный способ применяется в тех случаях, когда существующее личное право автора нарушено противоправными действиями третьего лица либо такое право оспаривается третьим лицом. Как указывалось в литературе, признание права является правовым инструментом, с помощью которого происходит устранение неопределенности во взаимоотношениях субъектов, формируются необходимые предпосылки реализации права, пресекаются действия, препятствующие его нормальному осуществлению.

 Указанный способ защиты личных неимущественных прав автора может оказывать влияние на процесс определения принадлежности исключительных прав. Признание права авторства гражданина на созданное им произведение, по общему правилу, означает и признание его исключительного права на произведение.

 Следующим способом защиты личного права автора выступает восстановление положения, существовавшего до нарушения права. Указанный способ защиты личных неимущественных прав целесообразно применять в тех случаях, когда положение, существовавшее до нарушения права, может быть реально восстановлено.

 Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, в качестве самостоятельного способа защиты личных авторских прав применяется для прекращения действий третьего лица, которые нарушают либо способны нарушить личные авторские права. На наш взгляд, этот способ является наиболее универсальным и может использоваться при любом нарушении права. По сути, любая защита субъективного права начинается с прекращения противоправных действий, его нарушающих.

 В качестве способа защиты личных неимущественных прав автора ст. 1251 ГК РФ называет компенсацию морального вреда. Согласно ст. 151 ГК РФ под моральным вредом понимаются причиненные гражданину противоправными действиями физические или нравственные страдания. Очевидно, что нарушение личных неимущественных прав автора может вызвать у автора только нравственные страдания. Обязанность компенсации причиненного гражданину морального вреда возникает в случае причинения указанного вреда действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом.

 Размер компенсации морального вреда определяется судом с учетом степени вины правонарушителя и иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также степени нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями автора. Моральный вред компенсируется исключительно в денежной форме.

 В строгом смысле слова компенсация морального вреда не является способом непосредственной защиты личных неимущественных прав автора. Компенсация морального вреда призвана сгладить те переживания, те отрицательные эмоции, которые были вызваны у автора противоправными действиями, нарушающими его личные права.

 Публикация решения суда о допущенном нарушении права не является для отечественного законодательства новым способом защиты интеллектуальных прав. Так, на основании ст. 14 Патентного закона РФ патентообладатель вправе требовать публикации решения суда в целях защиты своей деловой репутации. Однако положения п. 3 статьи 1251 ГК РФ, в соответствии с которыми защита чести, достоинства и деловой репутации автора осуществляются на общих основания (ст. 152 ГК РФ), не дают однозначного понимания цели публикации решения суда о допущенном нарушении права.

 В юридической литературе высказывалось мнение о том, что публикация решения суда должна осуществляться только при наличии достаточных для этого оснований. На наш взгляд, с данной точкой зрения следует согласиться.

 Для защиты личных неимущественных прав практически не применим такой способ защиты как присуждение к исполнению обязательства в натуре. Связано это с тем, что возникновение и реализация личного неимущественного права не предполагает появления между автором и иными субъекта обязательственного правоотношения.

 Большинство из указанных выше способов защиты личных неимущественных прав автора могут быть реализованы только в юрисдикционном (а точнее, в судебном) порядке.

 Согласно ст. 208 ГК РФ на требования о защите личных неимущественных прав исковая давность не распространяется, кроме случае, предусмотренных законом. Об этом же говорится в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" применительно к защите личных неимущественных прав авторов: "Право авторства, право на имя, право на обнародование, право на отзыв, право на защиту репутации являются личными неимущественными правами. Поэтому в соответствии со статьей 208 Гражданского кодекса Российской Федерации на требования о защите этих прав исковая давность не распространяется".

 В то же время к исковым требованиям имущественного характера, например к требованиям о взыскании вознаграждения по лицензионному договору, возмещении убытков и т.п., применяется общий срок исковой давности в соответствии со статьей 196 ГК РФ.

 4. Положения, предусмотренные п. 1 комментируемой статьи, применяются также к защите следующих интеллектуальных прав:

 1) права лица, организовавшего создание сложного объекта, указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе такого объекта;

 2) права издателя энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий указывать свое наименование или требовать его указания при любом использовании такого издания;

 3) права изготовителя аудиовизуального произведения, то есть лица, организовавшего создание такого произведения (продюсера), указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания при любом использовании аудиовизуального произведения;

 4) право работодателя указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания при использовании служебного произведения;

 5) права изготовителя фонограммы на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования, а также права на защиту фонограммы от искажения при ее использовании;

 6) права изготовителя базы данных на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования;

 7) права публикатора на указание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения.

 Названные выше лица не являются авторами охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, в то же время они наделены правом указывать свое имя (наименование) в случаях использования этих объектов, а в отдельных случаях, как это имеет место в отношении фонограмм, обладают правом на защиту объекта от искажения. Очевидно, что рассматриваемые субъективные права обладают личным неимущественным характером, поэтому и защищаются способами, аналогичными тем, которые может использовать автор при защите принадлежащих ему личных неимущественных прав.

 5. П. 3 ст. 1251 ГК РФ указывает на то, что защита чести, достоинства и деловой репутации автора осуществляется в соответствии с правилами статьи 152 ГК РФ. Отсюда можно сделать вывод о том, что умаление в результате противоправных действий указанных нематериальных благ не может быть квалифицировано в качестве нарушения личных неимущественных прав автора. Следовательно, защита чести, достоинства и деловой репутации автора осуществляется в соответствии с общими нормами гражданского законодательства, предполагающим защиту указанных нематериальных благ.

 В отличие от Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", который право на защиту репутации автора определял как личное неимущественное право автора, четвертая часть ГК РФ не относит право на защиту чести, достоинства и деловой репутации автора к числу личных авторских прав, принадлежащих автору результата интеллектуальной деятельности.

 На основании статьи 23 Конституции РФ каждый имеет право на защиту своей чести и доброго имени. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 года N 3 "О судебной практике по делам о защите чести, достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" называет право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации их конституционным правом.

 Статья 152 ГК РФ регламентирует вопросы защиты чести, достоинства и деловой репутации в случае распространения сведений, порочащих указанные блага. Механизм защиты предполагает опровержение сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию гражданина, в том числе через средства массовой информации, либо отзыв или замену документа, содержащего такие сведения.

 Честь, достоинство, деловая репутация - близкие между собой нравственные явления (феномены). В наиболее распространенном понимании честь представляет собой объективную общественную оценку человека, показывающую положительное отношение общества к гражданину, меру социальных и иных значимых качеств личности. Достоинство является внутренней самооценкой личности (личностной самооценкой), субъективной оценкой человеком собственных положительных социальных качеств. Деловая репутация - это набор положительных профессиональных качеств и оценок, с которыми гражданин (юридическое лицо) ассоциируется в глазах своих деловых партнеров, коллег по работе, участников определенной сферы профессиональной деятельности. Такие нематериальные блага как честь и достоинство могут принадлежать только гражданам. Деловой репутацией обладают как граждане, так и юридические лица. Однако в юридической литературе встречаются и иные точки зрения *(113).

 Отталкиваясь от положений пункта 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 года N 3 "О судебной практике по делам о защите чести, достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" под распространением сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию автора, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу.

 Распространение сведений должно касаться деятельности гражданина как автора соответствующего интеллектуального продукта.

 В качестве примера здесь можно привести хорошо известный исторический факт посещения в декабре 1962 года главой советского государства Н.С. Хрущевым выставки в Манеже, где он устроил разнос выставлявшим свои работы художникам, применяя при этом ненормативную лексику. По мнению И.А. Зенина, примером защиты чести, достоинства и деловой репутации автора может служить иск вдовы известного целителя и автора оригинальных трудов В.В. Караваева к одному из предприятий Подмосковья, в нарушение ряда правовых норм наводнившему рынок "бальзамами Караваева"; не обладая всей необходимой технологией производства бальзамов, разработанных фондом им. В.В. Караваева, предприятие-производитель своей деятельностью дискредитировало авторскую репутацию ученого *(114).

 Согласно ст. 1265 ГК РФ не допускаются извращение, искажение или иное изменение произведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как и посягательство на такие действия.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 152 ГК РФ обязанность доказывать соответствие действительности распространенных об авторе сведений лежит на распространившем такие сведения лице

 Так как деятельность автора не может рассматриваться как предпринимательская или экономическая, требования о защите чести и достоинства автора будут рассматриваться судом общей юрисдикции. Иски по данной категории дел вправе предъявить авторы произведений (исполнений), которые считают, что о них распространены не соответствующие действительности и порочащие сведения.

 Статья 152 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет гражданину, в том числе, являющемуся автором произведения (исполнения), в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, право наряду с опровержением таких сведений требовать компенсации морального вреда и возмещения убытков.

 Статья 15 Закона РФ от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" закрепляет личное неимущественное право автора на защиту его репутации путем запрета на всякое искажение произведения, включая его название, способное нанести ущерб чести и достоинству автора. В юридической литературе неоднократно обращалось внимание на то, что из содержания рассматриваемой статьи непонятно, защищает ли это право репутацию автора либо оно предполагает защиту произведения от искажения и призвано обеспечить неприкосновенность (неизменяемость) произведения. В настоящее время ст. 1251 ГК РФ внесла ясность в этот вопрос. Защита чести, достоинства и деловой репутации автора осуществляется в соответствии с правилами ст. 152 ГК РФ, а защита произведения от искажения - согласно положениям ст. 1266 ГК РФ.

 6. Сложность применения комментируемой статьи может быть вызвана тем обстоятельством, что правовая природа некоторых субъективных прав, которые в законодательстве обозначены как личные неимущественные права автора, вызывает споры в литературе. Речь идет о праве автора на обнародование произведения и праве на неприкосновенность произведения. Многие авторы ставят под сомнение их личный характер. Так, по мнению В.А. Дозорцева, указанные субъективные права не только влекут прямые имущественные последствия, но и безусловно не соответствуют критерию непередаваемости - по авторскому договору автор может передать пользователю свое первоначальное право на обнародование (или, другими словами, опубликование) своего произведения, равно как и право на его переделку путем перевода, аранжировки, переработки повествовательного произведения в сценарий и т.п. *(115)

 Действительно, с одной стороны, согласно п. 2 ст. 1255 ГК РФ право на неприкосновенность произведения и право на обнародование произведения, принадлежат автору наряду с исключительным правом. Это позволяет говорить о личном неимущественном характере указанных прав. С другой стороны, право на обнародование и право на неприкосновенность произведения не обладают признаком непередаваемости. При использовании произведения после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на произведение, вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора (ст. 1266 ГК РФ). Произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (ст. 1268 ГК РФ). Право на обнародование вообще может быть передано другому лицу при жизни автора путем предоставления этому лицу произведения для использования по договору (п. 2 ст. 1268 ГК РФ).

 Следовательно, утверждение авторов об имущественной правовой природе права на обнародование произведения и права не его неприкосновенность имеют под собой определенное основание.

 Статья 1252. Защита исключительных прав

 1. Комментируемая статья не предусматривает в качестве основной цели определение исчерпывающего перечня способов защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации, называя и характеризуя лишь некоторые из способов.

 Признание права выступает эффективным средством защиты как личных неимущественных, так и исключительных прав. Рассматриваемый способ защиты исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации подлежит применению в случаях, если имеет место факт оспаривании, отрицания субъективного права или непризнания права иным образом.

 Признание права как способ защиты реализуется только в юрисдикционном порядке. Требование о признании права может быть предъявлено лицу, которое отрицает или иным образом не признает исключительное право, тем самым нарушая интересы правообладателя.

 Признание исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации является необходимым условием для использования других способов защиты. Поэтому защиту исключительных прав путем их признания целесообразно применять в совокупности с другими средствами защиты субъективных прав.

 Пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу его нарушения, предполагает защиту исключительных прав в тех случаях, когда правообладатель и нарушитель не находятся в договорных отношениях. Указанный способ защиты, как и большинство защитных мер может, а в отдельных случаях должен, реализовываться в сочетании с другими способами защиты гражданских прав. Требование о применении рассматриваемого способа защиты исключительных прав адресуется лицу, совершающему противоправные действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

 В отличие от рассмотренных выше способов защиты исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, которые представляют собой меры гражданско-правовой защиты, возмещение убытков относится к мерам гражданско-правовой ответственности. Основанием возмещения убытков выступает виновное противоправное действие субъекта, нарушающее исключительное право правообладателя и вызывающее отрицательные имущественные последствия в его имущественной сфере.

 В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

 Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом.

 Далее комментируемая статья устанавливает способ защиты исключительных прав, выражающийся в изъятии из оборота и уничтожении оборудования, прочих устройств и материалов, в основном используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации. Указанный способ реализуется только путем предъявления в суд соответствующего требования, обращенного к изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю данного оборудования, устройств и материалов.

 Требование о публикации решения суда относительно допущенного нарушения исключительного права предъявляется правообладателем к нарушителю исключительного права. Решение суда должно наряду с необходимой информацией содержать сведения о действительном правообладателе. Общие положения об использовании данного способа защиты исключительных прав получили свое развитие в специальных нормах ГК РФ.

 Так, в соответствии со ст. 1407 ГК РФ патентообладатель вправе потребовать публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности решения суда о неправомерном использовании изобретения, полезной модели, промышленного образца или об ином нарушении его прав. Аналогичным образом автор селекционного достижения или иной патентообладатель вправе потребовать публикации федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям в официальном бюллетене решения суда о неправомерном использовании селекционного достижения или об ином нарушении прав патентообладателя (ст. 1447 ГК РФ).

 2. Сложность доказывания наличия, а также размера убытков, причиненных нарушением исключительный прав, стали причиной появления в законодательстве об интеллектуальной собственности такого способа защиты имущественных прав, как выплата компенсации. Требование о выплате компенсации предъявляется правообладателем взамен требования о возмещении убытков. Основанием для взыскания компенсации является доказанность факта нарушения исключительного права.

 Так, в соответствии со ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

 в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

 в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

 При рассмотрении требования о выплате компенсации за нарушение исключительного права суд не имеет права требовать от правообладателя доказать размер причиненных убытков либо размер требуемой компенсации.

 Выплата компенсация является мерой внедоговорной ответственности и не применяется в обязательственных правоотношениях. Об этом же говорится в п. 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 47 от 28 сентября 1999 года "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" по отношению к неисполнению обязательств по авторскому договору.

 Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

 В юридической литературе высказана своеобразная точка зрения относительно правовой природы выплаты компенсации. По мнению таких авторов, как Н.Е. Карягин, А.В. Михайлов, М.Ю. Челышев, данное взыскание представляет собой альтернативную законную неустойку. Позиция указанных авторов может быть охарактеризована как небезынтересная, но вряд ли соответствующая действительности.

 3. Согласно п. 2 ст. 1252 ГК РФ к материальным носителям, оборудованию и материалам, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, могут быть приняты обеспечительные меры, установленные законодательством, в том числе может быть наложен арест на материальные носители, оборудование и материалы. Как следует из содержания комментируемой нормы, принятие обеспечительных мер призвано создать необходимые условия для эффективной защиты исключительных прав материально-правовыми средствами.

 Вопросы применения обеспечительным мер урегулированы процессуальным законодательством. Обеспечительные меры принимаются судом в том случае, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта (ст. 92 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ). Как правило, принятые обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления судебного акта в законную силу.

 Важные положения об обеспечении иска по делам о нарушении авторских прав содержатся в ст. 1302 ГК РФ. Согласно данной статьи суд может суд может запретить ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными. Суд также может может наложить арест на все экземпляры произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения.

 4. Дополнительным способом защиты исключительных интеллектуальных прав наряду со взысканием компенсации является изъятие материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, если с помощью этих материальных носителей нарушаются исключительные права *(116). Этот способ до принятия части четвертой ГК был разрешен к применению в области защиты авторских и смежных прав, а также прав на товарные знаки. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" указал, что решение о конфискации контрафактных экземпляров произведений и фонограмм принимается независимо от того, обращался ли с данным требованием истец (п. 44). Эта позиция была поддержана законодателем, предусмотревшим обязанность суда к вынесению решения о признании материальных носителей контрафактными и об изъятии контрафактных экземпляров вне зависимости от просьбы лиц, участвующих в деле *(117). В последующем судьба безвозмездно изъятых предметов определяется п. 4 комментируемой статьи следующим образом: они подлежат уничтожению, если иные последствия не предусмотрены в ГК РФ. Иная судьба контрафактных изделий может устанавливаться как частью четвертой ГК, так и нормами, содержащимися в других его структурных подразделениях.

 Распространение экземпляров произведений или фонограмм без согласия автора или производителя фонограммы и без выплаты вознаграждения допускается только в случаях, предусмотренных законом, в частности, если экземпляры правомерно опубликованных произведения или фонограммы введены в гражданский оборот посредством их продажи (пункт 3 статьи 16 и пункт 3 статьи 38 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"). Но и в этом случае распространение таких экземпляров произведений и (или) фонограмм не должно нарушать авторское право и смежные права. Например, оно не должно нарушать территориальные ограничения по распространению, использоваться для воспроизведения.

 При этом следует учитывать, что право на распространение экземпляров произведения или фонограммы путем сдачи их в прокат принадлежит автору или производителю фонограммы *(118).

 Размещение объектов авторского права и (или) смежных прав в телекоммуникационных сетях, в частности, в сети Интернет, является использованием данных объектов в соответствии с пунктом 2 статьи 16 указанного выше Закона. Так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав. Созданные (полученные) в результате такого использования экземпляры произведений или объектов смежных прав с нарушением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" являются контрафактными.

 Лица, осуществившие подобные действия, признаются нарушителями авторского права и (или) смежных прав. К указанным лицам могут быть отнесены, в частности, владельцы сайта, на котором были размещены контрафактные произведения или объекты смежных прав *(119).

 В соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ контрафактными признаются материальные носители, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, если изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение таких носителей приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство. Контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, незаконно использованы наименования мест происхождения товаров или сходные с ними до степени смешения обозначения (п. 1 ст. 1515, п. 3 ст. 1519 ГК РФ).

 В качестве общего правового последствия нарушения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации всевозможными действиями по использованию контрафактных материальных носителей гражданским законодательством предусмотрено изъятие из оборота и уничтожение указанных носителей без какой бы то ни было компенсации на основании решения суда.

 Отдельными авторами (В.В. Погуляев) конфискация контрафактных носителей трактуется как вид административной ответственности за нарушение интеллектуальных прав.

 В соответствии с п. 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" решение о конфискации принимается независимо от того, обращался ли с данным требованием истец; при этом суд в обязательном порядке должен выяснить позицию обладателя авторского права или смежных прав о возможности уничтожения либо передачи ему контрафактных экземпляров. На наш взгляд, данное мнение Пленума Верховного Суда РФ, несмотря на то, что было принято применительно к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах", не утрачивает своего значения в связи с принятием четвертой части ГК РФ.

 В последнее время в литературе содержание понятия "контрафактная продукция" необоснованно расширяется и начинает включать в себя объекты, не имеющие никакого отношения ни к результатам интеллектуальной деятельности, ни к средствам индивидуализации. Так, в И.И. Кладницкий относит к контрафактной продукции поддельные автомобильные детали и агрегаты *(120). Конечно же с таким пониманием контрафактной продукции (контрафактных материальных носителей) сложно согласиться.

 5. Нередко в реальной жизни встречаются случаи, когда различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты. В такой ситуации законодатель (п. 6 ст. 1252 ГК РФ) отдает преимущество тому средству индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее (правило о "старшем праве").

 Обладатель такого права может в порядке, установленном ГК РФ, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.

 6. Согласно п. 7 комментируемой статьи, в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

 Как отмечается в юридической литературе, нарушение законодательства о конкуренции одновременно влечет за собой нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Например, согласно ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ способом недобросовестной конкуренции выступает продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

 Таким образом, одни и те же действия начинают выступать в качестве нарушения законодательства об интеллектуальной собственности и антимонопольного законодательства. Следовательно, субъект, чьи права подобными действиями нарушены, может осуществлять их защиту как способами, предусмотренными антимонопольным законодательством, так и с помощью мер, закрепленных законодательством об исключительных правах.

 Статья 1253. Ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за нарушения исключительных прав

 1. Статья 1253 ГК РФ говорит не об ответственности за нарушение исключительных прав в общем виде, а о конкретной мере этой ответственности - ликвидации юридического лица либо утрате гражданином статуса индивидуального предпринимателя, которые применяются в качестве санкций за допущенные нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Естественно, что деятельность индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, связанная с нарушением интеллектуальных прав, предполагает применение к таким субъектам иных мер юридической, в том числе гражданско-правовой, ответственности.

 Ответственность в виде принудительной ликвидации юридического лица либо прекращения предпринимательской деятельности гражданина не свойственна для гражданского права, поскольку она обладает ярко выраженными публичными чертами. Тот факт, что инициатива принудительной ликвидации юридического лица исходит от прокурора, только подтверждает наше мнение.

 Положения комментируемой статьи свидетельствуют о том, что основанием для ликвидации юридического лица и прекращения деятельности гражданина в качестве индивидуального предпринимателя в равной степени является нарушение исключительных прав как на результаты интеллектуальной деятельности, так на приравненные к ним средства индивидуализации.

 Под неоднократным нарушением исключительных прав следует понимать совершение юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем двух и более противоправных действий, которые нарушают имущественные права на охраняемые интеллектуальные продукты и средства индивидуализации, принадлежащие конкретным субъектам. Понятие "грубое нарушение исключительного права" носит оценочный характер. Степень серьезности нарушения исключительного права будет выясняться судом при разрешении дела с учетом характера противоправных действий и наступивших отрицательных имущественных последствий.

 2. Положения ст. 1253 ГК РФ в полной мере соответствуют правилам ст. 61 ГК РФ, которая в качестве основания для принудительной ликвидации юридического лица в судебном порядке выделяет осуществление деятельности с нарушением Конституции РФ, либо с иным неоднократным или грубым нарушением закона или иных правовых актов.

 Пункт 3 статьи 61 ГК указывает на то, что с требованием о принудительной ликвидации юридического лица в суд может обратиться государственный орган и орган местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом. В этом смысле нормы ст. 1253 ГК РФ, предоставляющие прокурору право предъявить соответствующее требование в суд, не противоречат положениям ст. 61 ГК РФ. То же самое можно сказать о ст. 35 Закона РФ от 17 января 1992 года N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", которая предоставляет прокурору право участвовать в рассмотрении дел судами в случаях, предусмотренных процессуальным законодательством Российской Федерации и другими федеральными законами.

 Другое дело, что данные нормы не в полной мере соответствуют процессуальному законодательству. Согласно ст. 33 Арбитражного процессуального кодекса РФ к специальной подведомственности дел арбитражным судам относят дела по спорам о создании, реорганизации и ликвидации организаций.

 П. 1 ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса РФ содержит исчерпывающий перечень требований (заявлений и исков), которые прокурор может предъявить в арбитражный суд. К их числу относятся:

 заявления об оспаривании нормативных правовых актов, ненормативных правовых актов органов государственной власти, органов местного самоуправления, затрагивающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

 иски о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований;

 иски о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

 Как сказано в ст. 1 Информационного письма Генеральной прокуратуры РФ от 22 августа 2002 года N 38-15-02 "О некоторых вопросах участия прокуроров в арбитражном процессе, связанных с принятием и введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", необходимо иметь в виду, что указанный в ч. 1 ст. 52 АПК РФ перечень исков и заявлений расширительному токованию не подлежит.

 Таким образом, возможность прокурора предъявить в арбитражный суд требование о принудительной ликвидации юридического лица с точки зрения положений Арбитражного процессуального кодекса РФ находится под вопросом.

 Согласно ст. 62 ГК РФ суд, принявший решение о ликвидации юридического лица, обязан незамедлительно письменно сообщить об этом в уполномоченный государственный орган для внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведения о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации. Как правило, суд, принявший решение о ликвидации юридического лица возлагает обязанность по осуществлению ликвидации юридического лиц на его учредителей (участников), которые самостоятельно назначают ликвидационную комиссию, а также совершают иные действия, связанные с ликвидацией.

 Как указано в п. 24 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если решением суда о ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) либо уполномоченные его учредительными документами органы возложены обязанности по осуществлению ликвидации, однако в установленный срок ликвидация юридического лица не произведена, суд назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию юридического лица. При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т.п., суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве в соответствии с пунктом 1 статьи 6 ГК РФ (аналогия закона).

 С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде.

 Порядок ликвидации юридического лица включает в себя совершение следующих действий, предусмотренных ст. 63 ГК РФ:

 ликвидационная комиссия помещает в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридического лица, публикацию о его ликвидации и о порядке и сроке заявления требований его кредиторами, который не может быть менее двух месяцев с момента публикации о ликвидации. В настоящее время в соответствии с приказом Министерства по налогам и сборам РФ от 29 сентября 2004 года N САЭ-3-09/508@ "Об учреждении средства массовой информации для обеспечения публикации сведений согласно законодательству Российской Федерации о государственной регистрации юридических лиц" учреждено специальное средство массой информации "Вестник государственной регистрации", в котором публикуются сведения, предусмотренные законодательством о государственной регистрации юридических лиц;

 ликвидационная комиссия принимает меры к выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также письменно уведомляет кредиторов о ликвидации юридического лица, составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне предъявленных кредиторами требований, а также о результатах их рассмотрения;

 далее ликвидационная комиссия осуществляет выплаты денежных сумм кредиторам ликвидируемого юридического лица в порядке очередности, установленной ст. 64 ГК РФ;

 после завершения расчетов с кредиторами ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица.

 Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц.

 3. Согласно положениям комментируемой статьи предпринимательская деятельность гражданина, неоднократно или грубо нарушившего исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, может быть прекращена по решению или приговору суда в установленном порядке.

 Прекращение предпринимательской деятельности гражданина является малораспространенной мерой юридической ответственности, поскольку в действующем законодательстве предусмотрено не так много оснований для ее применения. В качестве примера можно привести ст. 40 Закона РФ от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей", которая предполагает прекращение деятельности предпринимателя за неоднократное и грубое нарушение прав потребителей. Прекращение деятельности индивидуальных предпринимателей при нарушении нормативов образования отходов и лимитов на их размещение предусматривает ст. 18 федерального закона от 24 июня 1998 года N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления". Согласно ст. 14 федерального закона от 5 марта 1999 года N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" может быть прекращена деятельность индивидуальных предпринимателей, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг без лицензии.

 Особенности рассматриваемой меры ответственности гражданина могут быть сформулированы следующим образом:

 Принудительное прекращение предпринимательской деятельности гражданина предполагает ограничение его гражданской правоспособности, в случаях и в порядке, установленных законом (ст. 22 ГК РФ);

 в связи с тем, что принудительное прекращение предпринимательской деятельности гражданина связано с ограничением его гражданской правоспособности, такое ограничение должно иметь срочный характер (устанавливается на определенный период времени);

 в законодательстве должен быть прописан четкий процессуальный механизм применения рассматриваемой юридической санкции.

 На наш взгляд, наиболее часто деятельность гражданина, нарушившего исключительные права, в качестве индивидуального предпринимателя будет прекращаться по основаниям, которые предусмотрены уголовным законодательством.

 Уголовный кодекс РФ (ст.ст. 146, 147) устанавливает ответственность за нарушение авторских, смежных и патентных (изобретательских) прав, в число которых, безусловно, входят исключительные права на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Названные статьи не предусматривают в качестве наказания за совершенные противоправные действия лишение гражданина права заниматься предпринимательской деятельностью. Однако в соответствии с п. 3 ст. 47 Уголовного кодекса РФ лишение права заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей особенной части Уголовного кодекса РФ в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Уголовный кодекс РФ (п. 2 ст. 47) предполагает лишение гражданина права заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания на срок от шести месяцев до трех лет.

 В свою очередь, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях N 195-ФЗ от 30 декабря 2001 года не содержит видов наказаний, которые были бы связаны с прекращением деятельности гражданина в качестве индивидуального предпринимателя.

 Статья 1254. Особенности защиты прав лицензиата

 1. Комментируемая статья определяет способы защиты прав лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, в том случае, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата.

 Согласно ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

 В соответствии со ст. 1236 ГК РФ лицензионный договор может предусматривать: предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия); предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

 В комментируемой статье речь идет о защите прав лицензиата, полученных им по договору о предоставлении исключительной лицензии, которые могут быть затронуты в результате нарушения третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Соответственно, если право на использование результата интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации, полученное лицензиатом, относится к простой (неисключительной) лицензией, то лицензиат не может защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ.

 2. Статья 1254 ГК РФ говорит о двух группах способов защиты прав лицензиата, полученных им на основании договора о предоставлении исключительной лицензии. К первой группе относятся способы защиты, предусмотренные статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ. Это такие способы защиты, как признание права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возмещение убытков, публикация решения суда о допущенном нарушении права и т.п. Вторую группу способов защиты прав лицензиата ст. 1254 ГК РФ называет "другими способами защиты". Причем буквальное толкование комментируемой статьи позволяет сделать вывод о том, что "другие способы защиты" первичны, а способы, указанные в ст. 1250, 1252, 1253 ГК РФ, имеют факультативное (подчиненное) значение. К тому же правовая природа "других способов защиты" непонятна. На наш взгляд, этих способы просто существуют.

 Способы защиты субъективных прав, предусмотренные статьями 1250 и 1252 ГК РФ, могут использоваться лицензиатом по его собственной инициативе. В то же время статья 1253 ГК РФ не устанавливает способов защиты нарушенного права, которыми бы обладатели права могли воспользоваться непосредственно. Единственное, что могут сделать лицензиаты для защиты нарушенного права в соответствии с указанной статьей, так это обратиться в компетентный государственный орган, который инициирует ликвидацию юридического лица или прекращение предпринимательской деятельности гражданина.

 3. До принятия четвертой части ГК РФ законодательство об интеллектуальной собственности предусматривало возможность самостоятельной защиты лицензиатом своих прав только в рамках отношений, связанных с охраной объектов патентного права. Согласно ст. 14 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 года N 3517-1 предусмотренные указанной статьей требования могли быть заявлены также обладателем исключительной лицензии, если иное не было предусмотрено лицензионным договором.

 Согласно четвертой части ГК РФ понятие "лицензионный договор" стало охватывать весь объем гражданско-правовых договоров, на основании которых осуществляется предоставление правообладателем третьему лицу права использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Теперь лицензионные договоры могут заключаться и в сфере использования объектов авторских (смежных) прав, и в патентно-правовой сфере, и в области применения средств индивидуализации. Таким образом, согласно ст. 1254 ГК РФ стали защищаться права лицензиатов, полученные по договору исключительной лицензии в отношении любого охраняемого результат интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

 4. Лицензиат, получивший на основании лицензионного договора исключительную лицензию, обладает значительным объемом правомочий в отношении использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Нарушение третьи лицом исключительных прав на интеллектуальный продукт, как правило, будет затрагивать права лицензиата, полученные им по лицензионному договору. Руководствуясь этим, законодатель предоставил лицензиату возможность самостоятельно защищать свои права, независимо от того, будут ли исключительные права на результат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации) защищаться правообладателем или нет.

 Здесь прослеживается прямая параллель со ст. 305 ГК РФ, которая предоставляет возможность лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором, защищать свои права вещно-правовыми способами.

 На наш взгляд, несмотря всю на разницу в правовом регулировании отношений собственности и отношений, связанных с использованием и охраной результатов интеллектуальной деятельности (средств индивидуализации), подобные сравнения вполне уместны и достаточно часто используются в юридической литературе.

 Например, в одной из своих работ И.А. Зенин указывает на то, что договоры о приобретении и использовании исключительных прав и ноу-хау, взятые вместе, внешне напоминают договоры и купли-продажи, и найма (аренды), и подряда *(121). Далее И.А. Зенин указывает на то, что к договорам патентной лицензии вполне применима ставшая традиционной формула "продажа и покупка лицензий". А раз предметом указанных договоров является лицензия, то есть право временного использования изобретения, следовательно, эти отношения могут трактоваться как отношения найма. В свою очередь, к договору найма, по мнению автора, вполне можно применить формулу "продажа (на время) права пользования имуществом".

 5. Нарушение условий лицензионного договора со стороны лицензиара (например, отказ передать необходимую документацию и т.п.) предполагает использование лицензиатом обязательственных способов защиты. В лицензионном договоре могут содержаться соответствующие условия относительно договорной ответственности сторон (условия о договорной неустойке).