Глава 70. Авторское право

 Статья 1255. Авторские права

 Комментируемая статья развивает положения статьи 1226 ГК РФ, определившей деление интеллектуальных прав на три составляющие: исключительное право, личное неимущественное право и иные права. Последние, в силу их специфики, обладают чертами как имущественного так и неимущественного свойства, в связи с чем они и были выделены законодателем в отдельную группу.

 Необходимо заметить, что некоторые теоретики считают деление авторских прав на личные неимущественные и имущественные права весьма условным *(122). В качестве аргумента приводится взаимосвязанность всех авторских прав между собой настолько, что выделить среди них права только имущественного или только неимущественного характера довольно затруднительно. В связи с этим, одни авторы полностью отвергают необходимость и возможность деления авторских прав на личные неимущественные и имущественные, в то время как другие подчеркивают условность такого деления и некоторую относительность данной дифференциации *(123). Есть и третьи, которые настаивают на необходимости деления авторских прав на исключительные и неисключительные и находят такое деление оправданным *(124).

 Тем не менее, представляется, что указанная в комментируемой статье классификация авторских прав имеет большое практическое значение. Ведь от того, к какой категории принадлежит то или иное право автора зависит возможность передачи либо уступки такового, объем его правовой охраны. Так, согласно нормам статьи 150 ГК РФ личные неимущественные права принадлежат гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом. Кроме того, в отношении неимущественных прав не установлен срок их охраны. Напротив, имущественные права могут быть как переданы по договору, так и уступлены, а срок их охраны строго ограничен законом.

 Конвенция о создании Всемирной организации по интеллектуальной собственности 1967 года (в редакции 1979 года) *(125), участницей которой является и Россия, не содержит понятия "исключительные права", а использует общее понятие "права интеллектуальной собственности".

 Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 года *(126), вступившая в силу для России с 13 марта 1995 года, а также Всемирная конвенция об авторском праве 1952 года, пересмотренная в Париже в 1971 году *(127) и вступившая в силу для нашей страны 10 июля 1974 года, не содержат определения исключительных прав, лишь упоминая их в некоторых статьях. Так, Всемирная конвенция 1952 года в статье IV bis говорит, что права, упомянутые в статье I данной Конвенции, а именно права авторов и других лиц, обладающих авторским правом, на литературные, научные и художественные произведения, включают основные права, обеспечивающие имущественные интересы автора, в том числе исключительное право разрешать воспроизведение любыми способами, публичное исполнение и радиопередачи. Таким образом, следует констатировать, что на уровне международных актов под исключительными правами принято понимать права имущественные.

 В то же время, следует особо отметить тот факт, что часть 4 ГК РФ вводит неизвестные международному праву, в частности Стокгольмской конвенции, учреждающей ВОИС 1967 года, а также Соглашению ТРИПС, и другим международным конвенциям и договорам в этой сфере, понятие "интеллектуальные права". В свое время, на стадии разработки проекта части 4 ГК РФ, кафедра Юнеско, давая общую отрицательную оценку концепции этого проекта, предлагала внести следующие поправки. По мнению большинства членов Кафедры Юнеско, следует заменить слова "интеллектуальные права" словами "права интеллектуальной собственности", применяемыми в международных конвенциях и Соглашении ТРИПС. Также следует заменить слова "исключительное право" словами "исключительные права" или, точнее, "исключительные имущественные права", чтобы ясно обозначить их отличие от личных неимущественных прав *(128).

 Возникновение понятия "исключительные права" связано с так называемой "теории частноправовой монополии", разработанной в конце XIX века Рогэнем *(129). Согласно точки зрения этого исследователя, сущность авторского права заключается отнюдь не в возможности использования творческого объекта, но в способности воспрепятствовать всем остальным членам общества использовать такой объект.

 Теория исключительности авторских прав была детально разработана еще в русской дореволюционной литературе и воплотилась в законе от 20 марта 1911 года "Положение об авторском праве" *(130). Действовавший вплоть до 1917 года данный закон обозначал авторские права как "исключительные". В то время, по мнению ученых-цивилистов, указанная теория означала прежде всего монополию обладателя авторского права на использование произведения. Основы авторского права от 16 мая 1928 года содержали понятие "исключительное право" автора. Однако из Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года понятие "исключительное авторское право" было исключено *(131). Это было связано с тем, что данное понятие не соотносилось с принципами советского государственного строя, ведь право на авторское вознаграждение, которое в первую очередь подразумевалось под исключительным правом автора, могло быть расценено как нетрудовой доход гражданина, что шло вразрез с идеологией советской власти.

 Тем не менее, в теории в советский период появляются разные точки зрения на природу исключительных прав. Большинство ученых связывали исключительность авторских прав с неотделимостью от личности автора в течение всей его жизни, недопустимостью перенесения прав автора на другое лицо. С этой позиции, к исключительным права относились некоторые личные неимущественные права авторов, либо все авторские права, независимо от их характера. Так, по мнению авторов учебника "Авторское право" Б.С. Антимонова и Е.А. Флейшиц, исключительный характер прав автора состоит в "неотчуждаемости, неотторжимости авторских прав от личности автора в течение всей его жизни или в течение срока, определенного законом для особых случаев, в недопустимости перенесения прав автора на другое лицо" *(132).

 Понятие исключительных прав вновь вернулось в российское законодательство с принятием в 1991 году Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик *(133). Это понятие было позднее зафиксировано также в Законе РФ 1993 года "Об авторском праве и смежных правах" *(134). Однако в нормах названного закона не было универсального определения исключительного права. Тем не менее, исходя из смысла статей 15, 16 закона "Об авторском праве и смежных правах", можно было сделать вывод о том, что под исключительными правами на использование произведения понимаются только имущественные права.

 Гражданский кодекс РФ, до внесения изменений Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-Ф3 *(135) в статью 128, относил исключительные права к объектам гражданских прав, наравне с результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации, приравнивая их, таким образом, к понятию интеллектуальной собственности, что вносило путаницу в используемую терминологию. При этом в Кодексе не раскрывалось содержание исключительных прав. Согласно новой редакции статьи 128 ГК РФ, в составе объектов гражданских прав законодатель называет "охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность)". Таким образом, в соответствии с данной формулировкой, термин "интеллектуальная собственность" использоваться как родовое обозначение соответствующих результатов и средств. Имущественные права на такие результаты и средства включены в состав объектов гражданских прав без специального указания.

 Еще Г.Ф. Шершеневич, рассматривая общее понятие исключительных прав, утверждал, что "исключительное право предоставляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане" *(136). При этом Г.Ф. Шершеневич отмечал безусловно имущественный характер исключительных прав.

 По мнению В.А. Дозорцева, интеллектуальные права представляют собой ослабленные абсолютные права. Если относительные права устанавливают конкретную связь между заранее определенными лицами, то ослабленные абсолютные права, которые также можно назвать квазиабсолютными правами, обращены к неопределенному кругу обязанных лиц, круг которых может быть ограничен *(137).

 Рассмотрению исключительных прав только как имущественных уделялось внимание и в работах других ученых. В частности, А.А. Пиленко, исследуя проблемы изобретательского права, отмечал, что права "приводить изобретение в исполнение", "употреблять и распространять патентованное изобретение", "...принадлежат патентодержателю исключительно, т.е. так, что только он один может продавать, изготовлять и употреблять изобретение в только что изображенных смыслах. Экономическое использование этого монополистического положения может быть совершаемо в двоякой форме: или изобретатель работает сам, или же он за деньги снимает с третьих лиц лежащий на них запрет, дозволяя им работать, продавать или употреблять изобретение" *(138). Таким образом, представляется возможным сделать вывод, что реализуемое в виде "снятия с третьих лиц лежащего на них запрета" (посредством выдачи соответствующего разрешения или изъявления согласия патентообладателя - автора изобретения - в договоре) исключительное право, с точки зрения А.А. Пиленко, всегда носит имущественный характер, так как требует оплаты.

 Думается, что в таком основании отнесения прав автора к исключительным (критерий платности) несколько смещены акценты. Еще Г.Ф. Шершеневич указывал на возможность распоряжения своим исключительным правом как с помощью возмездных, так и безвозмездных сделок *(139). Статья 1270 комментируемого Кодекса прямо говорит, что автору принадлежит исключительное право на произведение, которое он может использовать в любо форме и любым не противоречащим закону способом, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели. То есть критерий деления авторских прав на исключительные и личные неимущественные заключается в ином, а именно в возможности автора самостоятельно решать все вопросы, связанные с предоставлением третьим лицам прав на использование результата интеллектуальной деятельности. При предоставлении доступа к объекту интеллектуальной собственности только автор определяет способы и пределы использования созданного им произведения.

 Необходимо отметить, что исключительные права понимаются как имущественные и зарубежным законодателем. Так, в странах континентальной Европы имущественное право определяется как исключительное право на использование произведения в любой форме с целью извлечения прибыли. При этом такое исключительное право включает в себя право на воспроизведение, на публичное представление или исполнение, на распространение произведения и т.п. Законодательство стран англо-саксонской правовой семьи понимает под исключительным правом на произведение (copyright *(140)) имущественное право совершать определенные действия в отношении охраняемого произведения. При этом закон не раскрывает примерного содержания исключительного права.

 Не стоит уподоблять права на результаты интеллектуальной деятельности праву собственности. Как первые, так и вторые обладают разной правовой природой.

 Объектом права собственности является материальный объект, который ограничен в пространстве и его использование связано с владением, физическим обладанием. Распоряжение материальным объектом сопряжено с прекращением прав на него прежнего собственника и возникновением прав на него у нового собственника - другого лица. Что касается объекта интеллектуальных прав автора, то он носит нематериальных характер. Он никак не ограничен в пространстве, никакого "владения" им существовать не может. Распоряжение нематериальным объектом может сочетаться с сохранением права использования за первоначальным правообладателем с одновременным предоставлением права его использования другим лицам. В содержание исключительного права входят два правомочия - использование и распоряжение. При этом в качестве объекта использования выступает результат интеллектуальной деятельности, а под объектом распоряжения понимается право на него или право его использования.

 Защита прав на материальный объект может быть произведена с его изъятием в натуре с применением такой правовой конструкции как виндикации. Изъятия нематериального объекта в натуре невозможно, так как он не имеет вещественного выражения.

 Действие прав на материальный объект связано с его положением в пространстве, нахождением на территории определенного государства. Нематериальные объекты могут быть использованы повсеместно, поэтому для них важен территориальный характер действия права.

 Наконец, нематериальны объект интеллектуальных прав не подвержен физической амортизации, и в силу этого права на него носят срочный характер.

 Таким образом, исключительные права не могут быть приравнены к праву собственности, а право собственности не может быть отнесено к исключительным правам. Исключительное право и право собственности имеют совершенно разную ориентированность. Следует отметить, что право собственности характеризуется, прежде всего, с точки зрения так называемой "позитивности" правомочий собственника, когда собственник имущества обладает юридической возможностью господства над этим имуществом, совершения допускаемых законом действий в отношении этого имущества, при условии не нарушения при этом прав и законных интересов третьих лиц. В целях обеспечения этой правовой возможности собственника законодательно установлен запрет на вмешательство все третьих лиц в сферу хозяйственного господства собственника. С этой позиции исключительные права, напротив носят "негативный" характер, то есть все третьи лица не вправе использовать объекты, принадлежащие правообладателю без согласия последнего. Правообладателю нет необходимости запрещать использование результата третьим лицам, такой запрет прямо содержится в законодательстве. Правообладатель вступает во взаимоотношения с третьими лицами не путем отмены установленного запрета, а посредством выдачи разрешения на использование результата своей творческой деятельности.

 Представляется некоторым упущением со стороны законодателя отсутствия понятие исключительных прав в ГК РФ. Общепризнано, однако, выделять определенные признаки, присущие исключительным правам. Прежде всего, следует отметить, что исключительные права принадлежат строго определенному лицу (определенным лицам).

 В отличие от личных неимущественных прав, действие исключительных прав ограничено определенным сроком, по истечении которого объект интеллектуальной собственности становится общественным достоянием и может быть использован без согласия правообладателя и без выплаты соответствующего вознаграждения.

 Исключительным правам свойственна определенная монополия правообладателя на результат интеллектуальной деятельности. По словам А.П. Сергеева только сам обладатель авторского права, то есть автор или его правопреемник, может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего тех из них, которые связаны с использованием произведения *(141). Таким образом, автор своей волей, независящей от воли других лиц, своими действиями и в своем интересе разрешает либо запрещает использование созданного им произведения.

 Издательский словарь - справочник под редакцией А.Э. Мильчина определяет исключительные права как права автора, не допускающие возможность другим лицам использовать его произведение без его на то разрешения в авторском договоре. Исключительными являются имущественные права автора *(142).

 В толковых словарях русского языка и словарях иностранных слов словосочетание исключительное право используется для определения понятие "привилегия" *(143). Последнее трактуется как исключительное право, преимущество, предоставляемое какому-либо одному лицу, группе лиц, государственному органу или должностному лицу; монопольное право на изобретение, документ, удостоверяющий и охраняющий это право.

 Таким образом, можно определить исключительные права автора как имущественные права на использование произведения в любой форме и любым не противоречащим закону способом, которыми правообладатель вправе распоряжаться, получая при этом встречное предоставление (авторское вознаграждение) от лица, которому было предоставлено такое право, либо без выплаты авторского вознаграждения, если это предусмотрено законом или договором.

 Перечисленные в пп. 2-5 п. 2 комментируемой статьи авторские права являются личными неимущественными правами.

 Еще И. Кант, раскрывая природу авторских прав, понимал под ними не просто форму собственности, обеспечивавшую экономическую выгоду для автора или владельца авторских прав, но продолжение и отражение личности автора. Философ доказывал, что автор наделен естественным правом защиты своего произведения не просто как разновидности товара, а как неотъемлемой части своей личности.

 Советский энциклопедический словарь определяет личные неимущественные права как права граждан, не имеющие имущественного содержания и неотделимые от личности человека *(144).

 Личные неимущественные права (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения) призваны индивидуализировать участников гражданского оборота, а в отдельных случаях - обозначать первоначального правообладателя. Это - изначальная функция личных неимущественных прав в гражданском праве. Отличительной чертой личных неимущественных прав является их неотчуждаемость и непередаваемость в порядке правопреемства. По словам В.А. Дозорцева, их участие в экономическом обороте исключается, потребность в особой категории за пределами абсолютного права не существует. Это главная причина, по которой неимущественные права неправильно было бы относить к исключительным правам, они должны быть полноценными абсолютными правами, в противовес правам исключительным, являющимся квазиабсолютными правами.

 Право автора на отзыв произведения, право на обнародование произведения, право на неприкосновенность произведения могут быть реализованы как самим автором, так и (с согласия такого автора) другими лицами. Это отнюдь не означает, что эти права по своей природе отчуждаемы и оборотоспособны. Так как лица, уполномоченные автором на совершение перечисленных действий, будут являться его представителями, а значит действовать от его имени и в его интересах.

 Крайне важным представляется выведение законодателем личных неимущественных прав авторов из состава исключительных прав. По сути, это имело место и до принятия части 4 ГК РФ. В части 1 статьи 150 ГК РФ перечисляет личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, указывает в их числе и право авторства.

 Личные неимущественные права представляют собой права, принадлежащие автору независимо от имущественных прав и сохраняются за ним даже в случае уступки исключительных прав на использование произведения. Это правомочия автора, не имеющие имущественного характера и экономического содержания. В зарубежном и международном законодательстве для обозначения такого рода правомочий используется термин "моральные права автора" *(145).

 В связи со стремлением Российской Федерации стать членом ВТО, необходимо отметить, что Соглашение ТРИПС, подписание которого является необходимым условием членства в данной международной организации, освобождает ее участников от обязательств по соблюдению статьи 6-bis Бернской Конвенции, закрепляющей охрану моральных прав. Согласно последней, независимо от имущественных прав автора и даже после уступки этих прав, автор имеет право требовать признания своего авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора.

 Важное значение имеет положение о принадлежности личных неимущественных прав только автору и невозможности передачи их по договору третьим лицам.

 Так, в иске гражданина Г. к ЗАО "Общественное российское телевидение" ("ОРТ") о взыскании денежной компенсации за нарушение авторских прав суд отказал по следующим основаниям.

 Согласно обстоятельствам дела в программе "ОРТ" "Королева красоты", посвященной песенному творчеству А. Бабаджаняна, прозвучали песни "Королева красоты" и "Солнцем опьяненный" без указания имени Г. как автора текстов переданных в эфир песен. Отсутствие в программе ссылки на имя автора, по мнению истца, привело к нарушению его личного неимущественного права.

 Из материалов дела следовало, что между Российским авторским обществом (РАО) и ЗАО "ОРТ" заключено лицензионное соглашение, в соответствии с которым РАО передает ЗАО "ОРТ" разрешение на сообщение обнародованных произведений, относящихся к репертуару РАО, для всеобщего сведения путем их телевизионной передачи в эфир - на зону приема первого частотного канала. ЗАО "ОРТ" обязалось использовать в своих передачах лишь те произведения, которые идентифицированы по названиям, фамилиям и инициалам авторов. Произведения Г. входят в репертуар РАО, песни "Королева красоты" и "Солнцем опьяненный" зарегистрированы в обществе под подлинным именем автора. Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения.

 Отказывая в иске, суд опирался на содержание лицензионного соглашения между РАО и ЗАО "ОРТ", в котором нет указания о конкретном способе реализации права на имя автора. Более того, по мнению суда, все имущественные претензии авторов к пользователям должны быть предъявлены к РАО.

 Однако Верховный суд РФ с таким выводом суда не согласился и дал следующие разъяснения *(146).

 Только автор может разрешить использовать произведение анонимно, т.е. распорядиться своим неимущественным правом, РАО же заключает с авторами договоры с полномочиями на коллективное управление именно имущественными правами. Отсутствие в лицензионном соглашении РАО с ЗАО "ОРТ" указаний о конкретном способе реализации права на имя в силу закона не означает, что РАО может распоряжаться личными неимущественными правами авторов.

 Г. зарегистрировал в РАО упомянутые песни для сбора гонорара за их использование под подлинным именем автора. Для получения разрешения на анонимное использование произведений телекомпания должна была обратиться к автору, но не сделала этого, что привело к нарушению авторских прав (право на имя) последнего.

 Претензии о нарушении авторских прав (право на имя) должны быть обращены к нарушителю права автора, в данном случае к ЗАО "ОРТ", которое неправомерно использовало произведение анонимно, в связи с чем ссылка суда на то, что все претензии автор вправе предъявить к РАО, несостоятельна (последнее не нарушало авторских прав Г.).

 Статья 1255 ГК РФ называет среди личных неимущественных прав:

 1. Право авторства, то есть право признаваться автором произведения. Это право принадлежит автору произведения и защищает последнее от плагиата (статья 1265 ГК РФ).

 2. Право автора на имя, то есть право использовать или разрешать использование произведения под своим подлинным именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указание имени (анонимно) (статья 1267 ГК РФ).

 3. Право на неприкосновенность произведения, то есть не допустимость без согласия автора внесения в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжения произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (статья 1266 ГК РФ).

 4. Право на обнародование произведения, то есть право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения (статья 1268 ГК РФ).

 Отдельно законодателем выделены "иные права". Данная категория интеллектуальных прав является новой, в ранее действовавшем законе "Об авторском праве и смежных правах" она не употреблялась. К числу иных прав законодатель относит:

 1) Право на отзыв, которому, в отличие от предыдущего закона, посвящена отдельная статья 1269 ГК РФ. Это право автора отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения. Такой отказ возможен лишь при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков. Именно последнее положение послужило основанием отнесения права на отзыв, изначально входящего в состав права на обнародование (см. ч. 3 п. 1 ст. 15 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"), к специально выделенной в части 4 ГК РФ категории иных прав.

 2) Право доступа к произведениям изобразительного искусства. Авторы таких произведений вправе требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности осуществлять право на воспроизведение своего произведения (статья 1292 ГК РФ). Причисление этого права к иным интеллектуальным правам объясняется отсутствием у автора нацеленности на получение имущественной выгоды от использования произведения.

 3) Право следования (статья 1293 ГК РФ). В отличие от права доступа право следования может переходить по наследству, но не может быть предметом договора об отчуждении исключительных прав.

 Статья 1256. Действие исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации

 В отличие от статьи 5 ранее действовавшего закона "Об авторском праве", определявшей сферу действия авторского права, ГК РФ говорит о действии исключительного права на произведения науки, литературы и искусства. Такое название статьи 1256 ГК РФ представляется терминологически более верным. В соответствии с введенной законодателем четкой градацией авторских прав на исключительные (имущественные, передающиеся по договору или по наследству и имеющие ограниченный срок охраны) и неимущественные, данное уточнение вполне уместно. Таким образом, в комментируемой статье речь идет о подлежащих применению нормах российского законодательства в зависимости от территориального принципа действия этих норм применительно только к исключительным интеллектуальным правам.

 Законодатель закрепил территориальный характер авторских прав. Распространение авторского права ограничивается территорией того государства, в котором произведение было создано. Сам факт создания произведения не влечет автоматического признания авторских прав на него на территории других стран. В отличие от права собственности, которое признается на территории других государств, даже если лицо стало собственником в отношении определенного имущества на территории своего государства, исключительные права создателя произведения, охраняемого нормами авторского законодательства, будут признаваться за рубежом только в случае, если государство, на территории которого было создано произведение, присоединилось к международным конвенциям и соглашениям по охране авторских прав.

 Охрана прав автора на международном уровне строится на следующих принципах:

 1) территориальный принцип;

 2) принцип гражданства автора;

 3) принцип национального режима (в некоторых источниках он носит название принципа ассимиляции);

 4) принцип срочного характера охраны;

 5) принцип охраны вне зависимости от соблюдения формальностей;

 6) принцип осуществления бенефициарной охраны автора и его правопреемников.

 Территориальный принцип охраны авторских прав означает, что действие авторских прав ограничивается территорией государства - места обнародования произведения, либо, если произведение обнародовано не было, территорией государства - места нахождения произведения в объективной форме. При этом авторское право на произведение, возникшее на территории одного государства, будет признаваться на территории другого государства при наличии международных соглашений (двусторонних и многосторонних).

 Таким образом, территориальный принцип применим лишь для охраны произведений авторов, которые не являются гражданами государств, подписавших международные конвенции.

 Одним из первых международно-правовых соглашений, подписанных нашей страной, является Всемирная конвенция об авторском праве, заключенная в Женеве в 1952 году и пересмотренная в Париже в 1971 году. К названной Конвенции СССР (правопреемником которого является Российская Федерация) присоединился 27 мая 1973 года. Согласно статье II Всемирной конвенции об авторском праве произведения, выпущенные в свет гражданами любого договаривающегося государства, и произведения, впервые выпущенные в свет в таком государстве, пользуются в любом другом договаривающемся государстве такой же охраной, как и охрана, предоставляемая этим государством произведениям его граждан, впервые выпущенным в свет на его территории, а также охраной, специально предоставляемой настоящей Конвенцией. Не выпущенные в свет произведения граждан государств - участников Конвенции пользуются в любом другом государстве - участнике Конвенции такой же охраной, как и охрана, предоставляемая этим государством не выпущенным в свет произведениям его граждан, а также охраной, специально предоставляемой настоящей Конвенцией.

 Всемирная Женевская конвенция не имеет обратной силы, т.е. согласно ее правовым нормам охране подлежат лишь произведения, которые были опубликованы после вступления в силу Конвенции для присоединившейся страны. Те произведения, которые были опубликованы до такой даты, нормами Всемирной конвенции не охраняются.

 С 13 марта 1995 года Россия является участницей Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 года (последние изменения в редакции 1979 года). При присоединении к Бернской конвенции наша страна сделала оговорку о том, что ее действие "не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием" (п. 2 постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 года *(147)). Сделанная Россией при присоединении оговорка была необходима в следующих целях.

 Дело в том, что, как уже было сказано ранее, наша страна является участницей Всемирной Женевской конвенции об авторском праве. А в соответствии со статьей VII Всемирной конвенции ее положения не применяется в отношении произведений или прав на произведения, охрана которых на дату вступления в силу настоящей Конвенции в договаривающемся государстве, где испрашивается охрана, окончательно прекратилась или никогда не существовала. То есть в России произведения охраняются только в том случае, если они впервые были опубликованы после 27 мая 1973 года.

 Согласно статьям 7, 18 Бернской конвенции охране подлежат все произведения, в том числе и впервые опубликованные до момента присоединения к Бернской конвенции, если с момента смерти автора прошло менее 50 лет. Данное правило подлежит применению в полном объеме в отношении всех произведений, независимо от даты их опубликования. В тексте самой Бернской конвенции содержатся два исключения из этого правила. Во-первых, охрана может не предоставляться, если истек срок охраны в стране происхождения произведения. Во-вторых, охрана может не предоставляться, если ранее произведению в данной стране уже предоставлялась охрана и ее срок истек к моменту присоединения данной страны к Бернской конвенции.

 В связи с тем, что большинство государств, подписавших Бернскую конвенцию, являются также участниками Всемирной конвенции по авторскому праву 1952 года, в рамках последней была принята специальная Дополнительная декларация к статье XVII, содержащей правило о неприменении норм Всемирной конвенции в отношениях между странами Бернского союза в той степени, в которой она касается охраны произведений, страной происхождения которых по Бернской конвенции является одна из стран Бернского союза.

 В положениях Бернской конвенции нашли отражение сразу два принципа охраны прав авторов. П. а(1) статьи 3 Конвенции говорит о принципе гражданства автора. Его смысл состоит в том, что охрана применяется к авторам, которые являются гражданами одной из стран - участниц Конвенции, в отношении их произведений, вне зависимости от того, опубликованы они или нет. Согласно п. в(1) статьи 3 Бернской конвенции охрана осуществляется в рамках реализации территориального принципа в том случае, если произведения авторов, которые не являются гражданами одной из стран - участниц Конвенции, были впервые опубликованы в одной из этих стран или одновременно в стране, не являющейся участницей Конвенции, и в стране - участнице Конвенции.

 Авторы, не являющиеся гражданами одной из стран - участниц Бернской конвенции, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются к гражданам этой страны.

 При этом следует учитывать, что под "опубликованными произведениями" в рамках Бернской конвенции понимаются произведения, опубликованные с согласия их авторов, вне зависимости от способа изготовления экземпляров, при условии, что количество имеющихся в обращении экземпляров способно удовлетворить разумные потребности публики, принимая во внимание характер произведения. Не является опубликованием представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение архитектурного произведения. Произведение считается опубликованным одновременно в нескольких странах, если оно было опубликовано в двух или более странах в течение тридцати дней после первой публикации.

 Что касается принципа национального режима охраны авторских прав, или, как его еще называют в теории, принципа ассимиляции, то ему посвящена статья II Всемирной конвенции об авторском праве. Указанный принцип проявляется в том, что произведения, выпущенные в свет гражданами любого государства - участника Конвенции, и произведения, впервые выпущенные в свет в таком государстве, пользуются в любом другом государстве - участнике Конвенции такой же охраной, как и охрана, предоставляемая этим государством произведениям его граждан, впервые выпущенным в свет на его территории, а также охраной, специально предоставляемой Всемирной Конвенцией. Не выпущенные в свет произведения граждан государства - участника Конвенции пользуются в любом другом государстве - участнике Конвенции такой же охраной, как и охрана, предоставляемая этим государством не выпущенным в свет произведениям его граждан, а также охраной, специально предоставляемой Всемирной Конвенцией. При этом любое государство, подписавшее Всемирную конвенцию может своим внутренним законодательством приравнять к своим гражданам любое лицо, постоянно проживающее в таком государстве.

 Принцип национального режима закреплен также в статье 5 Бернской конвенции. В соответствии с п. 1 указанной статьи "авторы пользуются в странах - участницах Конвенции, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми настоящей Конвенцией". Пользование этими правами и их осуществление не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей; такое пользование и осуществление не зависят от существования охраны в стране происхождения произведения. Следовательно, помимо установленных Бернской Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана. Охрана в стране происхождения регулируется внутренним законодательством. Однако если автор не является гражданином страны происхождения произведения, в отношении которого ему предоставляется охрана, он пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы - граждане этой страны.

 Таким образом, Бернская конвенция закрепляет не только национальный режим охраны прав авторов, означающий практически полное уравнивание в правах иностранных авторов с авторами-гражданами, но и предоставляет им все права, специально предусмотренные Бернской конвенцией, то есть возможность воспользоваться любым авторским правом, содержащимся Бернской конвенции.

 Принцип срочного характера охраны находит выражение в нормах статей IV Всемирной Женевской конвенции и 7 Бернской конвенции. Так, п. 4 статьи IV Всемирной конвенции об авторском праве содержит правило, согласно которому ни одно государство - участник Всемирной конвенции, не обязано обеспечивать охрану произведения в течение срока, более продолжительного, чем срок, установленный для произведений данной категории, в случае не выпущенного в свет произведения законом участвующей в Конвенции страны автора и в случае выпущенных в свет произведений - законом участвующей в Конвенции страны, в которой произведение впервые выпущено в свет. Срок охраны произведений, устанавливаемый местным законодательством страны - участницы Женевской конвенции, не может быть короче 25 лет, считая со времени первого выпуска в свет или со дня регистрации произведения, предшествовавшей его выпуску в свет.

 По общему правилу, установленному Бернской конвенцией, срок охраны произведений составляет все время жизни автора и пятьдесят лет после его смерти. При этом государства, подписавшие Бернскую конвенцию, могут установить срок охраны, превышающий указанные в статье 7 настоящей Конвенции сроки. В любом случае срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана; однако, если законодательством этой страны не предусмотрено иное, этот срок не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения. К примеру, в США общий срок охраны авторского права ранее охватывал период жизни автора и 50 лет после его смерти. Но в 1998 году Конгресс США проголосовал, а Билл Клинтон подписал новый закон (Sonny Bono Copyright Term Extension Act), по которому срок охраны авторского права в США вырос до 70 лет со дня смерти автора *(148). В Германии срок охраны авторского права ограничивается периодом жизни автора и 70 годами после его смерти *(149). Поэтому произведение, страной происхождения которого является США до 1998 года, будет охраняться в Германии не в течение 70 лет (в настоящий момент такой срок охраны установлен во всех государствах - членах ЕС), а в течение 50 лет, как это было предусмотрено законодательством США. По сути эта международная норма имплиментирована в российский закон и закреплена в ч. 2 п. 4 статьи 1256 ГК РФ.

 Необходимо отметить, что при установлении срока охраны авторского права законодательство Германии и скандинавских стран не делает различия между имущественными и личными неимущественными правами и на обе категории прав распространяется один и тот же срок охраны *(150).

 Сущность принципа охраны авторских прав вне зависимости от соблюдения формальностей раскрывает статья III Всемирной конвенции об авторском праве. Любое государство - участник Конвенции, которое в соответствии со своим внутренним законодательством требует в качестве условия охраны авторского права соблюдение таких формальностей, как депонирование экземпляров, регистрация, оговорка об оставлении за собой прав, нотариальные удостоверения, уплата сборов, будет считать эти условия выполненными в отношении всех произведений, пользующихся охраной по настоящей Конвенции и впервые выпущенных вне территории этого государства и автор которого не является одним из его граждан, если, начиная с первого выпуска этого произведения, все его экземпляры, выпущенные с разрешения автора или другого лица, обладающего авторским правом, будут иметь знак (C) *(151) с именем лица, обладающего авторским правом, и с указанием года его первого выпуска. Данное правило отнюдь не лишают любое государство, подписавшее Конвенцию, права требовать выполнения формальностей или других условий для приобретения и реализации авторского права на произведения, впервые выпущенные в свет на его территории, или произведения его граждан независимо от места их выпуска в свет. Пункт 2 ст. 5 Бернской конвенции также указывает, что "пользование правами и осуществление их не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей". При этом Бернская конвенция не содержит никаких дополнительных требований о необходимости указывать знак, имя и год выпуска, ясно свидетельствующих о факте охраны прав автора.

 Принцип бенефициарной охраны автора и его правопреемников означает, что при возникновении коллизий в толковании норм международных конвенций и соглашений приоритет должны иметь положения, устанавливающие наибольшие выгоды для автора и его правопреемников. Об этом в частности говорится в п. 6 статьи 2 Бернской конвенции: "Произведения пользуются охраной во всех странах - участницах настоящей Конвенции. Эта охрана осуществляется в пользу автора и его правопреемников".

 В соответствии с комментируемой статьей произведения авторов, являющихся гражданами Российской Федерации, подлежат охране независимо от места их обнародования. Что касается произведений, созданных иностранными гражданами, то они охраняются в зависимости от места их обнародования. Так, защищаются нормами российского законодательства произведения иностранцев, если эти произведения были обнародованы на территории нашей страны; либо если произведения хотя и не были обнародованы, но находятся в какой-либо объективной форме на территории российского государства; либо в случае, когда произведения были обнародованы за пределами территории нашей страны или просто находятся в объективной форме за пределами такой территории и при этом существует международно-правовой договор, в силу которого такие произведения подлежат охране.

 П. 2 комментируемой статьи по своему смыслу полностью соотносится со статьей 3 Бернской конвенции, согласно которой произведение считается опубликованным одновременно в нескольких странах, если оно было опубликовано в двух или более странах в течение тридцати дней после первой публикации.

 Статья 1257. Автор произведения

 Толковый словарь живого великорусского языка В. Даля дает следующее определение понятия автор: от лат. творец чего-либо, сочинитель, писатель *(152).

 Малый энциклопедический словарь Брокгауза и Евфрона содержит уже более емкое определение, понимая под автором создателя какого-либо литературного, ученого или художественного произведения *(153).

 Большая советская энциклопедия рассматривает автора как создателя художественного или публицистического произведения, научного исследования, проекта, изобретения и т.д *(154).

 Согласно комментируемой статье законодатель считает автором физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. Юридическое лицо ни при каких обстоятельствах автором признаваться не может. Так, издательство, выпустившее в свет произведение автора, может, согласно заключенному с ним договору, обладать некоторыми исключительными правами в отношении такого произведения, но автором последнего будет гражданин, написавший рассказ, эссе, роман и т.п.

 Данное положение имеет важное значение при определении подведомственности рассмотрения дел, связанных с нарушением прав авторов. Сказанное можно проиллюстрировать на примере следующего спора. Так, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о защите авторских прав на выполненные им эскизные проекты фасада реставрируемого здания путем взыскания компенсации. Акционерное общество иск не признало, сославшись на осуществление реставрации по проекту, выполненному и предоставленному строительной фирмой. Арбитражный суд правомерно прекратил производство по делу, расценив, что такой спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

 Дело в том, что согласно статьям 1228, 1257 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности (произведения) признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат (произведение). Таким образом, творцом произведения может быть только физическое лицо. При этом не имеет значения его статус (в данном случае истец является индивидуальным предпринимателем), ведь истец обращался в арбитражный суд за защитой прав как автор графического произведения, то есть как физическое лицо. Дело с участием гражданина - физического лица арбитражному суду неподведомственно. О неподведомственности арбитражному суду споров по искам авторов произведений о защите авторских прав от несанкционированного использования произведений говорит п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 года N 47 *(155).

 Далее, для признания гражданина автором созданного им произведения не требуется выполнения каких-либо формальностей.

 В континентальных странах, традиционно наследующих римское право, единственно требуемым условием предоставлении правовой охраны со стороны авторского права является сам факт создания произведения. В отдельных законодательствах некоторых англосаксонских стран необходима материальная фиксация произведения, что исключает из - под охраны устные произведения. Это не относится к российскому закону, который признает в качестве защищаемых объектов авторского права и устные произведений. Кроме того, некоторые государства связывают охрану произведения с выполнением некоторых формальностей, таких как регистрация произведения. Такое решение принято Соединенными Штатами Америки, несмотря на то, что после их присоединения в 1988 году к Бернской конвенции эти формальности несколько облегчены. Подобной точки зрения российский законодатель не разделяет. П. 4 статьи 1259 ГК РФ указывает: "Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей".

 В литературе обычно высказывается мнение, что практически невозможно создание аналогичного произведения двумя разными лицами, независимо друг от друга. Невозможность создания самостоятельно аналогичного произведения было расценено законодателем как отсутствие необходимости в регистрации таких произведений, а также в осуществлении экспертизы на новизну, оригинальность. Охрана предоставляется автоматически с момента создания произведения в объективной форме. Тем не менее, такая правовая формулировка создает известные трудности при доказывании авторства на произведение в случае плагиата.

 Несмотря на то, что ни Бернская Конвенция, ни соответственно ст. 1259 ГК РФ не предусматривают обязательной регистрации авторских прав, ГК РФ в то же время не запрещает создателям произведения использовать процедуры, способствующие доказыванию их прав на произведение в случае возникновения спора в будущем. В настоящее время получила широкое распространение добровольная регистрация права авторства на произведение.

 Существует два основных способа регистрации авторских прав на произведение. К первому способу регистрации можно отнести или нотариальное удостоверение подписи автора под неопубликованным произведением, или нотариальное заверение копий такого произведения. И в том и в другом случае в соответствии с законом нотариусу передается на хранение печатная копия исходного текста неопубликованного произведения автора и в специальном реестре осуществляется запись с указанием конкретной даты о выполнении нотариального действия. Также, в соответствии со статьей 85 Основ законодательства о нотариате нотариус удостоверяет время предъявления ему документа. Это означает, что автор имеет право на предъявление своего произведения нотариусу, который нотариально подтверждает время нахождения у автора произведения с указанием на экземпляре произведения соответствующего имени. В этом случае автор произведения сможет отстоять авторские права, предъявив такой документ в суде в качестве доказательства собственного авторства. Этот же документ подтвердит правомерность претензии к третьим лицам в случае нарушения ими авторских прав.

 Вторым способом является регистрация авторского права в специально созданных по всему миру для этой цели организациях. Причем автор может сам добровольно выбрать, в какой из этих организаций ему выгоднее всего будет зарегистрировать свое произведение. В Российской Федерации произведения подлежат добровольной регистрации в Российском авторском обществе. Посредством такой регистрации удостоверяется факт существования произведения в объективной форме и на определенный момент времени, хотя такая регистрация и не дает никаких гарантий и преимуществ.

 Доказательственная сила факта регистрации авторства на произведение в негосударственных организациями вызывает некоторые сомнения. Совершение удостоверительных действий данными субъектами в ГК РФ не зафиксировано. Статья 1232 ГК РФ говорит об обязательной государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности, установленной нормами закона в отношении отдельных объектов интеллектуальной собственности. В отношении объектов авторского права действует добровольная регистрация, на усмотрение самого автора. Весьма точно в этом отношении высказывание А. Минкова относительно дорогостоящей процедуры регистрации, осуществляемой негосударственными организациями, которая не лицензируется и не контролируется, и отсутствия ответственности за указание ложных сведений в предоставляемых такими организациями документах *(156). Количество организаций, оказывающих подобного рода услуги с каждым годом растет. В этой связи представляется весьма затруднительным определить достоверность такой регистрации при использовании в качестве доказательств авторства в суде. Отсутствие надлежащего законодательного регулирования данной деятельности делает предпочтительным использование нотариальных процедур удостоверения.

 Российские авторы имеют право регистрировать свое авторское право в Бюро по авторским правам США (так называемом "Копирайт-офисе" при Библиотеке Конгресса США). Дело в том, что этот орган является одним из самых уважаемых в мире и пользуется непререкаемым авторитетом среди судебных и государственных органов всех стран мира. Подобное отношение связано с тем, что до 1976 года в США существовала обязательная регистрация авторского права в Управлении по защите авторских прав при Библиотеке Конгресса США. На сегодняшний день регистрация в упомянутом органе не является обязательной для правообладателей из стран - участниц Бернской конвенции, однако остается необходимой для получения возможности судебной защиты авторского права на произведения, созданные в США. Для того чтобы зарегистрировать свое произведение в Бюро по авторским правам США, для начала необходимо заполнить анкету на русском языке, иметь два экземпляра произведения, оформленных в соответствие с инструкцией по оформлению произведений, оплатить квитанцию. С момента регистрации произведения до внесения его в базу данных Библиотеки Конгресса может пройти 6 месяцев, столько же времени обычно занимает процесс оформления Сертификата и его пересылка в Россию. Бывают случаи, когда это занимает всего 3-4 месяца. При этом произведение считается официально зарегистрированным в день получения Бюро по авторским правам пакета документов, предоставленных на регистрацию автором.

 Регистрация авторского права на произведение в Бюро по авторским правам США необходима, в случае, когда автор планирует использовать свое произведение за рубежом или имеет сведения, дающие основание предполагать, что принадлежащие ему авторские права будут нарушены за пределами Российской Федерации. При регистрации осуществляется депонирование одного экземпляра произведения, который хранится в Бюро США в течение всего срока действия авторского права.

 При условии удачного прохождения процедуры регистрации автору высылается официальное свидетельство Copyright Office of the Library of Congress. Негативные моменты такой регистрации имеют административно - бюрократические свойства. Во-первых, оформление заявки и ее подача требуют определенных навыков и умений и подлежат исполнению агентом-юристом, работающим в США. Во-вторых, стоимость данной процедуры сравнительно велика и на сегодняшний день составляет 8900 рублей. Возможность подача заявки самостоятельно из России в Библиотеку Конгресса США конечно существует, но в реальности сделать это довольно трудно, так как для этого нужно иметь в США специальный почтовый ящик для "обратной связи" и прикладывать чек американского банка.

 Однако следует заметить, что хотя процесс доказывания авторства в рамках такой системы регистрации несомненно упрощается, целесообразность последней и ее соответствие нормам международных соглашений по авторскому праву вызывают большие сомнения.

 На территории Российской Федерации регистрацию авторских прав осуществляют общественные организации по коллективному управлению имущественными правами. По окончании процедуры регистрации автору выдается свидетельство соответствующего образца, подтверждающее факт регистрации и указывающее на дату ее совершения. В таком случае регистрация помогает идентифицировать произведение и автора. Основной целью такой регистрации является облегчение управления правами авторов зарегистрированных произведений.

 Хотя регистрация авторского права на неопубликованные произведения и не носит в настоящее время обязательного характера, она в некоторой степени может помочь автору при защите его авторских прав в суде. В первую очередь речь идет о плагиате. Ведь доказать факт создания произведения, опубликованного под именем другого лица, весьма проблематично. Рукопись, лежащая в столе ее подлинного автора и не дающая возможность определить дату ее написания, ставит перед законным создателем такого произведения проблему подтверждения своего авторства. Однако, ни нотариус, ни общественные организации, занимающиеся регистрацией, не могут оценить и проконтролировать подлинность сведений, предоставляемых автором, поэтому данные процедуры не устанавливают авторство, так как не закрепляют факт создания произведения конкретным субъектом.

 Существует еще один способ защиты прав автора, без регистрации последних. Видимо данный способ подсказала сама практика. Можно обезопасить свое произведение, отправив его по своему почтовому адресу заказным письмом, которое не надо вскрывать после получения. При этом на произведении должно значиться имя автора произведения и почтовый штемпель с указанием точной даты отправления письма. При доказывании авторства в суде автору будет достаточно сослаться на даты почтовых штемпелей на конверте с произведением. Следует учесть, что указанный способ защиты авторских прав на практике не применим, в частности, к произведениям живописи, скульптуры, дизайна.

 Комментируемая статья устанавливает презумпцию авторства. Она заключается в том, что при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. Следуя логике законодателя, лицо, создавшее произведение, обычно само проставляет на нем свои "знаки", позволяющие идентифицировать данное лицо как автора (подписывает произведение своим именем или псевдонимом, ставит свою роспись и т.д.). В литературе существует точка зрения о неуместности использования термина "презумпция авторства". Аргументом к ней служит оценка указания имени конкретного лица как автора на оригинале или экземпляре произведения не в качестве предположения авторства, а в качестве "наличного юридического факта", имеющего правовые последствия. По словам О.В. Баулина, "если лицо указано в произведении как автор, то оно и является автором" *(157). Основываясь на нормах Гражданского кодекса, позволим себе не согласиться с подобной позицией. Дело в том, что автором признается гражданин, творческим трудом которого создано произведение. А это означает, что права автора в отношении созданного им произведения возникает не в силу указания себя в качестве автора на экземпляре произведения, а силу простого факта создания произведения. Именно поэтому норма комментируемой статьи содержит лишь правовое предположение авторства.

 Правда, необходимо отметить сравнительно слабую доказательственную силу рассматриваемой презумпции. Для ее опровержения достаточно всего лишь представить некий иной экземпляр произведения, на котором будет указано имя другого автора. Конечно, это весьма затруднительно, если речь идет о произведении скульптуры, живописи, дизайна, так как копируя данные произведения есть риск того, что лицо получит совсем другой результат, который также может быть признан объектом авторского права. Но в отношении произведений литературы или музыки, фотографии, выраженных в объективной форме, поддающейся копированию без заметной потери качества, предоставление другого экземпляра произведения, на котором в качестве автора указано другое лицо, не вызывает никаких сложностей.

 В случае опровержения презумпции авторства, процесс доказывания автором своих прав на произведение будет основываться на использовании иных средств подтверждения своей правоты.

 Статья 1258. Соавторство

 1. ГК РФ вслед за Гражданским кодексом РСФСР 1964 года, законом "Об авторском праве и смежных правах" не дает определение термину соавторства, но посвящает его правовому регулированию отдельную статью.

 Большая советская энциклопедия понимает соавторство как совместную принадлежность двум или нескольким гражданам авторского права на произведение литературы, науки или искусства либо права авторства и других прав на открытие, изобретение *(158). С правовой точки зрения данное определение не вполне верно, так как авторские права включают в себя не только личные неимущественные права, но и исключительные (имущественные), которые, в свою очередь, могут принадлежать лицам, иным чем автор произведения (правообладателям). При этом такие лица не могут быть признаны соавторами, потому что не участвовали в создании произведения, а лишь приобрели права по авторскому договору.

 Словарь по экономике и финансам говорит о соавторстве как о совместном авторстве двух или более лиц на одно произведение науки, литературы, искусства либо на открытие, изобретение, рационализаторское предложение, промышленный образец *(159). Данная формулировка также не точна, поскольку, согласно п. 5 статьи 1259 ГК РФ, авторские права не распространяются на открытия. Тем не менее, сущность раскрываемого термина выражена весьма удачно.

 Издательский словарь-справочник определяет соавторство как совместный творческий труд двух или более лиц над созданием произведения *(160). Однако соавторство возникает на конкретный результат такого труда, имеющий творческий характер и созданный авторами путем приложениями ими совместных усилий. Сам процесс такого создания, конкретная деятельность, работа соавторства не порождают. Право авторства и другие авторские права возникают только с момента создания произведения, выраженного в какой-либо объективной форме (в виде написанного романа, нарисованной картины, публичного произнесения стихов собственного сочинения, публичного исполнения авторской песни и т.п.).

 В связи с этим следует выделить основные признаки соавторства, на основании которых можно было бы дать его понятие.

 Во-первых, соавторство возникает на совместно достигнуты творческий результат. Как уже было сказано, речь не может идти о соавторстве, если еще нет произведения как объекта авторского права. То есть соавторство появляется только тогда, когда есть результат совместной творческой деятельности и вместе с таким результатом (пьесой или скульптурой, созданными несколькими лицам, стихами и музыкой в совместном музыкальном произведении).

 Во-вторых, соавторами не являются лица, чей вклад в создание произведения не носит творческого характера. Например, машинистка, помогающая писателю печатать его повесть или роман, выступает в роли простого исполнителя технической функции. Корректор, исправляющий орфографические и пунктуационные ошибки, только помогает автору устранить все не замеченные им в оригинале смысловые, логические, фактические и иные погрешности. Соавтором признается тот, результат труда которого является творческим, тот, кто создал своими действиями оригинальное и новое произведение, охраняемое нормами авторского законодательства. По этой причине не включаются в авторский коллектив лица, чья идея была положена в основу произведения, также как и те, кто сообщил факты, нашедшие впоследствии отражение в произведении. Ведь ни идеи, ни факты не являются объектами авторского права.

 В последнее время, на прилавках книжных магазинов все чаще стали появляться мемуары, записки, воспоминания известных личностей: политиков, актеров, режиссеров. Не всегда такие произведения написаны названными субъектами самостоятельно. Бывают случаи, когда одно физическое лицо осуществляет записи воспоминаний другого лица и издает их затем в качестве мемуаров последнего. В это связи возникает вопрос: возможно ли признать таких лиц соавторами? Думается, все зависит от конкретных обстоятельств и ситуации. Допустим, что повествователь лишь извещает писателя об определенных фактах своей биографии, которые писатель самостоятельно облекает в художественную форму, используя свойственные ему художественные приемы и средства выражения речи. Писатель может также придать системность повествованию, собирая разрозненные воспоминания в единое произведение. В данном примере право авторства будет принадлежать писателю, творческим трудом которого были созданы мемуары. Повествователь выступает здесь лишь как информатор об отдельных эпизодах своей жизни.

 Совсем другая ситуация складывается, если функция лица, записывающего со слов повествователя его биографию, сводится к простому стенографированию. Тогда отсутствует элемент творчества, а имеет место машинописная и редакторская работа. Право авторства на такое произведение приобретает сам повествователь, а другое лицо лишь оказывает ему техническое содействие.

 Возможен и третий вариант, когда авторские права возникнут и у повествователя, и у писателя. Если каждый из них внес свой творческий вклад в создание воспоминаний, участвовала в придании последним художественной формы, имеются основания говорить о соавторстве.

 В приведенных примерах основным критерием отграничения автора от простого исполнителя поручений последнего является творческий вклад каждого из них в создание произведения.

 Интересно, что уже в середине 19 века возникали судебные споры об авторстве на произведения, созданные в результате записи речей видных деятелей и их письменного пересказа. Так, в 1868 году Сенат рассматривал спор о том, являются ли отчеты о судебных заседаниях объектом авторского права. Издатель газеты "Сын Отечества" Старчевский перепечатал из Санкт-Петербургских ведомостей много статей, озаглавленных "Сцены у мировых судей". Автор этих статей, Никитин, предъявил иск о контрафакции. Ответчик полагал, что перепечатанные им статьи являются простым стенографическим отчетом, результатом механического труда записывания того, что происходило в судебном заседании. Петербургская судебная палата не согласилась с доводами ответчика и установила, что "Сцены у мировых судей" выражали собственную позицию автора и имели характер рассказа, в котором действующими лицами были представлены участники процесса. Окружной суд и Сенат подтвердили выводы судебной палаты, и неофициальные отчеты о судебных заседаниях были признаны объектом авторского права лица, составившего их *(161).

 В-третьих, характерным признаком соавторства является создание произведения совместным творческим трудом нескольких лиц. Следует иметь в виду, что совместный творческий труд вовсе не означает коллективную работу всех авторов сообща в конкретном месте и в установленное время, хотя и не отрицает такую возможность. Важно не то, каким образом осуществлялось взаимодействие авторов в процессе создания коллективного произведения (посредством тесного личного сотрудничества, обмена электронными письмами, ограничившись только согласованием структуры и формы изложения материала), а существование изначальной направленности на создание единого произведения. А.П. Сергеев указывает, что "коллективное произведение не может быть создано в результате простого механического соединения произведений отдельных авторов. Необходима такая взаимная увязка их формы и содержания, чтобы они воспринимались публикой как единое произведение. Иными словами, изменение или изъятие какой-либо части коллективного произведения должно влечь за собой соответствующее изменение других частей или невозможность использования произведения как единого целого" *(162).

 Здесь возникает дилемма: признавать ли соавторами художника иллюстраций к тексту чужого произведения литературы и лица, написавшего такое произведение. Не вызывает сомнений факт охраны авторским правом произведений как первого, так и второго. При этом любое из этих произведений имеет самостоятельное значение, а рассмотрение каждого из них по отдельности никак не скажется на их правовой охране. Для разрешения возникшей проблемы необходимо выяснить сущность связи, установленной между двумя произведениями. Так, если говорить об иллюстрациях, схемах, чертежах, фотографиях, сопровождающихся пояснительным текстом, то очевидно имеем единое произведение, где рисунки создаются и компонуются в соответствии с пояснительным текстом, а пояснительный текст без иллюстрирующих его картинок теряет смысловую нагрузку. В условиях, когда иллюстрации и текст к ним - дело рук разных авторов, имеющих целью создать коллективное произведение, то этот совместный труд будет соавторством.

 В-четвертых, соавторство как правило возникает на основании соглашения о соавторстве. Гражданский кодекс не содержит такого вида договора. Он относится к разряду непоименованных. Предлагается понимать под таким договором соглашение двух или более лиц, в силу которого они принимают на себя взаимные обязательства по созданию коллективного произведения путем совместных творческих усилий. Договор о соавторстве может быть заключен в любой форме и на любой стадии работы над произведением. При этом такой договор должен не нарушать авторских прав и законных интересов третьих лиц. Само по себе соглашение о соавторстве не порождает соавторства. Для возникновения авторских прав на одно произведение у нескольких лиц, необходимы непосредственное творческое участие в его создании, а также воплощенный в объективной форме творчески результат совместной деятельности. Более того, соглашение о соавторстве вообще не рассматривается в качестве юридического факта, в силу которого соавторство возникает. В силу закона соавторство на коллективное произведение может возникнуть и при отсутствии такого соглашения. Последнее направлено на урегулирование прав и обязанностей его участников (авторов), может содержать положения о распределении авторского вознаграждения, полномочия по использованию произведения в целом и отдельных его частей. Но правопорождающей природой авторское соглашение не обладает.

 Соавторство имеет свою специфику исчисления срока правовой охраны исключительных прав на коллективное произведение. Согласно статье 1281 ГК РФ исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов, и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти. Данная статья корреспондирует норме статьи 7bis Бернской конвенции. П. 35 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 19 июня 2006 года *(163) уточняет, что данное положение применяется к произведению в целом независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, имеющих самостоятельное значение.

 Таким образом, соавторство можно определить как права нескольких авторов на созданное ими в процессе совместной творческой деятельности произведение, независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.

 Результатом соавторства является совместное коллективное произведение, имеющее творческий характер.

 2. П. 2 комментируемой статьи посвящен видам соавторства. Традиционно выделяют два вида соавторства: делимое и неделимое.

 При неделимом соавторстве произведение составляет неразрывное целое, оно не может быть поделено на части, из него нельзя выделить составляющую, являющуюся результатом творческого труда только одного из соавторов. Хрестоматийными примерами такого соавторства выступают карикатуры художников, известных под псевдонимом Кукрыниксы, романы и рассказы И. Ильфа и Е. Петрова, фантастические саги братьев Стругацких. Право на использование такого произведения по общему правилу принадлежит всем соавторам совместно. Однако соглашением между ними может быть предусмотрен иной порядок. В таком соглашении можно предусмотреть различные способы совместного использования созданного в соавторстве произведения. В частности, от имени коллектива авторов вправе действовать каждый из них при наличии письменного явно выраженного согласия всех остальных соавторов, либо право по распоряжению исключительными правами, в том числе путем заключения авторского договора, осуществляется специально назначенным соавтором, действующим от имени других соавторов на основании выданной ему доверенности. Если соглашение не содержит подобных положений или не заключено вовсе, авторский договор, как правило, заключается сразу со всеми соавторами и подписывается последними совместно.

 При неделимом соавторстве ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование коллективного произведения. Достаточными основаниями следует признать, например, нарушение права на имя, незаконное присвоение авторства и т.п.

 Созданное в результате делимого соавторства произведение представляет собой единое целое, но при этом включает части - продукт творчества конкретных авторов, - имеющие самостоятельное значение. Под частью произведения, имеющей самостоятельное значение, законодатель понимает часть, использование которой возможно независимо от других частей. Такая часть может использоваться ее автором по своему усмотрению, своими действиями, своей волей и в своем интересе, если соглашением о соавторстве не предусмотрено иное. В качестве иллюстрации делимого соавторства можно назвать любое аудиовизуальное произведение (фильм, клип, рекламный ролик и т.п.). При этом согласно установленной законом презумпции, сценарист фильма вправе без согласия режиссера этого фильма опубликовать свой сценарий в качестве литературного произведения, а композитор, написавший музыку к фильму, в свою очередь самостоятельно исполнять ее, никого не извещая. Вместе с тем соглашение между соавторами может содержать ограничения такого использования отдельных частей произведения. В п. 5 статьи 1263 ГК РФ прямо зафиксировано, что каждый автор части аудиовизуального произведения сохраняет исключительное право на свое произведение, кроме случаев, когда такое исключительное право было передано другим лицам по договору, либо перешло к ним по иным законным основаниям.

 Грань между коллективным произведением, на которое возникло делимое соавторство и составным произведение крайне размыта.

 Одним из обязательных условий возникновения делимого соавторства является соглашение о соавторстве, по которому соавторы объединяют созданные ими произведения и обязуются использовать их сообща. Таким образом, для возникновения авторских прав на коллективное произведение необходим не один юридический факт (совместное создание результата творческой деятельности), а два (заключение соглашения о соавторстве), т.е. юридический состав. Например, для возникновение делимого соавторства на песню, должны быть музыка, сочиненная композитором, и стихи, написанные поэтом, а также достижение соглашения между этими авторами. Расторжение соглашения или истечения срока его действия приводит к прекращению делимого соавторства и одновременному возникновению авторских прав каждого из соавторов на созданные ими части. Если между авторами самостоятельных частей нет соглашения, то нет и делимого соавторства. В указанном случае имеет место факт совместного использования произведений различных авторов. К примеру, сборник статей различных авторов соавторства не образует. Каждый из авторов имеет авторское право на свою статью и вправе опубликовать ее в других изданиях, не испрашивая согласия авторов других статей, включенных в сборник. В данном примере речь идет о составном произведении.

 Следует заметить, что выделение делимого соавторства не имеет большого правового значения. Во многих зарубежных законодательствах это понятие вообще отсутствует *(164).

 Использование коллективного произведения при делимом соавторстве осуществляется соавторами совместно, если иного нет в соглашении. Каждый из соавторов может использовать созданную ими часть коллективного произведения и без согласия остальных соавторов. Авторский договор заключается с каждым соавтором отдельно в отношении передачи прав на созданную им часть произведения. Такая часть обнародуется под именем ее автора.

 В случае смерти одного или нескольких соавторов, их исключительные права в отношении коллективного произведения переходят к их наследникам. Оставшиеся в живых соавторы, осуществляя принадлежащие им авторские прав на коллективное произведение, должны согласовывать свои действия с наследниками умерших авторов. Здесь важно правильно установить всех действительных наследников авторских прав. При получении несколькими наследниками по закону либо по завещанию авторского права и смежных прав наследодателя без выделения конкретных наследуемых объектов авторского права и (или) смежных прав следует иметь в виду, что в этом случае у наследников возникает аналогичный нераздельному соавторству объем правомочий в отношении наследуемых прав на совместное использование всех произведений и (или) объектов смежных прав. Права, перешедшие к наследникам, составляют неразрывное целое, и ни один из наследников не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения *(165).

 Статья 1259. Объекты авторских прав

 1. Пункт 1 комментируемой статьи, вслед за статьей 6 ранее действовавшего закона "Об авторском праве и смежных правах", в качестве объекта авторских прав называет произведение науки, литературы и искусства. Однако ГК РФ не содержит его определения. Понятие произведения разрабатывалось в науке уже давно. По мнению классики цивилистики Г.Ф. Шершеневича, произведение представляет собой продукт духовного творчества, облеченный в письменную или словесную форму и предназначенный к обращению в обществе *(166). Однако, известный ученый писал о литературном произведении, не давая общего понятия. Отсюда и определение через "духовное творчество", результатом которого выступают объекты авторского права. Той же позиции в определении произведения придерживается А.Я. Канторович, который под "умственным произведением" понимал "не деятельность духа, а продукт этой деятельности, который со своей стороны предназначен к воздействию на человеческий дух" *(167). Произведение - это результат творческой деятельности автора, его творческого мышления, продукт человеческого мозга. Но мозг человека может производить только нематериальные объекты *(168).

 Наибольшее распространение получило определение произведения, сформулированное В.И. Серебровским. Несмотря на то что В.И. Серебровский давал определение понятия произведения как объекта авторского права, он пришел к определению более широкого понятия: произведения творчества вообще. "Изобретения и рационализаторские предложения, - писал В.Я. Ионас, - могут быть подведены под определение, данное В.И. Серебровским, с таким же правом, как и роман или портрет" *(169). Согласно мнению В.И. Серебровского, произведение можно было бы определить, как совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения *(170).

 ГК РФ дает несколько определений произведения применительно к конкретным его видам, в частности, аудиовизуального произведения (статья 1263), служебного произведения (статья 1295).

 Однако законодательством не определено, что же все-таки следует понимать под собственно "произведением". Вместо этого в статье 1259 ГК РФ дано достаточно пространное описание, что именно является объектом авторского права, а что таким объектом признаваться не может.

 Статья 6 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" рассматривала произведение науки, литературы и искусства в качестве результата творческой деятельности автора, тем самым разделяя произведение как таковое и порождающую его деятельность. Статья 1259 ГК РФ такого упоминания не содержит, но, основываясь на примерном перечне объектов авторских прав, а также на положениях п. 1 статьи 1227 и п. 1 статьи 1225 ГК РФ, можно сделать вывод, что новые нормы авторского права распространяются произведение, созданное творческим трудом его автора.

 Далеко не во всех случаях творческая деятельность имеет свой результат, ведь, как верно заметил В.Я. Ионас, творчество не всегда завершается созданием произведения *(171). Эйнштейн, например, потратил не одно десятилетие на то, чтобы создать единую теорию поля. Тридцать лет упорного, титанического творческого труда так и не завершились построением искомой научной теории *(172).

 В психологии мышления также различают творческий процесс и его результат как две стороны мышления, изучаемые разными науками - психологией и логикой *(173).

 Таким образом, приходится констатировать, что творчество и произведение являются двумя взаимосвязанными явлениями, причем первое может существовать без второго. Однако объектом авторского права, согласно логике законодателя, выступает только произведение, как результат творческой деятельности, то есть, дабы произведение попало под защиту авторского права, оно необходимо должно считаться итогом завершения творческого процесса.

 Думается, следует рассматривать понятие "произведение" в качестве объекта правоотношения, в то время как творческая деятельность играет роль юридического факта, порождающего правоотношение в области интеллектуальных прав *(174).

 Таким образом, и произведение может наличествовать само по себе, не содержа в себе элементов творчества. Подтверждение подобной интерпретации соотношения понятий произведения и результата творческой деятельности можно найти, в частности, в постановлении N 8 от 18 апреля 1986 г. Пленума Верховного Суда СССР "О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений" *(175). В данном постановлении Верховный Суд подчеркивал, что составители сборников не охраняемых авторским правом произведений имеют авторское право на эти сборники, если они подвергли их самостоятельной обработке или систематизации. Аналогичное право имеет и составитель сборника, с соблюдением прав авторов других произведений, самостоятельно обработавший или систематизировавший включенные в сборник произведения, являющиеся предметом чьего-либо авторского права, если конечное составное произведение по подбору и расположению материала является результатом творческого труда. Таким образом, например, каталог редких марок без элемента творчества (например, в хронологическом порядке) будет являться произведением, но никак не результатом творческой деятельности, а, следовательно, не будет объектом авторского права. Однако, при наличии такого юридического факта как творчество (самостоятельное расположение материала), каталог становится объектом авторского права.

 Произведение представляет собой ни что иное как результат творческой деятельности физических лиц, принимавших непосредственное участие в его сотворении. В связи с этим возникает необходимость сформулировать понятие творческой деятельности.

 Потребность дать определение творчества назрела уже давно. Понятие "творчество" подвергалось анализу представителями разных наук. Выработанные с годами разнообразные определения лишь подтверждают тот факт, что творчество - сложный и многогранный объект исследования. Формируя новое его толкование, авторы стремятся более точно осветить сущность этого вида человеческой деятельности.

 Основная масса определений творчества и творческой деятельности встречается в энциклопедических словарях. В научной литературе определение творчества дается недостаточно четко.

 Так, Большая советская энциклопедия содержит следующее определение творчества: творчество - это деятельность человека, создающая новые материальные и духовные ценности, обладающая общественной значимостью *(176). Психологический словарь определяет творчество как деятельность, результатом которой является создание новых материальных и духовных ценностей *(177).

 Отечественный психолог Л.С. Выготский называет творческой деятельностью всякую такую деятельность, которая создает нечто новое, все равно, будет ли это создание какой-нибудь вещью внешнего мира, или известным построением ума или чувства, живущим и обнаруживающимся только в самом человеке *(178). А.Г. Спиркин продолжил мысль Л.С. Выготского дальше, понимая под творчеством мыслительную и практическую деятельность, результатом которой является создание оригинальных, неповторимых ценностей, установление новых фактов, свойств, закономерностей, а также методов исследования и преобразования материального мира или духовной культуры. Если же он нов лишь для его автора, то новизна субъективна и не имеет общественного значения *(179).

 Д.Б. Богоявленская в качестве основной характеристики творческой деятельности выделяет интеллектуальную инициативность, понимаемую, как продолжение мыслительной деятельности за пределами ситуативной заданности, не обусловленное ни практическими нуждами, ни внешней или субъективной отрицательной оценкой работы *(180).

 В.И. Андреев понимает под творчеством один из видов человеческой деятельности, направленный на разрешение противоречия (решение творческой задачи), для которой необходимы объективные (социальные, материальные) и субъективные личностные условия (знания, умения, творческие способности), результат которой обладает новизной и оригинальностью, а также прогрессивностью *(181). У психолога М.Г. Ярошевского творчество означает созидание нового, под которым могут подразумеваться как преобразования в сознании и поведении субъекта, так и порождаемые им, но и отчуждаемые от него продукты *(182). Согласно Рубинштейну, творчество - это деятельность, созидающая нечто новое, оригинальное, что притом входит не только в историю развития самого творца, но и в историю развития науки, искусства и т.д. *(183). Творчество характеризуют в психологии как "искание и открытие нового, т.е. существенно новых и общих свойств, процессов, вещей, явлений, событий и их взаимоотношений" *(184).

 А.А. Смирнов и др. выделяют как важный признак творческой деятельности - критичность мышления субъекта деятельности, способность его к оценочном суждениям *(185).

 В качестве правового явления попытки дать определение творчества предпринимались в ряде работ таких ученых, как Б.С. Антимонов, М.А. Гордон, И.А. Грингольц, А.П. Сергеев, Е.А. Флейшиц и других *(186). Так, В.И. Серебровский охарактеризовал творчество как "сознательный и в большинстве случаев весьма трудоемкий процесс, имеющий своей целью достижение определенного результата" *(187). Согласно точке зрения О.С. Иоффе, творчеством признается "интеллектуальная деятельность, завершающаяся производящим актом, в результате которого проявляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности" *(188).

 Первым среди отечественных юристов определение творчества дал В.Я. Ионас. Он представлял творчество как "продуктивное мышление", то есть воспроизводство "неготовых" мыслей без применения правил логики *(189). В.Я. Ионас различает два вида произведений - творческие и нетворческие. Именно первые составляют объект охраны авторского права. С точки зрения психологии существуют два вида мышления: репродуктивное и продуктивное (иначе его можно назвать творческим). И тот и другой вид мышления может завершиться некоторым результатом, т.е. произведением. Если речь идет о воспроизведение известных ранее результатов стандартными, типичными, заурядными способами мышления, то имеет место произведение репродуктивного мышления. Если же процесс творчества приводит к принципиально новым результатам, существенно изменяющим наличные знания, то это уже будет произведение продуктивного мышления. В результате В.Я. Ионас приходит к выводу о наличии "новизны" как основного критерия творчества. По мысли исследователя необходимо различать субъективную и объективную новизну. Суть этих двух понятий, используемых юристами до сих пор, состоит в субъективном (авторском) и объективном (третьих лиц) отношении к результатам творчества. В первом случае подразумевается неизвестность будущего результата для самого автора, во втором - не только для автора, но и для остальных лиц *(190). Представляется возможным сделать вывод об определении В.Я. Ионасом творчества как деятельности физических лиц, результат которой заранее не известен не только самому автору, но и третьим лицам.

 Таким образом, можно сделать вывод, что существует отличие продуктивного (или творческого) мышления от репродуктивного мышление, то есть воспроизведения готовых, ранее существовавших идей. Ко второму типу мышления относятся случаи, когда человек производит по правилам формальной логики в рефлексивном порядке мыслительные акты и получает при этом заранее детерминированный (предопределенный) результат. Несмотря на то, что и при продуктивном и при репродуктивном мышлении мыслительный процесс может завершаться определенным результатом, только в случае, когда результат является следствием продуктивного типа мышления можно говорить о результате творческой деятельности и, соответственно, лишь такой результат подлежит охране со стороны авторского права.

 Следует заметить, что в соответствии со статьей 1225 ГК РФ произведения науки, литературы и искусства являются результатами интеллектуальной деятельности. В этой связи возникает необходимость сопоставления понятий творческой и интеллектуальной деятельности.

 Советский энциклопедический словарь определяет слово "интеллект" (от лат. intellectus - познание, понимание, рассудок), как способность мышления, рационального познания *(191). Краткая философская энциклопедия говорит о совокупности "тех умственных функций (сравнения, абстракции, образования понятий, суждения, заключений и т.д.), которые : критически пересматривают и анализируют уже имеющиеся знания" *(192). Слово "интеллект" в Словаре русского языка С.И. Ожегова разъясняется как "мыслительная способность, умственное начало у человека", а "интеллектуальный" - как "умственный, духовный, с высокоразвитым интеллектом" *(193).

 Многогранность мира творчества отразилась в различных его определениях. "Творчество - деятельность человека, порождающая нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и общественно-исторической уникальностью" *(194). Творчеством признают "созидающую новые объекты и качества, схемы поведения и общения, новые образы и знания деятельность" *(195). Творчеством называют "всякое внесение нового, в частности создание образов результате формирующей деятельности духа, творческой фантазии" *(196).

 В нормативно-правовых актах понятия творчества и творческой деятельности не даны. Исключение составляют Основы законодательства Российской Федерации о культуре *(197), где в статье 3 содержится следующее определение: "творческая деятельность - создание культурных ценностей и их интерпретация". Однако данное определение сформулировано в рамках законодательства о культуре и не применимо к праву интеллектуальной собственности, так как речь идет о различных объектах правового регулирования (так, раскрываемое в ст. 3 Основ законодательства о культуре понятие "культурных ценностей" включает в себя такие объекты как, например, язык, художественный промысел и ремесло, которые не имеют объективной формы выражения и не соответствуют признакам объекта права интеллектуальной собственности).

 Судебная практика также не дает ответов на вопрос о том, что же следует понимать под творчеством и творческой деятельностью. Судебные органы рассмотрели вопросы о наличии в деятельности авторов признаков творчества лишь в отношении отдельных видов произведений (частей произведения), таких как: программа телепередач, дизайн-макет художественного оформления упаковки, название литературного произведения *(198). При этом, ими не было раскрыто содержания понятия творчество, как не было сформулировано и признаков, на основании которых возможно было бы это творчество определить. А потому до сих пор, при наличии спора о предоставлении произведению авторско-правовой охраны суды в каждом конкретном случае вынуждены прибегать к помощи юристов - экспертов в сфере интеллектуальной собственности.

 На наш взгляд, творчество можно определить так: "деятельность, порождающая нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью" *(199).

 Таким образом, термин "интеллектуальная деятельность" отражает использование человеком способностей рационального познания, тогда как понятие "творческой деятельности" отражает аспект качественной новизны ее форм и результата, получаемого в процессе такой деятельности *(200).

 Кроме того, является несомненным, что интеллектуальная деятельность - это не любая деятельность человеческого сознания, а именно рациональная, которая в самом общем виде "понимается как постоянная апелляция к доводам разума и рассудка и максимальное исключение эмоций, страстей, личных мнений" *(201).

 Интеллектуальная деятельность - это рациональная деятельность человеческого сознания, она заключает в себе процесс получения конкретного результата (с помощью доводов рассудка). Творческая деятельность - деятельность, порождающая нечто качественно новое, отличающееся оригинальностью, уникальностью, неповторимостью. Творчество свидетельствует о новизне результата, а не процессе его достижения. Думается, что понятие интеллектуальной деятельности более широкое по отношению к понятию творческой деятельности, так как может как обладать творческим характером, так и представлять из себя всего лишь рациональный процесс построения логических умозаключений.

 Поэтому представляется, что законодатель, определяя произведение как результат интеллектуальной деятельности, подразумевал творческий характер последней. Не случайно в статье 1257 ГК РФ под автором произведения понимается гражданин, творческим трудом которого оно создано, то есть произведение выступает как результат такого творческого труда.

 В.И. Серебровский считал, что объектом авторского права может быть только произведение, обладающее необходимыми признаками *(202). Первый признак, которому должен отвечать объект авторского права - это оригинальность, которой В.И. Серебровский противопоставляет применение обычных технических приемов. Второй - объективная форма, т.е. внешнее конкретное выражение, доступное для восприятия. И, наконец, третий признак заключается, по мнению В.И. Серебровского, в возможности воспроизведения.

 По мнению А.П. Сергеева, "законодатель однозначно признал, что авторским правом охраняются любые выраженные вовне произведения, в том числе и те, объективная форма которых не связана с материальным носителем" *(203). Действительно, ГК РФ ограничивается указанием на необходимость придания произведению объективной формы и не упоминает при этом о том, что данная форма должна позволять воспроизводить результат творческой деятельности автора. Конечно, защита таких произведений, как, например, лекций, эстрадных выступлений, докладов, которые не были нигде зафиксированы, но при этом имело место их публичное исполнение, представляется более сложной, чем защита произведений, связанных с каким-либо материальным носителем. Но в принципе она может быть обеспечена, в связи с чем исключение из закона специального упоминания о возможности воспроизведения результата творческой деятельности как особого признака охраняемого произведения представляется оправданным.

 Для того, чтобы быть признанным в качестве объекта авторского права необходимо отвечать следующим признакам.

 Во-первых, автором охраняемого авторским правом произведения всегда и при любых обстоятельствах является только гражданин, творческим трудом которого и было создано это произведение. То есть произведение должно являться результатом творческой деятельности его автора - физического лица.

 А так как творческая деятельность - это деятельность, в результате которой создаются лишь некие идеальные образы, а никак не предметы материального мира, само произведение как результат творчества является нематериальным. Получается, что для того чтобы охраняться в качестве объекта авторского права произведению недостаточно быть только результатом творческой деятельности. Помимо этого произведение как результат духовной творческой деятельности должно обладать таким признаком как объективная новизна, то есть обладать неизвестностью не только для лица, его получившего, но и для остальных лиц.

 С.И. Ожегов в своем словаре русского языка дает следующее определение: "Новизна - нечто новое в чем-нибудь" *(204). Под "новым" подразумевается что-то, созданное впервые.

 В.Я. Ионас в своей работе "Произведения творчества в гражданском праве" говорит о признаке существенной новизны применительно к авторскому и изобретательскому праву. По его мнению, в изобретательском праве установление существенной новизны и тем самым правообъектности относится к содержанию понятий и требует административного акта признания, тогда как в авторском праве оно относится к форме произведения и не требует официального признания *(205).

 По мнению В.И. Серебровского, новизна как необходимый элемент творческой деятельности может выражаться в новом содержании, новой форме произведения, в новой идее, новой научной концепции *(206).

 Применительно к объектам авторского права закон не называет признака новизны. Тем не менее новизну произведения литературы, науки и искусства связывают с его формой.

 Однако следует иметь в виду, что могут складываться и такие ситуации, когда имеющие объективную новизну результаты творчества были созданы одновременно разными лицами, работавшими независимо друг от друга. ГК РФ не допускает возможность признания таких лиц в качестве соавторов, так как для констатации соавторства необходимо создание произведения совместным творческим трудом двух или более лиц. Также не может быть признано автором только то лицо, которое первым получило такой результат, в связи с тем, что для этого необходимо было бы установить систему определения приоритета, как в патентном праве, что не представляется допустимым при отсутствии законодательного закрепления обязательной регистрации всех произведений. Таким образом, авторское право не охраняет те творческие результаты, которые могут создаваться лицами, работающими независимо друг от друга, т.е. не признает их произведениями.

 Думается, следует сделать вывод о том, что произведение как объект авторского права должно удовлетворять еще одному признаку - оригинальности. Произведениями признаются не все объективно новые результаты творческой деятельности, а лишь те из них, которые одновременно являются уникальными, не повторяющимися при параллельном творчестве.

 Часть 4 ГК РФ, регулирующая отношения в области интеллектуальной собственности, содержит понятие оригинальности только в отношение такого объекта патентного права как промышленный образец. При этом понятие оригинальности как таковое закон не раскрывает, уточняя лишь в статье 1352, что промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия. То есть на лицо явление, которое в логике принято называть кругом в определении. С.П. Гришаев в своем комментарии к Патентному закону РФ понимает под оригинальностью промышленного образца создание модели или рисунка, заявленных в качестве промышленного образца самостоятельно, без копирования и заимствования *(207). В главе 70 ГК РФ такой признак произведения как оригинальность совсем не упоминается. Термин оригинальность употребляется в судебной практике. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем информационном письме указал на "неоригинальность словосочетания "Энциклопедия для детей" *(208). Суд посчитал, что истцом не было доказано творческого (оригинального) характера названия, использованного им для серии книг. Таким образом, суд как бы приравнял между собой два разных понятия, использовав как синонимы творчество и оригинальность. Однако, думается, что суд имел в виду, что данная часть произведения (а именно - название) не является результатом творческой деятельности автора и термин "оригинальность" в данном случае скорее подчеркивает признак результата творческой деятельности. Но и здесь не дается определения оригинальности, а лишь говорится о ней как о свойстве, присущем результату творческой деятельности.

 Признак оригинальности отождествлялся В.И. Серебровским с творчеством.

 B. Edelman в своей книге "Creation et banalite" так говорил об оригинальности: "Ее определение сложно вывести и обозначить. Речь идет об элементе самом необходимом для защиты прав автора" *(209).

 Оригинальность можно определить как проявление личности автора. Представляется крайне затруднительным дать общее определение оригинальности применительно к объектам авторского права, так как оно различно в каждой конкретной стране. В странах англосаксонской правовой семьи законодательство провозглашает произведение оригинальным, если оно не является результатом простого копирования. Прилагательное "простое" в данном контексте свидетельствует о необходимости наличия дополнительного критерия, требуемого для предоставления правовой охраны - осуществление интеллектуального усилия. Однако не все законодательные акты стран англосаксонского права содержат подобные условия. Так, например, в Англии по сравнению с США требуется наличие более значительной степени творческих усилий *(210).

 В странах континентального права (Франция, Германия и другие страны континентальной правовой семьи) оригинальность в авторском праве определяется как марка индивидуальности автора. Произведение является оригинальным, если его автор смог выразить в произведении свои эмоции, свои ощущения, свою фантазию. Здесь также уровень требований различен в зависимости от страны.

 Французские суды при решение дел о нарушении авторских прав трактуют понятие оригинальности как отпечаток личности автора *(211). Оригинальность - это не изобретательство и не новизна, так как необходимо различать эти понятия. В отличие от новизны как понятия объективного, оцениваемого хронологически - новым будет тот результат, который был получен ранее - оригинальность является понятием чисто субъективным.

 В Бельгии Кассационная судебная палата уточняет, что условие оригинальности достаточно в случае, если результат творческой деятельности является выражением умственных усилий того, кто его реализовал. А Высшая судебная палата, говоря об оригинальности произведения, подразумевает его индивидуальный характер и самостоятельное создание *(212). На наш взгляд определение критерия оригинальности как выражение умственных, личных усилий автора не вполне верно, так как в правоприменительной практике использование данного понятие будет весьма затруднительно, поскольку доказать наличие усилий или их отсутствия в момент создания произведения довольно тяжело.

 В Дании и Голландии суды исходят из той точки зрения, что некий труд тогда может признаваться результатом творческой деятельности, когда он отвечает признаку оригинальности, что означает способность быть носителем свойств созидательной деятельности *(213).

 В Швейцарии, согласно Paul Brugger, оригинальность есть воплощение результата, который уникален в силу личностных представлений автора и при условии, что каждый автор достиг бы, исполняя одну и ту же работу, различного результата *(214). Профессор Kummer говорит, кроме того, об индивидуальности произведения *(215). По его мнению, индивидуально (оригинально) то, что уникально, что существует только однажды. Он считает, что даже одна фраза может быть достаточно "индивидуальна". Именно комбинации слов (и в большинстве случаев фраз) характеризуют индивидуальность.

 Закон республики Буркина Фасо раскрывает в статье 12 понятие оригинальности применительно к произведениям творчества: оригинально то произведение, которое в своих сущностных элементах и в своей форме, или только в своей форме, позволяет индивидуализировать своего автора *(216).

 В Европейской директиве 1991 года, касающейся юридической защите компьютерных программ и баз данных, оригинальность определяется как собственное авторское интеллектуальное творение *(217).

 "Авторские произведения должны быть оригинальными, то есть быть результатом творческого труда самого автора", - так трактует понятие авторского права ВОИС. Очевидно, что здесь термин "оригинальность" используется в его первом значении - "подлинник", т.е. подлинное произведение автора (оригинал).

 Российское законодательство прямо не называет оригинальность в числе критериев, необходимых для предоставления правовой охраны. Однако, руководствуясь материалами судебной практики, а также исходя из содержания отдельных статей ГК РФ, можно сделать вывод, что рассматриваемая в теории авторского права оригинальность, является необходимым условием для признания произведения объектом авторского права.

 Оригинальность как признак произведения можно охарактеризовать как уникальность, неповторимость полученного в процессе творчества результата, когда исключается повторение подобного результата при параллельном творчестве. Если объективированный результат будет обладать неповторимостью, уникальностью, исключительностью в своей форме (композиции, системе построения, способе выражения), то такой результат будет признаваться произведением, лишь при условии что он будет являться также и новым. Таким образом новизна и оригинальность как признаки произведения автора выступают как взаимодополняющие и взаимораскрывающие понятия.

 Итак, на основании рассмотренных признаков, можно сформулировать понятие произведения как объекта авторского права. Это результат творческой деятельности физического лица, обладающий объективной новизной и оригинальностью и выраженный в какой-либо объективной форме, допускающей возможность его восприятия.

 Теперь возникает вопрос, какой смысл вложил законодатель в понятия произведение литературы, произведение науки, произведение искусства и в чем состоят различия между ними.

 Слово литература происходит от латинского lit(t)eratura, буквально-написанное, от lit(t)era - буква.

 Малый энциклопедический словарь Брокгауза и Евфрона отождествляет литературу с письменностью, то есть совокупностью всего, что начертано на камнях, папирусе, коже, бумаге и прочих произведений человеческого творчества, в которых отразились быт, идеи, чувства, стремления и борьба людей, вообще вся историческая жизнь человечества. В этом смысле сюда входят наука, религия, философия, исторические памятники и летописи, законы, изящные произведения народного (песни, пословицы и пр.) и индивидуального творчества. В более узком смысле под литературой понимаются лишь произведения изящной словесности (народная лирика и эпос, лирика, поэма, драма, роман, повесть и др.) *(218).

 Большая советская энциклопедия определяет литературу как один из основных видов искусства - искусство слова. Термином литература обозначают также любые произведения человеческой мысли, закрепленные в письменном слове и обладающие общественным значением; так, различают литературу научную, публицистическую, справочную, эпистолярную и др. Однако в обычном и более строгом смысле литературой называют произведения художественной письменности *(219).

 Издательский словарь-справочник понимает под литературой совокупность произведений письменности в опубликованном или неопубликованном виде *(220).

 Таким образом, к произведениям литературы относятся произведения, выраженные в объективной письменной форме - поэзии или прозы.

 В. Даль в своем Словаре живого великорусского языка определяет науку как учение, выучку, обучение. То, чему учат или учатся; всякое ремесло, умение и знание; но в высшем значении зовут так не один только навык, а разумное и связное знание: полное и порядочное собрание опытных и умозрительных истин, какой-либо части знаний; стройное, последовательное изложение любой отрасли, ветви сведений *(221).

 Согласно Философскому словарю наука представляет собой особый вид познавательной деятельности, направленной на выработку объективных, системно организованных и обоснованных знаний о мире *(222).

 Большая советская энциклопедия понимает науку в четырех смыслах. Во-первых, как сферу человеческой деятельности, функцией которой является выработка и теоретическая систематизация объективных знаний о действительности. Во-вторых, как результат этой деятельности - сумму полученных к данному моменту научных знаний, образующих в совокупности научную картину мира. В-третьих, как одну из форм общественного сознания. И, наконец, в-четвертых, термин наука употребляется также для обозначения отдельных отраслей научного знания.

 В контексте авторского права произведения науки представляют собой объективно выраженную систему научных знаний, т.е. систему знаний о законах природы, общества, мышления. Это творческий результат постижения действительности, обладающий различной степенью достоверности и социально обусловленный.

 Термин искусство используется в Словаре социологии в двух значениях: 1) мастерство, умение, ловкость, сноровка, развитые знанием дела; 2) творческая деятельность, направленная на создание художественных произведений, шире - эстетически-выразительных форм. Понятийный статус искусства непосредственно связан со вторым значением термина, сохраняя первое в качестве технического условия всякого творчества *(223).

 Большая советская энциклопедия рассматривает искусство как одну из форм общественного сознания, составную часть духовной культуры человечества, специфический род практически-духовного освоения мира. В этом плане к искусству относят группу разновидностей человеческой деятельности - живопись, музыку, театр, художественную литературу и т.п., объединяемых потому, что они являются специфическими - художественно-образными - формами воспроизведения действительности. В более широком значении слово искусство относят к любой форме практической деятельности, когда она совершается умело, мастерски, искусно не только в технологическом, но и в эстетическом смысле.

 В зависимости от материальных средств, с помощью которых конструируются художественные произведения, объективно возникают три группы видов искусства:

 1) пространственные, или пластические (живопись, скульптура, графика, художественная фотография, архитектура, декоративно-прикладное искусство и дизайн), т.е. такие, которые развертывают свои образы в пространстве;

 2) временные (словесные и музыкальные), т.е. такие, где образы строятся во времени, а не в реальном пространстве;

 3) пространственно-временные (танец; актерство и все базирующееся на нем синтетическое искусство - театр, киноискусство, телеискусство, эстрадно-цирковое искусство и т.д.), т.е. такие, образы которых обладают одновременно протяженностью и длительностью, телесностью и динамизмом.

 С другой стороны, в каждой из этих трех групп искусства художественно-творческая деятельность может пользоваться:

 1) знаками изобразительного типа, т.е. предполагающими сходство образов с чувственно воспринимаемой реальностью (живопись, скульптура, графика; литература и т.п.);

 2) знаками неизобразительного типа, т.е. не допускающими узнавания в образах каких бы то ни было реальных предметов, явлений, действий и обращенных непосредственно к ассоциативным механизмам восприятия (архитектурно-прикладные искусства, музыка и танец);

 3) знаками смешанного, изобразительно-неизобразительного характера, свойственными синтетическим формам творчества (синтезу архитектуры или декоративно-прикладного искусства с искусством изобразительным; словесно-музыкальному - песенному и актерско-танцевальному - пантомимическому синтезу).

 Таким образом, искусство, взятое в целом, есть исторически сложившаяся система различных конкретных способов художественного освоения мира, каждый из которых обладает чертами, общими для всех и индивидуально-своеобразными *(224).

 По сути, из приведенных выше определений вытекает, что литература является разновидностью искусства и употребляется законодателем как узкое понятие произведения, выраженного исключительно в художественной письменной форме. Тогда как произведения искусства понимается более широко и включает как произведения литературы, так и драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения, хореографические произведения и пантомимы, музыкальные произведения, аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства, произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства и др.

 Из этого следует, что пункт 1 комментируемой статьи относит к объектам авторского права произведения науки и искусства в широком смысле этого слова.

 Градация произведений на установленные в комментируемой статьи виды никак не влияет на включение или, наоборот, исключение из круга объектов авторских прав. Если произведение отвечает всем признакам такого объекта, то оно подлежит охране нормами авторского законодательства в качестве такового независимо от того, является ли оно произведением науки или литературы. Тем не менее, определение вида произведения имеет существенное значения для установления предоставляемых его автору полномочий. Так, право доступа принадлежит только автору произведении изобразительного искусства и произведения архитектуры, право следования - автору произведения изобразительного искусства, авторской рукописи, литературного и музыкального произведений (статьи 1292, 1293 ГК РФ). Право на осуществление надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта принадлежит автору произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства (П. 2 статьи 1294 ГК РФ).

 Пункт 1 статьи 1259 ГК РФ содержит перечень объектов авторского права, не являющийся исчерпывающим. Для определения иных произведений в качестве объекта авторского права необходимо учитывать положения статьи 1257, п. 1, 3, 4 статьи 1259 ГК РФ. Правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание. Не охраняются авторским правом идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных и иных задач, открытия, факты, языки программирования (п. 5 статьи 1259 ГК РФ). Например, шахматная партия, методики обучения.

 Законодательство об авторских правах во многих странах не распространяет охрану на простые факты. Пп. 4 п. 6 статьи 1259 ГК РФ гласит, что сообщение о фактах, имеющих исключительно информационный характер, не являются объектами авторского права. Такие сообщения не несут в себе такого главного элемента, как наличие творческого результата, необходимого для охраны авторским правом. В соответствии с Бернской конвенцией "охрана, предоставляемая настоящей Конвенцией, не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющие характер простой пресс-информации" *(225).

 2. Издательский словарь-справочник определяет оригинальное произведение как творчески самостоятельное произведение, не производное, т.е. не переводное и не переработка. Согласно п. 2 статьи 1259 ГК РФ производные произведения, то есть произведения представляющие собой переработку другого произведения относятся к объектам авторского права. А пункт 1 статьи 1260 ГК РФ причисляет к производным произведениям также и переводы. Производные произведения противопоставляются оригинальным произведениям. Помимо переводов к ним относятся аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки или другая переработка произведения науки, литературы и искусства.

 Своеобразным видом производного произведения является пересказ (обработка) исходного оригинального произведения. Так, например, Корней Чуковский пересказал в доступной для детей форме роман Даниэля Дефо "Робинзон Крузо", а Н. Заболоцкий обработал для детей роман Франсуа Рабле "Гаргантюа и Патагрюэль".

 Авторское право охраняет также составные произведения, т.е. произведения созданные, составленные из ряда произведений и материалов в результате творческого труда, который состоит в их отборе и (или) расположении. К составным произведениям относятся сборники, хрестоматии, антологии, библиографические пособия и т.п.

 Производные произведения и составные произведения охраняются авторским правом независимо от того, являются ли объектами авторского права произведения, на которых они основаны или которые они включают.

 3. Авторское право распространяется на произведения, независимо от их назначения и достоинства, а также способов выражения. Охрана, предоставляемая авторским правом, возникает с того момента, как только творческий результат будет выражен в какой-либо материальной форме. Т.е. произведение должно существовать, в так называемой "объективной форме".

 До тех пор пока мысли и образы автора не проявились вовне, а существуют лишь в виде творческого замысла, они не могут быть восприняты другими людьми, и, следовательно, не существует и практической надобности в их правовой охране *(226).

 Пункт 3 статьи 1259 ГК РФ прямо говорит, что момент обнародования произведения и момент облечения его в объективную форму выражения, доступную для восприятия окружающими, могут не совпадать. Однако данное положение не применимо для произведений устной формы, если таковые не были записаны на видео- или кино пленку, диктофон, иной электронный носитель. Объективной формой выражения устного произведения, как правило, является его публичное произнесение, публичное исполнение, публичное сообщение и т.п. В данном случае авторские права распространяются лишь на обнародованные устные произведения, т.к. такое обнародование как раз является способом их объективации.

 Объективными формами выражения произведения являются:

 письменная (рукопись, нотная запись, чертежи, схемы и др.);

 устная (публичное произнесение, исполнение и т.п.);

 изображение (рисунок, эскиз, план, кадр);

 звуко- или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая);

 объемно-пространственная (скульптура, модель, макет);

 При перечислении объективных форм выражения произведения законодатель делает оговорку и в начале такого перечисления использует слова "в том числе", тем самым оставляя список открытым. Таким образом, перечень форм выражения произведения вовне не является исчерпывающим.

 4. Авторское право возникает в силу простого факта создания произведения. Закон не требует соблюдения каких-либо формальностей, в отличие от патентного права, которое охраняет объекты промышленно собственности с момента их регистрации в едином реестре.

 Тем не менее для некоторых объектов авторских прав законодатель предусмотрел регистрацию. Речь идет о программах для ЭВМ и базах данных. Однако такая регистрация носит добровольный характер и относится на личное усмотрение правообладателя. Специальная норма статьи 1262 ГК РФ довольно подробно регулирует данную процедуру. До приведения в соответствие с частью 4 ГК РФ в отношении регистрации упомянутых объектов авторских прав действуют Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на официальную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявки на официальную регистрацию базы данных" *(227), утвержденные Приказом Роспатента от 25 февраля 2003 года N 25.

 Регистрация авторских прав в организациях, специально для этого созданных, является актом добровольным и не может рассматриваться в качестве доказательства признания произведения объектом авторского права. Так, московская фирма "Российский союз предприятий и организаций бытового обслуживания населения" ("Росбытсоюз") заключил с тремя физическими лицами (своими сотрудниками) договор о создании авторского произведения "Методические указания по заполнению и применению бланков строгой отчетности при выполнении бытовых услуг предприятиями всех форм собственности, а также при индивидуальной трудовой деятельности". Данное произведение было создано и зарегистрировано в Российском авторском обществе как объект интеллектуальной собственности. "Указания" содержали кроме текста еще и образцы самих бланков (квитанций, доверенностей, накладных и т.п.), на каждом из которых был проставлен знак "копирайт". После этого "Росбытсоюз" предъявил иски трем предприятиям в Красноярске, которые, по мнению истца, "издавали, тиражировали и распространяли указанные бланки в целях извлечения прибыли" и при этом "не оповещали потребителей о том, кому принадлежит исключительное авторское право на тиражируемое произведение". Между тем правом на подобное тиражирование в Красноярске обладало, по мнению истца, только ООО "Линда", которое получило его от "Росбытсоюза". Истец требовал прекратить незаконное тиражирование зарегистрированных в качестве объекта авторского права бланков.

 Отказывая в иске, Арбитражный суд Красноярского края сослался на то, что бланки строгой отчетности не являются "Методическими указаниями". Образцы подобных бланков утверждены органом государственной власти, а "Методические указания" разработаны на их основе. Тиражирование же и продажа самих "Методических указаний" ответчиками не осуществлялись. Кроме того, ни бланки строгой отчетности, ни "Методические указания" не являются объектами авторского права. Свидетельство Российского авторского общества не может служить доказательством того, что произведение является объектом авторского права. В своем решении арбитражный суд также отметил, что деятельность истца противоречит Конституции РФ, так как направлена на монополизацию рынка бытовых услуг *(228).

 5. Пункт 5 комментируемой статьи содержит закрытый перечень элементов содержания различных произведений, на которые авторское право не распространяет свое действие. Это такие элементы, которые хотя и могут обладать некоторой степенью новизны, но не содержат признака оригинальности или не выражены в объективной форме. При отсутствии одного из признаков произведения, результат творческой деятельности не может являться объектов авторских прав.

 Следует заметить, что на перечисленные в ГК РФ процессы, способы, системы и др. не распространяют свое действие лишь нормы авторского законодательства. Но иногда существует возможность, при удовлетворении указанных в п. 5 статьи 1259 ГК РФ объектов конкретным законодательным требованиям, охраны таковых с помощью норм патентного права и признания их объектами промышленной собственности.

 Так, например, рецепты (список ингредиентов) не защищаются авторским правом. Таким образом, для использования отдельных рецептов разрешение не требуется. Вместе с тем авторское право распространяется на оформление рецепта, статьи, описывающие процесс приготовления того или иного блюда с помощью красочных художественных форм. Авторское право распространяется также на подбор рецептов, определенную их систематизацию. В последнем примере авторские права возникнут на осуществленный автором подбор или расположение рецептов (составительство), но не на сами рецепты.

 Так, московское издательство "Аурика" выпустило в свет книгу "Домашнее консервирование", заимствовав большую часть советов по заготовке овощей и фруктов из книги Р. Лойко "Консервируем сами". Рецепты авторским правом не охраняются, но форма, в которой они были выражены, суд признал оригинальной, а книгу Р. Лойко - объектом авторского права. И поскольку форма не подверглась никакой переработке со стороны издательства "Аурика", суд пришел к выводу о нарушении авторских прав Р. Лойко *(229).

 Перечень того, на что не распространяется авторское право, открывает идея. Идея - это форма постижения в мысли явлений объективной реальности, включающая в себя сознание цели и проекции дальнейшего познания и практического преобразования мира *(230). В том случае, если идея выражена в оригинальном творческом произведении (литературном, художественном, музыкальном и т.д.), тогда авторское право распространяется на данное творческое произведение, но не на содержащуюся в нем идею. Идея не имеет объективного выражения. Если идею "претворить в жизнь", реализовать, то получится объективированный результат творческого характера, воплощенный в конкретную форму определенным автором, то есть произведение, объект авторского права. Но реализованная идея, это уже не идея сама по себе. С момента ее выражения в объективной форме, идея перестает существовать и возникает основанное на ней произведение. Именно поэтому идея не охраняется авторским правом и не признается его объектом. Укоренившееся в обиходе выражение "идея витает в воздухе" приобретает весьма ясное значение в контексте права. То, что существует в уме того или иного физического лица с точки зрения закона не составляет объект его интеллектуальной собственности. Ведь идея может быть одна, а способы ее воплощения у разных субъектов будут различаться.

 Однако некоторые авторы склонны относить идеи к объектам авторского права, в частности идеи рекламные.

 Так, придерживающийся подобной точки зрения известный немецкий юрист, профессор Герхард Шриккер *(231) обосновывает свое мнение тем, что рекламные агентства несут на себе обязанности от консультирования по созданию рекламного стиля и планирования создания рекламного продукта до осуществления самой рекламы. В таких обстоятельствах использование придуманных одним рекламным агентством рекламных идей в целях создания рекламы другим рекламным агентством может рассматриваться как нарушение авторских прав рекламного агентства, разработавшего эти идеи. В своем исследовании Г. Шриккер выделяет критерии, позволяющие считать рекламные идеи охраноспособными. Первый критерий составляет уровень проработки рекламной идеи - чем больше отдельных точных элементов, составляющих рекламную идею, тем выше ее охраноспособность. Другим критерием выступает "личное духовное действие", то есть творческая деятельность авторов рекламной идеи. Г. Шриккер считает, что авторское право не учитывает комплексную природу рекламы, заключающуюся, по его словам, в том, что идея рекламы и сама реклама являются комплексным объектом.

 Отдельные авторы относят рекламные идеи к объектам авторского права, видя в них аналог произведений науки *(232). Однако, на наш взгляд, если под рекламной идеей понимать некую систему принципов проведения рекламной кампании - подробно описанную в каком-либо документе, то охраняться может именно последовательность изложения, форма аргументации использования в кампании тех или иных рекламных средств, но никак не чистая идея сама по себе *(233).

 Концепция - (от лат. Conceptio - ведущая мысль, понимание, единый замысел) - система взглядов, выражающая определенный способ видения, понимания, трактовки каких-либо предметов, явлений, процессов и презентирующая ведущую идею или (и) конструктивный принцип, реализующие определенный замысел в той или иной теоретической знаниевой практике *(234).

 Под принципом понимается некое исходное начало, основание совокупности знаний или фактов (теории, учения, науки, мировоззрения и др.). Элементы содержания различных произведений при параллельном творчестве могут повторяться (не обладают оригинальностью). Поэтому, например, принципы ведения семинарского занятия или лекции не охраняются авторским правом и их использование не ограничено.

 Метод понимается в двух смыслах. В широком смысле методом является способ познания явлений природы и общественной жизни с целью построения и обоснования системы знаний. В узком смысле методом признается регулятивная норма или правило, определенный путь, способ, прием решений задачи теоретического, практического, познавательного, управленческого, житейского характера *(235).

 Процесс (от лат. processus - продвижение) есть совокупность последовательных действий для достижения какого-либо результата. Статья 1350 ГК РФ, говоря об условиях патентоспособности изобретения, определяет способ через процесс. В качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств).

 Способы не являются объектами авторского права, однако, способ может представлять собой объект права патентного. Согласно статье 1350 ГК РФ изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Так, в 2005 году заведующий кафедрой прикладной математики Винницкого национального технического университета Валерий Огородников со своим киевским коллегой запатентовал новый способ экспертизы дорожно-транспортных происшествий. Энергия пластической деформации, по мнению винницкого ученого, позволяет достаточно просто определить скорость транспортного средства, попавшего в аварию *(236). Патент номер 6 658 642, выданный корпорации IBM в декабре 2003 года, защищает способ мотивации независимых программистов при совместной работе над программным продуктом *(237).

 В свою очередь, в мае 2005 года группа американских изобретателей, при поддержке министерства энергетики США разработала и запатентовала новый эффективный способ хранения водорода и заправки его в автомобиль. Патент детально описывает процесс создания стеклянных микросфер с поперечником от 1 до 200 микронов, содержащих внутри большую пустую полость (плотность сфер таким образом составляет от 1 до 2 граммов на кубический сантиметр). Стенки этих сфер содержат множество пор поперечником от 10 до 1 тысячи ангстрем. Внутри же самих сфер заключены небольшие зернышки палладия. Авторы продумали весь процесс синтеза таких сфер, а особенно - технологию помещения крупных кусочков палладия внутрь *(238). Именно потенциальная возможность создания подобного технического решения, относящегося к способу одновременно несколькими ничем не связанными друг с другом лицами, дает основание для его охраны нормами патентного права. Предметом охраны авторского права является не суть произведения, а его форма. Напротив, предметом охраны патентного права признается содержание результата интеллектуальной деятельности.

 В соответствии со статьями 1350, 1351 ГК РФ технические решения могут рассматриваться в качестве изобретения или полезной модели. Если речь идет о художественно-конструкторском решении изделия, то оно может быть запатентовано как промышленный образец (статья 1352 ГК РФ).

 Советским законодательством открытия признавались объектами права интеллектуальной собственности. Согласно п. 10 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утвержденному постановлением Совета министров СССР 21 августа 1973 года *(239) открытием признавалось установление неизвестных ранее объективно существующих закономерностей, свойств и явлений материального мира, вносящих коренные изменения в уровень познания. При этом действие данного Положения не распространялось на географические, археологические, палеонтологические открытия, а также на открытия месторождений полезных ископаемых и на открытия в области общественных наук. На открытие выдавался диплом на имя автора, который удостоверял признание выявленных закономерностей, свойств и явлений материального мира открытием, приоритет открытия и авторство на открытие.

 В настоящее время на открытие авторское право не распространяется.

 Факты - это знания в форме утверждения, достоверность которых доказана и установлена. В теории права существует понятие юридического факта - обстоятельства, с которым закон связывает возникновение, изменение или прекращение субъективных прав и юридических обязанностей. Простые факты, как подтверждение действительности не обладают оригинальностью, а потому не признаются объектами авторского права.

 Следует отметить, что не все ученые придерживаются точки зрения законодателя. По мнению П. Яши, различия между нетварными (предзаданными) "фактами" и сотворенными "произведениями" являются полной фикцией. Противопоставлением уже существующего "оригинальному" нельзя объяснить отказ правосудия распространять авторское право на компиляции фактов *(240).

 Законодательство США также не признает факты и их компиляцию объектами авторского права. Подтверждением тому служит дело, рассмотренной в американском суде в 1991 году "Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service". Фирма "Feist Publications, Inc.", специализирующаяся на издании региональных телефонных справочников, при создании справочника, в котором в алфавитном порядке даны фамилии абонентов отдельного региона с номерами их телефонов и адресами, скопировала информацию из справочника фирмы "Rural Telephone Service" без согласия последней. Фирма "Rural Telephone Service", выпускающая справочник "Белые страницы", из которого и была взята информация, подала судебный иск о нарушении ее авторского права. Возник вопрос о возможности признания "Белых страниц" объектом авторского права.

 Верховный Суд США своим решением отрицает данную возможность. В объект авторского права должна быть вложена хотя бы "минимальная доля творчества" и, несмотря на то, что при создании местного телефонного справочника фирма "Rural Telephone Service" приложила достаточно много усилий, чтобы сделать справочник полезным, таких усилий недостаточно, чтобы сделать его оригинальным *(241).

 Действовавший до принятия части 4 ГК РФ закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных от 23 сентября 1992 года *(242) в п. 5 статьи 3 также не распространял свою правовую охрану на языки программирования. Подобное правило об исключении из круга объектов авторских прав языков программирования содержится и в законодательстве некоторых зарубежных стран. Так, в Директиве ЕС от 14 мая 1991 года N 91/250/ЕЕС "О правовой охране программ для ЭВМ" *(243) говорится, что "языки программирования постольку, поскольку они представляют собой идеи и принципы, не охраняются в соответствии с настоящей Директивой". Язык программирования представляет собой программу для ЭВМ, разработанную и используемую для написания других программ. Таким образом, языки программирования служат для перевода компьютерного алгоритма, фактически выполняющего роль идеи программы, в конкретную компьютерную программу, которая может быть реализована в ЭВМ. Думается исключение языков программирования из объектов охраны авторским правом служит достижению разумного баланса частного и общественного интересов. Дело в том, что программисты, занимающиеся разработкой новых программ для ЭВМ, используют в своей деятельности общераспространенные языки программирования, которых в мире насчитывается около десяти. Признание языков программирования объектами авторского права может привести к установлению монопольного господства их создателей, что негативно отразилось бы на развитии рынка электронные программ в целом, ведь за каждое использование языка программирования пришлось бы платить обладателю исключительных прав на него. В связи с этим авторские права не распространяются на языки программирования.

 Как уже было сказано выше закон в п. 5 статьи 1259 ГК РФ содержит закрытый перечень. То есть российским законодательством не предусмотрена возможность его расширительного толкования.

 В США законодатель придерживается несколько иного подхода и допускает внесение коррективов с помощью правоприменительной практики. Так, в начале мая 2002 года судья окружного суда штата Висконсин Барбара Крэбб приняла решение о том, что на "часто задаваемые вопросы" (FAQ) не распространяется авторское право. Судебный прецедент был создан на заседании суда по поводу иска компании Mist-On Systems к фирме Tan Spa по обвинению в нарушении прав на интеллектуальную собственность. Обе компании производят кремы для загара, FAQ по которым и стал яблоком раздора. В Mist-On Systems утверждали, что компания Tan Spa незаконно скопировала страницу с часто задаваемыми вопросами по приобретению ровного и безопасного загара. Mist-On требовала от ответчика возмещения убытков, утверждая, что скопированный FAQ нанес производителю кремов значительный ущерб. По решению суда, с Tan Spa были сняты все обвинения в нарушении авторского права. Суд постановил, что оба документа при сравнении действительно похожи, однако это объясняется форматом FAQ, а также сходной тематикой двух версий "Часто задаваемых вопросов". Таким образом, было решено, что сходства между текстами FAQ недостаточно для удовлетворения иска компании. За отказом в удовлетворении иска последовало решение суда, лишающее любую компанию возможности запатентовать FAQ *(244).

 6. В соответствии с п. 2 статьи 2 Бернской конвенции законодательством стран - участниц данной Конвенции может быть предписано, что литературные и художественные произведения или какие-либо определенные их категории не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме. Пункт 6 комментируемой статьи содержит закрытый перечень произведений, которые не являются объектами авторского права, независимо от названного выше факта их закрепления.

 Во-первых, не признаются объектами авторского права официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления. Понятие официальных документов содержится в п. 1 статьи 5 Федерального закона "Об обязательном экземпляре документов" от 29 декабря 1994 года *(245). Ими считаются документы, принятые органами законодательной, исполнительной и судебной власти, носящие обязательный, рекомендательный или информационный характер.

 В качестве официальных документов законодатель называет, в частности, законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций и их официальные переводы.

 Закон - это юридический акт, принятый высшим представительным органом государственной власти либо непосредственным волеизъявлением населения, регулирующий наиболее важные общественные отношения и обладающий большей юридической силой по отношению к нормативным актам всех иных органов государства.

 В Конституции РФ 1993 года последовательно проведен принцип верховенства закона в системе источников права. Закон не может противоречить Конституции РФ (ч. 1 статьи 15). При этом все остальные нормативные правовые акты (указы Президента, постановления Правительства, акты министерств и ведомств) должны соответствовать закону. Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом (ч. 2 статьи 120 Конституции РФ). Конституция РФ устанавливает всеобщую обязанность соблюдения законов, которую должны выполнять граждане, юридические лица, органы государственной власти, органы местного самоуправления, их должностные лица. Органом, наделенным правом принимать федеральные законы, является Федеральное Собрание РФ. Согласно п. 3 статьи 15 Конституции РФ законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.

 Понятие нормативно-правового акта более широкое по отношению к закону, так как включает также указы президента, постановления правительства, акты министерств и ведомств и др. Нормативно-правовой акт - это властное предписание государственных органов или органов местного самоуправления, которое устанавливает, изменяет или отменяет нормы права.

 Указы президента РФ - это решения нормативного и индивидуального характера, принимаемые главой российского государства в пределах его компетенции по наиболее важным вопросам. Указы могут носить нормативный и ненормативный характер. К первым, например, относятся Указы от 2 марта 1994 г. N 442 и от 1 июня 1995 г. N 554, которыми утверждено Положение о государственных наградах в РФ *(246). Указ же о награждении конкретного лица, к примеру Указ Президента Российской Федерации от 13 февраля 2004 г. N 194 "О присуждении премий Президента Российской Федерации в области литературы и искусства" 2003 года *(247), относится к числу ненормативных (индивидуально-правовых или правоприменительных актов). Конституция РФ устанавливает обязательность исполнения на всей территории Российской Федерации указов и распоряжений Президента РФ. Указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам.

 В отличие от указов Президента, распоряжения Президента РФ представляют собой акты индивидуального характера, принимаемые главой государства по оперативным, организационным и кадровым вопросам, а также по вопросам работы его администрации. Распоряжения - это акты, как правило, ненормативные по своему содержанию. Так, распоряжением Президента определяются (увеличиваются, уменьшаются) штаты того или иного федерального государственного органа, выделяются для определенных целей средства из резервного фонда, создаются рабочие группы, комиссии при президенте и др. В отдельных случаях Президент издает распоряжения как нормативные акты. В частности, это касается случаев определения правового статуса того или иного подразделения Администрации главы государства. Однако такие случаи носят исключительный характер *(248).

 Постановление Правительства РФ - это решения, принимаемые правительством в пределах своих конституционных полномочий. На основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов президента РФ правительство РФ издает постановления и распоряжения и обеспечивает их исполнение. Такие постановления и распоряжения обязательны к исполнению в Российской Федерации. Если постановления правительства РФ противоречат Конституции Российской Федерации, федеральным законам и указам президента РФ, они могут быть отменены президентом РФ. Согласно статье 23 Федерального конституционного закона "О правительстве Российской Федерации" от 17 декабря 1997 года N 2-ФКЗ *(249) акты, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений правительства РФ. Акты по оперативным и другим текущим вопросам, не имеющие нормативного характера, издаются в форме распоряжений правительства РФ. Постановления и распоряжения правительства РФ подписываются Председателем правительства. Акты правительства РФ могут быть обжалованы в суд. Правительство РФ наделено также правом принимать обращения, заявления и иные акты, не имеющие правового характера.

 Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты в случаях и в пределах, предусмотренных настоящим законами и иными правовыми актами Российской Федерации.

 Судебное решение - это постановление суда первой инстанции, которым гражданское дело разрешается по существу. Согласно статье 195 Гражданско-процессуального кодекса РФ *(250) решение суда должно быть законным и обоснованным. Суд основывает решение только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

 Суд принимает решение по заявленным истцом требованиям. Однако суд может выйти за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом. Судебное решение должно быть составлено в письменной форме и включает вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части. Решение суда принимается немедленно после разбирательства дела. Может возникнуть ситуация, при которой составление мотивированного решения суда откладывается. Срок такого отложения не может превышать пять дней со дня окончания разбирательства дела. При этом резолютивная часть решения должна быть объявлена судом в том же судебном заседании, в котором закончилось разбирательство дела. Решения суда вступают в законную силу по истечении срока на апелляционное или кассационное обжалование, если они не были обжалованы. Определение или постановление суда надзорной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

 Пп. 1 п. 6 статьи 1259 ГК РФ среди официальных документов государственных органов помимо судебных решений называет также иные материалы судебного характера. Согласно статье 13 ГПК РФ суды принимают судебные постановления в форме судебных приказов, решений суда, определений суда, постановлений президиума суда надзорной инстанции.

 Судебным приказом признается постановление судьи, вынесенное по заявлению кредитора о взыскании денежных сумм или об истребовании движимого имущества от должника. Судебный приказ одновременно является исполнительным документом. Судебный приказ по существу заявленного требования выносится в течение пяти дней со дня поступления заявления о вынесении судебного приказа в суд. Судебный приказ выносится без судебного разбирательства и вызова сторон для заслушивания их объяснений.

 Судебные постановления суда первой инстанции, которыми дело не разрешается по существу, выносятся в форме определений суда. При выявлении случаев нарушения законности суд вправе вынести частное определение и направить его в соответствующие организации или соответствующим должностным лицам, которые обязаны в течение месяца сообщить о принятых ими мерах.

 С материалам судебного характера можно отнести: протоколы судебного заседания, который составляется в ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия; исполнительный лист, выдаваемый на основании решений, приговоров, определений и постановлений судов, арбитражных судов мировых соглашений, утвержденных судом, решений третейских судов или решений иностранных судов; поручения суда, рассматривающего дело, другому суду произвести на его территории определенные процессуальные действия: вручение документов, допрос свидетеля, осмотр места преступления и т.п.; судебные извещения, включая повестки (письменное официальное извещение в суд) и др.

 Что касается иных материалов законодательного и административного характера, то под ними следует понимать некоторые локальных акты внутриведомственного содержания, приказы, типовые образцы договоров, бланки и т.п.

 Среди официальных документов международных организаций прежде всего выделяются международные договоры. Основываясь на положениях Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года *(251) и Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или международными организациями 1986 года *(252) Федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации" *(253) раскрыл понятие последних. В соответствии со статье 2 упомянутого закона международный договор Российской Федерации означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Разновидностью международных договоров являются международные конвенции, являющиеся многосторонними международными соглашениями, устанавливающими взаимные права и обязанности государств, их ратифицировавших. Помимо международных договоров РФ составной частью правовой системы нашего государства являются общепризнанные нормы и принципы международного права (п. 1 статьи 5 ФЗ "О международных договорах российской Федерации").

 Основополагающие принципы международного права выступают как универсальные обязательные нормы, выражающие главное содержание современного международного права и имеющие особое значение для реализации его целей. Первоначально они были закреплены в Уставе Организации Объединенных Наций от 26 июня 1945 года *(254). Подробное их регулирование осуществляется Декларацией "О принципах международного права", принятой ООН 24 октября 1970 году *(255).

 Следующим неохраняемым авторским правом объектом ГК РФ называет государственные символы и знаки, а также символы и знаки муниципальных образований. П. 22 Постановления Пленума Верховного суда РФ N 15 от 19 июня 2006 года *(256) говорит об обязательной государственной регистрации официальных символов органов местного самоуправления и иных муниципальных образований. Право на официальный символ, внесенный в государственный регистр, принадлежит обладателю свидетельства о его регистрации. В связи с этим официальные символы не являются объектами авторского права.

 Государственные символы - это закрепленные в Конституции РФ внешние знаки государства, выражающие идею государственной власти и государственный суверенитет *(257). Государственными символами Российской Федерации включают государственный флаг, государственный герб и государственный гимн. Их описание и порядок официального использования согласно статье 70 Конституции РФ устанавливаются Федеральными конституционными законами "О Государственном флаге Российской Федерации" N 1-ФКЗ от 25 декабря 2000 года *(258), "О Государственном гербе Российской Федерации" N 2-ФКЗ от 25 декабря 2002 года *(259) и "О Государственном гимне Российской Федерации" N 3-ФКЗ от 25 декабря 2000 года *(260).

 Государственный флаг Российской Федерации является официальным государственным символом Российской Федерации.

 Государственный флаг Российской Федерации представляет собой прямоугольное полотнище из трех равновеликих горизонтальных полос: верхней - белого, средней - синего и нижней - красного цвета. Отношение ширины флага к его длине 2:3.

 Государственный герб Российской Федерации является официальным государственным символом Российской Федерации.

 Государственный герб Российской Федерации представляет собой четырехугольный, с закругленными нижними углами, заостренный в оконечности красный геральдический щит с золотым двуглавым орлом, поднявшим вверх распущенные крылья. Орел увенчан двумя малыми коронами и - над ними - одной большой короной, соединенными лентой. В правой лапе орла - скипетр, в левой - держава. На груди орла, в красном щите, - серебряный всадник в синем плаще на серебряном коне, поражающий серебряным копьем черного опрокинутого навзничь и попранного конем дракона.

 В Законе записано, что порядок изготовления, использования, хранения и уничтожения бланков, печатей и иных носителей изображения Государственного герба устанавливается Правительством РФ. Его постановлением от 27 декабря 1995 г. "Об упорядочении изготовления, использования, хранения и уничтожения печатей и бланков с воспроизведением Государственного герба Российской Федерации" *(261) установлено, что изготовление указанных бланков и печатей осуществляют только полиграфические и штемпельно-граверные предприятия, имеющие лицензии на соответствующий вид деятельности и сертификаты о наличии технических и технологических возможностей для изготовления данного вида продукции на должном качественном уровне. Специальный контроль за использованием Государственного герба осуществляет Геральдический совет при Президенте РФ.

 Флаги гербы (геральдические знаки) субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, общественных объединений, предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности не могут быть идентичны Государственному флагу Российской Федерации, Государственному гербу Российской Федерации.

 Государственный флаг Российской Федерации, Государственный герб Российской Федерации не может быть использован в качестве геральдической основы флагов, гербов (геральдических знаков) субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, общественных объединений, предприятий, учреждений и организаций. В соответствии с п. 2 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, представляющих собой государственные гербы, флаги и другие государственные символы и знаки. Такие элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа.

 Государственный гимн Российской Федерации является официальным государственным символом Российской Федерации.

 Государственный гимн Российской Федерации представляет собой музыкально-поэтическое произведение, исполняемое в случаях, предусмотренных Федеральным конституционным законом "О государственном гимне РФ".

 Использование Государственного гимна Российской Федерации в других музыкальных произведениях и иных произведениях искусства допускается в случаях и в порядке, устанавливаемых Президентом Российской Федерации.

 Еще одним неохраняемым нормами авторского законодательства произведением являются объекты народного творчества, не имеющие конкретных авторов. Народное творчество можно определить как фольклорную творческую деятельность, отражающую мировоззрение, мироощущения, миропонимание, идеалы народа в создаваемых им сказаниях, преданиях, народных песнях, сказках, эпосах, былинах, танцах, поговорках, частушках, анекдотах, народных художественных промыслах, народных костюмах, традиционной архитектуре. Конечно, речь идет о произведениях фольклора, сформировавшихся сравнительно недавно, т.к. исключительные права на результаты народного творчества, возникшие в глубокой древности, не подлежат охране авторским правом в связи с истечением срока такой охраны.

 Основная причина, по которой законодатель исключил произведения народного творчества из числа объектов авторского права заключается в невозможности установить автора таких произведений. Как правило, создателем фольклорного произведения является не один человек и даже не коллектив, а определенная этническая группа, в пределах которой из поколения в поколение передаются навыки и умения, мифы и легенды и др. Таким образом, результат творческой деятельности конкретного народа вовсе не лишен оригинального воплощения в объективную форму. Произведением как объектом авторского право оно не признается из-за отсутствия определенности в установлении физического лица, творческим трудом которого такого произведение было создано.

 Это означает, что в случае, если станет известно имя автора произведения народного творчества, последнее будет охраняться наравне с иными объектами авторского права. При этом оно уже не будет произведением фольклора, т.к. у него появился вполне конкретный автор.

 Это же правило применимо в ситуации, когда определенные лица пересказывают, воссоздают, повторяют или иным образом воспроизводят народные сказки, эпосы, предания и другие произведения народного творчества. В этом случае они становятся авторами производных произведений, созданных в результате переработки произведений фольклора, их авторской интерпретации. Но они не становятся авторами произведения народного творчества, положенного в основу производного произведения. Так, А.С. Пушкин писал свои стихотворные сказки, используя в качестве сюжета рассказы своей няни Арины Родионовны.

 Думается, что содержание п. 1 статьи 487 ГК РСФСР 1964 года *(262) имело более точную редакцию, нежели пп. 3 п. 6 статьи 1259 ГК РФ. Так же как и ныне действующий Гражданский кодекс РФ, ГК РСФСР не считал произведения народного творчества объектами авторского право. Но делал при этом оговорку. К неохраняемым произведениям народного творчества относятся только произведения, "авторы которых неизвестны". Хотя комментируемая статья и не содержит подобного уточнения, предполагается, что и на сегодняшний день, если оригинальный результат творческой деятельности создан в жанре фольклорного произведения, но при этом его автор известен, оно должно охраняться нормами авторского законодательства и признаваться объектом авторского права.

 Также авторами должны признаваться собиратели фольклора в отношении созданных ими составных произведений - сборников, энциклопедий, хрестоматий, - если порядок расположения материала, комментарии к преданиям, сказаниям и др. носят творческий оригинальный характерный, выраженный в объективной форме. При этом давать ссылку на составителя сборника народных произведений при использовании одно или несколько из этих произведений иным лицом в своей работе не обязательно, т.к. в данном случае имеет место заимствование объекта народного творчества, не охраняемого авторским правом, а не составного произведения в целом.

 Согласно п. 8 статьи 2 Бернской конвенции ее нормы не распространяются на новости дня или на различные события, имеющие характер простой пресс-информации. Данной норме корреспондируют положение пп. 4 п. 6 статьи 1259 ГК РФ, не рассматривающей в качестве объектов авторских прав сообщения и факты исключительно информационного характера. Сообщение - форма информации, предназначенная для передачи получателю (получателям) сведений о событиях происходящих, происшедших или которые будут происходить в ближайшее время *(263). Сообщение ориентирует читателя, слушателя, зрителя на получение какого-либо нового известия. Сообщение имеет ограниченную задачу - довести что-то до сведения третьих лиц. Таким образом, основная цель сообщения - снятие энтропии (т.е. неопределенности, неизвестности).

 Необходимо заметить, что пп. 4 п. 6 статьи 1259 ГК РФ не охраняет в качестве объектов авторских прав не факты или события, а именно сообщении о них. На факты и события авторские права не распространяются в силу п. 5 комментируемой статьи. Сообщения же не являются объектами авторских прав, если имеют исключительно информационный характер, т.е. их форма не оригинальна. Здесь имеет место простое типовое, нетворческое, в принципе повторимое переложение обстоятельств, произошедших в действительности.

 В качестве примеров сообщений о событиях и фактах, носящих исключительно информационный характер, законодатель приводит сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписание движения транспортных средств.

 В отношении возможности рассматривать программу телепередач как объект авторского права в свое время высказался Президиум Высшего арбитражного суда РФ. Согласно Постановлению ВАС РФ от 24 ноября 1998 года N 3900/98 *(264) товарищество с ограниченной ответственностью "Театр актера и куклы "Гонг" обратилось в арбитражный суд с иском о признании исключительного имущественного права на использование создаваемых его работниками в порядке исполнения служебных обязанностей еженедельных программ передач телекомпании "Гонг". ТОО "Театр актера и куклы "Гонг" является учредителем средства массовой информации - телекомпании "Гонг", программы которой транслируются по пятому частотному каналу в городе Каменск-Уральском. Информация о программах телепередач, публикуемая истцом в бесплатной газете "Удача", перепечатывалась ответчиками. В обоснование своих требований истец сослался на то, что телепрограммы являются результатом творческой деятельности сотрудников товарищества, поэтому у него возникло исключительное право на использование их как служебных произведений.

 При разрешении спора суд пришел к правильному выводу о том, что данные телепрограммы представляют собой информацию о передачах и времени их выхода в эфир, поэтому не являются объектом авторского права, и отказал в применении мер защиты авторских прав.

 Аналогичный спор существовал между товариществом с ограниченной ответственностью "Студия ТВ "Городской информационный центр" и редакцией газеты "Резонанс" города Юрга *(265). Согласно обстоятельствам дела, ТОО "Студия ТВ "ГИЦ" в лице его директора В.В. Зорина, который одновременно является главным редактором Юргинского телевидения, и редакция газеты "Резонанс" 26.06.96 заключили договор, по которому Юргинское телевидение обязалось предоставлять редакции газеты для публикования свою программу передач за плату. Срок действия договора истекал 01.01.97. Редакция с 01.09.96 прекратила печатать указанную телепрограмму, однако с декабря 1996 года в газете "Резонанс" возобновилось публикование телепрограммы Юргинского телевидения. При этом редакция оплату по договору не производила. ТОО "Студия ТВ "ГИЦ", полагало, что ответчик нарушил его авторские права.

 Арбитражный суд Кемеровской области необоснованно счел, что предметом спора является программа передач как совокупность передаваемых в эфир материалов, созданная в результате творческой деятельности.

 То, в какой последовательности и в какое время идут в эфир передачи различных видов и жанров, какой категории слушателей и зрителей они интересны, - все это в целом может являться результатом творческой деятельности. В указанном смысле программа передач схожа со сборниками и другими составными произведениями, которые признаются объектами авторского права в силу того, что включенный в них материал расположен по оригинальной схеме. Однако авторское право охраняет лишь форму, а не содержание произведения. Авторское право не распространяется на идеи, положенные в основу построения программы, так же как и на методы, процессы, системы, способы, концепции, открытия, факты. При таких обстоятельствах ссылка истца на наличие авторского права на программу передач Юргинского телевидения неправомерна.

 Как следует из материалов дела, предметом спора между истцом и ответчиком является программа передач как доводимая до слушателей (зрителей) информация о том, что и когда будет передано в эфир. Такая информация при отсутствии оригинальной формы ее подачи не образует самостоятельного произведения, а подпадает под понятие "сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер", и поэтому не является объектом авторского права.

 Существует пример судебной практики, касающийся схем движения транспортных средств. Так, предприниматель Фомин предъявил иск обществу с ограниченной ответственностью "СТК+" (далее - Общество) о защите авторских прав путем признания исключительных авторских прав на представленные суду схемы движения пассажирского транспорта в городе Архангельске, пресечения действий по любому использованию указанных схем в предпринимательской деятельности, в том числе путем запрета ответчику осуществлять их показ, а также перевозку пассажиров по маршрутам, графически отображенным на схемах, и путем выплаты компенсации за допущенные нарушения в размере 100000 руб.

 Как следует из материалов дела, между гражданами Пастуховым С.К., Кабаковым С.Б. и предпринимателем Фоминым Т.Ю. заключен авторский договор от 01.10.2003 N 3 о передаче исключительных имущественных прав на использование произведений - восьми схем движения пассажирского транспорта в городе Архангельске. Приложенные к договору экземпляры произведений представляют собой схематичное изображение маршрутов движения автотранспорта в виде отрезков прямых от одной точки (окружности) до другой с указанием названий остановок, выполненное на обычных листах формата А4. На каждом экземпляре проставлен знак охраны авторских прав в виде латинской буквы С в окружности; время создания: 20.03.1993 - 05.04.1993; имена авторов: Пастухов С.К., Кабаков С.Б. По условиям договора от 01.10.2003 авторы, гарантирующие наличие у них авторских прав на указанные произведения, передали предпринимателю на срок до 31.12.2004 право на воспроизведение, распространение, публичный показ, а также практическую реализацию произведения в форме осуществления пассажирских перевозок по маршрутам, указанным в нем. Согласно пункту 2.2 договора "авторы сохраняют за собой право использовать произведения самостоятельно".

 Общество, не оспаривая факта осуществления пассажирских перевозок по указанным в исковом заявлении маршрутам, сочло, что схемы движения пассажирского транспорта, на которые истец просит признать его исключительные авторские права, не являются объектами авторских прав и, кроме того, используемые им схемы отличаются от схем истца.

 Отказывая в иске, суд исходил из нижеследующего.

 Согласно авторскому законодательству авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. При этом авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты. Из изложенного следует, что результат творческой деятельности может быть признан объектом авторского права, только если он обладает новизной, уникальностью и неповторимостью. Суд указал на то, что, поскольку при создании схем движения разработчики исходят из одних и тех же данных, включая карту города, дорожные условия, потребности населения, а также небольшое количество улиц при большой протяженности города Архангельска, идеи осуществлять перевозки именно по таким маршрутам могут возникнуть у многих перевозчиков, а создать подобные схемы может любое лицо, обладающее специальными познаниями в области пассажирских перевозок. Поскольку спорные схемы движения не являются объектами авторского права, то и осуществление перевозок по маршрутам, включенным в эти схемы, не является нарушением исключительных прав, переданных истцу по договору *(266).

 7. Авторское право распространяется как на произведение в целом, так и на его часть, если она носит творческий характер, выражена в объективной форме и может использоваться самостоятельно.

 Название произведения является его частью. Оно может стать объектом авторского права в случае, если, во-первых, является результатом творческой деятельности человека, и, во-вторых, может использоваться самостоятельно. Высший Арбитражный Суд РФ в информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 года N 47 называет также "оригинальность" названия произведения в качестве необходимого условия его правовой защиты *(267).

 В.Я. Ионас различает три вида заглавий (названий) произведения *(268). Первые состоят из обиходных слов в их обычном смысле, например "Обрыв", "Тень" и др. Такие названия не являются самостоятельными объектами авторского права. Они отделимы от произведения, ими можно воспользоваться для названия нового произведения, не нарушая чьих-либо прав. Второй вид названий неотделим от произведения. Такое заглавие является идейным выражением содержания произведения и, взятое в отрыве от самого произведения, теряет свою внутреннюю форму (образ), вложенную в него писателем. Неотделимые названия представляют собой уже относительно самостоятельный объект авторского права. Их использование с сохранением вложенной в них писателем внутренней формы составляет нарушение авторских прав. И, наконец, третья разновидность названий - та которая, составляет объект авторского права безотносительно к озаглавленному произведению. Это - афористические заглавия, имеющие самостоятельное значение. Такие заглавия являются самостоятельным произведением словесного искусства *(269).

 Проанализировав некоторые судебные решения по спорам о праве на заглавие, выносимые судами ФРГ, Бельгии, Франции, Дании, В.Я. Ионас сделал вывод о том, что названия охраняются только, если они носят печать творчества или если они неотделимы от произведения, воплощая его идейное содержание *(270).

 А.В. Рахмилович, исследуя проблему названия произведения как объекта авторского права, считает, что творческое происхождение произведения означает его неразрывную связь с личностью автора. Термин "результат творческой деятельности" используется авторским правом для обозначения такого "внешнего проявления" уникальной и неповторимой человеческой личности *(271). Поэтому только то название, которое неразрывно связано в глазах общества с самим произведением, может быть названо "результатом творческой деятельности".

 Как уже отмечалось, для признания названия произведения объектом авторского права, оно должно быть не только результатом творческой деятельности, но и обладать способностью к "самостоятельному" использованию. При этом, думается, законодатель не имел в виду "самостоятельное" использование названия в отрыве от самого произведения. В данном случае речь идет о способности какого-либо слова или словосочетания к "самостоятельному" использованию в качестве названия конкретного, совершенно определенного произведения. Способность названия произведения к "самостоятельному" использованию есть очевидная и бесспорная для общества связь названия с произведением. Это своего рода превращение название произведения в такое его "имя", которое является средством индивидуализации, подлежащим юридической защите *(272).

 Таким образом, в отношении названия произведения как объекта авторского права можно сделать следующий вывод. Название произведения как его часть может являться самостоятельным объектом авторского права и охраняться, соответственно, отдельно от самого произведения при условиях, что оно выступает как результат творческой деятельности, понимаемой в данном контексте как "внешнее проявление" личности автора, и при этом существует неразрывная объективная связь с самим произведением. Название как бы представляет олицетворение этого произведения, индивидуализирует его, а следовательно, и его автора. Затем также название должно иметь возможность использоваться самостоятельно, то есть должна существовать естественная и очевидная связь названия с произведение, при наличии которой, в случае использования названия в ином контексте, без привязке к озаглавленному им произведению, у общества оно все равно неизбежно будет ассоциироваться с тем самым произведением. Авторское право защищает название как "объективное проявление", "продолжение вовне" личности самого автора и в то же время как "имя", средство индивидуализации его произведения. Субъектом обоих прав является автор произведения.

 В отличие от ранее действовавшего закона "Об авторском праве и смежных правах", ничего не говорившего об авторских правах на персонаж произведения, часть 4 ГК РФ признает такового объектом интеллектуальной собственности при удовлетворении перечисленным в п. 3 и п. 7 комментируемой статьи условиям. Так, всем известный мультипликационный герой Чебурашка стал яблоком раздора между его автором - писателем Эдуардом Успенским, и художником-мультипликатором, воплотившим образ литературного персонажа на экране, Леонидом Шварцманом.

 Все судебные разбирательства по поводу нарушения авторских прав Л. Шварцмана на рисованный персонаж Чебурашки заканчивались не в пользу последнего. Согласно многочисленным решениям суда правообладателем Чебурашки является Э. Успенский, потому как именно он своим творческим трудом придумал и описал его в своем литературном произведении "Приключения Чебурашки и крокодила Гены". В качестве доказательства своих авторских прав Л. Шварцман ссылался на наличие своего имени в титрах мультфильма. Однако Э. Успенский представил должностные инструкции, из которых следует, что в обязанности художника-постановщика входит лишь контрольная, административно-распорядительная и хозяйственная функции, но никак не создание персонажа. Указание Шварцмана в титрах мультфильма не является доказательством его авторства.

 Э. Успенский тем временем уже успел передать исключительные права на своего персонажа японской фирме, занимающейся производством многосерийного мультипликационного фильма про похождения Чебурашки и его друзей.

 Думается, в рассмотренном случае суду необходимо было разделить два персонажа Чебурашка: персонаж литературный, созданный с использованием художественных словесных образов Э. Успенским, и персонаж мультипликационный, графически изображенный так, как его увидел Шварцман.

 Пункт 9 статьи 1483 ГК РФ отрицает возможность регистрации в качестве товарных знаков обозначения, тождественные персонажу известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака произведения науки, литературы, искусства, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. Сложность возникает при доказывании авторских прав на персонажа. На настоящий момент в суде находится дело аниматора Натальи Орловой, художника фильма "Тайна третьей планеты", персонажи которого одна кондитерская фабрика использует на обертках шоколадных яиц.

 Проиллюстрировать законность использование имени персонажа известного литературного произведения в качестве товарного знака можно на следующем примере.

 ЗАО "ИБГ Компании" 11.10.2000 было выдано Свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) "Обломов" в отношении товаров (услуг) 16, 35, 41 и 42 классов. Апелляционная палата Роспатента приняла решение, которым отменила решение экспертизы о регистрации товарного знака и признала регистрацию недействительной полностью. Высшая патентная палата Роспатента решением от 02.07.02 оставила в силе решение Апелляционной палаты от 15.06.01.

 Возражение против указанной регистрации поступило в апелляционную палату 13.12.00 от ООО "Позитив М", которое было мотивировано следующими причинами.

 Без согласия обладателя авторского права или его правопреемников не регистрируются в качестве товарных знаков обозначения, воспроизводящие, в частности, назначения и персонажи из известных в Российской Федерации произведений литературы. Нормами авторского права установлено, что после истечения срока действия авторского права произведение переходит в общественное достояние и может свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения. На широко известное произведение, в том числе фамилию главного персонажа романа И.А. Гончарова, истек срок действия авторского права.

 В тексте оспариваемого решения отмечено, что регистрация обозначения "Обломов" произведена в противоречии общественным интересам, и приводятся ссылки на письма трех высокопоставленных деятелей культуры, содержащие негативные мнения о регистрации обозначения "Обломов" в качестве товарного знака.

 Однако ни в возражениях против регистрации товарного знака "Обломов", ни в решении не содержатся правовые доводы, подтверждающие наличие оснований для признания регистрации недействительной. При анализе обозначений, являющихся общественным достоянием, экспертиза оценивает их известность, возможность отнесения к национальному культурному достоянию. При этом определяется, не будет ли использование на конкретном товаре данного обозначения, в случае его регистрации в качестве товарного знака, порочить данный объект, то есть не будет ли применение обозначения при введении товара в хозяйственный оборот противоречить общественным интересам. Каких-либо других документов, в том числе результатов повторных экспертиз, ответчик в обоснование принятого им решения не представил.

 Министерство культуры РФ давало согласие на регистрацию слова "Обломов" в качестве товарного знака. Кроме того, истцом представлено письмо от 10.08.02, подписанное деятелями культуры РФ, заслуженными, народными артистами России, направленное ответчику, в котором считают "решение Высшей палаты Роспатента об оставлении в силе решения о признании недействительной регистрации товарного знака "Обломов" ошибочным... считают, что регистрация наименования "Обломов" направлена на популяризацию бессмертного произведения русской классической литературы... отмена регистрации приведет к определенным негативным последствиям...".

 При указанных обстоятельствах суд считает, что решение Высшей патентной палаты Роспатента от 02.07.02 вынесено с нарушением действующего законодательства, а также нарушает права и законные интересы истца. В связи с чем требование истца о признании недействительным решения Высшей патентной палаты Роспатента от 02.07.2002 правомерно и подлежит удовлетворению *(273).

 Думается, что в связи в включением персонажа произведения в круг охраняемых авторским правом объектов при условии, что такой персонаж является самостоятельным результатом творческого труда автора и выражен в какой-либо объективной форме.

 Статья 1260. Переводы, иные производные произведения. Составные произведения

 1. Комментируемая статья посвящена правовому регулированию составных и производных произведений. Ранее действовавший закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" регулировал данные вопросы в двух отдельных статьях: статья 11 определяла правовые основы составных произведений, а статья 12 содержала нормы о произведениях производного характера. В настоящем Кодексе положения об указанных произведениях закреплены в одной статье 1260 ГК РФ. Такое объединение правовых норм произошло по причине сходства основных правил в отношении производных и составных произведений и некоторой однородности их правовой природы.

 Производное произведение представляет собой самостоятельный результат творческой деятельности переводчика, иного обработчика оригинального произведения, созданный вследствие изменений такого произведения путем его перевода, экранизации, аранжировки, инсценировки или иной обработки.

 Таким образом, для признания производного произведения объектом авторского права, необходимо, чтобы оно отвечало определенным признакам.

 Во-первых, производное произведение должно обладать творческим характером и собственной оригинальностью, независимо от оригинальности произведения, подвергшегося переработке. В этом случае автору принадлежит право на такую переработку. Однако это не означает, что автор может давать согласие на использование произведения, послужившего основой для создания производного объекта интеллектуальной собственности. Исключительные права на названные произведения не перестают принадлежать их авторам или иным правообладателям.

 Так, до сих пор вызывает споры вопрос авторства на переводные произведения. По мнению некоторых ученых, закон не делает разницы между литературными и подстрочными переводами, признавая объектами авторского права и те, и другие. Однако подобная точка зрения была отвергнута большинством ученых и не получила поддержки в судебной практике. Противники признания подстрочного перевода объектом авторского права справедливо указывают на то, что простая подставка эквивалентных слов под текст оригинала требует не творчества, а лишь знания соответствующих языков. Следовательно, такой перевод близок не к творческой, а к механической работе *(274). На наш взгляд, последняя точка зрения является более верной. При осуществлении перевода произведения с одного языка на другой, переводчик может, как ограничиться простым подстрочником, так и выполнить творческую работу, в результате которой найдет свое проявление индивидуальность личности самого переводчика. Так, перевод сказки Льиса Керолла "Алиса в стране Чудес" Владимиром Набоковым можно назвать самостоятельным объектом интеллектуальной собственности, носящим производный характер. Набоков постарался не только пересказать основное содержание книги, но и адаптировать ее к особенностям русского языка. Даже главная героиня Алиса в переводе получила новое "русское" имя - Аня. Если, однако, работа переводчика не является творческой и сводится к буквальному переводу без соответствующей научной и литературной обработки, такой перевод не будет охраняться в качестве объекта авторского права.

 Во-вторых, создатель производного произведения должен в обязательном порядке соблюдать права авторов всех используемых им произведений и применять их только с согласия последних.

 Так, в апреле 2001 года к 40-летию первого полета человека в космос Федеральное государственное унитарное предприятие "Издательско-торговый Центр "Марка" выпустило в свет блок из двух почтовых марок, на одной из которых было размещено изображение Юрия Гагарина. Изображение Юрия Гагарина на марке было воспроизведено со всемирно известного фотоснимка Валерия Генде-Роте. На марке снимок был переработан: в оригинальный кадр помещены текст и изображения ряда предметов - спускаемого аппарата, парашютов и др., изображение Гагарина раскрашено в желтый и синий цвета, частично прорисовано лицо. Марка была выпущена в свет без заключения договора с наследницей авторского права В.А. Генде-Роте и без ссылки на авторство фотографа.

 В этой связи дочь фотографа обратилась в Пресненский суд Москвы с иском к ФГУП "Издательско-торговый Центр "Марка" о взыскании компенсации за нарушение авторских прав, ссылаясь на нарушение ответчиком ее исключительных авторских прав на использование произведения и нарушении личных неимущественных прав фотографа.

 В судебном заседании истцом были представлены увеличенное изображение почтовой марки и фотоснимок того же размера. Факт идентичности двух изображений - на снимке и на марке - был установлен визуально, путем сравнения обоих изображений и наложения одного изображения на другое.

 В своем отзыве на исковое заявление ответчик признал факт изготовления тиража почтовых марок с изображением Ю.А. Гагарина, признал факт их выпуска в гражданский оборот. Ответчик также признал, что заказал художнику А.В. Керносову создание сцепки из двух марок на основе переданных художнику иллюстративных материалов, в том числе газетных публикаций и фотоальбома "Гагарин". Суд установил, что художник раскрасил изображение "путем использования кисти и красок", т.е. выполнил переработку оригинального произведения, внеся следующие изменения в произведение: оригинальная черно-белая цветовая гамма снимка заменена на цвета - лицо и рука раскрашены в бежевый цвет, тулья фуражки - в зеленый, околышек и петлицы - в синий, кокарда и крылышки на фуражке - в желтый. К изображению Гагарина добавлен текст "40-летие первого в мире полета человека в космос", "10 часов 55 минут 12 апреля 1961 г.", "РОССИЯ Rossija. 2001", а также добавлены изображения парашютов, спускаемого аппарата, вертолетов и людей.

 Согласно законодательству, право автора производного произведения (переработки) признается при условии соблюдения прав автора оригинального произведения, подвергшегося переработке. То есть для использования оригинального фотоснимка В.А. Генде-Роте ответчик как лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за создание марки, ее тиражирование и выпуск ее в гражданский оборот, должен был заключить с истцом (наследницей автора) авторский договор. В ходе судебного заседания было установлено, что авторский договор с истцом на воспроизведение фотоснимка на марке, внесение в него изменений и распространение марки ответчик не заключал, авторское вознаграждение и другие условия использования с истцом не согласовывал.

 По окончании рассмотрения дела по существу суд посчитал действия ответчика нарушением авторских прав истца и вынес решение в пользу наследницы художника *(275).

 Аналогичное дело было выиграно фотомастером Владимиром Архиповым 27 июня 2003 года. Им был предъявлен иск к ЗАО "Концерн "Вечерняя Москва" в связи с публикацией в газете "Вечерний клуб", издателем которой является ответчик, в ноябре 2001 года фотоснимков В. Архипова. Публикация была сделана без согласия автора фотоснимков и без заключения с ним авторского договора. Кроме того, один из снимков был несанкционированно переработан - его оригинальная цветовая гамма была изменена на черно-белую.

 Такое несанкционированное изменение цвета фотоснимка нарушает как имущественные авторские права В. Архипова (право на переработку), так и его личные неимущественные права. Законодательно установлено, что любое внесение изменений, сокращений и дополнений в произведение без согласия автора не допускается.

 Суд не принял во внимание рассуждения представителей ответчика о том, что сотрудники газеты получили авторские рекламные буклеты В. Архипова от устроителей одной из международных фотовыставок. По словам представителей ответчика, именно с буклета были отсканированы фотоснимки истца, однако в буклете не содержится запрета третьим лицам на использование произведений. Дело в том, что действующее законодательство РФ не требует от авторов соблюдения формальностей, и с момента создания произведения автор становится обладателем исключительных прав на него. Получение редакцией "Вечернего клуба" буклета с произведениями Владимира Архипова не дает оснований для публикации этих произведений и их переработки при отсутствии разрешения автора. С учетом обстоятельств дела суд вынес решение в пользу фотографа Владимира Архипова *(276).

 В качестве примеров производных произведений п. 1 статьи 1260 ГК РФ называет обработку, экранизацию, аранжировку, инсценировку и т.п.

 Обработкой признается производное произведение, созданное на основе оригинального путем его преобразования в расчете на определенный круг читателей. Библиографическая запись обработки составляется под заголовком с именем автора обработки, если изменился жанр произведения (даже если автор оригинального произведения обозначен на титульном листе). Если же изменения сравнительно не велики, не делают произведение другим по форме и содержанию и имя автора оригинального произведения напечатано на титульном листе перед заглавием без всяких оговорок, то библиографическая запись составляется с заголовком под его именем, а имя автора обработки указывается в сведениях об ответственности. Например, Рабле Ф. Гаргантюа и Пантагрюэль / Обраб. для детей Н. Заболоцкий *(277).

 Экранизация представляет собой интерпретацию средствами кино произведений другого вида искусства - прозы, драматургии, поэзии, песен, оперных и балетных либретто *(278). В последнее время на экраны вышла экранизация романа М.А. Шолохова "Тихий Дон" режиссера С.Ф. Бондарчука, романа Ф.М. Достоевского "Идиот" режиссера В.В. Бортко.

 Аранжировкой является переложение музыкальной пьесы из одного рода исполнения в другой для исполнения его инструментами или голосами, для которых оно не было предназначено в оригинале. К примеру, музыкальная группа The Verve записала один из своих хитов, использовав музыкальные темы рок - группы Rolling Stones.

 Инсценировка - это переработка для сцены литературного произведения прозаического или иного рода в драматургическое. Литературный словарь различает понятие инсценировки в двух смыслах. В широком смысле, инсценировка выступает как сценическое оформление литературного текста, закрепленного в определенной форме и не допускающего импровизации. В более узком смысле, инсценировка есть непосредственное приспособление к сцене произведения, написанного в повествовательной форме. Приспособление это может быть произведено как автором, так и другим лицом. Александр Дюма-сын приспособил для сцены свой роман "Дама с камелиями", Золя - роман "Тереза Ракен" и др. Инсценировка может заключать в себе переделку повествовательного произведения в интересах сценичности, например, инсценировка пушкинской "Пиковой дамы" в одноименной опере Чайковского *(279). Если у А.С. Пушкина главный герой повести, Германн, в конце сходит с ума, то в опере он умирает, а Лизавета Ивановна, по сюжету повести выходит замуж, но в опере она кончает жизнь самоубийством, бросаясь с моста в реку.

 П. 1 статьи 1260 ГК РФ не исчерпывает назваными объектами все виды производных произведений, указывая на возможность существования и других "подобных произведений". В частности, к производным произведениям можно отнести оригинальные пересказы произведений литературы, науки или искусства.

 2. Составным произведением выступает самостоятельный результат творческой деятельности составителя, созданный из ряда других произведений и материалов и выражающийся в системе расположении материала и его отборе. К составным произведениям принадлежат различные сборники, антологии, хрестоматии, энциклопедии, базы данных, атласы и т.п.

 Сборником признается издание, содержащее ряд произведений одного автора, произведения нескольких авторов или различные официальные, научные и информационные материалы на определенную тему.

 В зависимости от сроков выхода в свет выделяют сборники:

 - непериодические, т.е. издания, выходящие одним тиражом, выпускаемые одноразово.

 - периодические, т.е. издания, вышедшие или выпускаемые через определенные, как правило равные, промежутки времени (газеты, журналы, периодические сборники и бюллетени).

 - продолжающиеся, т.е. издания, имеющие единое направление, название, нумерацию, идентичное полиграфическое оформление и выходящие нерегулярно, по мере накопления материала (различные альманахи. бюллетени с неопределенной периодичностью и др.).

 Различают также сборники с общим заглавием, которое дает ему автор, составитель или издатель, и сборники без общего заглавия (на титульном листе такого сборника, как правило, перечисляются заглавия включенных в него произведений или имена авторов и заглавий принадлежащих им произведений, составивших сборник).

 Если в сборник входят произведения одного автора, то он называется авторским сборником. В случае, когда произведения, составляющие сборник, представляют собой результаты творческого труда различных авторов, то сборник является коллективным.

 Антология также является разновидностью сборника. Сам термин происходит от греческого слова anthologia, что можно буквально перевести как собрание цветов). Под антологией понимается непериодический коллективный сборник избранных произведений одного жанра (трагедия, комедия, драма) или одного рода (поэзия или проза), произведений разных жанров писателей одного направления, произведений авторов разных стран одного литературного периода и т.д.

 Энциклопедия - это справочное издание, содержащее в обобщенном виде основные сведения по одной или всем отраслям знаний и практической деятельности, изложенные в виде кратких статей, расположенных в алфавитном или систематическом порядке *(280). Условно все энциклопедии можно разделить на универсальные, отраслевые и региональные. Первые содержат свод знаний о мире и человеке в целом, вторые - о вполне конкретной строго определенной области знаний, третьи - о каком-либо регионе в целом.

 Необходимо заметить, что следует отличать энциклопедию от энциклопедического словаря. Последний определяется относительно небольшим объемом статей, в то время как энциклопедия более широко раскрывает темы и соответственно имеет больший объем статей.

 Атласом является картографическое или изобразительное книжное издание, основной материал которого составляют карты (географические, астрономические) или изображения, служащие средством наглядного обучения или освоения разных дисциплин (анатомические, ботанические, зоологические, медицинские, технические и т.п.).

 Перечень составных произведений, как и перечень произведений производных, примерный и не закрыт законодателем. К составным произведениям можно отнести хрестоматии (учебное пособие, представляющее собой сборник систематически подобранных произведений и (или) отрывков из них, которые являются объектом изучения в учебном курсе или составляют его документальную источниковедческую основу). К составным произведениям, выступающим в качестве объектов авторского права, не могут быть причислены библиографические пособия (упорядоченная в той или иной системе совокупность библиографических записей, предназначенная для помощи читателям в выборе и розыске изданий, произведений или иных документов). Последние не обладают оригинальным творческим характером. Даже при наличии такового в отношении системы или принципа расположения библиографических записей, библиографические пособия все равно не полежат охране как объекты интеллектуальной собственности, т.к. согласно п. 5 статьи 1259 ГК РФ авторские права не распространяются на принципы и системы.

 Ч. 2 п. 2 статьи 1260 ГК РФ содержит определение еще одного вида составного произведения - базы данных. Законом РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" от 23 сентября 1992 года N 3532-1 *(281) под базой данных понималась объективная форма представления и организации совокупности данных (например: статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. ГК РФ дает несколько иное определение, по нашему мнению более точное. То понятие, которое содержал упомянутый выше закон, содержало нарушение принципов формальной логики, а именно круг в определении. Термин "данные", используемые в таком определении, не раскрывался.

 В связи с тем, что законодатель рассматривает базу данных в качестве составного произведения, авторские права на нее возникают при условии наличия творческого характера деятельности, в результате которой она создается.

 3. Автор производного или составного произведения вправе использовать его лишь при условии соблюдения прав всех авторов произведений, переработанных автором производного произведения или включенных в составное произведение. Необходимо сказать, что авторское право на перевод, иную переработку или сборник возникает непосредственно с момента создания производного и составного произведения. Нормы, регулирующие авторское право на переводы и сборники почти без изменений перешли из закона "Об авторском праве и смежных правах" в часть 4 ГК РФ. Разница между ч. 2 п. 1 статьи 11, ч. 2 п. 1 статьи 12 старого закона и п. 3 статьи 1260 комментируемого кодекса состоит в том, что в названном закона говорилось, что автор производного произведения и составитель "пользуется авторским правом... при условии соблюдения", а ГК РФ использует формулировку "осуществляет свои авторские права при условии соблюдения".

 Получается, что авторские права за переработчиком и составителем признаются вне зависимости от правомерности перевода, а вот "осуществлять" эти права такой автор может только с разрешения авторов произведений, подвергшихся переводу, переделке, аранжировке или другой переработке, авторов каждого из произведений, включенных в составное произведение. По мнению Э.П. Гаврилова, даже в случае несанкционированного перевода у переводчика возникает авторское право на сделанный перевод, но для того, чтобы воспользоваться этим правом переводчику следует заручиться согласием автора *(282).

 О необходимости получать разрешение автора на перевод и иную переработку, а также на включение результата творческой деятельности в качестве части составного произведения говорится в Конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 года.

 Согласно статье 8 Бернской конвенции авторы литературных и художественных произведений, охраняемых настоящей Конвенцией, в течение всего срока действия их прав на оригинальное произведение пользуются исключительным правом переводить и разрешать переводы своих произведений. А в соответствии со статьей 12 упомянутой Конвенции авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать переделки, аранжировки и другие переработки своих произведений.

 4. Автор производного произведения и составитель в своей творческой деятельности могут использовать как объекты авторского права, так и произведения, авторским законодательством не охраняемые. Например составитель сборника народных сказок приобретает исключительные и личные неимущественные права в отношении такого сборника в целом, но не становится автором включенных в него произведений народного творчества. А поскольку последние, в силу пп. 3 п. 6 статьи 1259 ГК РФ, не являются объектом авторского права, то и при осуществлении интеллектуальных прав на составное произведение, составителю не нужно испрашивать разрешения какого-либо лица.

 В случае, когда все произведения, используемые для перевода или переработки, имеют оригинальный характер и известного автора, последние сохраняют свои авторские права на созданной каждым из них произведение. Но не имеют прав на производное или составное произведение.

 5. По общему правилу автор произведения, включенного в качестве части в составное произведение, может использовать свое произведение и осуществлять свои авторские права в отношении него. Однако иное правило может быть установлено договором между авторами таких произведением и составителем сборника, энциклопедии и т.п.

 6. Одним из основных принципов авторского права является принцип свободы творчества, который прямо закреплен в статье 44 Конституции Российской Федерации. Обеспечивая свободу творчества, авторское право охраняет все произведения науки, литературы и искусства независимо от их назначения, достоинств и способа выражения. Творцы произведений свободны в выборе темы, сюжета, жанра и формы воплощения создаваемых ими понятий или художественных образов, а также самостоятельно решают вопросы о выпуске своего произведения в свет, придании произведению окончательной формы и т.п.

 Данный принцип реализуется в положениях п. 6 комментируемой статьи. Поэтому, если одно лицо осуществило перевод или иную переработку какого-либо произведения, это вовсе не является препятствием для осуществления переработки этого же произведения другим лицом. У такого лица с момента создания производного произведения возникает авторское право на осуществленную им переработку при условии ее оригинальности. Для осуществления своего права автор должен получить согласие автора подвергшегося переработки оригинального произведения. Гражданин, первым осуществивший перевод оригинального произведения, не вправе запретить последующую его переработку другим лицам.

 7. Право на использование энциклопедий, энциклопедических словарей, иных периодических и продолжающихся составных произведений принадлежат их издателю, который вправе при любом использовании таких изданий указывать свое наименование либо требовать такого указания. Авторы произведений, включенных в составные произведения, сохраняют исключительные права на использование своих произведений независимо от издания в целом, если только эти исключительные права не были переданы издателю или другим лицам по основаниям, предусмотренным законом.

 Так, писателями Ивановым А.Д. и Устиновой А.В. был заключен договор с издательством им. Сабашниковых о передаче издательству исключительного авторского права на публикацию перевода произведения Б. Таркинтона "Приключения Пенрода" и перевода произведения Р. Киплинга "Ваш покорный слуга Пес Бутс". Срок действия договоров установлен в два года. Издательство в свою очередь обязалось издать произведения тиражом соответственно 100000 и 50000 экземпляров и выплатить авторам переводов гонорар в размере 9% от оптовой стоимости всех экземпляров книг.

 Между тем, условия договоров издательством выполнены не были, книги установленным тиражом не издавались (было издано лишь 15 тыс. экземпляров книги "Ваш покорный слуга Пес Бутс"), гонорар истцам не выплачивался.

 Писатели обратились с иском в суд, требуя денежной компенсации, ссылаясь на то, что невозможно определить оптовую стоимость книг ввиду отказа издательства от их издания гарантированным тиражом, в связи с чем невозможно определить размер убытков. При таком положении суд правомерно удовлетворил требования авторов о взыскании с ответчика денежной компенсации вместо убытков *(283).

 Издателем могут выступать физическое лицо или организация, ведущие издательскую деятельность (осуществляющее подготовку, производство и выпуск книжной и другой печатной продукции (документов).

 В соответствии со статьей 21 закона "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 года в редакции от 27 июля 2006 года N 2124-1 *(284) издатель может выступать в качестве учредителя средства массовой информации, редакции, распространителя, собственника имущества редакции.

 Издатель осуществляет свои права и несет обязанности на основе указанного Закона, а также Федерального закона "О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации", законодательства об издательском деле, предприятиях и предпринимательской деятельности.

 Статья 1261. Программы для ЭВМ

 1. Комментируемая статья посвящена установлению режима юридической защиты прав на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код.

 2. Для решения вопроса о правовой защите таких объектов прав, законодатель в целях установления механизма их защиты, приравнивает соответствующие права к авторским правам на произведения литературы.

 3. При этом в комментируемой статье содержится легальное определение понятия "программа для ЭВМ". Напомним, что до 1 января 2008 г., согласно положениям ст. 1 действовавшего до вступления в силу части четвертой ГК РФ закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-I "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" *(285), под программой для ЭВМ так же понималась объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. При этом под программой для ЭВМ подразумевались также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Аналогичная норма содержалась и в ст. 4 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" *(286) (так же утратил силу с 1 января 2008 г.).

 Статья 1262. Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных

 Положения комментируемой статьи посвящены установлению добровольного режима регистрации правообладателем программ для ЭВМ или на базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а равно установлению порядка (процедуры) такой регистрации. В частности, в указанных целях законодатель устанавливает закрытый (не подлежащий расширительному толкованию) перечень документов, обязательных к подаче в составе каждой заявки на государственную регистрацию программы для ЭВМ или базы данных.

 Федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему государственное управление в сфере интеллектуальной собственности, предоставлены полномочия по установлению:

 1) правил оформления заявки на регистрацию;

 2) порядка государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных;

 3) формы свидетельств о государственной регистрации;

 4) перечня указываемых в свидетельствах о государственной регистрации сведений;

 5) перечня сведений, публикуемых в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности;

 6) порядка регистрации договоров об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных и перехода исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора.

 Статья 1263. Аудиовизуальное произведение

 1. Сам термин "аудиовизуальные произведения" появился в нашем гражданском законодательстве сравнительно недавно. Первое упоминание о нем содержалось в статье 134 Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года. Действовавший до этого Гражданский кодекс РСФСР 1964 года говорил только о кинофильмах и телевизионных фильмах. Закон "Об авторском праве и смежных правах" 1993 года в статье 4 определял аудиовизуальное произведение практически также как и пункт 1 комментируемой статьи. Тем не менее, следует признать, что используемое ГК РФ указание на "серию связанных между собой изображений" является более удачным по сравнению с ранее действовавшим понятием аудиовизуального произведения как "серии связанных между собой кадров", поскольку последовательность кадров неприменима к кинематографическим произведениям, созданным по технологии т.н. "цифрового кинематографа", а также к произведениям, созданным средствами компьютерной графики и анимации.

 Э.П. Гаврилов в комментарии к Закону "Об авторском праве и смежных правах" заметил: "Для того, чтобы понять общую конструкцию российского законодательства, касающуюся авторских прав на аудиовизуальное произведение, следует учитывать, что аудиовизуальное произведение является новым произведением по отношению к сценарию, музыке и любым другим творческим вкладам, послужившим основой для создания аудиовизуального произведения. Поэтому - и это очень важно помнить - при использовании аудиовизуального произведения не происходит использования сценария, музыки, а также любых иных творческих результатов (произведений), вошедших в аудиовизуальное произведение" *(287).

 Аудиовизуальное произведение представляет собой особый объект авторского права. Такое произведение является результатом творческих усилий многих людей. Аудиовизуальное произведение, с одной стороны, выступает в качестве составного произведения, т.к. состоит из нескольких произведений разных авторов, которые могут, как не участвовать напрямую в создании аудиовизуального произведения, так и непосредственно работать над его созданием. Результаты творческой деятельности первых впоследствии выступают как независимые произведения, автор которых вправе его использовать независимо от аудиовизуального произведения (например, сценарий фильма, музыка к клипу). Произведения вторых, в связи с тем, что они создаются в процессе работы над аудиовизуальным произведением, неотделимы от этого аудиовизуального произведения (например, результаты интеллектуального труда режиссера, артиста, оператора, переводчика кино-, видеофильма на иностранный язык). Такие неотделимые произведения невозможно использовать автономно от оригинала.

 С другой стороны, аудиовизуальное произведение можно рассматривать как результат совместной творческой деятельности соавторов. Правда, последними можно признать лишь лиц, непосредственно принимавших участие в создании такого произведения, либо специально объединивших творческие усилия для реализации своих замыслов. При этом не важно работали ли такие авторы в одно время и в одном месте, находились ли они в процессе творческой деятельности в контакте друг с другом. Главное, чтобы каждый автор работал на единый результат и с целью создания одного аудиовизуального произведения. Законодатель признает в качестве авторов аудиовизуального произведения в целом только трех лиц: режиссера - постановщика, сценариста и композитора. Именно они могут быть признаны соавторами.

 Наконец, некоторые виды аудиовизуальных произведений можно рассматривать в качестве производных. К примеру, процесс создания кинофильма показывает, что кинокартина появляется в результате последовательной переработки оригинальных произведений различных авторов. В соответствии с п. 1 статьи 14 bis Бернской конвенции без ущерба авторским правам на любое произведение, которое могло быть переделано или воспроизведено, кинематографическое произведение подлежит охране в качестве оригинального произведения. Владелец авторского права на кинематографическое произведение пользуется такими же правами, как и автор оригинального произведения.

 Так, на основе киносценария, представляющего собой драматургическое произведение, художники и дизайнеры создают эскизы, макеты и рисунки декораций, костюмы, реквизиты, являющиеся произведениями дизайна, декоративно-прикладного и сценографического искусства. Последние, путем записи на кинопленку, перерабатываются в материалы, служащие основой аудиовизуального произведения, из которых с помощью монтажа создается последовательность отдельных эпизодов, по подбору и расположению материалов представляющая собой результат творческой деятельности. По сути дела речь может идти об экранизации сценария, написанного именно с этой целью. Переделка в любую другую художественную форму кинематографических постановок, созданных на основе литературных или художественных произведений, требует разрешения авторов оригинальных произведений, вне зависимости от наличия разрешения авторов кинематографических постановок *(288).

 Континентальное авторское право рассматривает аудиовизуальное произведение как совместное произведение, являющееся результатом объединенных усилий нескольких физических лиц. Большинство законодательств зарубежных стран признают в качестве соавторов режиссера-постановщика, автора сценария, диалогов и автора музыкальных произведений, специально созданных для фильма *(289).

 Нормы сразу трех Директив ЕС об авторском праве и смежных правах определяют лиц, которые могут рассматриваться как соавторы аудиовизуального произведения: Директива N 92/100 от 19 ноября 1992 года "О праве проката и предоставления и некоторых смежных правах авторского права в сфере Интеллектуальной Собственности", Директива N 93/83 от 27 сентября 1993 года "О координации некоторых положений авторского права и смежных прав, применяемых к передаче через спутник и ретрансляции по кабелю", Директива N 93/83 от 29 октября 1993 года, "Об унификации срока охраны авторского права и некоторых смежных прав". Согласно статье 2 Директивы N 93/83 главный постановщик аудиовизуального произведения рассматривается как автор или один из авторов. Государства-члены ЕС имеют право указать других соавторов. Срок действия охраны аудиовизуального произведения заканчивается спустя семьдесят лет после смерти последнего оставшегося в живых среди следующих лиц, будь они указаны или нет соавторами: главный постановщик, автор сценария, автор диалога и композитор музыки, написанной специально для использования в аудиовизуальном произведении *(290).

 Важно подчеркнуть, что уже выделенный в Директиве ЕС главный режиссер-постановщик не может быть исключен из числа соавторов законодательством стран - участниц Европейского Сообщества, в то время как сценарист и композитор указываются менее четким образом, так как речь идет только о сроке действия их охраны.

 Законодатель, раскрывая понятие аудиовизуального произведения, включает в него кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

 Пункт 1 статьи 2 Бернской конвенции приравнивает к кинематографическим произведениям произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии. Кинематография представляет собой область культуры и искусства, включающую в себя совокупность профессиональной, творческой, производственной, научной, технической, образовательной деятельности, направленной на создание и использование произведений кинематографии *(291).

 Видами кинематографических произведений являются вестерн, документальное кино, историческое кино, кинокомедия, киномюзикл, научное кино (включает научно-популярное, учебное, научно-исследовательское и научно-производственное кино), приключенческое кино (триллер), художественное (игровое) кино (включает фильмы эпического, лирического и драматического жанров). Основными кинематографическими средствами выступают освещение, ракурс, планы съемки, движение камеры, внутрикадровый и межкадровый монтаж и т.п.

 В статье 3 Федерального закона "О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации" от 28 сентября 1996 года приводится понятие фильма, в его широком значении. Само слово "фильм" происходит от английского film, т.е. пленка. Им признается аудиовизуальное произведение, созданное в художественной, хроникально-документальной, научно-популярной, учебной, анимационной, телевизионной или иной форме на основе творческого замысла, состоящее из изображения зафиксированных на кинопленке или на иных видах носителей и соединенных в тематическое целое последовательно связанных между собой кадров и предназначенное для восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Фильм продолжительностью не менее чем 52 минуты является полнометражным фильмом. Фильм продолжительностью менее чем 52 минуты является короткометражным фильмом.

 Телефильм - это фильм, созданный специально для демонстрации по сети телевизионного вешания с учетом технических возможностей телевидения и особенностей восприятия телезрителями изображения на телевизионном экране.

 Видеофильм - это фильм, который можно записать на видеокассету и воспроизвести в удобное для зрителя время *(292).

 В числе аудиовизуальных произведений, не названных в п. 1 статьи 1263 ГК РФ, следует назвать видеоклип (телевизионная художественная интерпретация эстрадной, поп- или рокпесни, как правило, с использованием "дробного" монтажа и спецэффектов), диафильм (расположенные в определенной последовательности позитивные фотографические изображения на кинопленке, обычно объединенные общей темой), киносериал (кинематографическое произведение, состоящее из отдельных серий) и др.

 2. Авторами непосредственно аудиовизуального произведения как сложного объекта авторского права законодатель считает только трех субъектов:

 - во-первых, режиссера-постановщика;

 - во-вторых, сценариста;

 - в-третьих, композитора музыкального произведения, специального созданного для такого аудиовизуального произведения.

 Режиссером аудиовизуального произведения является физическое лицо, руководящее постановкой кинофильма или иного произведения, выраженного средствами аналогичными кинематографическим, и игрой задействованных в постановке актеров. Полученный в результате такого руководства результат, выступает плодом творческой деятельности режиссера, а также автора сценария фильма, актеров, осветителей, операторов и т.д. но авторские права на конечный продукт такой деятельности приобретает лишь режиссер совместно со сценаристом и композитором, если они участвовали в его создании. В случае, когда режиссером была использована пьеса уже умершего автора и срок охраны исключительных прав на которую истек, а также были задействованы фрагменты музыкального произведения, перешедшего в общественное достояние, интеллектуальные права на аудиовизуальное произведение возникнут только у режиссера.

 Интересно, что Постановление Пленума Верховного суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" приравнивает режиссера-постановщика спектакля к исполнителю и субъекту смежных прав *(293). Все дело в том, что согласно статье 1313 ГК РФ исполнителем признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение - артист-исполнитель, дирижер, а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления). Норма статье 1263 ГК РФ называет автором аудиовизуального произведения режиссера-постановщика именно такого произведения, исключая из сферы своего действия объекты смежных прав.

 Сценаристом является гражданин, творческим трудом которого было создано литературное произведение, положенное в основу кинофильма. Сценарий, согласно Т. Шабалиной, включает в себя хронометрированную покадровую запись ленты, с указанием композиции кадра, точки съемки, движения камеры, перемещения актеров, звучащего текста, звукового и музыкального сопровождения, установленного света и т.д., - т.е., координацию работы всей постановочной бригады фильма *(294).

 Гражданский кодекс РСФСР 1964 года среди видов авторских договоров называл сценарный договор, т.е. договор об использовании неопубликованного произведения в кинофильме или телевизионном фильме *(295). Часть 4 ГК РФ специально не выделяет сценарный договор. Автор сценария может заключить в отношении созданного им оригинального сценарного произведения любой из предусмотренных гражданским законодательством договоров. В частности, он вправе подписать договор об отчуждении своего исключительного права на разработанный им сценарий, либо вступить в лицензионный договор в качестве лицензиара.

 В киноиндустрии существует такое понятие как "сиквел". Это фильм или любое другое произведение искусства, являющееся прямым продолжением какого-нибудь более раннего произведения, построенное на его сюжете, персонажах и т.д. Особый разряд сиквелов составляют "духовные сиквелы", не являющиеся прямыми продолжениями, однако же рассматривающие тот же набор понятий и идей, что и более ранние произведения *(296). Поэтому очень важно предусмотреть в договоре со сценаристом возможность продюсера или иного правообладателя по договору, использовать право на развитие сюжета, т.е. на продолжение фильма. Так, например, первый двухсерийный фильм легендарного телесериала режиссера Игоря Масленникова "Шерлок Холмс и доктор Ватсон" был снят по сценарию Юлия Дунского и Валерия Фрида. Во второй части трилогии под названием "Приключения Шерлока Холмса и доктора Ватсона" сценаристом выступил Владимир Валуцкий.

 Таким образом, создав сценарное произведение его автор может предусмотреть в договоре предоставление права на развитие сюжета, заложенного им в сценарий, другим лицам. Определив некую направленность сюжета, сценарист передает право на продолжение фильма правообладателю, который впоследствии может снимать новый фильм с теми же персонажами, но по сценарию другого автора.

 Следует заметить, что сценарий фигурирует в примерном перечне объектов авторского права, содержащемся в статье 1259 ГК РФ. Т.е. сценарий рассматривается как самостоятельный объект авторского права его создателя. Более того, сценарий зачастую издается независимо от основанного на нем аудиовизуального произведения в виде отдельной книги.

 Иногда, возникают ситуации, при которых сценарий пишется в повествовательной форме одним лицом, а диалоги в сценарии - другим. В этом случае, на диалоги, написанные с согласия автора сценария, возникают самостоятельные интеллектуальные права у человека, их придумавшего. У сценариста есть исключительные и личные неимущественные права на созданное им сценарное произведение. А вместе автору сценария и автору диалогов принадлежит авторское право на оригинальный результат их совместной творческой деятельности, как коллективное произведение, рожденное в соавторстве.

 Необходимо учитывать тот факт, что труд консультанта, обладающего специальными познаниями в медицинской, биологической, математической или иной области, не охраняется нормами авторского законодательства. Такой консультант лишь оказывает сценаристу информативную помощь в создании произведения.

 Независимо от того, является ли сценарий оригинальным или созданным в результате переработки чужого повествовательного или драматического произведения, он признается объектом авторского права - самостоятельным или производным.

 Третьим автором аудиовизуального произведения закон называет композитора. Им является автор музыкального произведения. Более точного определения слово "композитор", в дословном переводе с французского означающее "сочинитель", не удалось обнаружить ни в Большой советской энциклопедии, ни в Словаре Брокгауза и Евфрона, ни в каком другом энциклопедическом издании *(297). В целях раскрытия понятия "композитор" представляется необходимым дать определение музыкального произведения. Прежде всего, это сочинение. Выделяют два признака музыкального произведения:

 1. оно состоит из сочетаний звуков с текстом или без текста;

 2. предназначено для исполнения на музыкальных инструментах и/или с помощью голоса.

 Композитор признается автором аудиовизуального произведения лишь при условии, что он сочинил музыку специально для данного аудиовизуального произведения. В этой связи важное значение приобретает такой элемент кинематографа как "киномузыка" - инструментальная и вокальная музыка, исполняемая в кинофильме персонажами по ходу действия (внутрикадровая) или сопровождающая его (закадровая). Композитором кинофильма признается автор такой киномузыки. Поэтому, если музыка к кинематографическому произведению было взята из ранее написанного композитором произведения (не для данного аудиовизуального произведения), либо в аудиовизуальном произведении использована известная мелодия, композитор и авторы мелодии не могут быть признаны авторами аудиовизуального произведения в целом.

 3. Композитор, чье музыкальное произведение было использовано в аудиовизуальном произведении, имеет право на вознаграждение за использование его музыкального произведения путем публичного исполнения либо сообщения в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения. При этом следует учитывать, что норма п. 3 статьи 1263 ГК РФ не содержит указания на необходимость факта сочинения музыки специально для конкретного аудиовизуального произведения. В связи с этим, право на вознаграждение имеют не только те композиторы, чьи музыкальные произведения были специально созданы для такого аудиовизуального произведения, но и авторам, чьи музыкальные произведения существовали ранее и были использованы в аудиовизуальном произведении.

 4. Норма п. 4 комментируемой статьи носит отсылочный характер и определяет права изготовителя аудиовизуального произведения. данная норма фактически содержит понятие продюсер, под которым понимается лицо, организовавшее создание аудиовизуального произведения. Большая советская энциклопедия определяет продюсера как доверенное лицо кинокомпании, осуществляющее идейно-художественный и организационно-финансовый контроль за постановкой фильма *(298). Федеральный закон "О государственной поддержке кинематографии российской Федерации" рассматривает в качестве продюсера фильма физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за финансирование, производство и прокат фильма *(299).

 В соответствии с Квалификационной характеристикой должности "Продюсер телевизионных и кинофильмов", утвержденной Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 31 мая 2006 года N 434 *(300) в должностные обязанности продюсера входят:

 - осуществление экспертной оценки художественных достоинств и экономических параметров кинопроекта;

 - разработка вместе с авторами кинопроекта либо привлеченными экспертами художественной концепции телевизионного или кинофильма, оптимальной тактику его производства и проката;

 - рассмотрение и принятие литературного и режиссерского сценариев и постановочного проекта фильма;

 - поиск необходимых для реализации проекта фильма ресурсов, в том числе денежных, и контроль за рациональным их использованием;

 - формирование творческого коллектива и подбор производственного персонала фильма, организация их работы.

 - руководство процессом создания фильма;

 - обеспечение творческого и технологического процессов подготовки съемок, съемки и монтажа фильма;

 - контроль за соответствием снимаемого материала принятой художественной концепции фильма, утвержденному режиссерскому литературному и режиссерскому сценарию и постановочному проекту фильма;

 - принятие самостоятельно или с помощью привлеченных экспертов готового фильма;

 - организация комплекса мероприятий (организационных и коммерческих) по изучению кинорынка, созданию аудиовизуальной продукции с учетом спроса и эффективному продвижению готового фильма потребителю;

 - обеспечение соблюдения норм действующего авторского права и смежных прав при создании и прокате фильма и другие обязанности.

 К продюсеру предъявляется следующие квалификационные требования: он должен иметь высшее профессиональное образование и стаж работы в области кинопроизводства не менее 3 лет.

 Продюсер приобретает право использования аудиовизуального произведения на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых им с обладателями исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав этого аудиовизуального произведения.

 По общему правилу, если продюсер приобретает право использования объекта авторского права по договору с автором произведения, специально созданного или создаваемого для включения в аудиовизуальное произведение, указанный договор считается договором об отчуждении исключительного права. По договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права (статья 1285 ГК РФ). Однако закон формулирует норму как диспозитивную. Стороны могут предусмотреть возможность заключения другого вида договора.

 Между продюсером и автором результата интеллектуальной деятельности в составе аудиовизуального произведения может быть заключен лицензионный договор. В силу лицензионного договора одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах. Как правило, срок его действия равен сроку охраны исключительных прав и действует в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права. Но в самом лицензионном договоре можно предусмотреть иное правило. Закон запрещает включать в лицензионный договор условия, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе аудиовизуального произведения. Если в договоре указаны подобные ограничения, они признаются недействительными.

 Следует иметь в виду, что по указанным выше договорам подлежат передаче только исключительные права. Использование произведений отдельных авторов в составе аудиовизуального произведения не влечет прекращения права авторства и других личных неимущественных прав на такие произведения.

 При любом использовании аудиовизуального произведения лицо, организовавшее создание этого объекта, вправе указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.

 В отношении изготовителя аудиовизуального произведения действует презумпция аналогичная презумпции авторства, т.е. при отсутствии доказательств иного изготовителем аудиовизуального произведения признается то лицо, чье имя или фирменное наименование указано на таком произведении обычным образом.

 5. Если авторы произведений, вошедших в состав аудиовизуального произведения, не передали свои исключительные права на них изготовителю аудиовизуального произведения или другим лицам, они сохраняют имущественные права на свои произведения. В принципе, договоры, заключаемые с авторами таких произведений, могут содержать оговорки о том, что эти авторы сохраняют за собой определенные права при использовании аудиовизуального произведения. Как правило такие оговорки касаются либо уплаты им роялти с сумм, полученных от проката, показа, аудиовизуального произведения, либо права демонстрации аудиовизуального произведения на конкурсах и фестивалях.

 В п. 4 статьи 1263 ГК РФ указаны две категории авторов произведений в составе результатов интеллектуальной деятельности, выраженных средствами кинематографии. К первой группе законодатель относит авторов произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, созданных и существовавших ранее последнего. Такими авторами могут быть признаны авторы литературных или драматургических произведений, положенных в основу сценария, авторы декораций, созданных для другого фильма, но используемых в сочетании с новыми произведениями изобразительного искусства в аудиовизуальном произведении.

 Вторая группа представлена авторами произведений, созданных в процессе непосредственной работы над аудиовизуальным произведением. Это могут быть операторы, художники, дизайнеры костюмов, монтажеры, осветители, дублеры и другие лица, принимавшие личное участие в создании кино- или видеофильма.

 Обе категории авторов не обладают авторскими правами на аудиовизуальное произведение, т.е. не имеют ни исключительных, ни личных неимущественных прав в отношении такого произведения в целом. Однако, им принадлежат интеллектуальные права на созданные ими произведения. Так, автором романа, на основе которого был написан сценарий фильма, является лицо, написавшее такой роман, художник по костюмам имеет право авторства на эскизы и наброски одежды для актеров и т.д.но требовать признания их авторами аудиовизуального произведения в целом, наравне с режиссером, сценаристом и композитором, такие авторы не вправе.

 Статья 1264. Проекты официальных документов, символов и знаков

 1. Согласно пп. 1 п. 6 статьи 1259 ГК РФ не являются объектами авторского права документы официального характера государственных органов и органов местного самоуправления. В связи с этим следует различать исключение из числа объектов авторского права и случаи установления отдельных ограничений авторских правомочий. Ограничение авторских прав означает их лимитирование в том объеме, который указан в законе. При этом такие ограничения, как правило, не касаются личных неимущественных прав, таких как право авторства, право на имя, на неприкосновенность произведения. ГК РФ, вводя подобные ограничения, специально делает оговорку об обязательном указании имени автора, произведение которого свободно используется без выплаты ему вознаграждения и без его согласия, а также источника заимствования (статьи 1274, 1275 ГК РФ).

 Напротив, в случае, когда произведение не охраняется в качестве объекта авторского права, на него не приобретаются и не устанавливаются интеллектуальные права, как имущественного характера, так и личного неимущественного. Так, произведение, не признаваемое законодателем объектом авторского права, как правило создается конкретным лицом или группой лиц, но право авторства у низ в отношении такого произведения не возникает.

 Статья 1264 ГК РФ говорит о проектах официальных документов, символов и знаков, а не о содержании последних. Если сами по себе официальные документы выведены из под правовой охраны авторским законодательством, то в отношении их проектов разработчику последних принадлежит право авторства.

 Право авторства на проект официального документа существует до тех пор, пока он не приобрел статус официального документа. С момента признания проекта официальным документом разработчик проекта теряет свое право авторства.

 Законодательство не содержит признаков и основных критериев, позволяющих выделить особенности, присущие официальным документам. Тем не менее, руководствуясь нормами ГК РФ и отдельных федеральных законов, в частности ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" от 29 декабря 1994 года, представляется возможным назвать несколько их свойств.

 Во-первых, официальный документ исходит от органа государственной власти или муниципального органа или международных организаций. В данном случае должностные лица являются представителями названных субъектов и выступают от имени последних. Во-вторых, официальный документ имеет, как правило публичный характер (он может относиться к неопределенному кругу лиц, но может содержать и индивидуальные решения. Однако и те и другие подлежат обязательному исполнению. В-третьих, официальный документ должен быть выражен в объективной форме, независимо от факта их опубликования (официальные документы могут существовать в письменной форме, в виде звукозаписи, видеозаписи, на электронном носителе и т.п.).

 ГК РФ специально не называет лицо, создавшее проект официального документа его автором. У такого лица есть только право авторства и право на обнародование оставленного им проекта документа.

 Официальные документы разрабатываются должностными лицами тех или иных органов власти в силе их должностных обязанностей. Такое лицо действует от имени публично-правового образования, он как бы выступает его представителем, выражает его интересы. Поэтому должностное лицо не может быть признано автором текста официального документа, пусть оно и участвовало в его написании.

 Подпись должностного лица на документе вовсе не означает, что такое лицо вправе претендовать на его авторство. Более того, документ может быть утвержден или принят как в единоличном, так и в коллегиальном порядке. Все это никак не влияет на публично-правовую, властную природу официального документа.

 Разработчик проекта официального документа имеет в отношении него право авторства, т.е. фактически признается его автором. Однако с момента, когда созданный им проект приобретает публичный характер (его исполнение начинает обеспечиваться силой государственной власти, власти органа местного самоуправления), перестает быть проектом и превращается в документ, исходящий от государственного или муниципального органа, разработчик такого проекта не становится автоматически автором официального документа, принятого на его основе. На официальные документы в принципе невозможно установить какие-либо права, ни личные неимущественные, ни исключительные. Проект официального документа, как только он превращается в нормативный акт, судебное решение и т.п., теряет статус объекта авторского права, которым он обладает будучи проектом.

 В соответствии со статьей 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание. Таким образом, под охрану авторским правом могут попасть произведения любой степени сложности, также как и любой степени достоинства, и абсолютно в любой области. Значение имеет не область, в которой автор себя выражает, а непосредственно само выражение, или иначе говоря: "облачение идей автора в форму" *(301). В связи с этим изначально только автору принадлежит исключительное право использовать свое произведение любым не противоречащим закону способом. Использование произведения без согласия его автора, как правило, признается незаконным и влечет соответствующую ответственность для нарушителя.

 Однако, когда речь идет об официальных документах, которые не охраняются авторским правом, его использование в различных научных статьях, официальных текстах, документах правового характера и т.п., без указания имени его разработчика, не будет считаться нарушением авторских прав последнего, в силу исключения таких объектов из числа результатов творческой деятельности, на которые распространяются нормы авторского законодательства. Такое исключение было сделано для того, чтобы избежать ограничений в доступе к информации о правовых актах всеобщего действия, сложностей в ознакомлении с официальными документами лиц, которым они непосредственно адресованы.

 Поэтому не играет существенной роли место подготовки официального документа, также как и факт его разработки собственными силами сотрудников органа, принявшего официальный документ, или усилиями отдельных граждан на основе заключенного с ними гражданско-правового договора. Форма проекта официального документа в этом случае будет охраняться авторским правом и закрепляться за ее разработчиком. С момента утверждения проекта соответствующим органом в качестве документа властного характера, проект утрачивает качества объекта авторского права в связи со сменой его качества.

 Право авторства разработчика проекта официального документа, символа или знака, законодатель специально выделил в отдельную статью. Дело в том, что данное право имеет особенности, не позволяющие рассматривать его в составе общего правового регулирования право авторства на иные объекты авторского права. Безусловно, следует признать наличие определенных авторских прав у разработчиков текстов официальных документов, в частности право авторства и право на обнародование. Однако, количество и содержание таких прав существенно меньше комплекса авторских прав, которыми обладают авторы оригинальных произведений.

 Право на обнародование проекта официального документа, символа или знака принадлежит его разработчику только, если это не запрещено государственным или муниципальным органом, международной организацией, по заказу которых проект был разработан.

 Таким образом, разработчик проекта может работать над его созданием самостоятельно и тогда он признается автором проекта и вправе сам решать осуществлять ему или нет действия, которые впервые сделают разработанный им проект доступным для всеобщего сведения. Лицо может заниматься разработкой проекта официальных документов или символов в силу трудовых обязанностей, зафиксированных в трудовом договоре с органами власти или международными организациями, а может осуществлять деятельность по созданию проекта на основании гражданского договора подряда, в частности, для государственных или муниципальных нужд. В указанных обстоятельствах опубликовать проект документа можно лишь с согласия работодателя или заказчика - органа государственной власти или местного самоуправления, международной организации. И в первом, и во втором случаях, разработчик вправе указывать свое имя.

 2. Закон допускает использование проекта официального документа, символа или знака органом власти или международной организацией без согласия его разработчика, если:

 - данный проект используется для подготовки соответствующего официального документа;

 - такой проект обнародован его разработчиком специально для использования названными выше органами и организацией, либо направлен им в такие органы или организацию.

 В ГК РФ также предусмотрена возможность использования проекта без указания имени его разработчика. Об этом говорится в ч. 3 п. 2 статьи 1264 ГК РФ. Право на имя прекращается с момента официального принятия к рассмотрению проекта органами власти или международной организацией.

 Согласно ч. 1 статьи 104 Конституции Российской Федерации право законодательной инициативы принадлежит Президенту Российской Федерации, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной Думы, Правительству Российской Федерации, законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации. Право законодательной инициативы принадлежит также Конституционному Суду Российской Федерации, Верховному Суду Российской Федерации и Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации по вопросам их ведения.

 Согласно статье 103 Регламента Государственной Думы Российской Федерации *(302) право законодательной инициативы осуществляется в форме внесения в Государственную Думу проектов федеральных конституционных законов и федеральных законов (законопроектов), законопроектов о внесении изменений в действующие законы Российской Федерации и законы РСФСР, федеральные конституционные законы и федеральные законы, либо о признании этих законов утратившими силу, либо о неприменении на территории Российской Федерации актов законодательства Союза ССР, поправок к законопроектам. При внесении законопроекта коллегиальным органом, в Государственную Думу должно быть представлено решение соответствующего коллегиального органа с указанием его представителя в Государственной Думе по данному законопроекту.

 Подготовленный к внесению в Государственную Думу законопроект направляется субъектом (субъектами) права законодательной инициативы на имя Председателя Государственной Думы. Поступивший законопроект регистрируется в Управлении документационного и информационного обеспечения Аппарата Государственной Думы в Системе автоматизированного делопроизводства и документооборота Государственной Думы. Ему присваивается регистрационный номер, который указывается вместе с наименованием законопроекта в течение всего периода прохождения законопроекта в Государственной Думе. В свою очередь, Председатель Государственной Думы направляет зарегистрированный законопроект и материалы к нему в профильный комитет, который определяет соответствие законопроекта требованиям законодательства и в течение 14 дней вносит предложения по законопроекту на рассмотрение Совета Государственной Думы.

 Если, по мнению профильного комитета, подготовленный к внесению в Государственную Думу законопроект соответствует требованиям законодательства, Совет Государственной Думы по предложению профильного комитета принимает одно из указанных ниже решений:

 - назначить один из комитетов Государственной Думы ответственным по законопроекту;

 - включить законопроект в примерную программу законопроектной работы Государственной Думы на текущую либо на очередную сессию;

 - направить законопроект в комитеты, комиссии и депутатские объединения, Президенту Российской Федерации, в Совет Федерации, Правительство Российской Федерации, а также в высшие суды Российской Федерации по вопросам их ведения для подготовки и представления отзывов, предложений и замечаний.

 В случае не соответствия подготовленного к внесению в Государственную Думу законопроекта требованиям законодательства, Совет Государственной Думы по предложению профильного комитета принимает решение о возвращении законопроекта субъекту (субъектам) права законодательной инициативы для выполнения указанных требований. Такой законопроект не считается внесенным в Государственную Думу.

 В случае если в Государственную Думу после принятия или одобрения законопроекта в первом чтении поступит законопроект по тому же вопросу, такой законопроект Государственной Думой не рассматривается и возвращается субъекту права законодательной инициативы по мотивам принятия или одобрения аналогичного законопроекта в первом чтении.

 Законопроект, подготовленный к рассмотрению Государственной Думой в первом чтении, и материалы к нему направляются ответственным комитетом в Совет Государственной Думы для внесения на рассмотрение Государственной Думы, как правило, не позднее чем за 14 дней до внесения его на рассмотрение Государственной Думы.

 Рассмотрение законопроектов Государственной Думой осуществляется в трех чтениях, если иное не предусмотрено действующим законодательством или Регламентом Государственной Думы. Если законопроект не принят или не одобрен Государственной Думой в третьем чтении, он считается отклоненным.

 Решение о принятии федерального закона принимается большинством голосов от общего числа депутатов палаты, а решение об одобрении федерального конституционного закона - большинством не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы.

 Разработчик законопроекта не вправе претендовать на авторское вознаграждение, если такой проект разрабатывался им на основании гражданско-правового или трудового договора с соответствующим органом. Разработчик проекта вступает в правоотношения либо со своим контрагентом по договору подряда, либо со своим работодателем по трудовому договору. Именно последние, через субъектов законодательной инициативы, вносят созданный законопроект в Государственную Думу РФ. С момента внесения законопроекта в нижнюю палату парламента проект может использоваться без указания имени разработчика.

 Статья 1265. Право авторства и право автора на имя

 В силу положений, закрепленных в статье 1255 ГК РФ автору произведения принадлежат интеллектуальные права, включающие в себя: исключительные (имущественные) права, личные неимущественные права и иные права. Комментируемая статья посвящена таким личным неимущественным правам автора как право авторства и право на имя.

 Ранее действовавший закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" содержал статью 15, в которой раскрывал значение всех неимущественных прав, включая также право на обнародование, право на отзыв, право на защиту репутации. Часть 4 ГК РФ в главе 70 рассматривает каждое личное неимущественное право автора в отдельных статьях. Кроме того, ГК РФ относит право на отзыв произведения и право доступа, выделенное прежнем законом в статью 17, в качестве иных авторских прав, не включая их ни в имущественные, ни в неимущественные.

 В отличие от исключительных прав, личные неимущественные права не имеют экономического содержания. Статья 150 ГК РФ относит право на имя и право авторства к личным неимущественным правам, которые принадлежат гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом. В силу ч. 2 п. 2 статьи 1228 ГК РФ отказ от этих прав ничтожен.

 Согласно п. 1 статьи 6 bis Бернской конвенции, независимо от имущественных прав автора и даже после уступки этих прав, он имеет право требовать признания своего авторства на произведение.

 В случаях и в порядке, предусмотренных законом, личные неимущественные права, принадлежавшие умершему, могут осуществляться и защищаться другими лицами, в том числе наследниками правообладателя. По общему правилу, защиту его авторства и имени может осуществлять любое заинтересованное лицо. Однако закон предусматривает два исключения. Во-первых, автор вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания, указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после своей смерти. В этом случае назначенное автором лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. Во-вторых, у исполнителя есть сходное право возложить на конкретное лицо обязанность по охране своего имени и неприкосновенности произведения после своей смерти.

 Право авторства определено законодателем как право признаваться автором произведения. По мнению Э.П. Гаврилова, право авторства является закреплением и правовым отражением фактической работы автора по созданию произведения. Опираясь на свое право авторства, автор требует защиты своих интересов в случаях присвоения авторства другим лицом (это правонарушение в уголовном праве именуется "плагиат" - статья 146 УК РФ), неуказания авторства, искажения имени автора *(303).

 Определение авторства основано на установлении факта создания произведения конкретным лицом или группой лиц *(304). В связи с тем, что закон не требует выполнения каких-либо формальностей для возникновения права авторства, последнее возникает с момента создания произведение и его воплощения в объективную форму. Поэтому доказать авторство, в случае его оспаривания другим лицом или его нарушения, весьма затруднительно. Таким образом, доказательства, при помощи которых суд может установить факт создания произведения конкретным лицом (авторства), почти всегда имеют косвенный характер.

 Пункт 1 статьи 55 Гражданского процессуального кодекса РФ считает доказательствами полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела *(305). Автор, в целях доказывания авторства на созданное им произведение, может прибегнуть к использованию нескольких видов доказательств. Прежде всего речь идет о письменные доказательствах, среди которых следует выделить договор об отчуждении исключительного права на произведение, договор авторского заказа, деловую корреспонденцию автора, содержащую сведения о созданном им произведении, черновики, копии произведения, образцы почерка автора (при оспаривании авторства на произведение, написанное от руки), документы, подтверждающие выставление произведения автора на конкурсе.

 Авторские права на произведения литературы, науки или искусства, созданные в рамках установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение) могут подтверждаться трудовым договором с зафиксированными в нем обязанностями по созданию результатов интеллектуальной деятельности, внутриведомственные локальные нормативные акты (например приказы, распоряжения работодателя об обязательном участии работника в создании конкретного произведения).

 В качестве письменного доказательства необходимо рассматривать также непосредственно произведение литературы или науки, выраженное в письменной форме (оригинал или копия). Согласно п. 2 статьи 712 ГПК РФ подлинные документы представляются тогда, когда обстоятельства дела согласно законам или иным нормативным правовым актам подлежат подтверждению только такими документами, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документа, различные по своему содержанию. Так, А.Г. Каплин считает, что рукописи литературных и научных произведений надлежит считать "самостоятельной категорией письменных доказательств, непосредственно воплощающих в себе юридические поступки" *(306).

 Следующим видом доказательств, свидетельствующих об авторства на произведение являются вещественные доказательства. Вещественными доказательствами являются предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела *(307). В качестве таковых надлежит рассматривать существующее в объективной форме оригинальное произведение искусства, имеющее пространственно-ограниченную объемную форму (например, скульптура, картина, фотографии, проекты и макеты архитектурных произведений. При этом следует иметь в виду, что чертежи произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства следует относить к письменным доказательствам), которое позволяет определить его автора (в частности, имя автора может быть указано на элементе такого произведения; характер исполнения произведения может отображать "почерк" его создателя - художника, дизайнера и др.), рабочие материалы, заготовки, формы, которые использовались при создании оригинала произведения; созданные по данной тематике иные произведения автора, дающее основание предполагать его авторство на выраженное вовне с помощью тех же "авторских" приемов произведение.

 Следует отметить, что многие категории произведений могут исследоваться в качестве письменного и (или) вещественного доказательства. При этом критерием выбора необходимого процессуального порядка является форма представления сведений, необходимых для целей судебного разбирательства. Если их носителем является текст произведения, то оно подлежит исследованию в качестве письменного доказательства. Если же имеют значение иные свойства произведения (цвет, форма, материал и т.п.), оно рассматривается как вещественное доказательство *(308).

 Еще одной разновидностью доказательств авторства можно считать аудио- и видеозаписи хореографических произведений и пантомимы, драматических и музыкально - драматических произведений, музыкальных произведений. Данный вид доказательств очень важен для подтверждения авторства лица, его создавшего и (или) исполнившего. Права на указанные произведения по общему правилу возникают с момента их создания и воплощения в объективную форму путем публичного произнесения, публичного исполнения. Именно для доказывания последнего нередко прибегают к аудио- или видеозаписи. Лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.

 Менее распространены в силу слабой доказательной силы объяснения лиц, участвующих в деле, и показания свидетелей. Указанные лица привлекаются к участию в процессе, если они располагают сведениями, подтверждающими или опровергающие факт создания произведения конкретным автором. Необходимо учитывать, что сведения, сообщенные свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности, не могут рассматриваться в качестве доказательств.

 Лицо, вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться в суд в назначенное время и дать правдивые показания. Однако, если он вследствие болезни, старости, инвалидности или других уважительных причин не в состоянии явиться по вызову суда, такой свидетель может быть допрошен судом в месте своего пребывания.

 В качестве лиц, участвующих в деле, и свидетелей могут быть допрошены: автор, чьи авторские права на произведение нарушены, лица, состоящие с ним в родстве, сотрудники организации, в которой работает автор, а также его работодатель, правообладатель по договору об отчуждении исключительных прав на произведение, заказчик по договору авторского заказа и другие лица, которым известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела.

 При возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Проведение экспертизы может быть поручено судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам. Таким образом, в числе доказательств, используемых для подтверждения авторства на произведение, можно назвать данные экспертизы.

 По делам о нарушении авторских и смежных прав могут назначаться также следующие виды экспертиз:

 1) почерковедческая - определение исполнителя подписи на документе (авторском договоре, договоре о передаче смежных прав, расписке, в гонорарной ведомости и т.д.) или записи рукописного текста (черновика произведения, нотной записи), его пола и возраста, психического состояния и т.д.;

 2) автороведческая - установление авторства;

 3) графологическая - установление психологических характеристик исполнителя подписи или текста;

 4) судебно-техническая - исследование качества и способов изготовления печатной, аудио-, видео- и другой продукции, отличий контрафактной продукции от оригинальной;

 5) судебно-трасологическая - установление факта исследования соответствующих технических средств и оборудования при совершении данного преступления;

 6) товароведческая - оценка стоимости контрафактной продукции, производимая с целью частичной проверки заявленного потерпевшим размера крупного ущерба, который может включать в себя как имущественные потери (убытки), так и моральный вред, нанесенный преступлением.

 Возможно также назначение комплексной экспертизы, проводимой разными экспертами одновременно в нескольких направлениях. Заключение комплексной экспертизы может оформляться единым актом, подписываемым всеми экспертами. Такой акт должен содержать сведения, позволяющие идентифицировать работу, выполненную каждым из экспертов *(309).

 Необходимо заметить, что проведение экспертизы для установления авторства возможно только в случае наличия "индивидуального почерка" автора, неповторимого "авторского" стиля в объективной форме произведения. Например, экспертиза назначается в отношении произведений литературы, живописи, дизайна и т.п.

 Нарушение права авторства можно назвать плагиатом. ГК РФ, вслед за законом "Об авторском праве и смежных правах" не содержит понятия плагиата. Однако данное понятие содержится в Уголовном кодексе РФ.

 Согласно части 1 статьи 146 УК РФ плагиатом является умышленное присвоение авторства. Здесь надо заметить, что некоторые авторы рассматривают понятие "присвоение авторства" шире понятия "плагиат", понимая последнее только как выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем. В то время как понятие "присвоение авторства" включает кроме этого и другие противоправные действия: издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.д *(310). Однако действующее законодательство отождествляет указанные понятия.

 Состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 146 УК РФ, является материальным. Уголовная ответственность за плагиат наступает только при наличии крупного ущерба, причиненного данным преступлением автору или иному правообладателю. В примечании к упомянутой статье УК РФ содержатся критерии определения крупного размера. Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере - двести пятьдесят тысяч рублей. Однако в статье ничего не сказано о "крупном ущербе". Данное понятие является оценочным и определяется органами предварительного следствия и судом с учетом исследованных обстоятельств каждого дела. То есть возможность привлечения к уголовной ответственности зависит от способа толкования нормы статьи 146 УК РФ судом. По мнению, О.А. Дворянкина, при определении крупного морального ущерба необходимо руководствоваться субъективным критерием (оценка ущерба как крупного самим автором) и принятыми в обществе оценками правил поведения в данной сфере *(311).

 При нерешенности вопроса по взысканию возможных убытков без возбуждения дела в уголовно-правовом порядке, и в отсутствии состава уголовно наказуемого деяния в виде плагиата, возникает проблема взыскания убытков в гражданско-правовом порядке в условиях отсутствия ответственности за плагиат, не являющийся уголовным преступлением. В тех случаях, когда имеется плагиат не подпадающий под признаки состава статьи 146 УК РФ, появляется необходимость возмещения соответствующих убытков, причиненных автору произведения. Для этого необходимо соответствующее упоминание об этом в части 4 ГК РФ. Возможно, что ответственность в этом случае возможна по модели возмещения морального вреда.

 Анализ различных определений термина "плагиат", содержащихся в энциклопедиях, позволяет привести их к общей дефиниции *(312). На наш взгляд, плагиатом является умышленное присвоение авторства на чужой объект интеллектуальной творческой деятельности (объекты авторского и патентного права). Применительно к авторскому праву, не будет считаться плагиатом заимствование темы или сюжета произведения либо идей, составляющих его содержание, без заимствования формы их выражения. В отношении права патентного действует противоположное правило: плагиат будет иметь место только касательно содержания идеи, воплощенной в конкретную форму.

 В судебной практике существует масса примеров присвоения авторства на чужое произведение. Так, в ноябре 1995 года преподаватель Архангельского технического университета Александр Вертячих опубликовал за своей подписью в областной газете "Правда Севера" заметку "Ком, милек, дринком?" о борделях XIX-начала XX веков.

 Историки, Руслан Давыдов из Института экологии Севера и Руслан Боднарук из Музея медицинской академии, узнали в опубликованной в газете заметке свою статью "Путаны старого Архангельска". Статья была плодом кропотливой трехмесячной работы соавторов с архивными документами, более того - результаты этой работы уже были доложены ими на Соловецком научном семинаре. Боднарук и Давыдов опубликовали свою статью в "Газете АТК", выразив в предисловии к публикации свое возмущение фактом плагиата.

 В марте 1998 года Вертячих вновь опубликовал статью о жизни путан города Архангельска в газете "Негоциант Архангельска", в которой, судя по выходным данным, он является и главным редактором, и автором текстов. В данной публикации содержался результат самостоятельных творческих действий автора в виде дополнений к основному тексту. К тому же был изменен заголовок статьи.

 Давыдов и Боднарук обратились в Октябрьский суд с иском о защите своих авторских прав.

 В судебном заседании ответчик пытался доказать отсутствие плагиата, ссылаясь на факт личной обработке архивных материалов для статьи. Однако согласно показаниям свидетелей, выпискам из журнала регистрации посещений архива и другим документам никто, кроме истцов, положенных в основу статьи материалов в архиве не запрашивал.

 Суд признал авторские права Руслана Давыдова и Руслана Боднарука и взыскал с Александра Вертячих компенсацию в размере 25 минимальных размеров оплаты труда в пользу каждого из истцов *(313).

 Следуя доктринальной позиции о том, что авторское право охраняет форму произведения, при установлении случаев нарушения авторских прав путем заимствования в правоприменительной практике решающее значение отдается буквальным совпадениям *(314). Для выявления случаев плагиата составляются таблицы совпадений: "текст на такой-то странице в одном произведении соответствует тексту на такой-то странице в другом произведении" *(315). В контексте авторского права плагиат - это присвоение авторства на уже возникший объект творческой деятельности. Т.к. авторским правом охраняется форма произведения, а не его содержание, никто не может создать произведение идентичное существующему. В противном случае теряется такой важный признак объекта авторского права как его оригинальность. Невозможно написать второго "Евгения Онегина", нельзя сочинить еще одну девятую симфонию Баха, иначе как умышленно присвоив авторство на указанные плоды творчества известного поэта и знаменитого композитора.

 Статья 1265 ГК РФ помимо права авторства определяет также право автора на имя. Право на имя есть право на способ указания имени автора при использовании произведения. Названное неимущественное право включает в себя:

 - право автора использовать или разрешать использовать произведение под подлинным своим именем;

 - право использовать произведение самому или разрешать его использование третьим лицам с указанием псевдонима автора;

 - право использования созданного автором произведения вовсе без обозначения имени, т.е. анонимно.

 Законодатель признает автором только гражданина, т.е. физическое лицо. Любой гражданин участвует в гражданском обороте, совершает различные сделки и вступает в те или иные правоотношения от своего имени. В соответствии со статьей 19 ГК РФ имя включает фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Например, согласно законодательству Республики Эстония имя гражданина состоит из имени и фамилии, без отчества *(316). Имя, полученное гражданином при рождении, подлежит регистрации в порядке, установленном для регистрации актов гражданского состояния. Вред, причиненный гражданину в результате неправомерного использования его имени, подлежит возмещению в соответствии с положениями ГК РФ. Поскольку право на имя признается личным неимущественным правом гражданина, оно подлежит защите как указанное право и к нему неприменимы положения о возмещение ущерба за причиненный имущественный вред. Если гражданину причинен моральный вред действиями, нарушающими его личные неимущественные права суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. Определение морального вреда дано в п. 2 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 20 декабря 1994 года N 10. Под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права) либо нарушающими имущественные права гражданина *(317).

 Сведения о фамилии и имени (отчестве) или его (их) инициалах должны быть в выходных сведениях или библиографическом описании (библиографической записи) издания.

 Имя автора (авторов), т.е. инициалы имени (имени и отчества) и фамилия, либо полное имя (имя и отчество) и фамилия, либо псевдоним, указывается в именительном падеже с той полнотой, которая установлена самим автором. Сведения об ученой степени, ученом, почетном, воинском звании автора допускается приводить после его имени. Если произведение создано в соавторстве, то имена соавторов размещают в зависимости от числа авторов. Если авторов не более трех, то их имена размещаются на лицевой странице титульного листа перед заглавием. Если авторов четыре и больше, то возможно перечислить имена всех соавторов на лицевой странице титульного листа перед заглавием, либо на обороте титульного листа в верхней его части после слова авторы: (за каждым именем можно указать в круглых скобках, какой именно подраздел или подразделы написал данный автор). Последовательность имен авторов определяется ими по взаимному согласию. В составном произведении с общим заглавием (сборнике, антологии, энциклопедии и др.) имена все авторов, как правило, на лицевой странице или обороте титульного листа не печатают, а размещают имя каждого автора перед заглавием его произведения внутри сборника и в содержании. В составном произведении, не имеющим общего заглавия, напротив, имя каждого автора размещают на лицевой странице титульного листа перед заглавием его произведения. Сведения об авторе переводного произведения размещают либо на лицевой странице титульного листа под заглавием, либо на обороте титульного листа в верхней части. Имя автора обработки или переложения (аранжировки), инструментовки (оркестровки), переработки, гармонизации, записи (котировки) отдельно изданного музыкального произведения или всех музыкальных произведений, включенных в сборник, помещают на титульном листе в подзаголовочных данных после слов, определяющих характер проделанной работы (переложил...; обработал...; запись произвел...), и повторяют после заглавия издания. Если автором обработки является сам композитор, то его имя в подзаголовочных данных не повторяют, а заменяют определением проделанной им работы (авторское переложение для...; аранжировка автора и т. п.) *(318).

 В случаях и в порядке, предусмотренных законом, гражданин может использовать псевдоним. Псевдоним происходит от греческого слова "pseudonymos", что можно перевести как "носящий вымышленное имя". Это вымышленное имя автора произведения литературы, науки, искусства. Раскрытие псевдонимов без согласия автора, а после его смерти - без согласия лиц, осуществляющих охрану его личных неимущественных прав, не допускается. Согласно данным Большой советской энциклопедии, различают более 50 видов псевдонимов. Основными среди них можно назвать:

 - аллоним, т.е. псевдоним, который представляет собой действительное, существующее в реальности имя известного лица. К примеру, под одним из фельетонов И. Ильфа и Е. Петрова стояла подпись А. Коперник.

 - анаграмма, т.е. псевдоним, образованный из фамилии перестановкой букв и (или) слогов в произвольном порядке. Так, А.А. Дельвиг подписал ряд прозаических произведений анаграммой Вигдель, а псевдоним В.О. Киннеберг является анаграммой фамилии биолога Гребенникова, автора нескольких научных статей о палиндромах.

 - ананим, т.е. псевдоним, образованный путем прочтения наоборот фамилии и (или) подлинного имени. Например, известный баснописец Иван Крылов использовал псевдоним - анаграмму Нави Волырк.

 - астроним, т.е. псевдоним, в котором вместо имени употреблены звездочки, набранные на верхнюю линию справа от буквы или самостоятельно. Астронимами подписывали некоторые свои произведения и Державин, и Пушкин, и Гоголь, и даже Тургенев. В отличие от других видов псевдонима, которые принимаются автором, вследствие субъективного выбора, выбор астронима обусловлен объективным соотнесением созвездия с именем автора.

 - криптоним, т.е. псевдоним в виде инициалов автора произведения. В частности, Ф.В.Одоевский использовал псевдоним К.В.О., а Ф.В. Булгарин избрал в качестве криптонима буквы Ф.Б.

 - койноним, т.н. коллективный псевдоним. Это общий псевдоним нескольких авторов. Например, Козьма Прутков - псевдоним А.К. Толстого и братьев Жемчужниковых. А всем известные Кукрыниксы являются псевдонимом, образованным по первым слогам фамилий авторов, входящих в творческий коллектив советских графиков и живописцев: Куприянова Михаила Васильевича, Крылова Порфирия Никитича и Соколова Николая Александровича.

 - титлоним, т.е. псевдоним, обозначающий прежнюю профессию автора или героя от имени которого ведется повествование, либо его роль в том издании, где произведение печатается. Например, "Санкт-Петербургские ведомости" за 1853 год опубликовали статью "Москвитянин и его замечательности", в конце которой стояла подпись: Корреспондент *(319). А один из псевдонимов Н.В. Гоголя звучал как Пасичник Рудый Панько.

 Автор может применять псевдоним для всех или некоторых своих произведений. Также автор вправе в любой момент раскрыть или изменить свой псевдоним.

 Пп. 2 п. 9 статьи 1483 ГК РФ запрещает регистрировать в качестве товарных знаков обозначения, тождественные имени, псевдониму или производному от них обозначению известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица, без согласия этого лица, а в случае его смерти - его наследников. П. 3 статьи 35 ФЗ "О политических партиях" *(320) не допускает использование имени и фамилии, псевдонима конкретного лица, наименования государственной или муниципальной должности в наименовании избирательного блока. В отличие от политических партий, ч. 3 статьи 28 ФЗ "Об общественных объединениях" *(321) разрешает общественным объединениям использовать в своем названии личное имя гражданина, но только с его письменного согласия или с письменного согласия его законных представителей.

 В случае нарушения авторского права на псевдоним, в суде возникает необходимость доказательства принадлежности псевдонима конкретному автору, т.к., как правило, псевдоним автором не раскрывается. Самым действенным видом доказательств факта использования автором определенного псевдонима являются письменные доказательства, в частности, указание в договоре с издательством настоящего имени автора и псевдонима, под которым издательство обязуется публиковать его произведения, платежные документы, где имя автора фигурирует рядом с его фамилией.

 Однако, пожалуй более надежным способом защиты своего псевдонима от посягательств со стороны третьих лиц, существенно облегчающих процесс доказывания принадлежности псевдонима автору, является регистрация псевдонима в качестве товарного знака. В нашей стране указанным правом воспользовались такие известные писатели как Анастасия Семенова, Виктория Платова, Александра Маринина, Сестры Воробей, которые зарегистрировали свои псевдонимы в едином реестре прав на товарные знаки.

 Необходимо учитывать личный неимущественный характер права автора на псевдоним, что определяет неотчуждаемость и непередаваемость такого права другим лицам. Если подобное условие содержится в договоре, оно должно признаваться недействительным. Так, автор криминальных детективов Виктория Соломатина, пишущая под псевдонимом Виктория Платова, заключила ряд договоров с издательством "ЭКСМО" на публикацию своих романов ("Ритуал последней брачной ночи", "Куколка для монстра" и т.д.). В 2002 году Виктория Платова заключила договор с другим издательством, а осенью того же года "ЭКСМО" издало новый роман под псевдонимом Виктория Платова "Смерть в осколках вазы мэбен". При этом названный роман был написан другим автором, не имеющим никакого отношения к известной писательнице, под чьим псевдонимом вышел роман. В ходе судебного заседания представители издательства "ЭКСМО" ссылались на то, что условия договора, заключенного между "ЭКСМО" и Викторией Соломатиной предусматривают право издательства в случае прекращения договорных отношений издавать под псевдонимом "Виктория Платова" других авторов. При этом, по мнению представителей "ЭКСМО", Виктория Соломатина не имеет права публиковать свои произведения под псевдонимом "Виктория Платова" в других издательствах под угрозой штрафа *(322).

 В соответствии с п. 1 статьи 1265 ГК РФ право автора на имя неотчуждаемо и непередаваемо, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения. Отказ от этих прав ничтожен. Согласно п. 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. На основании изложенного арбитражный суд запретил издательству "ЭКСМО" издавать романы, не принадлежащие перу Виктории Соломатиной под псевдонимом "Виктория Платова".

 Иногда случаются ситуации, когда псевдоним одного автора совпадает с подлинным именем другого автора. В этом случае никто не вправе запретить последнему создавать произведения под своим именем.

 Следует отметить, что псевдонимом является вымышленное имя, используемой автором для обозначения своего авторства в отношении созданного им произведения. Гражданин не может участвовать в гражданском обороте, идентифицируя себя с помощью вымышленного имени. В данном случае такое выдуманное имя не может рассматриваться как псевдоним, но как приобретение прав и обязанностей под чужим именем. Статья 19 ГК РФ предусматривает возможность использовать псевдоним только в случаях и порядке, предусмотренных законом. Так, кандидат в депутаты Государственной Думы по Всеволожскому одномандатному избирательному округу N 99 обратился в суд с жалобой об отмене постановления окружной избирательной комиссии от 15 февраля 2000 года, которым ему было отказано в регистрации творческого псевдонима "король скандалов", ссылаясь на то, что в течение 10 лет использует этот творческий псевдоним на визитках, значках, бланках, в прессе, известен под этим псевдонимом широкому кругу лиц. Он является председателем "Независимой антибюрократической партии по борьбе с бюрократизмом и коррупцией", издает газету "Укротитель бюрократов", используя указанный выше псевдоним. Заявитель просил обязать окружную избирательную комиссию зарегистрировать его творческий псевдоним с тем, чтобы в избирательном бюллетене и других избирательных документах значилось: "король скандалов".

 Отказывая в удовлетворении жалобы, суд правильно исходил из того, что согласно определению, данному, в частности, в "Современном словаре иностранных слов" (издательство "Русский язык", Санкт-Петербург, 1994 г.), псевдоним - это вымышленные имя или фамилия, используемые для замены собственных писателем, актером, политическим деятелем. Однако заявителем не были представлены доказательства, свидетельствующие о том, что он занимается творческой деятельностью, используя при этом вымышленное имя взамен собственного *(323).

 Запрещается заключение гражданско-правовых сделок не под своим именем - на подставных лиц, анонимно, под псевдонимом и других. Указанные сделки должны признаваться ничтожными, как не соответствующие закону. Поэтому, подписывая договор об отчуждении исключительных прав или лицензионный договор, автор должен заключать его от своего имени и указывать таковое в графе "правообладатель". Рядом (в скобках, кавычках, иным способом) автор вправе поставить используемый им псевдоним. Последний употребляется в правоотношениях, обладающих творческим характером, связан с результатом творческой деятельности.

 Автор, опубликовавший созданное им произведение без указания своего имени или псевдонима, называется анонимом (от греч. anonymes - безымянный). Обнародование объекта интеллектуальной собственности без указания имени автора вовсе не означает, что авторские права на такой объект не охраняются законом. Право использовать или разрешать использование произведения анонимно входит в право автора на имя. В качестве доказательств подтверждения авторства на анонимное произведение может рассматриваться договор авторского заказа, заключенный с издательством или иной организацией, в котором указывается имя автора.

 Автор имеет право в любой момент времени раскрыть свое имя. Раскрытие имени автора уполномоченным лицом без согласия автора возможно только по запросу суда. Наследники или иные правопреемники после смерти автора принимают решение о раскрытии имени автора, руководствуясь собственным мнением, если автор ничего не оговорил на этот случай в завещании.

 Нередко, анонимное произведение вызывает огромный интерес и порождает большое количество теорий и предположений о том, кто выступает истинным создателем произведения. Результаты произведенных исследований в этой области, если они привели к выявлению имени анонимного автора, не могут являться нарушением личных неимущественных прав анонимного автора.

 2. Пункт второй статьи 1265 ГК РФ практически дословно воспроизводит положения пункта 3 статьи 15 Бернской конвенции. Издатель, имя которого указано на произведении, при отсутствии доказательств противоположного, признается представителем автора произведения, выпущенного анонимно, либо под псевдонимом. Как представитель автора издатель имеет право защищать его права и обеспечивать их соблюдение. С момента, когда автор раскроет свою личность и заявит о своем авторстве на произведение, издатель теряет названные права и представительство прекращается. Под издателем в данном случае закон понимает лицо, на которое в соответствии с издательским договором возлагается обязанность издать произведение (п. 1 статьи 1287 ГК РФ).

 Пленум Верховного суда РФ в Постановлении от 19 мая 2006 года N 15 *(324) разъяснил судам, что в случае подаче издателем искового заявления суд не вправе оставить его без движения по мотиву отсутствия в заявлении указания на настоящее имя автора и непредставления доверенности от автора. При подаче заявления издателю достаточно представить экземпляр произведения, на котором указано имя или наименование этого издателя *(325).

 Если в суде рассматривается дело о защите прав автора произведений, изданных под псевдонимом или анонимно, участие в судебном разбирательстве такого автора следует признать фактом раскрытия им своего подлинного имени, т.к. возможность участия в гражданском процессе под псевдонимом или анонимно законом не предусмотрена.

 При предоставлении автором разрешения использовать созданное им произведение без указания имени, его настоящее имя и условия соблюдения анонимности указываются в договоре, которым определяются отношения между издателем и автором. Указанный договор не является предметом разрешения спора об использовании произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, и не подлежит исследованию в процессе судебного разбирательства. В случае, если автор такого произведения не раскроет свою личность или не заявит о своем авторстве до разрешения спора по существу, суд принимает решение об удовлетворении иска в пользу издателя.

 Статья 1266. Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений

 1. Нормы комментируемой статьи вводят понятие права на неприкосновенность произведения, которое не было предусмотрено ранее действовавшим законом РФ "Об авторском праве и смежных правах". П. 1 статьи 15 упомянутого закона среди личных неимущественных прав называл право на защиту репутации автора. Той же позиции придерживается и Бернская конвенция, закрепляя в статье 6 bis право автора произведения противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора. По сути о том же праве, только раскрытом более подробно, речь идет в п. 2 статьи 1266 ГК РФ. Часть 4 ГК РФ признает последнее правом на защиту произведения от искажений.

 Надо сказать, что регулировавший авторские правоотношения до принятия закона "Об авторском праве и смежных правах" ГК РСФСР 1964 года *(326), положения которого применялись к гражданским правоотношениям, если они не противоречили законодательным актам Российской Федерации, принятым после 12 июня 1990 года, и иным актам, действующим в установленном порядке на территории Российской Федерации *(327), в статье 479 перечислял в составе авторских прав право на неприкосновенность произведения, раскрывая его содержание в последующих статьях 480 и 481.

 По своему содержанию право на защиту репутации автора, содержащиеся в статье 15 закона "Об авторском праве и смежных правах", горазда уже права на неприкосновенность произведения. Право на защиту репутации автора было определено законодателем как право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора. Таким образом, право на защиту репутации сводилось только к запрещению искажений или иных действий в отношении произведения, наносящих урон чести и достоинству автора, что означало неоправданное сужение правомочий автора и усложняло процесс доказывания нарушения целостности произведения. Право на неприкосновенность произведения расширяет возможности автора для защиты. По действующему до вступления в силу части 4 ГК РФ авторскому законодательству необходимо было доказать, что произведение не просто искажено, а что это искажение затрагивает честь и умаляет деловую репутацию автора. Напротив, право автора на неприкосновенность произведения позволяет ему ограничиться доказыванием только факта искажения произведения.

 В соответствии со статьей 9 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 18 декабря 2006 года N 231-Ф3 *(328) неприкосновенность произведений науки, литературы и искусства охраняется в соответствии с правилами статей 1228, 1267 и 1316 Гражданского кодекса Российской Федерации независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана таким результатам интеллектуальной деятельности в момент их создания. При этом охрана неприкосновенности произведений науки, литературы и искусства осуществляется, если соответствующее посягательство совершено после введения в действие части четвертой ГК РФ.

 Нарушение права на неприкосновенность произведения подразделяется на два вида:

 1) Нарушения первого вида изменяют произведение в целом, напрямую затрагивают его форму. Это своего рода искажение произведения в узком смысле, то есть внесение изменений, сокращений и дополнений в само произведение без согласия его автора.

 2) Нарушения второго вида могут исказить смысл произведения и его восприятие аудиторией читателей, зрителей или слушателей. К ним относятся несанкционированное автором включение инородного материала в произведение, т.е. снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было, пояснениями и т.п. *(329).

 Еще Э.П. Гаврилов заметил, что право на неприкосновенность произведения, принадлежащее живому автору, по своему содержанию не совпадает с правом на охрану неприкосновенности произведения, которое имеется у наследников, лиц, на которых автор возлагает такую охрану и лиц, обладающих исключительным правом на произведение: первое значительно шире, чем второе *(330). Согласно ч. 2 п. 1 статьи 1266 ГК РФ лицо, имеющее исключительное право на использование произведения, после смерти его автора вправе разрешить вносить в произведение изменения только при условии, что этим не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, ясно выраженной им в завещании, письмах, дневниках и другой письменной форме. Реализуя свое право на неприкосновенность произведения, автор может внести абсолютно любые изменения, сокращения и дополнения в свое произведение самостоятельно или разрешить вносить такие изменения третьим лицам, не ограничиваясь при этом теми рамками, которые установлены для обладателя исключительного права на его произведение.

 Закон не признает нарушением права на неприкосновенность произведения и не требует получения согласия автора на создание на основе такого произведения карикатуры или пародии. В силу п. 3 статьи 1274 ГК РФ создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения.

 Авторское право на неприкосновенность произведения представляет собой личное неимущественное право, которое может реализовываться как в абсолютных, так и в относительных правоотношениях. Так, в отношениях с издательством право автора на неприкосновенность произведения приобретает относительный характер. В данном случае между автором и издательством заключен договором, в соответствии с условиями которого автор вправе требовать от своего контрагента не вносить искажения, дополнения или иные изменения в созданное им произведение без его согласия на такое нарушений целостности результата творческой деятельности. Одновременно, автор находится в абсолютных правоотношениях, т.е. ему противостоит неопределенный круг лиц, обязанный не нарушать его право на неприкосновенность произведения. В этом случае автор может воспользоваться своим правом на защиту произведения от искажения не на основании положений договора с издателем, а на основании простого факта создания произведения. Таким образом, момент возникновения авторского права на произведение совпадает с моментом возникновения и всех остальных личных неимущественных прав, связанных с этим произведением, включая и право на его неприкосновенность.

 2. Если искажение, извращение или иное изменение произведения порочит честь, достоинство и деловую репутацию автора, последний вправе требовать защиты перечисленных нематериальных благ в соответствии с правилами статьи 152 ГК РФ.

 В контексте нормы п. 2 статьи 1266 ГК РФ под честью понимается объективная оценка личности автора произведения, определяющая отношение к нему общества, это социальная оценка моральных и иных качеств личности автора.

 Достоинством признается внутренняя самооценка автора, понимание им своих личных качеств, творческих способностей, своего общественного значения. Достоинство является субъективной оценкой субъектом права интеллектуальной собственности своих качеств.

 Деловая репутация представляет собой частный случай репутации вообще. Согласно определению, данному в Словаре по общественным наукам Глоссарий.ру, репутация - это сформировавшееся общественное мнение о качествах, достоинствах и недостатках того или иного индивида *(331). Под деловой репутацией автора следует понимать сложившуюся оценку качеств конкретного автора, которые связаны с созданием им служебного произведения в рамках своих трудовых обязанностей или произведения по договору авторского заказа, а также с распоряжением своими исключительными правами.

 Понятия чести и достоинства отличаются от понятия деловой репутации по нескольким параметрам. Во-первых, по составу субъектов. В качестве носителем деловой репутации рассматривается исключительно лицо, занимающееся производством материальных благ (книги, картины, иные материальные носители (вещи), в которых выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности). При этом субъектом деловой репутации может быть и юридическое лицо *(332). Честь и достоинство присущи абсолютно любым субъектам. Во-вторых, как честь, так и достоинство личности возникают с момента рождения человека, они не появляются у юридического лица. Деловая репутация приобретается в процессе хозяйственной деятельности индивида, оценка деловых качеств лица формируется с течением времени.

 Следует заметить, что п. 2 статьи 1266 ГК РФ говорит только о защите деловой репутации физического лица, поскольку автором признается гражданин, творческим трудом которого создано произведение.

 В соответствии с пунктами 1 и 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений. При этом законом не предусмотрено обязательное предварительное обращение с таким требованием к ответчику, в том числе и в случае, когда иск предъявлен к редакции средства массовой информации, в котором были распространены указанные выше сведения. Вместе с тем гражданин вправе обратиться с требованием об опровержении таких сведений непосредственно к редакции соответствующего средства массовой информации, а отказ в опровержении либо нарушение установленного законом порядка опровержения могут быть обжалованы в суд *(333).

 Автор, в отношении которого в средствах массовой информации опубликованы сведения, ущемляющие его права или охраняемые законом интересы, имеет право на опубликование своего ответа в тех же средствах массовой информации

 Ответчиками по искам о защите чести, достоинства и деловой репутации автора, чье произведение было искажено без его согласия, признаются лица, самовольно внесшие в произведение изменения, затронувшие честь, достоинство или деловую репутацию его автора, а также лица, распространившие измененные произведения. Нарушителями права автора на защиту произведения от искажения, являются также лица, лишь посягнувшие на действия, нарушающие целостность восприятия произведения.

 Согласно правилам статьи 152 ГК РФ сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора должны не соответствовать действительности. Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения. Не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законами судебный порядок. В силу пункта 1 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике. Истец обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений.

 Статья 152 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет гражданину, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, право наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда. Одним из обязательных условий наступления ответственности за причинение морального вреда, как правило, является вина причинителя такого вреда. Однако закон предусматривает исключения, в частности, когда вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию. В этом случае ответственность возместить моральный вред наступает и при отсутствии вины распространителя таких сведений.

 Спорным является вопрос о правомерности требования компенсации морального вреда за причиненные нравственные страдания в случае смерти автора его наследниками, поскольку к ним не переходит право на неприкосновенность произведения. Наследникам принадлежит только право на защиту неприкосновенности произведения. Понимаемые под "моральным вредом" физические или нравственные страдания должны быть причинены действиями, которые нарушали бы личные неимущественные права либо посягали бы на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага. Право требовать взыскания компенсации морального вреда связано с личностью потерпевшего и носит личный характер. Оно неотделимо от личности автора и не входит в наследственную массу.

 На основании абз. 6 ч. 1 статьи 220 ГПК РФ производство по делу подлежит прекращению в случае, если гражданин, предъявивший требование о взыскании компенсации морального вреда, умер до вынесения судом решения. Но, когда решение суда о присуждении в пользу истца компенсации морального вреда вступило в законную силу, а истец умер, не успев ее получить, взысканная сумма компенсации входит в состав наследства и может быть получена его наследниками.

 Правда, на данный счет существуют и иные мнения. Так, О.В. Мосин считает, что если потерпевший не обратился в суд до момента свой смерти, то наследники реализовать это право уже не смогут, поскольку право на судебную защиту не переходит по наследству. Если же потерпевший обратился в суд, подав соответствующий иск, то такое имущественное право уже может быть включено в наследственную массу *(334). А.М. Эрделевский отмечает, что наследование является основанием для правопреемства на любой стадии судебного процесса, в связи с чем, в случае смерти потерпевшего, производство по делу не подлежит прекращению ни в первой и последующих инстанциях, ни в стадии исполнительного производства *(335).

 Статья 1267. Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора

 Комментируемая статья посвящена охране личных неимущественных прав автора после его смерти. Однако она охватывает не все неимущественные права, а только право авторства, право имени автора и право неприкосновенности произведения. Статья 1255 ГК РФ в числе неимущественных прав называет еще право на обнародование. Законодатель не включил его в данную статью в связи с тем, что право на обнародование произведение принадлежит только автору произведения, а после его смерти - обладателю исключительного права на произведение и только при условии соответствия посмертного обнародования такого произведения письменному волеизъявлению автора.

 Необходимо иметь в виду, что неимущественные права имеют личный характер и не могут передаваться другим лицам, в том числе переходить по наследству. Поэтому, в рамках статьи 1267 ГК РФ перечисленные в ней неимущественные права автора лишь охраняются бессрочно. Сами по себе они прекращают существовать с момента смерти лица, которому они принадлежали.

 Как правило, личные неимущественные права возникают у гражданина от рождения. Этим свойством обладают и некоторые нематериальные блага, в частности честь, достоинство, деловая репутация, жизнь и здоровье и т.п. Но есть и такие неимущественные права, которые возникают в силу закона, т.е. в нормативно - правовом акте определен момент их "рождения". Именно такими правами являются право авторства, права на имя и на неприкосновенность произведения. Все они возникают с момента создания автором выраженного в объективной форме оригинального произведения.

 В отличие от имущественных прав, которые не только охраняются, но и могут переходить по наследству, указанные в комментируемой статье неимущественные права неотчуждаемы от автора - носителя таких прав. Если срок действия исключительных авторских прав ограничивается определенным сроком, правила исчисления которого содержатся в статье 1281 ГК РФ, то возможность осуществления личных неимущественных прав ограничивается периодом жизни автора. То есть имущественными правами вправе распоряжаться наследники автора, а неимущественные может реализовать лишь субъект этих прав. Не случайно поэтому законодатель в ч. 2 п. 1 статьи 1266 ГК РФ предусматривает возможность, при соблюдении определенных условий, внесения в произведение изменений после смерти его автора с разрешения обладателя исключительного права на это произведение. Напротив, статья 1267 ГК РФ содержит правила именно охраны неприкосновенности произведения, которую осуществляют наследники автора или специально назначенные в завещании автора лица.

 В связи с этим некоторые авторы утверждают, что правомочия по охране неприкосновенности самостоятельны и никак не связаны с принадлежащим автору правом на неприкосновенность *(336). Напротив, другие признают переход к наследникам права на неприкосновенность, но не в полном объеме *(337). Думается, что право наследников автора на охрану неприкосновенности его произведения вытекает и напрямую зависит от права на неприкосновенность произведения самого автора. Охраны неприкосновенности произведения объясняется необходимостью сохранить произведение в той форме, которую придал ему автор.

 2. Сама правовая конструкция комментируемой правовой нормы указывает на то, что наследники автора или специально назначенные им лица имеют не права на охрану произведения, а обязанности по такой охране.

 В этой связи следует различать такие понятия, как защита и охрана авторских прав. Защита авторских прав осуществляется, когда права уже нарушены. Охрана же имеет постоянный непрерывный характер и заключается в предотвращении возможных будущих нарушений прав авторов. Таким образом, право на защиту возникает только при совершении какого-либо нарушения авторских прав, в то время как охрана авторских прав существует постоянно и обеспечивается на уровне законодательных норм. В случае нарушения конкретного права автора, охрана трансформируется в право на защиту, которое реализуется путем обращения в компетентные государственные органы.

 Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения может быть возложена автором на лицо, указанное в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания. В соответствии со статьей 1134 ГК РФ завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании гражданину-душеприказчику (исполнителю завещания) независимо от того, является ли этот гражданин наследником. То есть автор в тексте составленного им завещания вправе назначить конкретное лицо охранителем своих неимущественных авторских прав. Такое лицо может быть названо в завещании только с его согласия. Закон предусматривает несколько форм выражения такого согласия. Прежде всего согласия может быть выражено путем собственноручной надписи на самом завещании. Согласие можно изъявить и в заявлении, приложенном к завещанию, а также в заявлении, поданном нотариусу в течение месяца со дня открытия наследства. Существует и устная форма дачи согласия: если гражданин, назначенный в завещании душеприказчиком, в течение одного месяца со дня открытия наследства фактически приступил к исполнению завещания, он считается согласившимся с таким своим назначением.

 Лицом, указанным в завещании может быть только гражданин. Возложение охраны авторских прав на организацию в рассматриваемом порядке не допустимо.

 Охрана неимущественных прав автора осуществляется лицом, указанном в завещании, пожизненно. В случае его смерти охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения продолжается, но уже силами наследников автора, а в случае смерти последних - их правопреемниками, а также другими заинтересованными лицами.

 При наличии обстоятельств, препятствующих исполнению гражданином обязанностей по охране авторских прав, после открытия наследства суд может освободить его от таких обязанностей как по просьбе самого гражданина, так и по просьбе наследников автора.

 Таким образом, можно сделать вывод, что право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения не переходят по наследству. Наследники вправе осуществлять защиту указанных прав. Эти правомочия наследников сроком не ограничиваются.

 В связи с тем, что законодатель относит к числу личных неимущественных прав также и право на обнародование произведения, встает вопрос о возможности перехода данного права по наследству. Дело в том, что комментируемая статья ничего не говорит о праве на обнародование, а следовательно, ее нормы не применяются к названному праву.

 Как уже было сказано, Гражданский кодекс РФ в ч. 3 статьи 1112 установил, что личные неимущественные права и другие нематериальные блага не входят в состав наследства. Однако, в п. 3 статьи 1268 ГК РФ определено, что произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение (имеются в виду, прежде всего, субъекты, приобретшие исключительные права на произведение по договору, а также лица, к которым такие права перешли в порядке наследования). При этом закон требует соблюдения ряда условий:

 - обнародование произведения после смерти его автора не должно противоречить воле такого автора;

 - воля автора относительно разрешения на обнародование своего произведения должна быть им определенно выражена в письменной форме, в частности, в завещании, письмах, дневниках и т.п.

 Получается, что если ни одно из условий не нарушено, правообладатель вправе опубликовать произведение умершего автора, т.е. у него появляется право, которое при жизни автора принадлежало последнему и признавалось, согласно п. 2 статьи 1255 ГК РФ его личным неимущественным правом. Похожую точку зрения разделяет, А.П. Сергеев, считавший, что право на обнародование произведения безоговорочно переходит по наследству *(338). Правда, по мнению известного профессора, такой переход возможен и в случае, когда автор прямо запретил обнародование произведения, что не соотносится с нормой п. 3 статьи 1268 ГК РФ.

 А.И. Масляев также придерживается позиции, согласно которой право на обнародование вполне может перейти наследникам автора. Свой тезис он аргументирует наличием тесной связи личного неимущественного права автора произведения на его обнародование с имущественными правами на вознаграждение в случае использования этого произведения. Поскольку здесь отсутствует признак неразрывной связи этих личных неимущественных прав с личностью их обладателей, появляется возможность правопреемства, т.е. перехода такого права к иному лицу *(339).

 Согласно мнению А.М. Эрделевского, ответ на вопрос о том, можно ли наследовать право на обнародование зависит от того, является ли право на обнародование личным неимущественным правом.

 Так, Ф. Дессемонтэ считает право на обнародование имущественным правом автора, тем самым, признавая принципиальную возможность включения данного права в предмет договора об отчуждении исключительных прав автора. И. Шерпилло, напротив, относит право на обнародование к личным неимущественным правам автора. При этом передача права на использование произведения включает в себя и передачу права на его обнародование, по крайней мере, в договорах авторского заказа, путем молчаливого его включения в предмет такого авторского договора *(340).

 А.М. Эрделевский полагает, что субъективное право автора на обнародование произведения, хотя и названо в законе личным неимущественным правом, имеет тесную связь с имущественными правами автора, а в ряде случаев осуществление права на обнародование по своему характеру весьма сходно с осуществлением впервые отдельных разновидностей права автора на использование произведения. Необходимым условием возникновения права на обнародование является согласие автора на совершение действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения. Если такого согласия нет, не может возникнуть и право на обнародование ни в одной из его вышеназванных разновидностей *(341). Согласие автора на обнародование представляет собой решение непосредственно самого автора относительно возможности обнародования созданного им произведения. Такое решение автора является реализацией его субъективного права. Право на обнародование произведения возникает у его автора только с момента принятия им решения о таком обнародовании. В связи с этим, до указанного момента отсутствует объект, способный переходить в порядке наследования. То есть субъективное право на обнародование появляется у его автора тогда, когда он примет решение об осуществлении действия, которое впервые делает его произведение доступным для всеобщего сведения.

 Указание не некую двойственную правовую природу права на обнародование содержится и в статье 1281 ГК РФ. Законодатель, определяя срок действия исключительного права на произведение, указывает, что право на обнародование произведения может быть реализовано наследниками автора в течение семидесяти лет после его смерти, тем самым ограничивая срок осуществления права на обнародования после смерти автора.

 Таким образом, переход права на обнародование произведения в случае смерти его автора возможен лишь при одном условии: автор должен принять решение о возможности такого обнародования. Сказанное подтверждается правилом, закрепленным в п. 3 статьи 1268 ГК РФ. В случае отсутствия решения об обнародовании произведения или последующего изменения положительного решения об обнародовании на противоположное, право на обнародование просто не существует, оно считается не возникшим и потому не способно перейти по наследству.

 Статья 1268. Право на обнародование произведения

 1. Закрепленное в пункте 1 комментируемой статьи право на обнародование содержит в себе определенные признаки, позволяющие охарактеризовать его именно как данное право.

 Во-первых, право на обнародование произведения представляет собой осуществление действия или выдача разрешения на совершения действия, т.е. волеизъявление гражданина, с которым нормы права связывают наступление определенных юридических последствий. Необходимо волевое действие автора, подразумевающее согласие его на обнародование произведения.

 Во-вторых, путем реализации права на обнародование лицо впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения. Доведение до всеобщего сведения означает публичное сообщение произведения до сведения двух или более лиц.

 В-третьих, автор решает вопрос о времени, месте и способе обнародования. Перечень способов, с помощью которых может быть обнародовано произведение носит открытый характер. В частности, автор может опубликовать свое произведение, публично показать его, публично исполнить, сообщить в эфир или по кабелю и др.

 По мнению французского юриста А. Дебуа, право на обнародование является первым из атрибутов личного неимущественного права, даже если оно и рассматривается после остальных и служит им фундаментом *(342).

 Право на обнародование произведения нашло отражение в некоторых законодательных актах зарубежных стран. Так, в Федеральном законе Швейцарии об авторском праве и смежных правах 1992 года закреплено, что автор обладает исключительным правом решать, когда, каким образом и под каким именем его произведение будет обнародовано. Параграф 12 Главы 3 Закона об авторском праве Германии раскрывает содержание права на обнародование следующим образом: "Автор имеет право определить может ли и как его произведение быть опубликованным" *(343).

 Обнародование коллективного произведения является основание признания соавторства на него. Согласно п. 30 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 19 июня 2006 года N 15 *(344), при рассмотрении споров о соавторстве на произведения, составляющие неразрывное целое, судам следует исходить из факта признания соавторства на момент обнародования произведения. Это может быть подтверждено волеизъявлением соавторов, выраженным в договорах о передаче прав, публичных заявлениях и т.п.

 Обнародование является также юридическим фактом для определения начала течения срока действия исключительного права на произведение, выпущенное в свет анонимно или под псевдонимом или после смерти автора (пп. 2, 3 статьи 1281 ГК РФ).

 Следует заметить, что авторским правом охраняются как обнародованные, так и необнародованные произведения. То есть для признания произведения объектом прав на результаты интеллектуальной деятельности не требуется совершения действий, делающих его доступным для всеобщего сведения.

 Тем не менее, в случае правомерного обнародования произведения допускается свободное его использование в случаях, предусмотренных законом (например, в личных целях, путем репродуцирования, для целее правоприменения и т.п.). В отношении необнародованных произведений таких указаний не содержится.

 Формулируя понятие обнародование произведения, закон перечисляет способы, с помощью которых возможно такое обнародование. Определения каждого из этих способов содержатся в п. 2 статьи 1270 ГК РФ. Так, под публичным показом произведения следует понимать любую демонстрацию оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрацию отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения.

 Публичным исполнением признается представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

 Обнародованием произведения путем сообщения его в эфир является сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. Если произведение сообщается по кабелю, то речь идет о сообщении произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции).

 К другим способам, с помощью которых произведение впервые становится доступным для всеобщего сведения, относится доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (пп. 11 п. 2 статьи 1270 ГК РФ).

 Обнародование литературного произведения как правило происходит путем его опубликования, хотя возможно и использование иного способа, в частности публичного исполнения, передачи по радио или телевидению. Драматические, музыкальные, музыкально-драматические произведения обычно обнародуются либо путем их опубликования, либо путем их публичного исполнения до непосредственного опубликования. Обнародованием произведений живописи, скульптуры, графики чаще всего признается их публичное выставление в месте, открытом для свободного посещения, что не исключает осуществления права на обнародование произведений изобразительного искусства с помощью иных способов, в том числе и публичного показа или сообщения в эфир и по кабелю. Закон установил в отношении произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства специальный способ их обнародования - практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта, т.е. постройка соответствующего здания или сооружения. Если объектом авторского права признаются названные выше объекты, выраженные вовне в виде чертежей, изображений или макетов, то обнародование таких произведений возможно путем их опубликования, публичного показа и т.п. Что касается аудиовизуального произведения, то его обнародование происходит в момент его публичного демонстрирования (публичное исполнение, сообщение по кабелю или в эфир), кроме демонстрирования его узкому кругу семьи в месте, закрытом для свободного посещения.

 ГК РФ в комментируемой статье раскрывает понятие только такого способа обнародования как опубликование.

 Согласно статье 3 Бернской Конвенции под "опубликованными произведениями" следует понимать произведения, опубликованные с согласия их авторов, вне зависимости от способа изготовления экземпляров, при условии, что количество имеющихся в обращении экземпляров способно удовлетворить разумные потребности публики, принимая во внимание характер произведения. Не является опубликованием представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение архитектурного произведения.

 Опубликование произведения является юридическим фактом предоставления правовой охраны авторам государств, не являющихся участниками Бернской конвенции. Указанная Конвенция распространяет сферу действия включенных в нее правовых норм в соответствии с территориальным принципом. Исходя из этого принципа, охрана предоставляется авторам в отношении опубликованных произведений независимо от их гражданства, если их произведения были впервые опубликовано на территории стран Бернского союза или одновременно в стране, не входящей в Бернский союз, и в стране Бернского союза. В отношении неопубликованных произведений охрана применяется к авторам - гражданам стран - участниц Бернской конвенции.

 Всемирная конвенция об авторском праве вообще не содержит понятия опубликования произведения. Однако, в статье VI упомянутой Конвенции дается определения "выпуска в свет" для целей настоящей Конвенции, под которым понимается воспроизведение в материальной форме и распространение среди публики экземпляров произведения, которое можно прочесть или зрительно воспринять иным образом. То есть в свете норм Всемирной конвенции появление в свободной продаже аудиодисков с записью литературных, музыкальных и иных произведений "выпуском в свет" не считается, поскольку аудиодиски представляют собой материальные носители, обеспечивающие одно только слуховое восприятие произведений. В отличие от норм международной конвенции, нормы ГК РФ признают опубликованием выпуск в обращение копий произведений в любой материальной форме, позволяющие воспринимать эти произведения и визуально, и аудиально, и даже тактильно (например книги для слепых и слабовидящих).

 В области авторского права "опубликование" представляет собой частный способ реализации права на обнародование. Таким образом, любое произведение, если оно было опубликовано, считается также и обнародованным.

 Основным признаком опубликования произведения является выпуск в обращение определенного числа экземпляров произведения. В случае обнародования произведения иным способом экземпляры произведения могут и не изготовляться (например, путем публичного исполнения).

 Экземпляром произведения признается его копия, изготовленная в любой материальной форме, сделанная прямо или косвенно с оригинала или другой копии произведения.

 Используемые законодателем термин публика означает формально не организованную группу, члены которой имеют общие интересы, осознаваемые ими в качестве таковых при непрямом общении и контакте. Публика воспринимает информацию с точки зрения этих общих интересов *(345). Думается что в целях ГК РФ под публикой понимается определенная часть общества, которую заинтересовало то или иное информационное событие - выпуск в обращение книги, показ спектакля, демонстрация фильма и т.п. В зависимости от того, на что направлен интерес публики, в ее составе различают зрителей, слушателей и читателей.

 Разумные потребности публики следует оценивать каждый раз исходя из характера произведения. Так, опубликованием следует признать размещение в розничной торговле книг, аудиокассет или компакт-дисков с записью произведения.

 Опубликование следует отличать от такой разновидности использования произведения как его распространение. Последнее характеризуется неограниченностью количества экземпляров произведения. Продажа или иное отчуждение даже одного экземпляра произведения считается распространением. Опубликование, напротив, подразумевает выпуск в обращение экземпляров произведения в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения.

 Опубликование произведения может являться доказательством времени создания произведения.

 2. Согласие автора на обнародование произведения может быть дано им не только в отдельном письменном документе (следовать из текста завещания, писем, конспектов и т.п.), но и путем заключении лицензионного договора о предоставлении права использования произведения. Закон презюмирует согласие автора на обнародование своего произведения, если автор передал другому лицу по договору произведение для использования. При этом данная норма носит императивный характер.

 Ранее действовавший закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" не содержал подобной нормы. В результате, на практике это порождало многочисленные вопросы. Из-за отсутствия в законодательстве правила о том, что предоставление пользователю исключительных прав на произведение автоматически является разрешением на обнародование этого произведения, складывалась ситуация, когда, с одной стороны, не обнародовав произведения, нельзя его использовать, а с другой, - нельзя обнародовать произведение, не осуществив его использования. Так как право на обнародование является неотчуждаемым и непередаваемым, автор вправе либо самостоятельно обнародовать свое произведение, либо разрешить осуществить обнародование третьим лицам. Получалось, что в отношении необнародованного произведения автор должен сначала дать согласие правообладателю на его обнародование, а затем передать ему имущественные права в отношении произведения.

 До введения в действие части 4 ГК РФ, если автором заключен договор о передаче своего произведения для использования третьим лицам, нарушения имущественных прав путем обнародования произведения не возникало. Однако автор был вправе требовать компенсацию за нарушение авторских прав тем, что посредством использования произведения правообладатель его обнародовал, на что автор не давал согласия.

 Теперь данная правовая коллизия устранена, и законодатель четко установил, что при передаче другому лицу по договору произведения для его использования, автор считается согласившимся на его обнародование.

 3. Лицо, обладающее исключительным правом на произведение, не обнародованное при жизни его автора, вправе обнародовать его после смерти автора только при соблюдении ряда условий:

 - такое обнародование не должно противоречить воле автора;

 - воля автора должна быть ясно выражена им и зафиксирована в письменной форме.

 Обладателями исключительных прав на произведение могут являться издательства, теле- и радиокомпании, приобретшие такие права по договору с автором произведения; работодатель в отношении служебного произведения, созданного его работником; заказчик в случае создания произведения по договору авторского заказа и если отчуждение исключительного права предусмотрено таким договором; наследники автора в течение всего срока действия исключительного права (по общему правилу - 70 лет со дня смерти автора).

 О возможности перехода права на обнародование по наследству см.  комментарий статьи 1267 ГК РФ.

 Статья 1269. Право на отзыв

 Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" называл право на отзыв произведения в составе права на его обнародование. Часть 4 ГК РФ посвятила указанному праву отдельную статью.

 Закон подразумевает под правом автора на отзыв произведения:

 1) в отношении необнародованного произведения - право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании этого произведения;

 2) в отношении уже обнародованного произведения - право отменить действия по его доведению до всеобщего сведения, публично оповестив о его отзыве.

 Таким образом очевидна связь данного права с правом на обнародование. В связи с этим законодатель, классифицируя в статье 1255 ГК РФ авторские права, отнес право на отзыв к иным правам. В законе РФ "Об авторском праве и смежных правах" оно определялось как личное неимущественное право. Осуществление права на отзыв невозможно без реализации права на обнародование произведения.

 Праву на отзыв принадлежат некоторые свойства, присущие личным неимущественным права. Так, правом отзыва может воспользоваться только сам автор. В комментируемой статье не был решен вопрос о возможности перехода права на отзыв. Думается, что все зависит от того, состоялось ли обнародование произведения при жизни его автора или после его смерти. В случае, когда автор сам обнародовал результат своей творческой деятельности и при этом им не было принято решение об отказе от такого обнародования, право на отзыв произведения к наследникам автора не переходит и они не могут впоследствии осуществлять такое право. Напротив, когда к наследникам автора перешли исключительные права на необнародованное произведение, предполагается, что наряду с возможностью обнародовать это произведение после смерти автора, наследники должны обладать правом отказаться от ранее принятого ими решения о его обнародовании. Это вполне логично, если исходить из тесной взаимосвязи права на отзыв с правом на обнародование объекта авторских прав.

 В качестве последствия осуществления права на отзыв произведения выступает сохранение (если произведение не было обнародовано) или восстановление (если обнародование состоялось) в отношении произведения статуса необнародованного результата интеллектуальной деятельности. Это не означает, что прекращается его правовая охрана как объекта авторского права. Автор такого произведения сохраняет все имеющиеся на него права. Он может обнародовать свое произведение позже, или предоставить разрешение на осуществление действий, впервые делающих его доступным для всеобщего сведения другим лицам. При этом впоследствии он может снова отказаться от принятого решения и отозвать свое произведение.

 Право на отзыв может быть реализовано при наличии ряда условий. Первое условие относится как к обнародованным, так и еще необнародованным произведениям. Лицу, которому было отчуждено исключительное право на произведение или было предоставлено право его использования, должны быть возмещены причиненные решением автора об отзыве убытки. Второе условие распространяется только на произведения, уже выпущенные в свет. Помимо соблюдения первого требования, автор обязан публично оповестить об отзыве произведения.

 Наряду с обязанностями, закон предоставляет автору и право, а именно по своему усмотрению и желанию изъять ранее изготовленные экземпляры произведения из обращения. Такое изъятие происходит за счет автора и с возмещением им причиненных этим убытков. В этой связи представляется необходимым различать непосредственно произведение и материальный носитель (вещь), в котором выражено соответствующее произведение. В соответствии со статьей 1227 ГК РФ интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель, в котором они нашли отражение. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности, воплощенный в этой вещи, кроме случая передачи права собственности на оригинал произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся его автором (п. 2 статьи 1291 ГК РФ).

 Таким образом, ГК РФ не предоставляет автору право при отзыве своего произведения изымать материальные носители, в которых оно выражено, принадлежащие на праве собственности третьим лицам. Последние остаются законными владельцами книг, в которые "оформлено" произведение литературы, видеокассет и компакт-дисков, на которых записано аудиовизуальное произведение и т.д.

 Следует иметь в виду, что убытки, подлежат возмещению только правообладателям, т.е. лицам, которым принадлежат исключительные права на произведение или права на его использование, переданные по договорам об отчуждении исключительных прав, о предоставлении права на использование произведения, авторского заказа.

 Часть 2 комментируемой статьи содержит исключение из права на отзыв. Такое право не может быть реализовано в отношении программ для ЭВМ, служебных произведений и произведений, вошедших в сложный объект. Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" не распространял действие права на отзыв только на служебные произведения, имущественные права на которые по общему правилу возникают у работодателя, с которым автор заключил трудовой договор. Это значит, что в случае, если речь идет о произведении, созданном по договору авторского заказа, правила статьи 1269 ГК РФ будут к нему применяться.

 Оператор-постановщик, художник-постановщик, участвовавшие в создании аудиовизуального произведения, как правило, сохраняют исключительные права на результаты своей творческой деятельности. Однако право на отзыв они не имеют и воспользоваться им не могут.

 Статья 1270. Исключительное право на произведение

 1. Часть 4 ГК РФ закрепила определение исключительных прав на произведение и раскрыла, что входит в их состав. Под исключительными правами теперь понимаются только права имущественного характера.

 Действовавший до вступления в силу части 4 ГК РФ закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" упоминал об исключительном праве, не говоря, однако, что вкладывается в это понятие. Та же ситуация была отражена и в Гражданском кодексе РСФСР 1964 года, и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года. Это привело к появлению многочисленных исследований относительно правовой природы исключительных прав. В рамках сформировавшей теории исключительных прав высказывались предложения рассматривать исключительные права в качестве самостоятельного, особого вида прав. Так, В.А. Дозорцев, один из сторонников данной теории, считал, что исключительные права выполняют в отношении нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности в отношении материальных. Исключительное право и есть абсолютное право на нематериальные объекты, только использующее в соответствии с натуральными свойствами объекта другие правовые средства, чем право собственности *(346).

 Существовало и противоположное мнение. В частности И.А. Близнец и К.Б. Леонтьев отмечают, что попытки истолковать понятие "исключительное право" как отдельную правовую категорию приводят к необходимости теоретического обоснования наличия особого вида прав, находящихся за пределами классического деления гражданских прав на абсолютные и относительные или на вещные, обязательственные и личные. Конечно, произвольное и искусственное дробление системы прав (вещные, исключительные, обязательственные, корпоративные, личные, секундарные и т.д.) можно производить до бесконечности, но возникает неясность в их соотношении, в вопросе о преимуществе одних прав перед другими *(347).

 Во время действия закона "Об авторском праве и смежных правах" Высший арбитражный суд РФ в письме от 19 октября 1993 года указал, что под имущественными правами следует понимать исключительные права автора на использование произведения в любой форме и любым способом *(348).

 Если проанализировать нормы различных международных договоров, регулирующих вопросы права интеллектуальной собственности (к примеру, Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1979 года, Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года, Соглашении TRIPS), а также статью 1229 ГК РФ, то не сложно заметить, что в названных актах имущественные права раскрываются с помощью таких словосочетаний как "право разрешать или запрещать совершения определенных действий", "возможность не допускать", "возможность предотвращать". Исходя из этого, исключительное авторское право представляет собой возможность по усмотрению правообладателя осуществлять, разрешать или запрещать использование произведения при условии, что при этом не наносится неоправданный ущерб обычному использованию произведения и не нарушаются права и законные интересы третьих лиц. То есть, если собственнику материального объекта принадлежат права владения, пользования и распоряжения таким объектом, то владельцу исключительного права на произведение предоставляются права:

 - осуществлять своими действиями, своей волей и в своем интересе использование произведения, как в целях извлечения прибыли, так и без такой цели;

 - разрешать другим лицам использовать созданное автором произведение любым не противоречащим закону способом, в частности путем его воспроизведения, распространения, публичного показа, проката и др.;

 - запрещать всем третьим лицам использовать произведение без предоставления им разрешения на такое использование. При этом отсутствие запрета, согласно ч. 3 статьи 1229 ГК РФ, не считается согласием (разрешением).

 В условиях рыночной экономики имущественные права на объекты интеллектуальной собственности можно рассматривать как особого рода товар, который можно обменивать на другие материальные ценности, что открывает перед создателями интеллектуальных достижений весьма перспективные "лабиринты возможностей" *(349).

 Необходимо заметить, что литературное произведение нельзя отождествить с рукописью или книгой. Это - некая совокупность идей, являющаяся результатом интеллектуальной деятельности, представляющих общественную ценность независимо от тех объектов, в которых они воплощены, ибо они могут быть закреплены и в других объектах" *(350). В связи с этим исключительные права возникают непосредственно на произведение литературы, науки или искусства, как на результат творческой деятельности его автора, распространяются на художественную форму и своеобразие языка, а не на вещь (книгу, журнал, компакт-диск, аудио- или видеокассету), в которой выражено какое-либо произведение.

 Исключительное право на произведение состоит в праве использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

 В этой связи встает вопрос о дозволенных формах использования произведений. Согласно международному законодательству по авторскому праву, в частности Соглашению ВТО о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) *(351), установлены изъятия из монополии обладателя прав на произведение, связанные с так называемой "добросовестной деятельностью". Под "добросовестной деятельностью" понимается термин, известный в тех юрисдикциях, которые сформировались на основе британской системы общего права, и предполагающий разрешение разумного доступа к авторским произведениям для таких отвечающих общественным интересам целей, как научно-исследовательские и образовательные. "Добросовестная деятельность" обычно строится как изъятие со свободным использованием произведения, т.е. такое, которое не требует предварительного разрешения или выплаты авторского вознаграждения за использование *(352).

 Континентальной европейской модели, напротив, свойственно прежде всего обращаться к правам авторов. Тем не менее, российский законодатель также оговаривает в ч. 3 п. 1 статьи 1229 ГК РФ возможность существования исключения из общего правила использования результата интеллектуальной деятельности лишь с согласия правообладателя. Запрещается использование результата интеллектуальной деятельности, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом. Отдельные статьи ГК РФ предусматривают случаи свободного использования произведения (статьи 1273, 1274, 1275, 1276, 1277, 1278, 1279, 1280 ГК РФ).

 В некоторых странах - участницах ВТО, ТРИПС и Бернской Конвенции законами об авторском праве установлено, что "добросовестная деятельность" является "правом пользователя". К примеру, Верховный суд Канады в решении по делу Theberge v. Galerie d'Art du Petit Champlain отметил, что Закон об авторском праве (имеется в виду канадский закон - прим. Е.А.) обычно представляют как некий баланс между содействием общественным интересам в том, что касается поощрения и распространения произведений искусства и науки, и получением их творцом справедливого вознаграждения: Надлежащий баланс среди этих и прочих стратегических целей публичной политики заключается не только в том, чтобы признавать права творца, но и в том, чтобы придавать должное значение их ограниченному характеру *(353).

 Ч. 2 п. 5 статьи 1229 ГК РФ, посвященная ограничениям и изъятиям из права монопольного использования произведения правообладателем, представляет собой заимствование норм статьи 13 Соглашения ТРИПС, согласно которой члены ограничивают ограничения или изъятия из исключительных прав определенными особыми случаями, которые не наносят ущерба нормальной эксплуатации произведения и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателя *(354). Исходя из содержания статьи 13 Соглашения ТРИПС можно сделать вывод о более широком ее применении, по сравнению с аналогичной статьей 9 Бернской конвенции, которая разрешает воспроизведение литературных и художественных произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Таким образом, норма Бернской конвенции ограничивается правом на воспроизведение. Еще одно текстуальное отличие связано с тем обстоятельством, что статья 13 Соглашения ТРИПС ссылается на законные интересы "правообладателя", а не "автора", тем самым распространяясь на обладателей авторского права - "не авторов". Т.е. Соглашение ТРИПС определяет бенефициаров исключительных прав шире, чем это делает Бернская конвенция  *(355).

 Действующая редакция статьи 9 Бернской конвенции была принята на Стокгольмской Дипломатической Конференции 1967 года. В целях разъяснения положений п. 2 статьи 9 Бернской конвенции в отчете Стокгольмской Конференции приводятся следующие следующее истолкование ограничений для права на воспроизведение произведения: "если воспроизведение наносит ущерб нормальной эксплуатации произведения, то такое воспроизведение недопустимо. Если воспроизведение не влияет на нормальную эксплуатацию произведения, необходимо выяснить, наносит ли такое использование произведений необоснованный ущерб законным интересам автора. Только если использование произведения не наносит ущерб нормальной эксплуатации произведения и интересы автора не ущемляются, в некоторых особо определенных случаях можно предусмотреть предоставление принудительной лицензии, или разрешить использование без оплаты" *(356).

 Воспроизведение произведений на основании установленных исключений из общего права на воспроизведение не должно противоречить обычному, нормальному их использованию. Сфера действия этих исключений должна быть ограничена только теми случаями, когда не существует возможности реализовать право на воспроизведение (например, воспроизведение физическими лицами в личных целях без использования технических средств) либо когда установление исключений не повлияет никоим образом на использование авторских прав (например, отдельные случаи фотокопирования произведений исключительно в научных или судебных целях) *(357).

 Что касается способов, путем которых возможно использовать произведение, то основные из них перечислены в п. 2 статьи 1270 ГК РФ. Следует иметь в виду, что содержащийся в комментируемой статье перечень не является исчерпывающим и обладатель исключительного права на объект авторского права может его использовать любым другим не противоречащим закону способом.

 В целях обеспечения более эффективного участия в гражданском обороте нематериальных благ ГК РФ определяет порядок распоряжения исключительными правами на произведения. Существенное внимание уделено правовому регулированию двух основных договоров - договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора.

 По договору об отчуждении исключительного права на произведение имущественное право передается в полном объеме (статья 1285 ГК РФ).

 Авторы, нежелающие передавать свои исключительные права полностью другому лицу, могут заключить лицензионный договор о предоставлении права использования произведения. По лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах (статья 1286 ГК РФ).

 2. Первоначальный текст Бернской конвенции, принятый 9 сентября 1886 года не предусматривал права автора на воспроизведение произведения. Такое право появилось в Бернской конвенции лишь в 1967 года. К этому времени большинство национальных законодательных актов стран - участниц Бернского союза уже называло право на воспроизведение среди авторских прав.

 Тем не менее, новая редакция статьи 9 Бернской конвенции не дает определение термина "воспроизведение". Указанная статья содержит только общее правило относительно возможности автора разрешать воспроизведение своих произведений любым образом и в любой форме, а также оговорку о том, что любая звуковая или визуальная запись признается воспроизведением литературного или художественного произведения.

 В соответствии со статьей L. 122-3 Кодекса об Интеллектуальной собственности Франции воспроизведение состоит в материальной фиксации произведения любыми способами, позволяющими косвенное сообщение публике, из чего следует что, форма (носитель) не является значимым при решении вопроса о праве на воспроизведение *(358).

 В понятие "воспроизведение произведения" ГК РФ включает изготовление в любой материальной форме:

 - одного экземпляра произведения;

 - двух и более экземпляров произведения;

 - части произведения;

 - одного или более экземпляра двухмерного произведения в трех измерениях;

 - одного или более экземпляров трехмерного произведения в двух измерениях;

 - запись произведения на электронном носителе (за исключением случаев, предусмотренных пп. 1 п. 2 статьи 1270 ГК РФ).

 По мнению А.П. Сергеева право на воспроизведение есть право на повторное придание произведению объективной формы, допускающей его восприятие третьими лицами. Причем данное право по действующему законодательству ограничивается лишь повторным воспроизведением произведения в той или иной материальной форме, т.е. связано с его фиксацией на определенном материальном носителе *(359).

 Произведение или его часть могут быть воспроизведены в иной материальной форме, по сравнению с формой, в которой выражен оригинал. К примеру, статья, опубликованная в печатном виде может быть воспроизведена в электронном виде путем записи на компакт-диск, а симфония, первоначально опубликованная в виде нотного издания, впоследствии может быть воспроизведена в виде аудиозаписи на аудиокассете, аудиодиске, в виде mp3 файла и т.п.

 Сущность воспроизведения состоит в том, что оно не имеет творческого характера. Если лицо перерисовывает через копирку созданную ранее другим лицом картинку, этим действием не привносится ничего нового и оригинального в изначально существующее произведение, выполняется простая техническая работа (совершается последовательный алгоритм действий). В данном примере имеет место акт воспроизведения чужого произведения. В случае включения элементов творчества, возникает новый объект авторского права, а процесс его создания будет являться уже не воспроизведением, а, в частности переработкой, составительством и т.п. Например, перевод плоскостного изображения в объемное и наоборот, если результат такого преобразования возник не в процессе простой механической работы, но творческого действия, не может рассматриваться в качестве воспроизведения. Ярким примером переработки произведения живописи являются работы английской художницы Сьюзан Херберт, являющиеся своего рода пародиями на картины знаменитых художников. Сьюзан Херберт берет за основу известные полотна живописцев и превращает их в самостоятельный объект авторского права, рисуя вместо людей кошек.

 Законодатель особо обращает внимание на запись произведения на электронном носителе, включая запись в память ЭВМ. Такая запись также признается воспроизведением. Однако дл того, чтобы считаться воспроизведением запись произведения должна быть произведена на жестком диске компьютера, т.е. в случае когда запись является постоянной. Если же эта запись носит временный характер и составляет неотъемлемую часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения.

 Звуко- или видеозапись, т.е. фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей эти звуки и (или) изображения неоднократно воспринимать, являются разновидностями воспроизведения, наравне с тиражированием и репродуцированием.

 Распространение произведения подразумевает введение в хозяйственный оборот такого произведения путем отчуждения его оригинала или экземпляров. В связи с отсутствием легального определения данного термина в юридической литературе встречаются два варианта его понимания: в широком и узком смыслах. В широком смысле распространение понимается как доведение произведения до восприятия других лиц различными способами *(360). При таком понимании распространение состоит как из собственно распространения в узком смысле, так и прокат оригинала или экземпляра произведения, публичное исполнение, публичный показ произведения и другие способы распространения. Думается с указанной точкой зрения нельзя согласиться, т.к. закон относит перечисленные способы к способам использования произведения, а не распространения. Последнее рассматривается как один из способов такого использования.

 В узком смысле под распространением следует понимать только реализацию размноженных материальных носителей произведения *(361) или пуск в гражданский оборот (в продажу, для передачи любым лицам) либо оригинального произведения, либо его экземпляров, изготовленных путем воспроизведения *(362).

 Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" говорил о распространении исключительно экземпляров произведения, т.е. копий произведения, изготовленных в любой материальной форме. Получалось, когда произведение существовало только в оригинале, оно не могло быть использовано путем его распространения. Согласно комментируемой статье объектом распространения может быть не только экземпляр произведения, но и его оригинал.

 Для того, чтобы иметь возможность использовать произведение с помощью такого способа как распространения, такое произведение должно быть закреплено на материальном носителе. ГК РФ разделил понятия распространение произведения и публичный его показ или публичное исполнение. В двух последних случаях произведение может и не иметь материального носителя, а лишь существовать в объективной форме.

 Распространять произведение можно путем его продажи, дарения и другого отчуждения. В числе способов распространения экземпляров произведения закон "Об авторском праве и смежных правах" называл также сдачу их в прокат. ГК РФ рассматривает прокат оригинала или экземпляра произведения отдельно в пп. 5 п. 2 статьи 1270 ГК РФ.

 Лицо, распространяющее экземпляры произведения без разрешения правообладателя, несет ответственность за нарушение исключительных прав на это произведение. Так, в Информационном письмо Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 *(363) приведено следующее дело. Товарищество обратилось в арбитражный суд с иском к торговой фирме о конфискации у ответчика видеокассет с художественным фильмом, находящихся в продаже, и взыскании с него полученного дохода вместо возмещения убытков. Ответчик ссылался на факт приобретения им продаваемых кассет у третьего лица по договору купли - продажи и невозможности в связи с этим нести ответственность. При этом торговая фирма не отрицала, что ее действия привели к возникновению у правообладателя убытков. Покупая товар у третьего лица, фирма не проверила наличия у него права на распространение видеокассет с упомянутым фильмом (тогда как истец доказал отсутствие у третьего лица такого права), то есть не приняла всех зависящих от нее мер, позволяющих предотвратить нанесение правообладателю убытков вследствие незаконного распространения видеокассет.

 Основываясь на нормах законодательства суд посчитал, что распространение экземпляров произведения является самостоятельным имущественным правом автора (правообладателя), поэтому нарушением авторских прав является любое распространение без разрешения правообладателя. Таким образом, суд сделал правильный вывод о причинении убытков истцу неправомерными действиями ответчика и принял решение об удовлетворении исковых требований.

 Публичный показ произведения является одним из способов обнародования произведения. Им признается любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно или с помощью технических средств, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения.

 Во время публичного показа произведения роль зрителя сводится исключительно к непосредственному восприятию произведения (после прекращения действия лица по обеспечению доступа к произведению зритель теряет возможность такого доступа). При этом доступ к демонстрируемому произведению ограничен во времени, а круг аудитории ограничен возможностями непосредственного восприятия произведения *(364).

 Демонстрация аудиовизуального произведения не признается публичным показом последнего. Представление аудиовизуального произведения возможно приравнять к публичному показу лишь в случае демонстрации его отдельных кадров без соблюдения их последовательности.

 Признак публичности, свойственный публичному показу состоит в том, что демонстрация произведения должна происходить:

 - либо в месте, открытом для свободного посещения;

 - либо в присутствии значительного числа лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

 Место следует признать открытым для всеобщего посещения, если доступ к нему возможен по желанию любого субъекта, независимо от платности такого визита или размера платы. В качестве такого места могут рассматриваться музеи, галерии, вернисажи, экспонирующие произведения живописи и скульптуры; пешеходные мосты, городские парки, улицы, на которых выставлены произведения изобразительного и декоративно - прикладного искусства; кафе, бары, рестораны, устраивающие показ аудиовизуальных произведений непосредственно или с помощью технических средств и т.п.

 Решая вопрос о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи, Пленум Верховного суда РФ указал на необходимость учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства *(365).

 В российской правовой доктрине семья определяется как круг лиц, связанных личными неимущественными, а также имущественными правами и обязанностями, основанными на браке, родстве и принятии детей на воспитание *(366).

 Статья 2 Семейного кодекса РФ относит к членам семьи супругов, родителей и детей (усыновителей и усыновленных), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, других родственников и иных лиц. Обратившись к нормам семейного законодательства, регулирующим алиментные обязательства можно констатировать, что "другими членами семьи" следует считать братьев и сестер; внуков, дедушек и бабушек; воспитанников и фактических воспитателей; пасынков (падчериц) и отчима (мачеху) *(367).

 Представляется, что в рамках ГК РФ понятие "обычный круг семьи" может быть несколько расширен и в его состав могут входить не только перечисленные в СК РФ лица, состоящие в родстве или свойстве, но и близкие друзья. Например, совместный просмотр аудиовизуального произведения (любительского фильма - отчета о проделанном путешествии) в компании нескольких друзей нельзя рассматривать как публичный показ такого произведения. Здесь имеет место использование объекта авторских прав в личных целях, а соответственно, без выплаты его автору вознаграждения и без получения на такой показ его согласия. Ключевым моментом является присутствие значительного числа лиц, которого в рассматриваемом случае не наблюдается.

 При публичном показе, как правило, демонстрируются произведения изобразительного искусства: живописи, скульптуры, фотографии, зафиксированных на материальном носителе. Публичный показ этих объектов отличает то, что для него достаточно непосредственного чувственного восприятия произведения, а использование технических средств (показ диапозитивов, слайдов) не имеет решающего значения *(368). Именно фиксация произведения на материальном носителе говорит о возможности его использования путем публичного показа. В самом деле, сущность показа состоит не в том, чтобы описать, изобразить, представить результат интеллектуальной деятельности, а в его демонстрации. Последняя становится возможной только в условиях закрепления произведения в определенной вещи, служащей средством его объективации. Демонстрируется конкретный материальный носитель, служащий объективной формой выражения творческого результата.

 Словарь русского языка Ушакова толкует слово "показа" как изображение, отображение чего-нибудь, доведение до всеобщего сведения, публичное демонстрирование, показывание всем для осмотра *(369). Из этого следует, что публичный показ возможен лишь с помощью зрительного восприятия демонстрируемого произведения.

 Публичный показ произведения осуществляется как непосредственно, напрямую сообщаясь с публикой (например, выставление скульптуры в общественном месте, демонстрация картины в зале музея), так и с помощью технических средств (например, прямой репортаж с открытия выставки, на которой экспонируются произведения изобразительного искусства). В последнем случае демонстрируемое произведение воспринимается зрителями вне места его непосредственного показа. Важно, чтобы показ оригинала или экземпляра произведения на экране с помощью пленки, депозитива, иных технических средств, происходил одновременно с показом этого произведения в месте его демонстрации. То есть момент восприятия произведения публикой, где бы она ни находилось должен быть синхронным и не протяженным во времени.

 Следующим способом использования произведения ГК РФ называет публичное исполнение. Им признается представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств, а также показ аудиовизуального произведения с сопровождением или без сопровождения звуком, независимо от места восприятия произведения. как видно из легального определения публичное исполнение - это прежде всего представлении, т.е. совершение определенного действия по доведению до широкого круга лиц объекта интеллектуальной собственности. В отличие от публичного показа, когда происходит пассивная демонстрация произведения путем простого его экспонирования в месте, открытом для свободного посещения или в месте, доступном для значительного числа лиц, доведение произведения до зрителей и (или) слушателей путем его публичного исполнения связано с совершением активных действий, состоящих в исполнении танца, пения, игры на музыкальных инструментах, чтения стихов и т.д.

 Комментируемая статья говорит о двух видах публичного исполнения: "живом" и "с помощью технических средств".

 "Живое" исполнение означает представление произведения посредством разового действия исполнителя, когда произведения воспринимается непосредственно в момент его исполнения значительном числом лиц, лично присутствующих при таком представлении. Само исполнение представляет собой особый творческий акт, не закрепленный на материальном носителе. Как верно заметил А.П. Сергеев, при публичном исполнении контакт произведения со зрителем опосредуется деятельностью исполнителя *(370). Таким "живым" исполнением следует признать театральные спектакли, музыкальные концерты, декламация произведений разговорного жанра и др.

 Публичное исполнения "с помощью технических средств" выражается в публичном представлении произведения по радио, телевидению, Интернету, независимо от места такого представления при условии одномоментного показа произведения в разных местах. Часто таким способом осуществляется показ аудиовизуальных произведений и "живых" выступлений, предварительно зафиксированных на аудио- или видео- пленку. При этом показ аудиовизуального произведении признается публичным его исполнением, если соблюдалась последовательность отдельных кадров аудиовизуального произведения, что позволяло воспринимать его как единое цельное произведение. Любой показ фильма в кинотеатре является публичным его исполнением и возможен лишь с предварительного разрешения его автора (соавторов) и с выплатой вознаграждения, если срок охраны исключительных авторских прав в отношении этого фильма не истек *(371). Прямая трансляция концерта на большом экране, установленном на центральной улице также считается публичным исполнением.

 Публично исполняться могут как произведения, записанные на материальный носитель, так и устные произведения, которые получают объективное выражение непосредственно в процессе их исполнения (пантомима, исполненная на сцене впервые, считается обнародованной, даже если она не была записана на пленку).

 Публика воспринимает произведение в процессе его публичного исполнения, не только с помощью органов зрения, но и слуха (музыкальное произведение невозможно показать, его можно только исполнить).

 При публичном показе публика больше заинтересована в самом произведении, а при публичном исполнении - не столько в произведении (к примеру, тексте пьесы или песни), сколько в исполнении этого произведения конкретными актерами или музыкантами *(372).

 Еще одним способом использования произведения является импорт его оригинала или его экземпляра в целях распространения.

 Понятие импорта содержится в п. 10 статьи 2 Федерального закона "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" от 21 ноября 2003 года N 164-ФЗ *(373). Импорт товара - ввоз товара на таможенную территорию Российской Федерации без обязательства об обратном вывозе. При этом под товаром, в целях данного закона, понимаются являющиеся предметом внешнеторговой деятельности движимое имущество, отнесенные к недвижимому имуществу воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания и смешанного (река - море) плавания и космические объекты, а также электрическая энергия и другие виды энергии. Транспортные средства, используемые по договору о международных перевозках, не рассматриваются в качестве товара. То есть указанное понятие не применяется к импорту результата интеллектуальной деятельности.

 В соответствии со статьей 13 Федерального закона "О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации" от 22 августа 1996 года N 126-ФЗ *(374) кинопродукция, киноматериалы и кинооборудование, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации и вывозимые с этой территории организациями кинематографии, освобождаются от таможенных пошлин и сборов, связанных с импортом и экспортом.

 Относительно правомерности специального выделения импорта экземпляров произведения как способа использования последнего высказываются различные мнения. Так, с точки зрения одних авторов, право на импорт следует рассматривать как разновидность права на распространения и закрепление отдельной конструкции в законодательстве выглядит искусственно *(375). Сторонники противоположной позиции считают выделение право на импорт в качестве самостоятельного права автора обоснованным, а основание для такого выделения видят в территориальной ограниченности сферы действия авторских прав *(376).

 Если произведение является неохраноспособным на территории той или иной страны (истек срок охраны исключительных прав на него, законодательством зарубежного государства такое произведение не признается объектом авторского права и др.), его можно свободно ввозить в эту страну в целях его распространения. Если же оригинал или экземпляры произведения пересекли таможенную границу и оказались на территории государства, охраняющего права авторов и правообладателей на такое произведение как на результат интеллектуальной деятельности, то их распространение в этом государстве будет являться нарушением авторских прав. Наконец, если экземпляры произведения были ввезены на территорию страны, законодательство которой защищает авторские права на произведение, но при этом отсутствует цель их распространения на территории такой страны, у правообладателя нет права запретить их использование для личных нужд и потребностей лица, импортировавшего такое произведение с соблюдением всех таможенных правил и формальностей.

 Согласно статье 393 Таможенного кодекса Российской Федерации *(377) на основании заявления обладателя исключительных прав на объекты авторского права (правообладателя) при перемещении товаров через таможенную границу или совершении иных действий с товарами, находящимися под таможенным контролем, таможенные органы принимают меры, связанные с приостановлением выпуска товаров. В целях обеспечения реализации таможенными органами Российской Федерации функции по защите прав интеллектуальной собственности Приказом от 27 октября 2003 года N 1119 было утверждено Положение "О защите прав интеллектуальной собственности таможенными органами" *(378).

 Правообладатель, имеющий достаточные основания полагать, что может иметь место нарушение его прав в соответствии с законодательством Российской Федерации об интеллектуальной собственности в связи с перемещением через таможенную границу товаров, являющихся, по его мнению, контрафактными, или при совершении иных действий с товарами, находящимися под таможенным контролем, вправе подать заявление в федеральную службу, уполномоченную в области таможенного дела, о принятии мер, связанных с приостановлением выпуска таких товаров. Решение Федеральная служба, уполномоченная в области таможенного дела, должна принять в срок, не превышающий одного месяца со дня поступления заявления.

 Объекты интеллектуальной собственности, в отношении которых федеральной службой, уполномоченной в области таможенного дела, принято решение о принятии мер, связанных с приостановлением выпуска контрафактных товаров, вносятся в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности.

 Если при осуществлении таможенного оформления и таможенного контроля таможенный орган выявляет товары, указанные правообладателем (его представителем) как контрафактные, выпуск таких товаров приостанавливается на 10 рабочих дней. По мотивированному письменному запросу правообладателя (его представителя) указанный срок может быть продлен, но не более чем еще на 10 рабочих дней, если указанное лицо обратилось в уполномоченные в соответствии с законодательством Российской Федерации органы за защитой прав правообладателя. Решение о приостановлении выпуска товаров и продлении срока приостановления выпуска товаров принимается начальником таможенного органа или лицом, его замещающим, в письменной форме.

 Правообладатель в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации несет ответственность за имущественный вред, причиненный декларанту, собственнику, получателю товаров, в результате приостановления выпуска товаров, если в установленном законодательством Российской Федерации порядке не будет определено, что товары (включая их упаковку и этикетку) являются контрафактными.

 Меры, связанные с приостановлением выпуска товаров не применяются таможенными органами в отношении товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности и перемещаемых через таможенную границу физическими лицами или пересылаемых в международных почтовых отправлениях в незначительном количестве, если такие товары предназначены для личных, семейных, домашних и иных не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд.

 Действовавший ранее закон РФ "Об авторском праве и смежных правах называл прокат произведения одним из видов его распространения, наряду с передачей права собственности. Статья 4 упомянутого закона определяла сдачу в прокат как предоставление экземпляр произведения или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды. При этом право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежало автору независимо от права собственности на эти экземпляры.

 В настоящее время прокат оригинала или экземпляра произведения рассматривается в качестве самостоятельного способа использования произведения и не входит в состав права на распространение. При этом определение проката законодатель не приводит.

 Согласно Директиве ЕС "О праве проката и предоставления и некоторых смежных правах авторского права в сфере интеллектуальной собственности" от 19 ноября 1992 года N 92/100 под прокатом предметов подразумевается "их предоставление в распоряжение для использования на определенный ограниченный срок и с целью экономического эффекта, прямого или косвенного" *(379). Справедливое вознаграждение, на которое автор вправе претендовать на основании проката, "не может быть предметом отказа".

 По общему правилу п. 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения являются перечисленные в этом пункте действия, независимо от того, совершаются ли они в целях извлечения прибыли или без такой цели. Указанное правило не применимо к прокату экземпляров произведения. Правовая природа договора проката такова, что он может быть только возмездным. Т.е. использование произведения путем передачи материального объекта, воплощающего это произведение, производится всегда за плату.

 Следует иметь в виду, что урегулированные в параграфе 2 главы 34 ГК РФ положения о договоре проката не применяются в отношении сдачи в прокат объектов интеллектуальной собственности. Дело в том, что согласно статье 626 ГК РФ предметом договора проката является движимое имущество, используемое для потребительских целей. Статья 128 ГК РФ относит к объектам гражданских прав имущество, под которым подразумеваются вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество и имущественные права, и охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, которые не считаются имуществом. Однако, если в прокат сдается экземпляр произведения, возможно применение общих положений об аренде движимого имущества, при условии, что произведение зафиксировано на материальном носителе, относящемся в силу закона или по своему природному назначению к категории движимых вещей.

 Среди международных правовых актов в области интеллектуальной собственности право на прокат закреплено в Договоре ВОИС по авторскому праву, подписанному в Женеве 20 декабря 1996 года и Соглашении ТРИПС *(380). Договор ВОИС является специальным соглашением в смысле статьи 20 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в отношении государств - участников, которые являются странами Бернского союза, учрежденного этой Конвенцией. Согласно статье 7 Договора ВОИС, которая воспроизводит положения Соглашения ТРИПС, авторам компьютерных программ, кинематографических произведений и произведений, воплощенных в фонограммах, принадлежит исключительное право разрешать коммерческий прокат для публики оригиналов или экземпляров своих произведений *(381). Выражения "экземпляры" и "оригинал и экземпляры", в смысле рассматриваемой статьи, относятся исключительно к зафиксированным экземплярам, которые могут быть выпущены в обращение в виде материальных предметов. Тем не менее государство - участник Договора ВОИС, в котором на 15 апреля 1994 года действовала и продолжает действовать система справедливого вознаграждения авторов за прокат экземпляров их произведений, воплощенных в фонограммах, может сохранить эту систему при условии, что коммерческий прокат произведений, воплощенных в фонограммах, не наносит существенного ущерба исключительному праву авторов на воспроизведение.

 Прокат оригинала или экземпляра произведения заключается в распространении материальных носителей произведения, не связанном с передачей права собственности на них.

 Так, в практике арбитражного суда было рассмотрено следующее дело. Закрытое акционерное общество "1С Акционерное общество" (ЗАО "1С") обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к закрытому акционерному обществу "Мир компьютеров" о взыскании с последнего компенсации за нарушение авторских прав, полагая, что ответчик нарушают исключительное право ЗАО "1С" на сдачу программ в прокат, которое в установленном порядке ответчику не передавалось *(382).

 Согласно обстоятельствам дела в помещении магазина ЗАО "Мир компьютеров" распространяло программы для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат ЗАО "1С". Экземпляры программ были приобретены ЗАО "Мир компьютеров" по договору с ООО "НПП "Школа-Инфо", действовавшим на основании договора с ООО "Руссобиттрейд", которое, в свою очередь, приобрело их у ООО "Дарумсан", являвшегося официальным дилером ЗАО "1С". При продаже экземпляра программы ЗАО "Мир компьютеров" вместе с кассовым чеком выдавало покупателю талон, подтверждающий проверку диска продавцом и гарантию отсутствия дефектов. Кроме того, такой талон предоставлял покупателю право в течение неопределенного времени обменять диск на любой другой за дополнительную плату, а также после совершения пяти обменов - право на получение одного диска бесплатно.

 Ответчик иск не признал, сославшись на исчерпание правообладателем своих прав после первой продажи программ и допустимость их распространения без согласия автора и выплаты ему вознаграждения. Кроме того, ЗАО "Мир компьютеров" настаивало на том, что лишь продавало и обменивало экземпляры программ, а договоры проката не заключало.

 Автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. Одним из таких способов выступает сдача экземпляров произведения в прокат. В силу принципа исчерпания прав, если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и выплаты авторского вознаграждения.

 В статье 16 Закона "Об авторском праве и смежных правах", действовавшим на момент рассмотрения спора в суде, имелось исключение из принципа исчерпания прав: право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежало автору независимо от права собственности на эти экземпляры. В настоящее время статья 1272 ГК РФ, посвященная принципу исчерпания прав предусматривает исключение применительно к праву следования. Несмотря на это, принцип исчерпания прав по-прежнему не распространяется на право сдачи в прокат, т.к. статья 1270 ГК РФ называет прокат самостоятельным способом использования произведения, не включая его в распространение (как это было раньше) и тем самым не признавая его отчуждением. Ведь прокат экземпляра произведения - это передача его во временное пользование за плату. Исключительные авторские права на произведение и право собственности на материальный носитель, в котором произведение выражено, остаются у правообладателя, он лишь предоставляет их другому лицу на определенный срок.

 В рассматриваемом арбитражном судом деле видно, что отношения, сложившиеся у ответчика с потребителями, свидетельствуют о том, что последние не только приобретали вещное право на экземпляр программы для ЭВМ, но и право на использование программы путем воспроизведения, то есть записи ее в память ЭВМ. Пользователь программы, купивший первый диск у общества, после обмена своего экземпляра (с доплатой) на другой, приобретал право на неопределенное время (до следующего обмена) использовать новую программу. ЗАО "Мир компьютеров" получало возможность повторно продать этот же экземпляр или передать ее новому покупателю во временное пользование (до следующего обмена).

 По своему экономическому и правовому содержанию обязательства ЗАО "Мир компьютеров", изложенные в так называемом "гарантийном талоне", сводились к коммерческому прокату программ для ЭВМ, который приводит к широкому копированию таких произведений, наносящему ущерб исключительному праву на воспроизведение.

 Таким образом, действия ответчика представляли собой самостоятельный способ использования объекта авторских прав, нарушали ограничение принципа исчерпания прав, запрет без согласия автора распространять его произведения в коммерческих целях.

 Указанные действия подлежат пресечению с выплатой в пользу закрытого акционерного общества "1С Акционерное общество" компенсации за нарушение авторских прав.

 Право использовать или разрешать использование произведения путем сдачи в прокат его оригинала или экземпляра применяется в отношении программ ЭВМ только в случае, если такая программа является основным объектом проката. Поэтому передача во временное пользование ноутбука, на котором установлены различные компьютерные программы, не означает прокат этих программ.

 Исключение из права на прокат экземпляров произведения зафиксировано и в Договоре ВОИС по авторскому праву, п. 1 статьи 7 которого не применяется, во-первых, в отношении компьютерных программ, если сама программа не является основным объектом проката (что отражено в п. 4 статьи 1270 ГК РФ), и, во-вторых, в отношении кинематографических произведений, если только такой коммерческий прокат приводит к широкому копированию таких произведений, наносящему существенный ущерб исключительному праву на воспроизведение *(383).

 Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" не разделял понятия передача произведения в эфир и сообщение по кабелю и определял их в одной статье. При этом, давая дефиницию термину "передача в эфир", законодатель указывал на сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения). Весьма неудачно было использовано слово "передача", подразумевающая под собой "программу теле-, радиопередач", что вызывало практические трудности, возникающие в связи с использованием одного и того же слова в двух различных терминах, обозначающих совершенно разные понятия: "передача в эфир" (как процесс "вещания") и "передача организации эфирного или кабельного вещания" (как особый объект смежных прав телерадиовещательной организации). Необходимо было выработать единый подход к данному понятию, нашедший отражение в международных актах права *(384).

 Пп. 7 п. 2 статьи 1270 ГК РФ употребляет термин "сообщение в эфир", под которым понимается действие, посредством которого произведения доводится до всеобщего сведения по радио или телевидению путем прямой или последующей трансляции, независимо от фактического восприятия публикой сообщаемого в эфир произведения.

 Сообщение произведения в эфир характеризуется рядом признаков.

 Прежде всего, трансляция произведения является актом публичным. Произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия путем использования различных средств:

 1) Это могут быть специальные электрочастотные сигналы (импульсы, радиоволны), которые позволяют передавать огромные потоки информации на значительные расстояния и предназначены для приема широким кругом лиц.

 2) Произведение может сообщаться в эфир через спутник. Таким сообщением признается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения, независимо от его фактического приема публикой.

 3) Сообщение произведения в эфир может происходить посредством передачи кодированных сигналов при условии, что средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия.

 При сообщении произведения в эфир учитывается только непосредственна вероятность восприятия произведения публикой, независимо от того, осуществляется ли она в действительности.

 Использование произведения путем его сообщения в эфир включает в себя не только прямое (непосредственное) первоначальное сообщение произведения публике, но и последующее сообщение ранее переданных в эфир произведений (ретрансляция).

 Сообщение произведения в эфир для всеобщего сведения включает его показ и исполнение. Таким образом, публичное исполнение или публичный показ экземпляров произведения может осуществляться с помощью таких технических средств как радио и телевидение путем передачи их в эфир. Однако это отнюдь не означает, что всякое публичное исполнении (показ) является одновременно и передачей произведения в эфир.

 Сообщение в эфир - это сообщение произведения путем беспроволочной передачи, в том числе через спутник. Т.е. для сообщения в эфир используется специальная техника, посредством которой происходит прием, преобразование и передача на расстояние надлежащих сигналов. При этом между прибором, передающим сигнал и прибором, его принимающим, отсутствуют какие-либо материальные носители (аудио- и видеокассеты, компакт-диски, кинопленки и т.п.). Таким образом, в время самой передачи в эфир (момент прохода сигнала между передающей станцией и принимающей антенной) публичного исполнения или показа не происходит. В данном техническом акте нет признака публичности, в процессе "транспортировки" сигнала произведение не сообщается широкому кругу лиц.

 После того, как сигнал поступил на радио приемник или телевизор, установленный в месте, открытом для всеобщего доступа, телерадиокомпания сообщила произведение в эфир. Приемник (радиоприемник или телевизор) в данном случае используется для публичного исполнения произведений авторов в публичном месте. Такие действия в соответствии с законодательством требуют получения согласия авторов передаваемых в эфир произведений либо иных правообладателей.

 Сообщение по кабелю не является сообщением в эфир и представляет собой сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств, независимо от его фактического восприятия публикой.

 Как видно из определения сообщение произведения по кабелю весьма близко к сообщению в эфир, однако ему не тождественно. Если при сообщении в эфир произведение передается буквально по воздуху - с помощью радиоволн, то трансляция произведения по кабелю происходит через провода, оптические волокна или иные аналогичные средства.

 Кабелем является один или несколько изолированных проводников, заключенных в герметическую оболочку, поверх которой, как правило, накладываются защитные покровы. Кабели применяют для передачи на расстояние электрической энергии или сигналов. Объект авторского права передается на расстояние с использованием сети кабельного телевидения - телевизионной сети, предназначенной для передачи телевизионного сигнала по кабелю. Именно поэтому уместнее было бы признать сообщением по кабелю не доведение произведения до всеобщего сведения, а сообщение его определенному неперсонифицированному кругу субъектов - пользователей той или иной кабельной сети.

 Автору или иному обладателю исключительных прав на произведение принадлежит право на его переработку. При этом должны соблюдаться личные неимущественные права авторов подвергающихся переработки произведений. На основе переработки создается новое произведение, являющиеся производным от первоначального. Не признается переработкой и не охраняется в качестве объекта авторского права результат простой технической работы (подстрочный перевод, лишенный творческого вклада и т.п.). Переработкой не является, в том числе, и адаптация программы ЭВМ, осуществленная путем внесения изменений исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

 В соответствии со статьей 1294 ГК РФ автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет исключительное право использовать свое произведение в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1270 ГК РФ, в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта. Использование архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан проект. Проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора проекта.

 Архитектурным проектом признается архитектурная часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащая архитектурные решения, которые комплексно учитывают социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к объекту в объеме, необходимом для разработки документации для строительства объектов, в проектировании которых необходимо участие архитектора *(385).

 Архитектурный проект как первичный результат творческой деятельности, в котором в идеальной проектной форме определены все основные решения и объемно-пространственные характеристики будущего объекта, является основой создания архитектурного объекта. Архитектурный проект как целостное произведение содержит архитектурные решения, комплексно учитывающие социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к архитектурному объекту *(386).

 Основным способом использования архитектурного проекта является его практическая реализация в процессе разработки документации для строительства и строительства (возведения) архитектурного объекта.

 Градостроительный проект представляет собой проект по развитию территорий, в том числе городов и иных поселений, которое осуществляется в виде территориального планирования, градостроительного зонирования, планировки территории, архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции объектов капитального строительства.

 Дизайнерский проект - это выраженное в чертежах, макетах, иной письменной документации или объемно-пространственном виде образцы рационального построения предметной среды, определяющие внешние черты изделия и структурные и функциональные взаимосвязи, которые превращают изделие в единое целое с точки зрения потребителя и с точки зрения изготовителя.

 Садово-парковый проект заключается в существовании на бумаге, электронном носителе или ином материальном носителе концепции отдельного пейзажа сада, парка или всей территории в определенной художественной системе, обеспечивающей взаимосвязь составных частей и обуславливающей идейный замысел и назначение объекта озеленения.

 Использованием архитектурного проекта считается возведение здания, постройка сооружения, практической реализацией дизайнерского проекта является изготовление промышленного изделия, градостроительного проекта - территориальное зонирование, сооружение городов; садово-паркового проекта - создание садово-паркового ансамбля, садово-парковой композиции.

 При этом следует помнить, что авторские права распространяются не только на чертежи, рисунки, эскизы, макеты и т.п. произведения, но и на реальные архитектурные и дизайнерские объекты в виде зданий, сооружений, кварталов застройки, садов, парков и т.д.

 П. 11 комментируемой статьи содержит еще один способ использования произведения - доведение объекта авторского права до всеобщего сведения. Данный способ заключается в возможности сообщения произведение до широкого круга лиц таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.

 Согласно статье 8 Договора ВОИС по авторским правам авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать любую публичную передачу своих произведений по проводам или средствами беспроволочной связи, включая публичную передачу произведений такими средствами, которые дают возможность доступа к ним граждан в любое время и в любом месте по индивидуальному выбору. Государства - участники Договора ВОИС должны обеспечить адекватную правовую защиту и принять эффективные правовые меры против незаконного использования технологических средств, с помощью которых авторы осуществляют свои права, предоставленные им Бернской конвенцией, а также меры, ограничивающие те действия по отношению к их произведениям, которые осуществляются без согласия автора и в противоречии с законом. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам определил аналогичное право как право сделать записанные исполнения доступными и как право сделать фонограммы доступными *(387).

 Доведение произведения до всеобщего сведения в первую очередь связано с размещением произведения в сети Интернет. На природу права использовать объект авторского права в виртуальном пространстве существуют разные точки зрения. Так, С.А. Судариков выделяет право доступа, которое рассматривается в двух аспектах. С одной стороны, право доступа является частью права на доведение произведения до всеобщего сведения, с другой, частью права на размещение объекта в цифровой среде, поскольку в данном случае без размещения объекта в цифровой среде невозможно его доведение до всеобщего сведения *(388).

 По мнению других авторов *(389), процесс размещения и использования произведения в сети Интернет состоит из трех стадий:

 - непосредственного размещения произведения на сервере сети;

 - обеспечения доступности размещенного произведения широкому кругу лиц;

 - загрузки произведения на компьютер конечного пользователя.

 Первая и третья стадии реализуются путем осуществления такого исключительного авторского права, как право на воспроизведение произведения (применительно к рассматриваемому случаю посредством записи произведения в память компьютера). Вторая стадия опосредуется правом на сообщение произведения для всеобщего сведения.

 Помимо сети Интернет к средствам доведения произведения до всеобщего сведения модно отнести и Интернет-систему, к которой имеет доступ ограниченное число пользователей, как правило, принадлежащих к одной группе, например, работники одной организации или пользователи таких систем, как KaZaa, Napster, Grokster, Aimster7. доведение произведения до всеобщего сведения возможно и с использованием других "виртуальных пространств", которые могут быть изобретены в будущем. Однако они должны отвечать трем критериям, установленным в статье 8 Договора ВОИС по авторским правам. Если произведение используется обладателем прав на него или с его разрешения третьим лицом путем доведения такого произведения до всеобщего сведения, доступ к нему должен быть открыт: из любого места, в любое время, при условии самостоятельности выбора представителями публики тех произведений, к которым осуществляется доступ.

 3. Правила п. 3 комментируемой статьи корреспондируют положениям, закрепленным в п. 5 статьи 1259 ГК РФ, где перечислены объекты, не охраняемые авторским правом. Некоторые из них включены в круг объектов патентного права, некоторые вообще не относятся к результатам интеллектуальной деятельности.

 Практическое применение положений, составляющих содержание произведения (изобретений, иных технических, экономических, организационных и т.п. решений) не является использованием произведения в смысле авторского права. Так, приготовление блюда на основе принципа варки картофеля или метода его чистки и резки не является действием по использованию произведения, т.к. ни принцип, ни метод, таковым не признаются, а содержание произведения авторским право не охраняется. Действие главы 70 ГК РФ распространяется лишь на форму результатов творческой деятельности. Следовательно действия по приготовлению блюда согласно рецепту кулинарной книги, пусть даже и в публичном месте для широкого круга лиц (ресторане, кафе, буфете) не признаются использованием произведения и могут быть совершены без согласия автора поваренной книги, если только рецепт не был выражен в оригинальной творческой форме, явившейся результатом самостоятельного авторского труда.

 Однако, если речь идет о практической реализации архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта, правила п. 3 статьи 1270 ГК РФ не применяются и такая реализация считается использованием произведения.

 Статья 1271. Знак охраны авторского права

 Приказом Госкомпечати РФ 7 апреля 1997 года N 37 был утвержден стандарт отрасли "Издания. Термины и определения" *(390), согласно которому знак охраны авторского права (он же знак копирайта) есть знак, который указывает на то, что произведение и (или) другие части издания охраняются авторским правом, и обозначен латинской буквой "С", заключенной в окружность, именем обладателя авторского права и годом первого выпуска в свет.

 В соответствии с Системой стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу *(391) знак охраны авторского права приводят во всех изданиях в соответствии с международным законодательством по охране интеллектуальной собственности. Знак охраны авторского права помещают в нижнем правом углу оборота титульного листа или в нижней правой части поля совмещенного титульного листа. В сборниках произведений разных авторов знак охраны авторского права каждого отдельного произведения приводят внизу начальной или конечной текстовой полосы произведения. При публикации статей и материалов разных авторов знак охраны авторского права каждой отдельной публикации приводят внизу начальной или конечной полосы публикации.

 Статья III Всемирной конвенции об авторском праве (членом которой СССР является с 27 мая 1973 года, а Российская Федерация, как преемница СССР, считается связанной Всемирной конвенцией с даты вступления ее в силу для СССР) предусматривает, что все охраняемые на территории нашего государства произведения должны быть обозначены знаком охраны авторского права. Наличие знака охраны авторского права (символа авторского права) означает, что авторские права на произведение охраняются; по этому знаку определяется, кому принадлежат авторские права на данное произведение.

 Знаком охраны авторского права должны обозначаться издания, содержащие в себе охраняемые авторским право произведения науки, литературы и искусства:

 все виды книжных и журнальных изданий, а также брошюры, буклеты, листовки, плакаты, каталоги, календари и т.д.;

 все виды изданий изобразительного искусства (эстампы, репродукции, альбомы, плакаты, открытки, художественно оформленные конверты для граммофонных пластинок и т.д.);

 все виды нотных изданий;

 картографические издания (карты, карты - схемы, атласы и т.д.) *(392).

 Издания, содержащие официальные документы государственных органов, органов местного самоуправления и международных организаций (конвенции, законы, иные нормативные акты, судебные решения и т.п.), издания произведений народного творчества, издания, содержащие сообщения о событиях и фактах, носящих информационный характер, равно иных произведений, не охраняемых авторским правом, обозначаются знаком охраны авторского права лишь при наличии авторских комментариев, примечаний, вступительных статей и т.п.

 Знак охраны авторского права проставляется на составном произведении, если оно представляется собой сборник материалов, не относящихся к объектам авторского права, лишь при наличии оригинальной составительской работы. Если, напротив, сборник составлен из произведений, охраняемых авторским законодательством, символы авторского права на каждое помещенное в сборнике произведение, должны быть проставлены таким способом и на таком месте, которые ясно показывали бы охраняемость данного произведения авторским правом.

 Если произведение является результатом коллективной творческой деятельности сразу нескольких авторов (соавторов), в знаке охраны авторского права имена авторов указываются в принятой ими последовательности. При этом на издании может быть проставлено несколько знаков охраны авторского права с указанием имен создателей произведений и характера проделанной ими работы (автора-составителя, художника-оформителя, автора иллюстраций или фотосъемки, автора текста и т.д.).

 Если произведение, охраняемого авторским правом, переведено с иностранного языка и полученное таким образом производное произведение также охраняется авторским правом, знак охраны авторского права проставляется в отношении как оригинального издания, с которого осуществляется перевод, так и переводного издания. При этом символ оригинального произведения проставляется на языке оригинала, а символ перевода - на языке перевода.

 Порядок обозначения имени автора и место расположения знака охраны авторского права оговариваются сторонами в договоре.

 Использование знака охрана авторского права, помещаемого на каждом экземпляре произведения, вовсе не означает подтвержденного факта принадлежности исключительных прав в отношении этого произведения указанному на нем правообладателю. Трехэлементный символ охраны авторского права используется обладателем исключительных авторских прав только для оповещения о своих правах. Указанный знак не имеет правоустанавливающего значения. Он просто позволяет правообладателю довести до сведения всех третьих лиц информацию о своих правах.

 Интересно, что знак охраны авторских прав и, в частности, такой его элемент как символ c первоначально возник в странах англо-саксонской правовой семьи. При этом ему придавалось значительно большее юридическое значение, нежели в настоящее время. Так, в США автор мог лишиться своих исключительных прав на обнародованное произведение, если на экземплярах последнего не проставлялся знак "уведомления об авторских правах".

 В 1886 году была подписана Бернская конвенция, не требующая выполнения каких-либо формальностей для возникновения и осуществления авторскими правами. Правда, в отличие от стран континентального права, США не сразу присоединились к Бернской конвенции, в частности, именно по причине наличия в ней положений о запрете требования выполнения формальностей.

 В связи с принятием в 1952 году Всемирной конвенции об авторском праве, гарантировавшей некий минимум международной правовой охраны произведений авторов - граждан государств, подписавших Всемирную конвенцию, возникла возможность совместного участия в обеспечении такой охраны стран англо-саксонской правовой семьи и стран с континентальной системой права. Однако авторы - граждане большинства европейских государств, желающие получить охрану в странах прецедентного права, обязаны были для этого выполнять предписанные формальности, в том числе и оповещать о принадлежащих им исключительных правах путем проставления знака охраны.

 Такое положение изменилось с момента присоединения США в 1989 году к Бернской конвенции. После вступления США в Бернский союз в их законодательство были внесены изменения, касающиеся признания за знаком охраны авторских прав необязательного характера.

 На сегодняшний день в российском законодательстве не содержится положений, позволяющих исключить из под охраны авторским правом правомерно обнародованные произведения. Потому помещенный на экземпляре произведения знак охраны авторских прав не несет никакой правовой нагрузки. Он лишь служит оповестительным сигналом, предупреждающим всех третьих лиц о том, что у распространяемого произведения есть законный правообладатель, чьи права нельзя нарушать. Отсутствие такого знака никоим образом не умаляет авторских прав правообладателя.

 Важно помнить, что указание хотя бы в одном из элементов знака охраны авторских прав заведомо ложных сведений влечет за собой соответствующую ответственность. Статьей 150.4 ранее действовавшего Кодекса об административных правонарушениях РСФСР 1984 года предусматривалась административная ответственность за незаконное использование в коммерческих целях экземпляров произведений, если на экземплярах произведений уничтожен либо изменен знак охраны авторского права, проставленный их обладателем *(393). Новый КоАП РФ *(394) прямо на содержание ложной информации в знаке охраны не указывает, но предусматривает сходный состав правонарушения в статье 7.12. М.И. Орешкин считает, что упразднение административной ответственности за уничтожение и изменение знаков охраны авторского права и смежных прав является позитивным шагом, поскольку это не является обязательным условием для защиты легального продукта от подделки. Как правило, "пираты" производят копирование произведения, фонограммы в целом, включая и их упаковку с изображением указанных логотипов либо без них. В любом случае выпущенные экземпляры будут являться контрафактными *(395).

 Незаконным использованием экземпляров произведений в целях извлечения дохода являются случаи, когда экземпляры произведений являются контрафактными в соответствии с часть 4 ГК РФ, либо на экземплярах произведений указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских прав. Таким образом, штраф подлежит взысканию с виновного лица, если оно неправильно указало имя или наименование правообладателя, являющееся составным элементом знака охраны авторского права, на экземпляре произведения. Кроме того, согласно Распоряжению ГТК РФ от 27 мая 1999 года N 01-14/632 "Об усилении контроля за перемещением товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности" *(396) характерным показателем контрафактной (поддельной) продукции, среди прочего, названо не указание на ней знака охраны авторских прав.

 Не всегда отсутствие необходимой, полной и достоверной информации об изготовителях экземпляров произведения, месте их производства или о правообладателях, может быть расценено как их незаконное использование. К примеру, издательство, опубликовавшее книгу на основании договора с обладателем исключительных прав на нее, с согласия такого правообладателя указывает в выходных данных издания ложные сведения об издателе или месте его нахождения (месте выхода книги в тираж). В данном случае издательство нарушает права потребителя на получение необходимой и достоверной информации о реализуемом товаре и его изготовителе, что является административным правонарушением, предусмотренным статьей 14.8 КоАП РФ. А так как в приведенном выше примере имелось согласие правообладателя на искажение выходных сведений, нарушение исключительных авторских прав будет отсутствовать.

 Статья 1272. Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения

 Комментируемая статья содержит определение и признаки так называемого принципа "исчерпания прав". В данном случае речь не идет об утрате имущественных прав в отношении произведения, но исключительно в применении к конкретному его экземпляру.

 В целом утрата имущественных прав на произведение возможно лишь в одном случае, а именно истечения срока их авторско-правовой охраны. Конечно, правообладатель вправе заключить договор об отчуждении всех исключительных прав на весь срок их действия, однако, это будет являться не их утратой, а их прекращением. Разница в том, что утрата происходит независимо от воли автора или третьих лиц, в силу наступления определенного в законе события (смерти автора и истечения 70 лет с даты его смерти). К тому же заключенный правообладателем договор может быть расторгнут по самым различным причинам, и тогда он снова обретет свои права. При продаже экземпляров произведения все же происходит утрата имущественного права автора в отношении проданных экземпляров, но не исключительных прав в целом на произведение.

 Принцип "исчерпания прав" заключается в возможности использования оригинала или экземпляра произведения без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения при соблюдении следующих условий:

 1) Произведение, экземпляры которого были распространены, было обнародовано путем его опубликования.

 2) Произведение должно быть опубликовано правомерно. Право на обнародование произведения принадлежит его автору, который может осуществить его сам, либо передать это право другому лицу. Таким образом, опубликование произведения иным лицом, нежели автор, допускается только с согласия последнего.

 3) Оригинал или экземпляры произведения должны также правомерно быть введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Распространение материальных носителей произведения не должно нарушать территориальные ограничения по распространению. Это означает, что если указанный материальный носитель опубликованного произведения был введен в хозяйственный оборот на территории зарубежного государства, права на его распространение на территории нашей страны могут быть ограничены.

 4) Материальный объект, в котором выражено произведение, должен быть введен в гражданский оборот строго определенным способом - путем его продажи или иного отчуждения. Помимо передачи прав на экземпляры правомерно опубликованного произведения по договору купли - продажи, можно также сделать это посредством договора дарения или мены. В любом случае должен состояться факт передачи права собственности на материальный носитель от одного лица другому.

 ГК РФ не дает определение принципу исчерпания прав и даже не называет его таким термином, обозначив статью 1272 ГК РФ как "Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения". Тем не менее, можно сформулировать указанный принцип как возможности дальнейшего распространения введенных в гражданский оборот экземпляров правомерно опубликованного произведения без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

 Принцип исчерпания прав подразумевает свободное распространение правомерно введенного в оборот оригинала или экземпляра произведения лицом, приобретшим по договору этот оригинал или экземпляр. При этом владелец исключительных авторских прав в отношении опубликованного произведения, экземпляры которого были введены в гражданских оборот в пределах границ Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, не вправе вмешиваться или контролировать дальнейшую судьбу отчужденных экземпляров.

 Для дальнейшего их распространения не нужно получать согласия автора и выплачивать ему вознаграждение. При этом ГК РФ предусматривает одно исключение из названного правила. Речь идет о праве следования (статья 1293 ГК РФ). Если отчуждался оригинал произведения изобразительного искусства (живописи, скульптуры, дизайна, графики и др.), либо авторской рукописи (автографа) литературного или музыкального произведения, и отчуждение это производилось путем совершения сделки купли - продажи, то при каждой публичной перепродаже соответствующего оригинала, в которой в качестве продавца, покупателя или посредника участвовала галерея, художественный салон, магазин или подобная им организация, автор вправе получить процентные отчисления от перепродажной цены.

 Ранее действовавший закон "Об авторском праве и смежных правах" предусматривал в качестве исключения из принципа исчерпания прав в отношении сдачи экземпляров произведения в прокат. ГК РФ этого не делает по причине того, что просто не включает, как это было ранее, прокат в понятие распространение. Таким образом, прокат не подпадает под принцип исчерпания прав, ведь при заключении договора проката отчуждение экземпляров произведения не происходит (подробнее см.  комментарий к статье 1270 ГК РФ).

 В европейском законодательстве также действует принцип "исчерпание прав". 22 мая 2001 года была принята Директива ЕС "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе" N 2001/29/ЕС. В соответствии со статьей 4 данной Директивы правила об "исчерпании прав" применяются только в отношении тех экземпляров, первая продажа или иная передача права собственности на которые с согласия правообладателя имела место в пределах Европейского Союза. Кроме того, "исчерпание прав" не наступает и в случае предоставления услуг в режиме "он лайн", в том числе, если в результате такой услуги была создана с согласия правообладателя копия произведения на материальном носителе, так как в процессе предоставления услуги в режиме "он лайн" не происходит передача права собственности на оригинал или экземпляр произведения. Следовательно, для осуществления таких услуг необходимо разрешение правообладателя *(397).

 Следует заметить, что принцип "исчерпания прав" действует лишь при дальнейшем распространении приобретенного экземпляра правомерно опубликованного произведения. Если же купленные экземпляры произведения затем публично показываются, либо исполняются, исчерпания прав быть не может. Та, в рамках проходившей 21 декабря 2004 года в компании "Гарант" Интернет-конференции, посвященной состоянию и перспективам развития законодательства в сфере интеллектуальной собственности, руководителю Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам Б.П. Симонову был задан вопрос, касающийся проигрывания компакт-дисков с аудиопроизведениями в кафе и ресторанах. Действует ли в данном случае принцип "исчерпания прав" при том, что данные произведения правомерно введены в гражданский оборот и их экземпляры приобретены за плату? Б.П. Симонов разъяснил, что принцип "исчерпания прав" здесь не действует *(398). Общий смысл аргументации его позиции можно свести к следующему. Если компакт-диск с записью музыки используется для индивидуального использования, платить вознаграждение автору этой музыки не надо. Но когда такой диск ставится в кафе, ресторане, ином публичном месте, произведение уже используется не путем его распространения, а посредством публичного исполнения с помощью технических средств. Поэтому, кафе и рестораны, не заключавшие договоров с правообладателем звучащего в этих заведениях музыкального произведения, нарушают права правообладателя, используя произведение без его согласия.

 Статья 1273. Свободное воспроизведение произведения в личных целях

 Свободное воспроизведение произведения в личных целях представляет собой один из случаев свободного использования, осуществляется без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения *(399).

 Комментируемая статья говорит исключительно о свободном воспроизведение произведения, не распространяясь при этом на публичный показ, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю. Это связано с тем, что посредством перечисленных способов использования произведения, последнее никак не может применяться строго для личных целей. Все эти способы предполагают доведение произведения до всеобщего сведения, они обладают публичным характером, необходимо наличие публики.

 Понятие личных целей в ГК РФ не раскрыто. Однако его можно вывести, взяв за основу понятие "публичного исполнения" или "публичного показа". Согласно статье 1270 ГК РФ произведение считается публично исполненным, а его оригинал или экземпляр публично показанным, если его исполнение (демонстрация) произошли в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Если пойти от обратного, получается, что использование в личных целях не должно ограничиваться только одним лицом, а распространяться также на лиц, входящих в обычный круг семьи.

 Произведение можно воспроизводить в личных целях свободно, если оно изначально было правомерно обнародовано. Не доступные для всеобщего сведения произведения (неопубликованные, публично непоказанные, публично неисполненные, не сообщенные в эфир или по кабелю и не обнародованные иным способами) нельзя использовать в каких бы то ни было целях, в том числе и личных, до их первого сообщения широкому кругу лиц.

 Хотелось бы отметить, что, по мнению некоторых специалистов, воспроизведение произведения в личных целях может осуществляться только в единичном экземпляре *(400). Однако данная точка зрения представляется весьма спорной. Ведь, в соответствии со статьей 1270 ГК РФ под "воспроизведением" понимается "изготовление одного или более экземпляров произведения...". Таким образом, отсутствие в статье 1273 ГК РФ специальной оговорки о допустимости только единичного воспроизведения является весомым аргументом в пользу противоположной позиции *(401).

 При использовании произведения в личных целях автору не выплачивается вознаграждения (случай свободного безвозмездное использование произведения). Вместе с тем, законом предусмотрена возможность воспроизведения некоторых категорий произведений за плату, но без согласия обладателя исключительных прав на них (свободное возмездное использование произведения). Так, статьей 1245 ГК РФ установлено право авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. Такое вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения. В силу статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

 Указом Президента РФ от 5 декабря 1998 года N 1471 "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения" установлено, что с 1 февраля 1999 года выпуск для свободного обращения ввозимых на территорию Российской Федерации оборудования (за исключением профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях) и материальных носителей, используемых для воспроизведения в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения, осуществляется при условии выплаты участниками внешнеторговой деятельности - импортерами этих товаров - вознаграждения авторам произведений, исполнителям и производителям фонограмм за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения *(402).

 Статья 1273 ГК РФ разрешает только свободное воспроизведение произведения, т.е. изготовленные в личных целях экземпляры произведения не могут быть отчуждены третьим лицам ни путем совершения возмездных сделок (купли - продажи, сдачи в прокат, мены), ни путем безвозмездного отчуждения (дарения). Использование произведения в личных целях возможно исключительно посредством его воспроизведения.

 Э.П. Гаврилов приводит типичные примеры такого воспроизведения: перезапись с диска или со звуковой кассеты; запись радиопередачи; снятие ксерокопии; перезапись видеофильма; запись фильма или телепередачи из эфира или при кабельном приеме на видеокассету; вывод текста или изображения из компьютера; "скачивание" произведения с сервера Интернет; последующее изготовление бумажной копии электронной версии произведения. Несомненно, что развитие технических средств будет приводить к появлению новых видов и средств воспроизведения в личных целях *(403).

 Комментируемая статья предусматривает отдельные категории произведений, воспроизведение которых в личных целях без полученного на то согласия автора и соответствующего вознаграждения не допускается.

 Во-первых, не разрешается воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений. В данном контексте под воспроизведением следует понимать строительство, возведение, иную практическую реализацию архитектурных произведений. Согласно статье 2 ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" архитектурным объектом признаются здание, сооружение, комплекс зданий и сооружений, их интерьер, объекты благоустройства, ландшафтного или садово-паркового искусства, созданные на основе архитектурного проекта.

 Зданием является физически неделимый архитектурно-строительный объект, имеющий определенное функциональное значение. Это наземное строительное сооружение с помещениями для проживания и (или) деятельности людей, размещения производства, хранения продукции или содержания животных *(404).

 Сооружение - это единичный результат строительной деятельности, предназначенный для осуществления определенных потребительских функций. Сооружения бывают:

 - гражданские, включающие в себя жилые, спортивные, рекреационные и т.п. сооружения;

 - транспортные (дороги, ЛЭП, трубопроводы);

 - гидротехнические и мелиоративные;

 - емкостные сооружения (различные резервуары, бункеры, силосы).

 Архитектурно-ландшафтные объекты - это озелененная территория, организованная по принципам ландшафтной архитектуры: бульвар, сквер, сад, парк, лесопарк и др. В соответствии с функциональным назначением архитектурно-ландшафтный объект включает в себя необходимые элементы благоустройства: дорожно-тропиночную сеть, площадки, скамейки, малые архитектурные формы.

 Объектами внешнего благоустройства являются объекты лесного хозяйства, объекты дорожного хозяйства, сооружение которых осуществлялось с привлечением источников бюджетного или иного аналогичного целевого финансирования, специализированные сооружения судоходной обстановки и другие аналогичные объекты *(405).

 Во-вторых, запрещается воспроизведение в личных целях баз данных или их существенных частей.

 Статья 1260 ГК РФ определяет базу данных как представленную в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).

 В отличие от российского законодательства, Директива ЕС от 11 марта 1996 года "О юридической охране баз данных" не допускает извлечение и (или) неоднократное повторное и систематическое использование несущественных частей содержания базы данных, которые предполагали бы действия, противоречащие нормальному использованию этой базы, или которые причинили бы неоправданный ущерб законным интересам ее производителя *(406). ГК РФ не разрешает воспроизводить базу данных либо целиком, либо существенную ее часть. Таким образом, несущественная часть базы данных может быть из нее исключена и использована в личных целях свободно.

 В-третьих, не допускается воспроизведение программ для ЭВМ, кроме случаев свободного воспроизведения программ для ЭВМ лицом, правомерно владеющим экземпляром такой программы (правообладателем). Правообладатель вправе без согласия автора и не выплачивая ему вознаграждения:

 - внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;

 - изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования (п. 1 статьи 1280 ГК РФ).

 В-четвертых, запрещается репродуцирование книг (полностью) и нотных текстов. Понятие репродуцирования раскрывается в п. 2 статьи 1275 ГК РФ. Им признается факсимильное воспроизведение произведения с помощью любых технических средств, осуществляемое не в целях издания. Репродуцирование не включает воспроизведение произведения или хранение его копий в электронной (в том числе в цифровой), оптической или иной машиночитаемой форме, кроме случаев создания с помощью технических средств временных копий, предназначенных для осуществления репродуцирования.

 Книга может рассматриваться в широком и узком смыслах. В узком смысле книга представляет собой непериодическое текстовое издание объемом свыше 48 страниц. В широком смысле книга - это средство закрепления и передачи произведений письменности, графики, картографии во времени и пространстве, художественно оформленный аппарат, приспособление для наилучшего разнообразного использования напечатанных в ней произведений. Есть и другая точка зрения на широкое значение термина книга. Так, А.А. Гречихин считает, что книга в широком смысле - это способ информационной коммуникации в органическом триединстве ее содержания, знаковой формы и материальной конструкции. В таком толковании книга предстает в процессе реализации своей главной функции - передачи заключенной в ней информации *(407).

 Свободное использование книг путем из полного репродуцирования запрещено. Однако частичное репродуцирование книг допускается и без согласия автора.

 Нотный текст - это система графических знаков, применяемых для записи музыки. Нотный текст исключительно важен для связи композиции и исполнительства, но в рамках композиторской деятельности как таковой его роль все же является подчиненной.Основой музыкального письма является нотация - знаковая, обычно визуально-графическая система фиксации музыкального текста (в результате этой фиксации и создается нотный текст). Различают нотацию "идеографическую", или символическую (например, представления о музыкальной "высоте" отражаются в вертикальной координате нотного стана); чисто условную (буквенно-слоговое обозначение высоты или обычная черно-белая ритмическая нотация) *(408). Действием общесистемных функций порождаются три типа нотных знаков:

 1) собственно ноты - композиционные (текстовые) знаки, обозначающие тоны как таковые *(409);

 2) интерпретационные знаки - исполнительские указания (авторский вариант интерпретации произведения) *(410);

 3) герменевтические знаки (например, словесные и графические характеристики и комментарии к музыкальному тексту, непосредственно включаемые в нотный текст или прилагаемые к нему.

 Итак, нотацию как знаковую систему не следует смешивать с понятием нотного текста, равно как и с понятием музыкального текста. Музыкальный текст в этом случае, в отличие от нотного текста отражает явление структуры содержания и смысла музыки. В расшифровке музыкального текста преследуется обнаружение сущности музыки, в том числе, и в аспекте интертекстуальных (внемузыкальных) включений *(411). И все же, "уровни" музыкального текста - композиционный, интерпретационный, герменевтический - нередко реализуются в нотном тексте как отдельные знаковые "слои", которые условно можно назвать текстами: композиционным, интерпретационным и герменевтическим.

 Запрещается свободное репродуцирование нотных текстов, как полностью, так и частично.

 Пятым исключением из возможности воспроизведения произведения без выплаты авторского вознаграждения и без разрешения автора является видеозапись аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" не предусматривал подобного ограничения.

 Согласно Перечню федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, утвержденному Постановлением Правительства РФ 26 января 2006 года *(412) Росохранкультура осуществляет лицензирование деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей.

 Понятие видеозаписи ГК РФ не содержит. А.П. Сергеев в своей книге "Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации" приводит следующее рассуждение: "Примером объекта, охрана которого вполне может быть обеспечена в традиционных законодательных рамках, но вряд ли целесообразна на современном этапе, может служить видеозапись. Введение в российское законодательство специальной охраны видеозаписи нецелесообразно, тем более с учетом того, что на них распространяются нормы авторского права об аудиовизуальных произведениях" *(413).

 Проводя сравнительный анализ аудиовизуального произведения и видеозаписи, следует сделать вывод об из различной правовой природе. Видеозапись не относится ни к кинематографическому произведению, ни к иным произведениям, выраженным средствами, аналогичными кинематографическим.

 В создании аудиовизуального произведения принимают участие большое количество специалистов различной квалификации: от режиссера-постановщика до хранителя реквизита. В основе кинофильма лежит результат творческой деятельности писателя - сценарий, являющийся самостоятельным произведением, либо переработкой уже существующего. В целом производство аудиовизуального произведения является весьма дорогостоящим процессом. Необходимо сделать декорации, арендовать съемочные павильоны, сшить костюмы, установить специальное освещение, выполнить другие необходимые приготовления.

 Что касается видеозаписи, то она осуществляется в отношении уже готового произведения. Так, съемка на видеокамеру музыкального концерта или театрального спектакля производится по сценарию по сценарию, созданному автором такого представления. Для осуществления видеозаписи в концертном зале или театре устанавливаются соответствующая видео- и кино- аппаратура, предназначенная для фиксации представления, происходящего на сцене на кино- или видеопленку. В дальнейшем возможно также осуществление монтажных работ отснятого материала.

 Как видно, при совершении видеозаписи нет ни режиссера-постановщика, ни сценариста, ни композитора. Расходы на видеозапись совсем незначительны. При изготовлении видеозаписи не имеет место создание новых или переработка уже существующих объектов авторских прав. Последние при их публичном показа или исполнении записываются в неизменном виде на кино- или видео- пленку.

 Кроме того, согласно п. 3 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в форме видеозаписи. Таким образом, видеозапись не может быть признана одни из непоименованных в п. 1 статьи 1259 ГК РФ объектом авторских прав. Видеозапись является лишь материальным носителем таких объектов. Видеозапись представляется собой объективную форму выражение, материальный носитель произведения, в том числе и аудиовизуального. Видеозапись может расцениваться в качестве средства опубликования произведения, т.е. выпуска в обращение копии произведения в форме видеопленки или видео-диска в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения.

 Пп. 5 абзаца 1 комментируемой статьи ГК РФ, говоря о видеозаписи аудиовизуального произведения, имеет в виду процесс, совершение действия по фиксации кино-, видеофильма на видео пленку. Такая видеозапись, невозможна, если аудиовизуальное произведение исполняется в публичном месте (например, в кинозале, кинотеатре и т.п.) и отсутствует согласие его автора на ее совершение. Изготовленный посредством видеозаписи экземпляр аудиовизуального произведения и размноженные с него копии следует признать контрафактными.

 П. 4 статьи 1252 ГК РФ предусматривает, в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

 Пленум Верховного суда РФ в Постановлении от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах применения законодательства об авторском праве и смежных правах" *(414) разъяснил, что существуют два вида контрафактных экземпляров. Во-первых, экземпляры незаконно изготовленные, дальнейшее использование которых является незаконным. Во-вторых, экземпляры, изготовленные и существующие вполне законно, но использование которых ограничено законом. В случае если эти экземпляры используются вне законных пределов, они также считаются контрафактными или, по словам Э.П. Гаврилова, "контрафактно используемыми" *(415). Незаконное использование таких законных экземпляров может проявляться при их распространении или при других способах использования.

 Шестым случаем недопущения свободного использования произведения без выплаты его автору вознаграждения и в отсутствии его согласия является воспроизведение аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

 Согласно п. 4 статьи 1245 ГК РФ средства для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях не взимаются с изготовителей того оборудования и тех материальных носителей, которые являются предметом экспорта, а также с изготовителей и импортеров профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях. К числу таких объектов в настоящее время следует отнести оборудование для изготовления лазерных дисков и компакт-дисков.

 Свободное воспроизведение произведения в личных целях возможно только при условии, что такое использование произведения не наносит неоправданный ущерб обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей.

 Статья 1274. Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях

 1. Еще В.А. Дозорцев в своей статье "Опубликование материалов, неохраняемых авторским правом" указывал на необходимость отличать отдельные ограничения авторских правомочий от изъятия объекта из-под действия авторского права *(416). В первом случае права ограничиваются только в объеме, точно указанном в законодательстве, и эти ограничения, как правило, не затрагивают личных неимущественных прав, прежде всего права авторства. Законодатель, вводя такие ограничения, делает оговорку об обязательности указания имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования.

 Статья 1274 ГК РФ, как и предыдущая статья перечисляет случаи свободного использования произведения без выплаты автору вознаграждения и без его согласия, но в иных чем личные целях (информационных, научных, учебных или культурных). Однако, в отличие от нормы статьи 1273 ГК РФ такое свободное использование допускается лишь при условии ссылки, содержащей имя автора воспроизводимого произведения и источника заимствования.

 Упоминая в п. 1 комментируемой статьи термин "автор", думается, что законодатель имел в виду в первом случае такого упоминания любого обладателя исключительных прав, а во втором случае - непосредственно самого автора произведения. Т.е. в качестве лица, чье согласие на свободное использование произведения можно не испрашивать и вознаграждение которому не выплачивается, следует рассматривать правообладателя (при этом им может являться и автор, если он сохранил за собой имущественные права на созданное им произведение). Что касается имени автора, которое в обязательном порядке сообщается при использовании его произведения, то здесь речь идет о лице, чьим творческим трудом произведение было создано (при ссылке на произведение вместо автора нельзя указывать имя правообладателя).

 Введенный законодателем термин "источник заимствования" может быть истолкован по-разному. Так, с точки зрения Е.П. Гаврилова, под источником заимствования можно понимать либо название произведения (особенно если это произведение издавалось или иным образом публично использовалось многократно), либо точное указание на время и место обнародования или опубликования произведения *(417).

 Понятие источника заимствования нигде не раскрывается. Но оно используется в качестве квалифицирующего признака для термина плагиат, определяемого в различных словарях и энциклопедиях. Так, Большая советская энциклопедия говорит о плагиате как о виде нарушения прав автора или изобретателя, которое состоит в незаконном использовании под своим именем чужого произведения (научного, литературного, музыкального) или изобретения, без указания источника заимствования *(418). Литературная энциклопедия прямо указывает, что отсутствие указания на источник заимствования есть необходимый признак плагиата. Если источник указан, плагиата нет, хотя отсюда еще не следует, что указания источника достаточно для законности заимствования. Чрезмерные или незаконные заимствования могут составить известное нарушение авторского права, но нарушение это будет квалифицироваться не как плагиат, а иначе, например как контрафакция *(419). В Малом энциклопедическом словаре Брокгауза и Евфрона содержится схожее определение плагиата - это буквальное заимствование из чужого литературного произведения без указания источника такого заимствования *(420).

 Из всего вышесказанного следует, что при любом использование результата творческой деятельности другого лица, будь то свободное использование, разрешенное законом в специально предусмотренных случаях, или использование произведения за плату и согласия автора, необходимо указывать источник заимствования и имя автора, иначе такое использование может рассматриваться как нарушение авторских прав лица, чье произведение было заимствовано. И здесь возникает проблема: если имел место факт свободного использования произведения в информационных, научных, культурных или учебных целях с соблюдение всех норм статьи 1274 ГК РФ, кроме ссылки на источник заимствования, будет ли это нарушением личных неимущественных прав автора или только его имущественных прав. Представляется, что неуказание источника заимствования в отношении произведения, срок действия исключительных прав на которое истек, означает нарушение лишь неимущественных прав автора. Но и в этом случае необходимо принимать во внимание объем такого заимствования и общеизвестность используемого произведения.

 Отсутствие ссылки на источник заимствования может являться способом осуществления плагиата, т.е. присвоением авторства путем простого не указания имени настоящего автора произведения, включенного в другое произведение и тем самым присваивание чужих творческих результатов и выдача их за свои собственные. При чем плагиат возможен и в отношении произведений, срок охраны имущественных прав на которые давно истек. Ведь право авторства, согласно статье 1255 ГК РФ относится к личным неимущественным авторским правам, которые защищаются правопреемниками автора после его смерти.

 Между тем, п. 3 статьи 10 Бернской конвенции говорит о том, что в случаях свободного использования произведения должен указываться источник и фамилия автора, если она обозначена на этом источнике. Т.е., если фамилия автора не известна, то сообщение наименования источника используемого материала без имени его автора не является нарушением авторских прав последнего.

 Обозначение источника заимствования должно быть произведено в форме, не оставляющей сомнения в заимствовании. В зависимости от ситуации содержание и форма сведений, включаемых в источник заимствования может варьироваться. Источник заимствования проявляется: в указании автора и названия используемого произведения; либо имени автора, либо только названия произведения. бывают случаи, когда заимствуемое место имеет широкую известность настолько хорошо знакомо широкому кругу лиц, что публика обладает самостоятельными сведениями об источнике заимствования. Тогда допускается простое заключение заимствованного из произведения литературы текста в кавычки. Так, не вызывает сомнение авторство в отношение строк "рукописи не горят" или "счастливые часов не наблюдают".

 Следует дифференцировать понятие "источник заимствования" и "ссылка". Последняя представляет собой словесное или цифровое указание внутри издания, адресующее читателя:

 - к другому изданию (библиографическая ссылка);

 - к фрагменту текста, где содержатся дополняющие, расширяющие или поясняющие сведения о предмете речи в данном текстовом фрагменте;

 - к иллюстрации, таблице, формуле, приложению, главе, параграфу, пункту (внутритекстовая ссылка на элементы издания);

 - от одной рубрики к другой рубрике или подрубрике (внутренняя ссылка);

 - от рубрики указателя к тексту и от заголовка в оглавлении или содержании к тексту (адресные ссылка).

 Пп. 1 п. 1 статьи 1274 ГК РФ допускает свободное цитирование в оригинала или в переводе, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати, при соблюдении ряда требований. Во-первых, должна быть соблюдена цель цитирования - научная, исследовательская, полемическая, критическая и информационная. Во-вторых, свободное цитирование возможно только в отношении правомерно обнародованных произведений. В-третьих, объем цитирования ограничен основной целью цитирования.

 Касательно последнего условия возникает правомерный вопрос: что следует понимать под объемом, оправданным целью цитирования? Ни закон "Об авторском праве и смежных правах", ни часть 4 ГК РФ никак не раскрывают это понятие. Статья 492 ГК РСФСР 1964 года допускала воспроизведение в виде цитат в объеме, не превышающем в общей сложности одного авторского листа из произведений одного автора.

 Статья 10 Бернской конвенции допускает цитирование произведения, которое уже было доведено до всеобщего сведения на законных основаниях, при условии, что оно осуществляется добросовестно и в объеме, оправданном поставленной целью, включая цитирование статей из газет и журналов в виде обзоров печати. Как видно из текста Бернской конвенции свободное использование произведения путем его цитирования возможно в различных целях, которые строго не очерчены в указанном международном акте. При этом Бернская конвенция добавляет еще одно требование, которому должно отвечать цитирование, а именно добросовестность его осуществления.

 Цитатой признается текст, взятый из какого-либо произведения и дословно воспроизведенный автором в своем произведении. Цитата должна обладать уместностью (необходимостью, диктуемой обоснованными содержательными целями) и точностью (буквальным совпадением ее с источником, при котором общая мысль цитируемого автора передается без всяких искажений).

 Как правило понятие "цитата" применяется на практике для обозначения текста, заимствованного из литературного произведения. Но цитировать можно и отрывки из музыкального произведения, произведения изобразительного искусства (живописи, фотографии и др.). Воспроизведение отрывков из аудиовизуальных произведений в других аудиовизуальных произведениях, если эти отрывки (фрагменты, кадры) могут быть распознаны в качестве цитаты (указано имя автора цитируемого кинофильма и его название) и выделены из общего контекста аудиовизуального произведения, тоже считается цитированием. Круг объектов авторских прав, которые могут подвергаться цитированию, не ограничивается законодателем.

 Согласно Определению Верховного суда РФ от 15 декабря 2003 года N 78-Г03-77 *(421) под цитированием понимается включение одного или нескольких отрывков из произведения одного автора в произведение другого автора. В частности, как цитату следует рассматривать графическое воспроизведение части произведения изобразительного искусства. К последним относятся произведения живописи, графики, дизайна.

 Необходимо заметить, что пп. 1 п. 1 статьи 1274 ГК РФ включает в понятие цитирования воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати. Думается, следует согласиться с мнением А.П. Гришаевым, который считает, что включение материалов в обзоры печати не является цитированием. Цитирование представляет собой включение части произведения в объеме, оправданном целью цитирования, в другое произведение. Обзор печати - это подборка произведений и как правило обзор является составным произведением. Если обзоры печати излагают существо различных газетных и журнальных статей, они рассматриваются в качестве самостоятельного произведения. Тогда они могут использовать их автором свободно. Напротив, если обзор печати представляет собой производное произведение, основанное газетных или журнальных статьях, для его свободного воспроизведения требуется указание на источник заимствования, согласно правилам пп. 1 п. 1. статьи 1274 ГК РФ.

 Судебная практика располагает примерами применения законодательных норм о свободном цитировании чужого произведения.

 Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации 5 декабря 2003 года рассмотрела в судебном заседании дело по заявлению Андреева Сергея Юрьевича об отмене регистрации кандидата в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации Рыбакова Юлия Андреевича по кассационной жалобе на решение Санкт-Петербургского городского суда.

 Как следует из материалов дела 28 октября 2003 года в типографии ООО "Фирма курьер" тиражом 70000 экземпляров по заказу Рыбакова Ю.А. был изготовлен агитационный печатный материал "Право и милосердие", на второй странице которого помещена статья "Лишнее звено. Домкомы Сергея Андреева". В качестве иллюстрации к этой статье помещено изображение первой страницы агитационного печатного материала Андреева С.А. Оригинал-макет листовки является произведением, авторские права на которое принадлежат Андрееву С.А., и является его интеллектуальной собственностью.

 Рыбаков Ю.А. против удовлетворения указанного заявления возражал, ссылаясь на то, что проводит агитацию с соблюдением требований избирательного закона, авторских прав заявителя не нарушал. Считал, что титульный лист листовки Андреева С.Ю. объектом авторского права не является и может быть использован без его согласия в статье критического характера.

 В соответствии с пп. 8 п. 6 статьи 95 ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" регистрация кандидата может быть отменена судом в случае нарушения кандидатом пункта 1 статьи 64 настоящего Закона, которым запрещена агитация, нарушающая законодательство Российской Федерации об интеллектуальной собственности.

 Законом допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования цитирование в оригинале и в переводе в научных, исследовательских, полемических, критических и информационных целях из правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати. В целях свободного распространения информации закон допускает свободное использование произведения путем цитирования.

 Цитирование производится для иллюстрации, подтверждения или опровержения высказываний автора, допустимо в указанных в законодательстве целях (научных, критических, информационных целях и в обзорах печати), только из обнародованных произведений и в объеме, оправданном целью цитирования.

 Как установлено судом, статья Рыбакова Ю.А. помещена в рубрике в порядке дискуссии, является продолжением цикла статей, публикуемых в газете "Право и милосердие" в течение нескольких месяцев, носит полемический и учебно-просветительский характер, посвящена текущим экономическим, политическим, социальным вопросам и проиллюстрирована фрагментом листовки, а именно изображением титульного листа, содержащим фотографию Андреева С.Ю. и название "Краткая инструкция по созданию домкомов".

 Агитационная листовка Андреева С.Ю. была обнародована. Объем помещенного изображения незначителен и с учетом характера и жанра статьи определяется ее целью. Имя автора листовки и источник заимствования в статье приведен.

 По мнению суда, применительно к настоящему делу изображение титульного листа агитационной листовки Андреева С.Ю., помещенное в статье "Лишнее звено. Домкомы Сергея Андреева" может рассматриваться как цитата.

 При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об отсутствии оснований для отмены регистрации Рыбакова Ю.А. кандидатом в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации *(422).

 Пп. 2 п. 1 комментируемой статьи разрешает свободное использование произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций при соблюдении ряда условий:

 - указанные произведения должны быть правомерно обнародованы их авторами или с согласия авторов третьими лицами;

 - произведения включаются в издания, радио- и телепередачи, звуко- и видеозаписи. Свободным использованием в отношении изданий имеется в виду воспроизведение и распространение, в отношении радио- и телепередач - передача в эфир и сообщение по кабелю, в отношении звуко- и видеозаписей - воспроизведение, распространение, передача в эфир и сообщение по кабелю *(423);

 - цель такого свободного использования - учебная, а издания, радио- и телепередачи, звуко- и видеозаписи должны носить учебный характер. Учебными целями являются цели, направленные на передачу и усвоение знаний, умений, навыков и способов познавательной деятельности человека в определенной области знаний;

 - объем свободного использования произведений в качестве иллюстраций должен быть оправдан поставленной целью.

 Свободное использование произведений или отрывков из них происходит путем иллюстрирования на примерах учебного материала. Термин "иллюстрация" (от лат. illustratio - освещение, наглядное изображение), имеет три значения. Прежде всего под иллюстрацией понимают объяснение с помощью наглядных примеров, пример, поясняющий что-нибудь наглядным образом. Затем иллюстрацией можно назвать и изображение, сопровождающее и дополняющее текст (рисунки, гравюры, фотоснимки, репродукции, карты, схемы и т.п.). наконец, иллюстрацией признается область искусства, связанная с изобразительным истолкованием литературных и научных произведений.

 По способу отражения действительности, представленной в издаваемом произведении, различаются иллюстрации художественно-образные (созданный писателем, автором произведения художественной литературы. Мир передается в них изобразительными художественными образами, помогающими читателю осваивать этот мир, воздействующими главным образом на его чувства); научно-познавательные (изображения, отражающие мир, научно, логически рассматриваемый автором, цель которых - помочь читателю научно познать его).

 В отличие от цитаты, которая как бы включается в сюжет, тему, образ произведения, иллюстрация, понимаемая в широком, первом значении этого слова, только сопровождает материалы учебного характера, поясняя их, комментируя и раскрывая содержащиеся в них темы примерами.

 Е.В. Ананьева в статье "Свободное использование произведений" замечает, что основное количество проблем возникает с издательствами, издающими различного рода хрестоматии, в которых используются произведения значительного количества авторов. Издатели, отказываясь заключать договоры с правообладателями, ссылаются на то, что они используют их произведения в качестве "иллюстрации" в учебных целях. Между тем это не что иное, как обычное использование произведения со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями *(424). Таким образом положения пп. 2 п. 1 статьи 1274 ГК РФ не распространяются на хрестоматии и иные материалы, не носящие учебного характера.

 Пп. 3 п. 1 статьи 1274 ГК РФ допускает свободное воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю статей, если:

 - эти статьи были правомерно опубликованы в газетах или журналах;

 - опубликованные статьи должны касаться текущих экономических, политических, социальных и религиозных вопросов;

 - воспроизведение или сообщение таких статей не было специально запрещено автором или иным правообладателем.

 Понятия "сообщение в эфир" и "сообщение по кабелю" содержаться в статье 1270 ГК РФ (пп. 7 и 8 п. 2). Воспроизведением в прессе следует считать изготовление экземпляров произведения или его части в форме статей массовых периодических изданий (газет, журналов, др.).

 Статья - это произведение публицистики, научной, научно-популярной и иной литературы, аналитически рассматривающее определенную проблему или их комплекс и являющееся составной частью периодического или продолжающегося издания, непериодического сборника, словаря, энциклопедии, а также элементом аппарата издания *(425).

 Применительно в комментируемой норме понятие статьи несколько уже и охватывает лишь те произведения, которые, во-первых, посвящены экономическим, политическим, религиозным или социальным вопросам, а во-вторых, опубликованные исключительно в журналах и газетах. Ранее действовавший закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" допускал свободное использование только газетных статей, но не журнальных. Газетой является периодическое печатное издание, в котором публикуются материалы о текущих событиях современной политической, экономической, социальной, культурной жизни. Журнал - это тоже периодическое печатное издание, включающее некоторое число произведений разных авторов, рефератов, других документов, которые, в отличие от газеты, объединены общей программой, с листами, скрепленными в корешке, покрыто, как правило, обложкой (реже - переплетом).

 Помимо статей пп. 3 п. 1 комментируемой нормы дозволяет свободное воспроизведение переданных в эфир произведений того же характера, не раскрывая сущности последнего. Представляется верным понимать под "переданными в эфир произведениями такого же характера" статьи по перечисленным вопросам, а также фотоснимки, рисунки, графики, диаграммы, планы, если они сделаны по экономической, политической, социальной, религиозной тематике насущного характера.

 Свободное воспроизведение в прессе или сообщение в эфир, либо по кабелю газетных и журнальных статей возможно только, если такое воспроизведение или сообщение не было специально запрещено правообладателем. Так, автор при первом опубликовании произведения, либо в заключенном им договоре может оговорить запрет на свободное использование его произведения в прессе или в эфире.

 Пп. 4 п. 1 статьи 1274 ГК РФ признает свободным использованием воспроизведение в прессе, также как и сообщение в эфир или по кабелю речей, обращений, докладов и других аналогичных произведение в случаях, когда:

 - названные произведения являются политическими по своему характеру и содержанию;

 - такие речи, обращения, доклады и подобные им произведения должны быть публично произнесены;

 - объем их воспроизведения или сообщения оправдывается информационной целью.

 Политическая речь выражается в публичном выступлении в форме монолога, т.е. сложно построенного, развернутого и длительного высказывания, обращенного ко многим, к обществу.

 Политическое обращение можно определить как публичное воззвание, призыв в устной или письменной форме к широким слоям населения.

 Политические доклады - это публичное сообщение, отчет, словесное или письменное изложение политических дел в стране на полемическую тему, поднимающие определенные проблемы и предлагающие пути их решения.

 Среди "аналогичных" докладам, речам и обращениям произведений можно назвать различные выступления политиков на съездах политических партий, митингах, шествиях, пикетированиях, интервью политических деятелей по актуальным политическим вопросам и т.п.

 Политические речи должны в обязательном порядке быть публично произнесены. Это значит, что в газетах или журналах печатаются речи или доклады, предварительно озвученные тем или иным политическим деятелем или иным лицом, но непременно на политическую тему.

 Информационная цель заключается в осведомлении широкого круга лиц о политической ситуации или политических проблемах и их решениях, доведение до всеобщего сведения сообщений политического свойства.

 Авторы политических речей, докладов, обращений и иных аналогичных произведений имеют право на их опубликование в виде сборника.

 Пп. 5 п. 1 статьи 1274 ГК РФ касается свободного воспроизведения или сообщения для всеобщего сведения в обзорах текущих событий:

 - которые становятся услышанными или увиденными в ходе таких событий;

 - в объеме, оправданном информационной целью;

 - доведены до всеобщего сведения средствами фотографии, кинематографии, путем сообщения в эфир или по кабелю произведений.

 Свободным признается использование произведения путем его воспроизведения или сообщения широкому кругу лиц. Последнее включает в себя не только такие средства выражения как видеоряд, но и фотографические произведения. Таким образом, произведение, случайно попавшее в объектив фотографа, мелькнувшее в кадре аудиовизуального произведения или показанное в новостной программе на заднем плане и не являющееся основной целью сюжета, может использоваться без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения. Правда не совсем ясно каким образом в приведенных выше примерах следует указывать имя автора, произведение которого использовалось, и источника заимствования.

 Обзоры текущих событий - это актуальные, злободневные произведения, созданные в виде аудиовизуальных произведений (хроника дня и т.п.), фотографических произведений (фотографии с места происшествий, событий), звукозаписей (для новостных или аналитических программ на радио) и др.

 При проведении обзоров текущих событий в них случайно и ненамеренно могут попасть произведения иных правообладателей. Так, репортер, ведущий репортаж в прямом эфире из какой-либо точки города, может находиться на фоне какой-либо скульптуры или здания, охраняемого авторским правом, во время такого репортажа может доноситься музыкальное произведение из проезжающих мимо автомашин или соседнего парка. В любом случае таки произведения попали в кадр случайно и не являются основным объектом журналистского репортажа. Именно поэтому ГК РФ ввел ограничение на свободное их использование информационной целью.

 Пп. 6 п. 1 статьи 1274 ГК РФ допускает свободное воспроизведение произведений рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых, если:

 - такое воспроизведение осуществлено без цели извлечения прибыли, т.е. дальнейшее распространение произведения производится бесплатно или хотя и за плату, но ниже его себестоимости;

 - воспроизводимое произведение было правомерно опубликовано;

 - данный пункт не применяется к произведениям, специально созданным для слепых.

 Помимо шрифта Брайля (рельефно-точечный шрифт для чтения слепыми, буквы, цифры и знаки которого состоят из различных комбинаций рельефных точек, различаемых на ощупь) правомерно опубликованные произведения могут воспроизводиться на аудио-носителях (т.н. аудио-книги), компьютерных программах, специально предназначенных для слепых и т.п.

 2. Согласно статье 1 Федерального закона "О библиотечном деле" от 22 августа 2004 года N 78-ФЗ *(426) библиотекой признается информационное, культурное, образовательное учреждение, располагающее организованным фондом тиражированных документов и предоставляющее их во временное пользование физическим и юридическим лицам. Библиотека может быть как самостоятельным учреждением, так и структурным подразделением предприятия, учреждения, организации.

 На территории Российской Федерации создаются и действуют библиотеки различных форм собственности в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации. Библиотека считается созданной и приобретает права юридического лица со дня ее регистрации в порядке, установленном действующим законодательством. Библиотеки, не обладающие правами юридического лица, в случае придания им статуса юридического лица проходят соответствующую регистрацию в порядке, установленном действующим законодательством. Учредителями библиотек могут быть собственники имущества либо уполномоченные ими физические или юридические лица, а также органы культуры.

 Библиотек имеют право без выплаты авторского вознаграждения и без согласия автора (правообладателя) предоставлять правомерно введенные в гражданский оборот экземпляры произведений во временное безвозмездное пользование. Пользователями библиотек являются физические и юридические лица, пользующиеся ее услугами.

 Незаконное распространение произведений представляет собой нарушение авторских прав. Иногда такими нарушителями являются библиотеки. И прежде всего это связано с закрепленной в ГК РФ возможностью предоставлять произведения без согласия автора и без выплаты вознаграждения. Для установления виновности нарушителя следует отграничивать допустимое использование экземпляров произведений от нелегального, влекущее за собой соответствующую ответственность.

 По вопросу о соотношении допустимого использования произведения без согласия его автора с учетом интересов общества и обязанностью соблюдения авторских прав интересное мнение было высказано Верховным судом Канады в решении, вынесенном по делу CCH v. Law Society.

 Как следует из материалов дела истцы - группа коммерческих издателей юридической литературы, привлекли к суду Юридическое общество Верхней Канады - профессиональный регулятивный орган практикующих юристов провинции Онтарио, обвинив его в нарушении авторского права в связи с некоторыми услугами, предлагаемыми Большой библиотекой Осгуд-холла *(427).

 Чтобы лучше осуществлять услуги для своих читателей, Большая библиотека предложила клиентам услугу по фотокопированию с тем, чтобы предоставить доступ к правовым материалам тем юристам, которые либо не проживают в Торонто, либо не могут лично посещать библиотеку. Персонал Большой библиотеки делал (в единственном экземпляре) копии опубликованных правовых материалов для тех читателей, которые, видимо, использовали эти копии в научно-исследовательских целях. Фотокопированные произведения представляли собой воспроизведенный в полном объеме текст судебных решений с такими редакционными добавлениями, повышающими ценность материала, как краткое изложение основных вопросов по решенному делу, а также резюме дела и тематические указатели.

 Большая библиотека имела ряд письменных правил и других документов, по которым доступ к данной услуге ограничивался кругом тех лиц, которые намеревались использовать полученные копии для частного использования в образовательных и научно-исследовательских целях, хотя библиотека и не могла четко доказать, что любое лицо, воспользовавшееся этой услугой, действительно использовало копию для этих определенных целей.

 В свою защиту Юридическое общество привело, среди прочих, тот довод, что такая практика Большой библиотеки должна квалифицироваться как "добросовестная деятельность" по статье 29 канадского Закона об авторском праве *(428), в соответствии с которой добросовестная деятельность для образовательных и научно-исследовательских целей не нарушает авторское право. Статья 29 полностью исключает обвинение в нарушении авторского права в случаях, когда использование являлось "добросовестным" и имело отношение к одному из ряда специально оговоренных занятий, таких, как частное изучение и научные исследования.

 Подтверждая заявление Большой библиотеки о том, что в данном случае имела место "добросовестная деятельность", Верховный суд Канады четко сформулировал ряд ключевых принципов.

 Во-первых, суд подтвердил, что законодательство по авторскому праву должно выступать посредником между интересами правообладателя, с одной стороны, и интересами пользователя - с другой. Суд высказал мнение, что для пользователя этот баланс проявляется в виде предусмотренных законодательством дозволенных форм использования, в частности "добросовестной деятельности" *(429).

 Далее, Верховный суд Канады пояснил, что "добросовестную деятельность" нужно толковать в широком и расширительном плане. До этого решения суды Канады считали "добросовестную деятельность" и прочие изъятия ограниченными возможностями защититься от обвинений в нарушении авторского права, а не правами как таковыми *(430).

 Согласно решению Верховного суда Канады, цель изъятия, связанного с добросовестной деятельностью, состоит в обеспечении такого положения вещей, при котором пользователи не испытывают необоснованных ограничений в своей возможности использовать и распространять авторские произведения. Лицам или учреждениям, полагающимся на изъятие, связанное с добросовестной деятельностью, нужно только доказать, что их собственные обращения к авторским произведениям были сделаны для научно-исследовательских целей или частного изучения и являлись добросовестными. Они могут сделать это, показав, либо, что их собственная практика и стремление имели своей основой научные исследования и были добросовестными, либо, что все личные обращения к соответствующим материалам имели своей основой научные исследования и были добросовестными *(431).

 Термин "научные исследования" надо толковать широко с тем, чтобы включить в это понятие исследовательскую деятельность, проводимую практикующими юристами.

 Наконец, Верховный суд установил перечень факторов, на которые надо обращать внимание, чтобы оценивать, является ли какое-либо использование "добросовестной деятельностью"или нет: цель деятельности; характер деятельности; объем деятельности; альтернативы данной деятельности; характер произведения; и воздействие деятельности на произведение *(432).

 По мнению Майры Дж. Тауфик, профессора Виндзорского университета (Канада), автора статьи, в которой было приведено рассмотренное выше судебное дело, те принципы, которые четко сформулировал Верховный суд Канады, должны получить резонанс среди всех, кто озабочен тем, что в политике в области авторского права на международном уровне постоянно укрепляются интересы правообладателей, исключающие другие цели публичной политики, включая доступ к информации и сохранение процветающей сферы общественного достояния *(433).

 В последнее время широкое распространение приобрели так называемые электронные библиотеки. В сети Интернет размещают свои электронные ресурсы, как библиотеки, изначально созданные как сетевые, размещающие экземпляры произведений только в виртуальном пространстве, так и библиотеки традиционные, созданные в соответствии с законом "О библиотечном деле" и располагающие организованным фондом тиражированных документов, под которыми понимаются материальные объекты с зафиксированной на них информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенные для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования.

 Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу, введенная Постановлением Госстандарта РФ от 15 января 2002 года N 14-ст *(434) предусматривает ГОСТ 7.83-2001  *(435) в отношении электронных документов. Согласно этому документу электронный документ - это документ на машиночитаемом носителе, для использования которого необходимы средства вычислительной техники.

 В действующем законодательстве не удалось найти норм, регулирующих деятельность электронной библиотеки. Т.е. на сегодняшний день их деятельность не нашла закрепления на правовом уровне. Существует некое противоречие между назначением библиотек, как хранилища общемирового знания, достигнутого цивилизацией, с одной стороны, и авторским, издательским сообществом, заинтересованным в финансовой отдаче от своей продукции - с другой *(436).

 Электронная библиотека может являться нарушителем авторских прав на произведения, опубликованные ею в сети. Судебной практики известны такие случаи. Так, ЗАО "КоммерсантЪ. Издательский дом" обратился в суд к ЗАО "Публичная библиотека", ООО "Вектор Инфо" с требованием о запрете неправомерного использования ответчиками статей и взыскании компенсации за нарушение авторских прав. Основанием послужило нахождение на сайте ответчика 82 документов, созданных корреспондентом истца и опубликованных в других изданиях. Ответчик исковые требования не признал. По мнении ответчика, согласно статье 12 "Основ законодательства Российской Федерации о культуре" от 9 октября 1992 года N 3612-1 каждый человек имеет право на приобщение к культурным ценностям, на доступ к библиотечным фондам во всех областях культуры. Статья 14 Федерального закона "О библиотечном деле" от 29 декабря 1994 года устанавливает, что в основе государственной политики в области библиотечного дела лежит принцип создания условий для всеобщей доступности информации, собираемой и предоставляемой библиотекой.

 Рассмотрев спор по существу Арбитражного суда г. Москвы своим решением в удовлетворении заявленных требований отказал *(437).

 Законодательное определение правового статуса электронных библиотек позволило бы внести ясность. Для разрешения таких споров сторонам и суду необходимо иметь четкие критерии отличия обычного сайта от электронной библиотеки. В противном случае каждый нарушитель авторских прав сможет утверждать об использовании материалов исключительно в библиотечных целях. В то же время введение жестких стандартов для электронных библиотек может существенно затормозить развитие отрасли *(438).

 П. 2 статьи 1274 ГК РФ регулирует только выраженные в электронной форме экземпляры произведения, предоставляемы библиотеками (имеется в виду традиционные библиотеки, выдающие разрешение на просмотр и доступ к таким цифровым материалам специально отведенном помещении, им принадлежащим). При этом библиотеки должны принять все зависящие от них меры, исключающие возможность создания копий этих произведений в цифровой форме.

 Выраженные в электронном виде экземпляры произведений предоставляются библиотеками во временное безвозмездное пользование, в том числе в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов. Для более полного удовлетворения потребностей пользователей библиотек в информации, рационального использования фондов библиотек государство стимулирует взаимоиспользование их ресурсов. С этой целью органы государственной власти финансируют деятельность государственных библиотек, в том числе выполняющих функции центральных, по созданию условий для взаимоиспользования их ресурсов (межбиблиотечного абонемента, сводных каталогов, автоматизированных баз данных, депозитариев).

 3. Если произведение правомерно обнародовано, то на его основе любой гражданин вправе создать другое произведение в жанре литературной или музыкальной пародии или карикатуры и при этом ничего не обязан платить обладателю исключительных прав на оригинальное произведение и получать на то его согласие.

 Данная норма является новеллой в ГК РФ, т.к. ранее действовавшие в области авторского права законодательные акты не предусматривали подобной нормы.

 Карикатура (от итальянского caricare - нагружать) есть изображение какого-либо явления в смешном, нелепом виде путем намеренного искажения воспроизводимого материала, подчеркнутого нарушения привычных соотношений. Пародия (от греческого parodia, буквально - пение наизнанку) - это комическое подражание художественному произведению или группе произведений в литературе или в музыкальном и изобразительном искусстве.

 Создание карикатуры или пародии является разновидностью свободного использования произведения. При этом ГК РФ не требует обязательного указания имени автора и наименования оригинального произведения.

 Статья 1275. Свободное использование произведения путем репродуцирования

 1. Пп. 4 абз. 1 статьи 1273 ГК РФ допускает без согласия автора и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, за исключением репродуцирования книг (полностью) и нотных текстов. Комментируемая статья предусматривает отдельные случаи, когда репродуцирование разрешено. При это надо помнить, что репродуцирование возможно в рамках закона не только при соблюдении норм статьи 1275 ГК РФ, но и пп. 4 статьи 1273 ГК РФ, которая содержит прямой запрет на репрографическое воспроизведение книг полностью и нотных текстов в полном объеме или частично. Т.е. даже, если статья 1275 ГК РФ указывает на возможность репродуцирования произведения, но последнее представляет собой нотный текст, репродуцирование запрещено.

 Для того, чтобы субъект имел право без выплаты вознаграждения и без согласия правообладателя репродуцировать произведение последнее должно быть правомерно опубликовано. Таким образом, ГК РФ в качестве основания для свободного использования произведение путем его репрографического воспроизведения признает только такой способ его обнародования.

 Далее, репродуцирование допускается только в единственном экземпляре, т.е. для одного заказчика или потребителя может быть изготовлен только один экземпляр.

 Независимо от обстоятельств репродуцирование никогда не преследует цели извлечения прибыли. Как правило, стоимость сделанной путем репродуцирования копии не должна превышать себестоимости ее изготовления. Но бывают случаи, когда репродуцирование осуществляется бесплатно.

 При репродуцировании обязательно нужно указывать имя автора, произведение которого воспроизводится, и источника заимствования.

 Проанализировав понятие "воспроизведение", данное в статье 1270 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что его разновидностью является репродуцирование. Последнее также заключается в изготовление экземпляра, но только в единственном числе, посредством применения любых технических средств.

 Репродуцирование допускается только в строго оговоренных в ГК РФ случаях:

 1) для восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров произведения;

 2) для использования в учебных или научных целях;

 3) для аудиторных занятий.

 Первый случай репродуцирования должен отвечать определенным требованиям.

 Субъектами репрографического воспроизведения здесь являются только библиотеки и архивы. Понятие библиотеки содержится в ФЗ "О библиотечном деле" и было раскрыто в комментарии предыдущей статьи. Архив определяется в законе "Об архивном деле" как учреждение или структурное подразделение организации, осуществляющие хранение, комплектование, учет и использование архивных документов *(439).

 Репродуцирование разрешается исключительно в целях восстановление или замены утраченных или испорченных экземпляров произведения и для предоставления экземпляров произведения другим библиотекам, утратившим их по каким-либо причинам. Сказанное означает, что библиотеки или архивы не могут путем репродуцирования пополнять запасы библиотечного фонда новыми произведениями, никогда ранее им не принадлежащими. Репродуцирование установлено лишь на крайний случай - утрата или повреждение экземпляров, уже имеющихся в распоряжении субъектов библиотечного дела.

 Правило пп. 1 п. 1 статьи 1275 ГК РФ распространяется только на экземпляры произведения, но не на подлинники. В этой связи возникает проблема восстановления оригинальных рукописей, поврежденных в результате воздействия времени и относящихся к культурному наследию. Думается в этом случае следует применять нормы о сохранении культурного наследия. Так, согласно статье 16 ФЗ "О библиотечном деле" библиотечные фонды, комплектуемые на основе системы обязательного экземпляра документов, а также содержащие особо ценные и редкие документы, являются культурным достоянием народов Российской Федерации и могут объявляться памятниками истории и культуры в соответствии с законодательством Российской Федерации.

 Библиотечные фонды, отнесенные к памятникам истории и культуры, находятся на особом режиме охраны, хранения и использования в соответствии с законодательством Российской Федерации. В случае, если библиотека не обеспечивает необходимые условия для сохранности и доступности фонда, отнесенного к памятникам истории и культуры, этот фонд может быть изъят и передан в состав другой библиотеки решением собственника фонда по представлению специально уполномоченного государственного органа по охране памятников истории и культуры.

 Пп. 2 п. 1 комментируемой статьи разрешает свободное использование отдельных статей и малообъемных произведений, коротких отрывков из письменных произведений путем их репрографического воспроизведения.

 Субъектами здесь также выступают библиотеки и архивы. Только они имеют право репродуцирования перечисленных объектов авторских прав.

 Более того, делать это они могут лишь по запросам граждан и только для использования в научных или учебных целях.

 Статьи или малообъемные произведения должны быть правомерно опубликованы в сборниках, газетах и других периодических изданиях, а короткие отрывки могут быть взяты только из произведений, выраженных в письменной форме. По мнению Э.П. Гаврилова, упоминаемое в данной статье понятие "сборники", по-видимому, включают как периодические, так и разовые сборники (например, научных трудов) *(440). На наш взгляд, такая позиция не соответствует действительности, т.к. законодатель перечисляет только периодические издания, ограничиваясь четкой формулировкой "и другие периодические издания". Поэтому в контексте статьи 1275 ГК РФ имеются в виду сборник - периодические издания.

 Законодатель, к сожалению, не указывает, какие произведения можно считать малообъемными. В некоторых государствах, в частности в США, правоприменительная практика признает малообъемными следующие виды литературных произведений: поэзия - поэма или стихотворение объемом менее 250 слов, проза - сочинение или статья объемом не более 2500 слов *(441).

 Предшествующие законодательные акты содержали более детализированные правила. В соответствии со статьей 5 Постановления ВЦИК и СНК РСФСР "Об авторском праве" от 8 октября 1928 года в одних случаях допускалась перепечатка отрывков объемом до 0,25 авторского листа из произведений одного автора (или 40 строк для стихотворений), в других (из капитальных научных трудов - объемом не менее 30 печатных листов) - до 1 авторского листа. Поскольку эти нормы применялись в течение длительного периода времени и не заменялись другими, их можно рассматривать как обычай делового оборота (статья 5 ГК РФ). По совокупности с действующим законодательством, допускающим репродуцирование статей полностью, а они обычно имеют объем до 1 авторского листа, можно считать именно этот объем предельным размером допустимого репродуцирования. В остальных случаях от заявителя можно требовать обоснования необходимости большего объема. Это несомненное право репродуцирующих организаций *(442).

 Пп. 2 п. 1 статьи 1275 ГК РФ содержит еще один случай свободного репродуцирования в отношении упомянутых в этом же пункте объектов авторских прав. Поменялись лишь субъекты и цели репродуцирования. В качестве первых выступают образовательные учреждения, а целью является проведение аудиторских занятий.

 Образовательным является учреждение, осуществляющее образовательный процесс, то есть реализующее одну или несколько образовательных программ и (или) обеспечивающее содержание и воспитание обучающихся, воспитанников. Образовательное учреждение является юридическим лицом. По организационно-правовым формам различают государственные, муниципальные, негосударственные (частные) образовательные учреждения. Действие законодательства Российской Федерации в области образования распространяется на все виды образовательных учреждений, расположенных на территории Российской Федерации независимо от их организационно-правовых форм и подчиненности.

 2. Законодатель определил, что воспроизведение произведения или хранение его копий в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой формах репродуцированием не является. Наиболее характерным способом репродуцирования на сегодняшний день является ксерокопирование. Допускается создание с помощью технических средств временных копий, которые после их использования подлежат уничтожению.

 Статья 1276. Свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения

 Комментируемая статья устанавливает случаи свободного использования таких объектов авторского права как фотографические произведения, произведения архитектуры и произведения изобразительного искусства.

 Если следовать трактовки Словаря по естественным наукам, то фотографическое произведение представляет собой недвижущееся изображение реальных объектов, получаемое на поверхностях, чувствительных к свету или другому излучению. Фотография как таковая является одним из видов изооригиналов *(443), который внешне наиболее близок к запечатленной на ней действительности.

 Надо заметить, что вопрос отнесения фотографических произведений к числу объектов авторских прав долгое время оставался дискуссионным. Раньше было распространено мнение об отсутствии творческого характера фотографии, и она рассматривалась как результат простого механического копирования с помощью специальной техники. На самом деле вклад фотографа в создание фотографии имеет безусловную творческую составляющую, ведь он сам выбирает сюжет, формирует композицию, оценивая эстетическую выразительность создаваемого кадра *(444). ГК РФ, вслед за законом РФ "Об авторском праве и смежных правах" однозначно признает фотографические произведения в качестве объектов гражданских прав. При этом в понятие фотографий законодатель включает и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

 Тем не менее, несмотря на четкую правовую позицию, отдельные авторы высказывают сомнение касательно возможности охраны нормами авторского законодательства абсолютно всех фотографических произведений. Так, М.А. Федотов полагает, что необходимо отличать оригинальные фотографии, являющиеся объектами авторского права, от многочисленных фотоснимков, которые ежедневно снимаются, проявляются и отпечатываются механически и не являются оригинальными. В результате М.А. Федотов предлагает считать фотографию авторским произведением в том случае, если редакция сочла возможным опубликовать присланную читателем фотографию, признав таким образом ее в качестве произведения *(445).

 С данным мнением трудно согласиться. Правильной выглядит позиция В. Погуляева и И. Тулубьевой, не признающих никаких различий между фотографическими произведениями профессиональных авторов и снимками фотографов - любителей. Независимо от членства в творческих союзах, званий и регалий авторов, независимо от художественной ценности произведений пользователи должны получать разрешение на их использование и выплачивать авторское вознаграждение *(446).

 На практике права фотографов очень часто нарушаются издателями журналов, газет и иных периодических печатных изданий, публикующих фотоснимки без указания имени автора и зачастую не платя за такое опубликование. В настоящее время многие издательства не имеют своих штатных фотографов и зачастую не привлекают специалистов со стороны. А для иллюстрирования того или иного репортажа или статьи используют фотоснимки, размещенные на Интернет-сайтах. На сегодняшний день в сети зарегистрировано несколько профессиональных баз данных, содержащих огромное количество фотографий, классифицированных по темам - т.н. фотобанков. При размещении фотографий на данных сайтах, их авторы заключают с владельцем данного фотобанка договор о передаче своих исключительных прав на созданные ими фотографические произведения или лицензионный договор и получают за это вознаграждение. Однако это не значит, что любой журналист может взять с сайта понравившуюся ему фотографию без указания имени ее автора и источника заимствования (наименование фотобанка). Кроме того, автор печатной статьи, желающий включить в нее фотоснимки, обязан оплатить их правообладателю.

 Частые нарушения авторских прав на фотографии, размещенные в сети Интернет происходят не только в нашей стране, но и за рубежом. Так судебной практике США известен случай, когда фотограф Леса Келли предъявил иск к компании Arribasoft (владельцу сайта Ditto.com, основной функцией которого является поиск изображений). В своих требованиях Келли просил признать нарушением авторских прав использование фотографий с своего сайта. Согласно обстоятельствам дела поисковая Интернет-система Ditto.com, индексируя фотографические изображения, выводила на странице с результатом поиска уменьшенные их копии, при клике на которые в отдельном окне открывались полноразмерные файлы. В суде первой инстанции Келли было отказано в иске, однако впоследствии суд изменил свое решение, признав нарушением авторских прав то, что поисковый сайт Ditto.com открывал полноразмерные изображения в отдельном окне, создавая впечатление, что картинки расположены на сервере самого Ditto.com. при вынесении решения американский суд руководствовался судебными делами, связанными с нарушениями, известными как "in-inline linking" или "фрейминг", то есть, выдачей чужих файлов за свои, в частности, включением в свои веб-страницы изображений, находящихся на чужих серверах. При этом использование уменьшенных копий фотографических произведений (так называемых "превью") было признано правомерным. В результате теперь все ссылки на страницах Ditto.com ведут не на сами изображения, а на страницы, где они расположены *(447).

 В российской юридической практике существует огромное количество примеров нарушения авторских прав на фотографии. Так, осенью 2001 года псковский фотограф Сергей Моисеев передал в отдел по подготовке празднования 1100-летия Пскова в целях некоммерческого использования свои фотоработы. Фотографии были размещены на официальном сайте города. Впоследствии 7 его фотографий были использованы на сувенирной продукции производства новгородской фирмы "Лоцман". Сергей Моисеев обратился в суд за защитой нарушенных авторских прав к отделу по празднованию 1100-летия Пскова администрации города и ООО "Лоцман" (Великий Новгород). Отдел по 1100-летию, в отзыве на исковое заявление указал, что фотографий новгородской фирме никто не передавал - они были получены с сайта Пскова в электронном виде.

 2 апреля 2003 года мировой судья города Пскова вынес решение по делу о нарушении авторских прав фотографа Сергея Моисеева в пользу фотографа и присудил возместить ему ущерб в размере 5 тысяч рублей *(448).

 Фотографические произведения включают в себя пейзажи, портреты, натюрморты, и т.п. Так как понятие фотографического произведения понимается в широком смысле, сюда относятся и иные произведения, полученные способами аналогичными фотографии, среди которых можно назвать слайды, голографические изображения, произведения, отретушированные в редакторе фотошоп и др.

 Фотографии является таким произведением, при обнародовании и дальнейшем использовании которого возможно нарушить права лица, чье изображение зафиксировано на фотоснимке. В соответствии со статьей 152.1 ГК РФ обнародование и использование различными способами изображения гражданина, в том числе его фотографии, допускаются только с согласия этого гражданина, а после его смерти гражданина - с согласия его детей и пережившего супруга, а при их отсутствии - с согласия родителей.

 Правда законодатель предусмотрел случаи, когда согласия изображенного на фотографии лица можно и не спрашивать.

 Во-первых, если такое лицо позировало фотографу за плату. Здесь возможно свободное тиражирование экземпляров фотографии с его изображением и из распространение без каких-либо ограничений со стороны этого лица. По мнению Б.Б. Черепахина, в такой ситуации не возникает и права на собственное изображение *(449). Думается, что такая позиция весьма спорна, ведь право на изображение признается личным неимущественным правом гражданина, которое возникает с момента создании каким-либо лицом его изображения, независимо от формы его выражения (в виде фотокарточки, картины, скульптуры и др.).

 Во-вторых, когда изображение используется в государственных, общественных или иных публичных интересах, оно может также свободно воспроизводиться и распространяться.

 Наконец, согласие лица не требуется, если его изображение было получено при фотосъемке, которая проводилась в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования. Данное положение в некоторой части корреспондирует статье 1276 ГК РФ.

 Гражданин, право которого на изображение нарушено, может требовать запрета на использование фотографического произведения, содержащего такое изображение, снять это произведение (с выставки, витрины), изъять из оборота весь тираж (плакатов, открыток), запретить его демонстрацию в публичном месте, возместить имущественный ущерб и моральный вред.

 Право гражданина на изображение было зафиксировано еще в статье 514 ГК РСФСР 1964 года. В свое время некоторые авторы высказывали свое несогласие с легальным наименование данной статьи: "Охрана интересов гражданина, изображенного в произведении изобразительного искусства". К примеру, К.Б. Ярошенко предлагал озаглавить ее следующим образом: "Права гражданина, изображенного в произведении изобразительного искусства", аргументируя свою точку зрения тем, что в статье 514 ГК РСФСР речь идет об обычном субъективном праве *(450). Необходимо отметить, что указанная статья помещалась в разделе IV ГК РСФСР "Авторское право". Однако субъективное право лица на собственное изображение не имеет прямого отношения к авторскому права, хотя и предусмотрено в связи с ним. Субъектом права на изображение выступает само изображенное лицо, а не автор или иной правообладатель последнего. Исходя из этого, более целесообразным было бы помещение данной статьи в соответствующем разделе (главе) гражданского кодекса. Однако в связи с тем, что в ГК РСФСР такой специальной главы не было, предоставление указанных прав гражданам строилось по принципу ограничения прав авторов соответствующих произведений *(451).

 В настоящее время данное недоразумение исправлено действующим законодательством. Норма об охране изображения гражданина расположена в главе 8 "Нематериальные блага и их защита" и полностью соответствует логике и структуре Гражданского кодекса Российской Федерации.

 Произведения архитектуры не определено в ГК РФ. Статья 1259 ГК РФ, перечисляя объекты авторского права называет среди прочего произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства. Подобный подход к объединению близких по своей сути объектов в единую группу произведений архитектуры встречается и в теории. По мнению Э.П. Гаврилова, в понятие "произведения архитектуры" включаются произведения градостроительства и садово-паркового искусства *(461).

 Смысл произведения архитектуры как объекта авторского права раскрывался в главе IV Закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" от 17 ноября 1995 года N 169-ФЗ *(462). Однако, согласно статье 20 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 18 декабря 2006 года N 231-ФЗ *(463), с 1 января 2008 года Глава IV закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" утрачивает силу. Тем не менее, следует признать верными ее положения, касающиеся определения объекта авторского права на произведения архитектуры. Ими являются архитектурный проект, разработанная на его основе документация для строительства, а также архитектурный объект.

 Гражданин, в результате творческого труда которого создан архитектурный проект, признается автором архитектурного проекта. Ему принадлежит также авторское право на разработанную на основе архитектурного проекта документацию для строительства и на архитектурный объект.

 Толковы словарь великорусского языка В. Даля толкует слово "архитектура" как искусство располагать, строить и украшать здания; строительное искусство, зодчество *(464). Архитектурой называется и система зданий и сооружений, формирующих пространственную среду для жизни и деятельности людей, а также само искусство создавать эти здания и сооружения в соответствии с законами красоты *(465).

 Архитектурный проект - это архитектурная часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащая архитектурные решения, которые комплексно учитывают социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к объекту в объеме, необходимом для разработки документации для строительства объектов, в проектировании которых необходимо участие архитектора. Архитектурный проект должен соответствовать требованиям архитектурно-планировочного задания. Он является обязательным для всех участников его реализации со дня получения на его основе разрешения на строительство.

 Несмотря на то, что термин "проект" широко используется в самых различных областях человеческой деятельности - от техники и до менеджмента, в гражданском праве под проектом всегда имелась в виду техническая документация, созданная именно для строительства. Соответственно под проектом и ранее и теперь подразумевается комплекс технической документации, содержащей технико-экономическое обоснование, чертежи, пояснительные записи и другие материалы, необходимые для осуществления намеченного строительства или реконструкции предприятия, здания, сооружения *(466). Архитектурный проект, учитывающий требования градостроительного законодательства, государственных стандартов в области проектирования и строительства, строительных норм и правил, соответствующих градостроительных нормативов, правил застройки города или иного населенного пункта, задания на проектирование и архитектурно-планировочного задания, является документом, обязательным для всех участников реализации архитектурного проекта со дня получения на его основе разрешения на строительство.

 Архитектурный объектом признаются созданные на основе архитектурного проекта здание, сооружение, комплекс зданий и сооружений, их интерьер, объекты благоустройства, ландшафтного или садово-паркового искусства.

 Таким образом, можно вывести следующее определение произведения архитектуры (включая произведения градостроительства и садово-паркового искусства): произведение архитектуры является результатом творческой деятельности физических лиц - специалистов в области архитектуры, выразившемся в создании какого-либо архитектурного объекта (формировании градостроительного пространства, садово-паркового ансамбля), а также в разработке проектной документации, отдельного чертежа, макета или эскиза.

 Свободное использование произведений архитектуры допускается только при соблюдении всех условий, установленных в статье 1276 ГК РФ. В противном случае будет иметь место нарушение авторских прав на архитектурные проект или объект.

 Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации рассмотрела дело по кассационной жалобе Б. на решение Красноярского краевого суда от 30 ноября 2003 года, которым удовлетворено заявление политической партии "Единая Россия" и зарегистрированного кандидата в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации К. об отмене регистрации кандидата в депутаты Б.

 Как следует из материалов дела, политическая партия "Единая Россия" и кандидат в депутаты Государственной Думы Российской Федерации гражданин К. обратились в суд с заявлением об отмене регистрации кандидата в депутаты гражданина Б. по мнению заявителей, основанием для отмены регистрации кандидата Б. является нарушение кандидатом законодательства Российской Федерации об интеллектуальной собственности. В кассационной жалобе Б. просит отменить решение Красноярского уда и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявления.

 Судебная коллегия Верховного суда, проверив материалы дела и обсудив доводы жалобы, пришла у следующим выводам.

 Согласно п.п. 8 п. 6 ст. 95 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" регистрация кандидата может быть отменена в случае нарушения им п. 1 ст. 64 данного Закона, установившего, что запрещается агитация, нарушающая законодательство Российской Федерации об интеллектуальной собственности.

 Ставя вопрос об отмене регистрации кандидата Б. по этому основанию, заявители ссылались на то, что в предвыборном буклете "Наш кандидат" и в агитационном плакате "Все сделанное останется людям" Б. воспроизведены без согласия авторов и без выплаты авторского вознаграждения в качестве основных три архитектурных объекта.

 Согласно действующему законодательству, воспроизведение архитектурных объектов в агитационных материалах без согласия их авторов нарушает законодательство об интеллектуальной собственности. В соответствии с последним, без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения допускается воспроизведение произведений архитектуры, которые постоянно расположены в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения является основным объектом такого воспроизведения. Под воспроизведением произведения понимается изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме.

 Как установил суд, в агитационных материалах кандидата Б. воспроизведены архитектурные объекты (их фотографии) и они являются основным фоном воспроизведения. Из представленных суду доказательств видно, что указанные агитационные материалы, в которых были воспроизведены произведения архитектуры, представлены в избирательную комиссию и далее использованы по назначению, без предварительного согласия их авторов на использование этих объектов авторского права.

 Доводы заявителей о том, что воспроизведение произведений архитектуры в агитационных материалах Б. не является основным объектом такого воспроизведения, были признаны судом несостоятельными, поскольку указанные произведения архитектуры воспроизведены отдельно от других изображений, помещенных в этих материалах, т.е. не являются фоном такого произведения, на котором могла бы быть сделана фотография. Для определения того, является ли воспроизведение произведения архитектуры основным объектом, не имеет значения размер этого воспроизведения.

 Судебная коллегия Верховного суда подтвердила решение Красноярского суда в той части, в которой удовлетворены заявленные требования, касающиеся отмены регистрации кандидата в депутаты Б. в связи с нарушением им законодательства об интеллектуальной собственности *(467).

 Произведения изобразительного искусства, также как и произведения архитектуры и фотографические произведения, следует понимать в широком значении данного термина. Сюда включаются произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и т.п.

 Для того, что определить, что следует понимать под изобразительным искусством, необходимо обратиться к понятию искусства пластического.

 Пластическое искусство объединяет виды искусства, произведения которых существуют в пространстве, не изменяясь и не развиваясь во времени, и воспринимаются зрением. Произведения пластического искусства имеют предметный характер, выполняются путем обработки вещественного материала, существуют в пространстве, не изменяясь и не развиваясь во времени, воспринимаются зрителями непосредственно и визуально. формирование которого существенно определяет характер их образного строя. Пластические искусства служат общим понятием, в которое входят два элемента: искусство изобразительное и неизобразительное.

 Изобразительное искусство, как раздел пластических искусств, представляет собой специфический вид художественного творчества, основной целью которого является создание зрительно воспринимаемых фиксированных рукотворных художественных форм. Изобразительное искусство характеризуется определенными признаками:

 - во-первых, его объекты возникают на основе визуального восприятия наглядных образов окружающей художника действительности (иногда с помощью осязания, например, в отношении скульптуры);

 - во-вторых, произведения изобразительного искусства создаются в виде изображения реальности на плоскости или в пространстве;

 - в-третьих, при их создании авторы используют различные художественные приемы и средства (рисунок, цвет, пластику, светотень);

 - в-четвертых, к изобразительному искусству относятся живопись, скульптуру, графику, тогда как к искусству неизобразительному принято причислять архитектуру, декоративно-прикладное искусство и художественное конструирование, где зрительно-пространственные формы не предполагают, как правило, аналогий в реальной действительности.

 Объекты изобразительного искусства отличают отсутствие временного развития образа (форма в них не изменяется во времени, не имеет характера процесса, как, например, в музыке). Форма восприятия таких объектов, как правило, зрительная.

 Рассмотрим отдельные виды изобразительного искусства через призму объектов авторских прав.

 Произведение живописи представляет собой двухмерное изображение, являющееся результатом творческой деятельности художника и выраженное во вне на плоскости посредством цветных материалов (акварели, туши, гуаши и т.п.).

 Произведение скульптуры есть произведение изобразительного искусства, имеющее объемно-пространственную форму, трехмерное и осязаемое.

 Произведение графики - это результат творческой деятельности в виде изображения предметов контурными линиями и штрихами. К графике относятся рисунок и различные виды его печатных воспроизведений: гравюра, литография, монотипия и др.

 Рисунок следует отличать от произведений живописи. Рисунком считается какое-либо изображение, выполняемое от руки с помощью графических средств - контурной линии, штриха, пятна. В широком смысле - это совокупность линейно-пластических элементов пластических искусств. Обычно рисунок составляет начальную стадию работы над произведением пластических искусств, а также определяет структуру и пространственное соотношение форм *(468).

 Комиксы, названные в статье 1259 ГК РФ в числе произведений изобразительного искусства, наравне с произведениями графики, на самом деле, являются не самостоятельным объектом, а разновидностью этой самой графики. Это особый вид произведения графического искусства в виде серии однофабульных сюжетных рисунков, изображающих ряд последовательных событий, происходящих с героями. Рисунки могут сопровождаться небольшими рисованными текстами реплик персонажей и авторских ремарок *(469).

 Следует особо отметить, что некоторые авторы полагают, что в контексте статьи 1276 ГК РФ произведения изобразительного искусства должны пониматься широко - они охватывают произведения декоративно-прикладного искусства, географические и другие карты, пластические произведения, относящиеся к наукам *(470).

 Закон связывает исключительно с произведениями изобразительного искусства два специальных авторских права: право доступа (статья 1292 ГК РФ) и право следования (статья 1293 ГК РФ).

 Комментируемая статья допускает свободное использование фотографических произведений, произведений архитектуры и произведений изобразительного искусства тремя способами, а именно путем их:

 1) воспроизведения;

 2) сообщения в эфир;

 3) сообщения по кабелю.

 Понятия перечисленных способов раскрывается в статье 1270 ГК РФ и в  комментарии к ней.

 Выплата авторского вознаграждения и получения согласия автора на воспроизведение его произведения или сообщения его в эфир и по кабелю не требуется в случае, когда такое произведение постоянно находится в месте, открытом для свободного посещения. При чем не имеет значения, осуществляется ли посещение данного места за плату или бесплатно. Важно, чтобы оно было открыто для широкого круга заранее неопределенных лиц. Таким образом, если какая-либо картина известного художника находится в частном собрании и расположена в частном доме, ее сообщение в эфир не попадает под случай свободного использования произведение живописи, т.к. к месту экспонирования картины нет свободного доступа, а следовательно оно не может быть признано открытым для свободного посещения.

 Некоторые авторы с такой позицией не согласны. К примеру Сергей Лосев, автор проекта www.copyright.by считает, что если доступ в какое-либо место обусловлен необходимостью оплаты (посещение музея изобразительного искусства), то такой доступ уже нельзя назвать свободным с формально-логической точки зрения. Таким образом, указанная норма закона должна применяться лишь к объектам, расположенным в общественных местах с бесплатным входом (здание на улице, скульптура на площади, фотография на уличном стенде и т.п.). При этом оговорка о постоянном нахождении объектов не позволяет применять норму закона о свободном использовании к временным выставкам и экспозициям *(471).

 С последним замечанием следует согласиться. Однако, как верно заметил древнегреческий философ Гераклит, "все течет, все меняется", и в реальной жизни постоянства не наблюдается. Понятие постоянство весьма относительно, прежде всего применительно ко времени, а потому никакое явление не обладает этим свойством. Скорее всего, слова "постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения" следует толковать расширительно. Думается можно согласиться с Э.П. Гавриловым, понимающим под эти термином разумно продолжительный срок. Так, помещение картины в художественном салоне для продажи не должно считаться постоянным; напротив, периодическое экспонирование на выставке картины, обычно находящейся в запаснике музея, подпадает под данную статью.

 Рассматриваемая статья предусматривает два ограничения свободного использования произведений фотографии, архитектуры и изобразительного искусства.

 Прежде всего воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю указанных произведений без выплаты вознаграждения и без согласия их авторов не допускается, если изображение произведения таким способом является основным объектом его использования. Нельзя показывать только одно это изображение, но его можно использовать в качестве вспомогательного материала, например, для объяснения принципов и характерных черт определенного архитектурного стиля демонстрируется фотография архитектурного объекты, построенного в этом стиле (в данном случае фотоснимок представляет собой экземпляр произведения архитектуры, изготовленный в двух измерениях). Можно фотографироваться на фоне произведений архитектуры или изобразительного искусства, в данном случае они не будут выступать основным объектом воспроизведения, а только фоном.

 Таким образом, если основным объектом некой телепередачи были памятники архитектуры, а выставленные художниками на улице репродукции попали в кадр, можно сказать, случайно (ввиду расположения в открытом для свободного посещения месте) и их использование не носило коммерческого характера, то гонорар за такое использование не полагается *(472).

 Следующее ограничение использования указанных в статье 1276 ГК РФ объектов авторского права касается запрета на использование их изображения в коммерческих целях. Главной и основной коммерческой целью является извлечение прибыли.

 Под прибылью понимается разница между доходами и экономическими издержками, включающими наряду с общими издержками альтернативные (вмененные) издержки; исчисляется как разность между бухгалтерской и нормальной прибылью предпринимателя *(473).

 Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации *(474) прибылью в целях главы 25 НК РФ признается:

 1) для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой;

 2) для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, - полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой;

 3) для иных иностранных организаций - доходы, полученные от источников в Российской Федерации.

 Получается, что произведения фотографии, изобразительного искусства и архитектуры нельзя свободно использовать, если полученное их изображение вводится в оборот с целью дальнейшей продажи или иного их отчуждения, сдачи в прокат и иного распоряжения ими за плату с целью извлечения прибыли (получения коммерческой выгоды).

 Статья 1277. Свободное публичное исполнение музыкального произведения

 По общему правилу, автор музыкального произведения (с текстом или без текста) имеет право на вознаграждение за публичное исполнение музыкального произведения при каждом публичном показе аудиовизуального произведения, в том числе в кинотеатрах *(475).

 При публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения *(476).

 Тем не менее ГК РФ предусматривает случае свободного публичного исполнения музыкального произведения.

 Музыкальное произведение - это сочинение, состоящее из сочетаний звуков с текстом или без текста и предназначенное для исполнения на музыкальных инструментах и/или с помощью голоса *(477).

 Различают оперные (комическая опера, большая опера, лирическая опера и т.д.), симфонические (симфония, увертюра, сюита, поэма и т.д.), камерные (романс, соната, квартет и т.д.) музыкальные произведения.

 Понятие публичного исполнения содержится в пп. 6 п. 2 статьи 1270 ГК РФ. Публичное исполнение музыкального произведения заключается в его представлении в живом исполнении или с помощью технических средств в публичном месте.

 Живое исполнение подразумевает непосредственное восприятие музыкального произведения в месте его исполнения или на удаленном расстоянии от такого места, но одновременно с его исполнением.

 Технические средства включают любые средства, с помощью которых музыкальные произведения с текстом или без текста становятся доступными для их слухового или зрительного восприятия публикой (телевизор, радиоприемник, магнитола, музыкальный центр, плазменные мониторы, караоке-система, компьютер, музыкальный автомат и другие средства).

 Публичным является место, открытое для свободного посещения, или место, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. К первому можно отнести всевозможные парки, открытые концертные площадки, стадионы, где исполняется или откуда напрямую транслируется музыкальное произведение. При это не имеет значения осуществляется ли вход в такие места за плату или бесплатно. И в том и в другом случае в такое место может попасть каждый желающий, только при оплате входного билета, посетитель выполняет установленное условие, соблюдение которого обеспечивает доступ к месту публичного исполнения.

 Ко второму виду публичных мест (где присутствует значительное число лиц) можно отнести в числе прочего предприятия общественного питания. Согласно ГОСТу Р 50762-95  *(478), который признан национальным стандартом со дня вступления в силу Федерального закона "О техническом регулировании" от 27.12.2002 N 184-ФЗ, предприятия общественного питания подразделяются на:

 - рестораны (предприятия общественного питания с широким ассортиментом блюд сложного приготовления, включая заказные и фирменные, вино-водочные, табачные и кондитерские изделия, повышенным уровнем обслуживания в сочетании с организацией отдыха);

 - бары (предприятия общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, десерты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары);

 - кафе (предприятия по организации питания и отдыха потребителей с предоставлением ограниченного по сравнению с рестораном ассортимента продукции. Реализует фирменные, заказные блюда, изделия и напитки);

 - столовые (общедоступные или обслуживающие определенный контингент потребителей предприятия общественного питания, производящее и реализующее блюда в соответствии с разнообразным по дням недели меню);

 - закусочные (предприятия общественного питания с ограниченным ассортиментом блюд несложного приготовления из определенного вида сырья и предназначенные для быстрого обслуживания потребителей).

 Публичное исполнение музыкального произведения без согласия его автора и без выплаты вознаграждения допускается исключительно во время официальной или религиозной церемонии, либо похорон.

 Официальная церемония является установленный на государственном уровне порядок совершения какого-нибудь обряда, торжества, обычно состоящий из повторяющихся ритуальных действий и призванный символически выражать важность какого-либо события. В качестве примеров официальных церемоний можно назвать инаугурацию Президента Российской Федерации, вступление в должность руководителей органов государственной власти субъектов Российской Федерации, открытие и закрытии заседаний Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации и сессий Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, подъем Государственного флага Российской Федерации и другие церемонии официального характера.

 Религиозная церемония (обряд, богослужение) есть осуществление определенного ряда коллективных символических действий, обусловленных конкретным вероучением, чтением молитв и иным ритуальным поведением.

 К ним можно отнести обряды крещения, погребения, венчания, отпевания, причащения и др. *(479) Так, в соответствии с Федеральным законом "О погребении и похоронном деле" от 12 января 1996 года N 8-ФЗ *(480) погребением являются обрядовые действия по захоронению тела (останков) человека после его смерти в соответствии с обычаями и традициями, не противоречащими санитарным и иным требованиям. Погребение может осуществляться путем предания тела (останков) умершего земле (захоронение в могилу, склеп), огню (кремация с последующим захоронением урны с прахом), воде (захоронение в воду в порядке, определенном нормативными правовыми актами Российской Федерации). При совершении погребального обряда возможно публичное исполнение музыкального произведения без выплаты вознаграждения его автору и без его согласия в объеме, оправданном характером этой церемонии.

 Согласно статье 16 закона "О свободе совести и религиозных организациях" от 26 сентября 1997 года N 125-ФЗ *(481), религиозные организации вправе основывать и содержать культовые здания и сооружения, иные места и объекты, специально предназначенные для богослужений, молитвенных и религиозных собраний, религиозного почитания (паломничества). Богослужения, другие религиозные обряды и церемонии беспрепятственно совершаются в культовых зданиях и сооружениях и на относящихся к ним территориях, в иных местах, предоставленных религиозным организациям для этих целей, в местах паломничества, в учреждениях и на предприятиях религиозных организаций, на кладбищах и в крематориях, а также в жилых помещениях. Религиозные организации вправе проводить религиозные обряды в лечебно-профилактических и больничных учреждениях, детских домах, домах-интернатах для престарелых и инвалидов, в учреждениях, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы, по просьбам находящихся в них граждан в помещениях, специально выделяемых администрацией для этих целей. В иных случаях публичные богослужения, другие религиозные обряды и церемонии осуществляются в порядке, установленном для проведения митингов, шествий и демонстраций.

 Разрешается свободное исполнение музыкального произведения во время похорон. Похороны - это обряд погребения останков или праха *(482). Церемония похорон может включать в себя обряды омовения и подготовки к похоронам, прощания и панихиды, переноса останков к месту погребения, захоронения останков (или праха после кремации), поминовения. Одним из способов захоронения выступает развеивание праха, заключающееся в его разбрасывании над какой-либо территорией.

 При любых из указанных обстоятельствах публичное исполнение музыкального произведения не должно выходить за рамки объема, необходимого по характеру таких церемоний. Это не означает, что музыкальные произведения не могут исполняться в полном объеме (от начала и до конца). Однако, в большинстве случаев, исполняется лишь отдельная часть такого произведения, оправданная характером официальной или религиозной церемонии или похорон.

 Статья 1278. Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения

 ГК РФ значительно расширил сферу применения данной статьи по сравнению со статьей 23 ранее действовавшего закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". Прежняя редакция устанавливала аналогичные правила свободного воспроизведения произведения, но исключительно в судебных целях.

 Теперь название статьи звучит по другому - в качестве целей указаны правоприменительные, что является более широким понятием и включает не только цели судопроизводства, но и производства по делам об административных правонарушениях, цели предварительного следствия и дознания.

 В отличие от конституционного, уголовного и гражданского судопроизводства, производство по делам об административных правонарушениях осуществляется различными органами административной юрисдикции, в числе которых органы исполнительной власти, их должностные лица, судьи районных судов, судьи гарнизонных военных судов, судьи арбитражных судов, мировые судьи *(483).

 Производство по делам об административных правонарушениях - деятельность государственных органов по привлечению виновных лиц к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации.

 КоАП РФ предусматривает составы правонарушений авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав в статьях 7.12 (нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав) и 14.10 (незаконное использование товарного знака).

 Следует отметить, что в ч. 1 и 3 статьи 30.1 КоАП РФ нечетко решен вопрос о разграничении подведомственности дел об административных правонарушениях судам общей юрисдикции и арбитражным судам. На данную проблему обращают внимание многие специалисты *(484). Если буквально истолковать содержание нормы ч. 3 статьи 30.1 КоАП РФ, можно подумать, что любое постановление по делам о административных правонарушениях, совершенных юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, независимо от органа или лица, вынесшего такое постановление, должно рассматриваться в арбитражном суде. Изначально в правоприменительной практике нормативных положений КоАП РФ имелись случаи, когда мировые судьи, выступая в качестве субъектов административной юрисдикции, указывали на возможность обжалования выносимых ими постановлений в арбитражный суд *(485). В этой связи, сразу следует оговорить, что подведомственность дел об административных правонарушениях арбитражным судам определяется тем или иными составами административных правонарушений. Только от субъекта правонарушения (лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, а также некоммерческие организации) зависит компетенция арбитражных судов при рассмотрении жалоб на постановления по делам об административных правонарушениях.

 Статья 22.1 КоАП РФ содержит перечень органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. Согласно п. 1 статьи 29.1 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении должны выяснить, относится ли к их компетенции рассмотрение данного дела.

 Статья 23.1 относит к компетенции судьи рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 7.12 КоАП РФ. Таким образом, применительно к объектам авторского права, предусмотрены такие нарушения как:

 - ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений являются контрафактными;

 - ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений в целях извлечения дохода, когда на экземплярах произведений указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских прав;

 - иное нарушение авторских прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев недобросовестной конкуренций, выразившейся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

 П. 3 статьи 23.1 КоАП РФ перечисляет составы административных правонарушений, дела по которым рассматривают судьи арбитражных судов, при условии, что такие правонарушения были совершены юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями. Статьи 7.12 КоАП РФ среди них нет, однако, есть статья 14.10, предусматривающая ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

 В соответствии с ч. 1 статьи 202 Арбитражно-процессуального кодекса РФ дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства с особенностями, установленными главой 25 Арбитражно-процессуального кодекса и федеральным законом об административных правонарушениях (Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях) *(486).

 По общему правилу, дела об административных правонарушениях авторских прав, указанные в п. 1 статьи 7.12 КоАП РФ относятся к компетенции мировых судей. Согласно п. 3 статьи 3 Федерального закона "О мировых судьях" от 17 декабря 1998 года N 188-ФЗ (ред. от 02.03.2007) *(487) мировой судья рассматривает в первой инстанции дела об административных правонарушениях, отнесенные к компетенции мирового судьи Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях и законами субъектов Российской Федерации.

 Пленум Верховного Суда РФ в п. 7 Постановления от 20 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" *(488) дал судам разъяснение, что ГПК РФ не определяет порядок производства по делам об административных правонарушениях, в том числе и порядок рассмотрения жалоб на постановления, вынесенные по делам об административных правонарушениях. Этот порядок с 1 июля 2002 года устанавливает Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Статья 28.1 КоАП РФ указывает три повода, достаточные для возбуждения дела об административном правонарушении:

 1) непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

 2) поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

 3) сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

 Возбуждение дела об административном правонарушении возможно только при существовании хотя бы одного из перечисленных выше поводов, а также достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

 Протоколы об административных правонарушениях в области авторского права могут составлять должностные лица органов суда, должностные лица таможенных органов, а в области патентного права - должностные лица органов, уполномоченных в области регулирования и защиты патентных прав

 В случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства об интеллектуальной собственности осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование. Срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. При этом КоАП РФ предусматривает исключительные случаи, когда указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяца.

 Надлежащим образом оформленный соответствующим должностным лицом протокол об административном правонарушении в течение суток с момента его составления направляется судье.

 Как правило, дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения судьей, правомочным рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела. Однако, в статье 29.6 КоАП РФ названы случаи, когда такой срок должен быть сокращен или может быть продлен.

 По окончании рассмотрения дела об административном правонарушении суд выносит либо постановление о назначении административного наказания, либо постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении. Постановление по делу об административном правонарушении объявляется немедленно по окончании рассмотрения дела, а его копия вручается под расписку физическому лицу, или законному представителю физического лица, или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его просьбе либо высылается указанным лицам в течение трех дней со дня вынесения указанного постановления. Постановление об административном правонарушении может быть обжаловано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

 Необходимо отметить, что КоАП РФ предусмотрены специальные сроки давность привлечения к административной ответственности за нарушения законодательства об интеллектуальной собственности. Так, если по общему правилу, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, то за нарушение авторских прав - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

 В литературе неоднократно высказывалось точка зрения о том, что, если в ходе судебного производства было воспроизведено необнародованное произведение, а судебный процесс при этом был открытым, использованное произведение не должно считаться обнародованным, т.к. не было получено согласие автора на его открытое использование. В данном случае наилучшим выходом является проведение в таком случае закрытого судебного заседания *(489).

 Соглашаясь с указанным мнением, тем не менее, мы полагаем, что выход из данной ситуации путем проведения закрытого судебного заседания невозможен. Дело в том, что в силу статьи 10 Гражданско-процессуального кодекса РФ разбирательство в закрытых судебных заседаниях осуществляется только, если это предусмотрено федеральным законом (в частности, по делам, содержащим сведения, составляющие государственную тайну, тайну усыновления (удочерения) ребенка). Разбирательство в закрытых судебных заседаниях допускается и при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле и ссылающегося на необходимость сохранения коммерческой или иной охраняемой законом тайны, неприкосновенность частной жизни граждан или иные обстоятельства, гласное обсуждение которых способно помешать правильному разбирательству дела либо повлечь за собой разглашение указанных тайн или нарушение прав и законных интересов гражданина (например, гражданин, зараженный ВИЧ-инфекцией, не желает, чтобы эти сведения были разглашены).

 Думается в приведенном перечне дел, подлежащих рассмотрению в закрытом судебном заседании не упоминается отсутствие согласия автора на обнародование произведения. Поэтому более правомерно будет не рассматривать воспроизведение произведения в ходе открытого судебного заседания в качестве его обнародование. На это указывает и пп. 1 п. 2 статьи 1270 ГК РФ, определяющий воспроизведение произведения как изготовление одного или более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. Об этом же свидетельствует и п. 1 статьи 1268 ГК РФ, допускающий обнародование произведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, и ни слова не говорящий про воспроизведение. при этом, исходя из природы права на обнародование, нельзя отнести воспроизведение к иным способам, делающим доступным произведение для всеобщего сведения. Помимо этого, статья 1278 ГК РФ распространяет свое действие только на воспроизведение и не касается других способов использования произведения. Для того чтобы произведение считалось обнародованным, его следует публично показать или публично исполнить в судебном заседании, но здесь уже не действуют нормы комментируемой статьи. Последняя ограничивается только воспроизведением произведения. Лишь воспроизведение произведения в целях правоприменения возможно без согласия автора и без уплаты вознаграждения.

 Свободное воспроизведение произведения разрешается также для производства дознания.

 П. 8 статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ *(490) содержит следующее определение: дознание - это форма предварительного расследования, осуществляемого дознавателем (следователем), по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия необязательно.

 Надо сказать, что в теории существуют различные мнения относительно того, какие органы следует признавать органами дознания. Это происходи в связи с тем, что в самом УПК РФ содержатся противоречия между нормами п. 24 статьи 5, содержащим общее определение органов дознания, и ч. 1 статьи 40, перечисляющей субъектов, относящихся к органам дознания. В силу упомянутого п. 24 статьи 5 УПК РФ органами дознания являются государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с настоящим Кодексом осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия. Ч. 1 статьи 40 УПК РФ относит к органам дознания не "государственные органы", а, в частности, органы внутренних дел Российской Федерации, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно - розыскной деятельности" *(491) полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности.

 Понятие "государственные органы", упоминаемое в п. 24 статьи 5 УПК РФ, не тождественно понятию "органы исполнительной власти", указанному в ч. 1 статьи 40 УПК РФ. Первое понятие шире второго и включает его в себя.

 Государственные органы составляют юридически оформленную, организационно и хозяйственно обособленную часть государственного аппарата. Такие органы обладают определенной экономической и финансовой самостоятельностью, наличием собственной компетенции и наличием властных полномочий. По принадлежности к ветви власти различаются законодательные, исполнительные и судебные органы государственной власти. В свою очередь, органы исполнительной власти - это формируемые представительными учреждениями или иным путем органы государства, осуществляющие исполнительно-распорядительную деятельность. кроме того, органы исполнительной власти включают не только исполнительные органы, созданные и действующие на уровне Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (собственно исполнительные органы государственной власти), но и на муниципальном уровне (исполнительные ораны местного самоуправления).

 Авторы учебника по уголовному процессу указывают еще на одно противоречие между рассматриваемыми статьями УПК РФ: по его мнению, "осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия" и "полномочия по осуществлению оперативно-розыскной деятельности" - тоже разные "вещи" *(492).

 Ю.С. Жариков, повторив определение органов дознания, данное в п. 24 ст. 5 УПК РФ, и учитывая положения ст. 40 Кодекса, разделяет их на две группы. К первой он относит органы дознания широкой компетенции (собственно органы дознания), т.е. органы и должностные лица, для которых процессуальная деятельность является одним из основных видов деятельности, а именно: органы внутренних дел РФ, иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности. Вторая группа включает органы дознания узкой компетенции, т.е. должностных лиц, обязанных лишь в предусмотренных законом случаях осуществлять процессуальную деятельность - фиксацию доказательств при угрозе их утраты и невозможности возбуждения уголовного дела и выполнения следственных действий органами предварительного расследования *(493).

 А.А. Чувилев признавал в качестве органов дознания только органы предварительного расследования *(494).

 Думается, следует согласиться с мнением тех авторов, которые считают, что орган дознания - это учреждение расследования *(495). Правда при этом необходимо помнить, что УПК РФ подразумевает под термином "орган" также и "должностное лицо". Таким образом, орган дознания нужно рассматривать как учреждении расследования, а также совокупность должностных лиц, включающих начальника органа дознания, его заместителя, дознавателя и других должностных лиц.

 Само по себе дознание представляет одну из форм предварительного расследования, наряду и предварительным следствием.

 Уголовный кодекс Российской Федерации предусматривает уголовную ответственность за преступления в сфере права интеллектуальной собственности в статьях 146, 147. При этом нарушению авторских прав посвящена только статья 146 УК РФ. Самое строгое наказание, ею предусмотренное не превышает шести лет лишения свободы. То есть данное преступление относится, в зависимости от составов, указанных в пп. 1, 2, 3 статьи 146 УК РФ, может быть отнесено к преступлениям небольшой или средней тяжести (деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, если они совершены группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в особо крупном размере; лицом с использованием своего служебного положения, - тяжким преступлениям).

 Поскольку статья 146 УК РФ прямо не названа среди преступлений, в отношении уголовных дел по которым дознание обязательно, дознание по части 1 и 2 указанной статьи проводится по письменному указанию прокурора.

 Срок проведение дознание не может превышать 20 суток со дня возбуждения уголовного дела, но может быть продлен прокурором не более чем на 10 суток. По окончании дознания дознаватель составляет обвинительный акт, который утверждается начальником органа дознания, и вместе с материалами уголовного дела направляется прокурору.

 Прокурор обязан в течение 2 суток рассмотреть уголовное дело, поступившее с обвинительным актом, и принять по нему решение либо об утверждении обвинительного акта и о направлении уголовного дела в суд, либо о возвращении уголовного дела для производства дополнительного дознания, либо о прекращении уголовного дела, либо о направлении уголовного дела для производства предварительного следствия.

 Вторая составляющая предварительного расследования - это предварительное следствие. Оно представляет собой самостоятельную стадию уголовного процесса, следующую за возбуждением уголовного дела. Сущность предварительного следствия заключается в расследование преступления следователем, т.е. в совершении действий по собиранию и проверке доказательств, необходимых и достаточных для выяснения обстоятельств, входящих в предмет доказывания, которые осуществляются в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке в целях выявления, предупреждения и пресечения преступлений, полного, всестороннего и объективного расследования уголовных дел и направлены на разрешение задач уголовного судопроизводства.

 Перечень преступлений, по которым обязательно производство предварительного следствия, дан в ч. 2 ст. 151 УПК. Согласно пп. а п. 1 ч. 2 упомянутой статьи предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьей 146 УК РФ осуществляется следователями прокуратуры.

 Предварительное следствие по уголовному делу должно быть закончено в срок, не превышающий 2 месяцев со дня возбуждения уголовного дела. Это срок может быть продлен до 6 месяцев, а по уголовному делу, расследование которого представляет особую сложность, - до 12 месяцев. Дальнейшее продление срока предварительного следствия может быть произведено только в исключительных случаях Генеральным прокурором Российской Федерации или его заместителями.

 В процессе проведения следственного действия или непосредственно после его окончания составляется протокол следственного действия.

 В случае, если в деле есть достаточные доказательства, позволяющие предъявить обвинение лицу в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого. Такое обвинение должно быть предъявлено обвиняемому не позднее 3 суток со дня вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого.

 Незамедлительно после предъявления обвинения следователь допрашивает обвиняемого, в ходе чего ведется протокол.

 Признав, что все следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, следователь уведомляет об этом обвиняемого. Следователь уведомляет об окончании следственных действий также защитника, законного представителя обвиняемого, если они участвуют в уголовном деле, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей.

 После подписания следователем обвинительного заключения уголовное дело немедленно направляется прокурору. Последний, рассмотрев поступившее от следователя уголовное дело с обвинительным заключением, в течение 5 суток решает утверждать ли обвинительное заключение; прекратить уголовное дело; возвратить уголовное дело следователю для производства дополнительного следствия или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями; направить уголовное дело вышестоящему прокурору для утверждения обвинительного заключения, если оно подсудно вышестоящему суду.

 Если прокурор своим решением утвердил обвинительное заключение, он направляет уголовное дело в суд, о чем уведомляет обвиняемого, его защитника, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и (или) представителей и разъясняет им право заявлять ходатайство о проведении предварительного слушания.

 Использование произведения без согласия автора и без выплаты вознаграждения допускается для осуществления судопроизводства.

 Понятие судопроизводства содержится в статье 9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ *(496). Судопроизводство есть регулируемая процессуальным законодательством Российской Федерации деятельность суда или судьи в ходе судебного разбирательства гражданских, административных и уголовных дел, а также деятельность органа дознания, лица, производящего дознание, следователя или прокурора при возбуждении уголовного дела, проведении дознания и предварительного следствия. Как видно из приведенного определения, законодатель включает в указанное понятие не только деятельность судов, но и органов предварительного расследования и прокуратуры. Данное положение не вполне соотносится с нормой статьи 1278 ГК РФ, которая рассматривает названные органы самостоятельно.

 Уголовно-процессуальный кодекс РФ указывает, что уголовное судопроизводство состоит из досудебного и судебного производства по уголовному делу. При этом под досудебным производством Кодекс понимает уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу.

 Словарь по экономике и финансам, вслед за Большой советской энциклопедией, понимает под судопроизводством порядок рассмотрения дел в суде или в административных органах.

 Представляется, что термин "судопроизводство" надлежит рассматривать в двух аспектах: широком и узком. В первом значении судопроизводство охватывает как процессуальную деятельность судов, так и деятельность административных органов. Во втором значении, судопроизводство определяется, исходя из этимологии этого слова и заключается только в рассмотрении и разрешении гражданских, уголовных, административных и иных дел в судебном порядке. Именно в последнем смысле понятие судопроизводство употребляется законодателем в статье 1278 ГК РФ. Эту точку зрения подтверждает п. 3 статьи 1 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" от 31 декабря 1996 года N 1-ФКЗ *(497), в соответствии с которым судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства.

 Свободное воспроизведение для целей правоприменения допускается исключительно в объеме, оправданном этой целью.

 Например, при нарушении авторских прав путем присвоения авторства на чужое произведение, в целях исследования обстоятельств дела судом может быть назначена экспертиза текста литературного произведения на предмет соответствия форме оригинального произведения, автор которого считает, что его права нарушены. В ходе судебного заседания текст спорного объекта авторского права может зачитываться вслух. При этом нет необходимости воспроизводить все произведение целиком. Бывает достаточно лишь отдельного отрывка, позволяющего однозначно установить, имел ли место плагиат.

 Воспроизведение произведения не подразумевает его показ или исполнение, также как и перевод или другая переработка произведения. данные способы использования произведения носят самостоятельный характер и не считаются воспроизведением. Следовательно, такие способы использование, пусть и совершенные в целях правоприменения, не должны расцениваться как законные и признаются нарушениями авторских прав правообладателя.

 Статья 1279. Свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования

 Комментируемая статья предусматривает право использования произведения без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения способом, который не назван в статье 1270 ГК РФ. Поскольку перечень способов использования произведения не является исчерпывающим и законом или договором может быть предусмотрены иные способы, упомянутая в статье 1279 ГК РФ запись произведения организацией эфирного вещания следует признать таким непоименованным способом.

 Запись, в соответствии с пп. 1 п. 2 статьи 1330 ГК РФ, представляет собой фиксацию звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять ее неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение.

 Указанная запись может быть произведена и организациями кабельного вещания, но в таком случае автору записываемого произведения необходимо заплатить дополнительное вознаграждения, а также предварительно оговорить возможность такого использования результата его творческой деятельности в соответствующем договоре. То же правило применимо и к записи произведений для долгосрочного их использования, например, для воспроизведения в коммерческих целях.

 Что касается свободного использования произведения путем его записи, то здесь должен быть соблюден ряд условий.

 Во-первых, субъектом такой записи является исключительно организация эфирного вещания. Согласно статье 1329 ГК РФ организацией эфирного вещания признается юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир радио- или телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений).

 Во-вторых, организация эфирного вещания вправе записывать только те произведения, в отношении которых она получила право на сообщение в эфир. Организации эфирного вещания осуществляют свои права с соблюдением прав авторов произведений, прав исполнителей, а в соответствующих случаях - обладателей прав на фонограмму и прав других организаций эфирного и кабельного вещания на сообщения радио- и телепередач. Сообщение произведение для всеобщего сведения по радио или телевидению возможно, если организация эфирного вещания заручилась согласием автора транслируемого произведения. Такое согласие может быть получено путем заключение договора о передаче организации эфирного вещания исключительных прав на произведение, по лицензионному договору о предоставлении права использования произведения.

 Думается, в случае отчуждения в пользу организации эфирного вещания исключительных прав на произведение в полном объеме, норма статьи 1279 ГК РФ не имеет существенного значения, т.к. право на запись, являясь одним из способов использования произведения, признается имущественным правом автора, передача которого служит основанием прекращение его у этого автора и возникновения такого права у нового правообладателя. В данной ситуации не приходится говорить о необходимости уплаты авторского вознаграждения, т.к. лицо, приобретшее исключительные права на произведение, вправе использовать его по своему усмотрению, за что оно и уплатило автору оговоренную в договоре цену.

 Несколько сложнее дело обстоит с лицензионным договором. Право использования произведения по нему предоставляется лицензиату в строго установленных договором пределах. Когда в договоре разрешено использовать произведение путем его краткосрочной записи, статья 1279 ГК РФ опять же теряет свой смысл, т.к. такое использование будет осуществляться в рамках лицензионного договора. При этом разрешается записывать произведение без соблюдения все предусмотренных в комментируемой статье условий.

 Напротив, если лицензионное соглашение не определяет возможность записи лицензиатом произведения, право на использование которого иным способом перешло к нему по данному соглашению, нормы статьи 1279 ГК РФ подлежат применению со всей строгостью.

 Правила статьи 1279 ГК РФ не применимы, если права на произведение перешли к организации эфирного вещания по условиям трудовому договора, т.к. автор сохраняет право на вознаграждение при любом использовании работодателем произведения, созданного в порядке выполнения служебного задания.

 Таким образом, статья 1279 РФ допускает свободное использование произведения путем его записи если ранее на такое произведение было передано право на его сообщение в эфир.

 Третьим условием, служащим основанием для свободной записи произведения организацией эфирного вещания является цель совершения записи - это краткосрочное пользование переданного в эфир произведения. эта запись подлежит уничтожению в течение шести месяцев со дня ее изготовления. Из этого правила ГК РФ предусматривает три исключения:

 1) с согласия автора или иного правообладателя запись может быть сохранена на более длительный срок;

 2) более длительный срок хранения записи может быть установлен законом;

 3) без согласия правообладателя запись может быть сохранена в государственных или муниципальных архивах, если она носит исключительно документальный характер.

 Статья 3 Федерального закона "Об архивном деле в Российской Федерации" от 22 октября 2004 года N 125-ФЗ называет государственным архивом федеральное государственное учреждение, создаваемое Правительством Российской Федерации (федеральный государственный архив), или государственное учреждение субъекта Российской Федерации, создаваемое органом государственной власти субъекта Российской Федерации (государственный архив субъекта Российской Федерации), которые осуществляют хранение, комплектование, учет и использование документов Архивного фонда Российской Федерации, а также других архивных документов.

 Муниципальным архивом признается структурное подразделение органа местного самоуправления муниципального района, городского округа или муниципальное учреждение, создаваемое этим органом, которые осуществляют хранение, комплектование, учет и использование документов Архивного фонда Российской Федерации, а также других архивных документов.

 Запись произведения должна быть сделана с помощью собственного оборудования организации эфирного вещания. Если организация эфирного вещания создана в форме хозяйственных обществ, хозяйственных товариществ или иной организационно-правовой форме юридических лиц, в отношении которых их учредители (участники) имеют обязательственные права, технические устройства, путем которых осуществлены запись, должны принадлежать организации эфирного вещания на праве собственности. Если организация эфирного вещания является учреждением, унитарным предприятием или казенным предприятием, оборудование принадлежит ей на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления.

 Спорной является точка зрения, согласно которой оборудование может находится во владении и пользовании организации эфирного вещания на праве аренды *(498). Дело в том, что употребляемые законодателем слова "ее собственного оборудования", указывают на возможности в отношении такого оборудования осуществлять права владения, пользования и распоряжения, что при передаче оборудования по договору аренды невыполнимо.

 Наконец, для того чтобы запись произведения без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения была произведена законно, необходимо, чтобы такая запись была сделана исключительно для собственных передач организации эфирного вещания.

 Статья 4 утратившего силу с 1 января 2008 года Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" раскрывала понятие "передача организации эфирного или кабельного вещания". Таковой считалась передача, созданная самой организацией эфирного или кабельного вещания, а также по ее заказу за счет ее средств другой организацией. То есть в статье 4 названного закона термин "передача в эфир" использовался в двух значениях: как процесс вещания и как особый объект смежных прав телерадиовещательной организации *(499).

 ГК РФ заменил понятие "передача эфирного и кабельного вещания" термином "Сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания)" (статья 1303 ГК РФ). В настоящий момент объектом смежных прав признается не программа, а эфирное и кабельное вещание как процесс передачи сигналов, несущих программу.

 В российской цивилистике также разрабатывались свои определения передачи вещания. Так, А.П. Сергеев относит к передачам вещания любые предназначенные для использования путем передачи в эфир и (или) сообщения для всеобщего сведения по кабелю звуки и (или) изображения, которые не являются в целом творческими произведениями, независимо от того, переданы ли они в эфир (по кабелю) или только еще подготовлены (записаны) для эфира (сообщения для всеобщего сведения по кабелю) *(500). По мнению Э.П. Гаврилова, действия, направленные на возникновение смежных прав у производителей фонограмм и организаций эфирного и кабельного вещания, представляют собой сделки, а не юридические поступки, как у авторов или исполнителей *(501). В результате, исключительные авторские права на передачи эфирного и кабельного вещания являются производными от авторских и исполнительских прав.

 В соответствии со статьей 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, принятого Дипломатической конференцией 20 декабря 1996 года *(502), "эфирное вещание" означает передачу средствами беспроволочной связи звуков или изображений и звуков, или их отображений для приема публикой. Такая передача, осуществляемая через спутник, также является "эфирным вещанием". Передача кодированных сигналов является "эфирным вещанием", если средства декодирования предоставляются публике вещательной организацией или с ее согласия. В свою очередь, п. f статьи 3 Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций *(503) понимает под "эфирным вещанием" передачу беспроволочными средствами звуков или изображений и звуков для приема публикой.

 Нетрудно заметить, что нормативные акты международно-правового характера признают в качестве объекта смежных прав не передачи организации эфирного вещания, а эфирное вещание, представляющее собой процесс передачи сигналов, несущих программы. Понятие сигнала можно обнаружить в статье 1 Брюссельской конвенции по распространению несущих программы сигналов от 21 мая 1974 года *(504), передаваемых через спутники. Сигнал - это создаваемая с помощью электронных средств несущая частота, способная передавать программы. В той же статье содержится и понятие программы, как совокупности материалов, получаемых непосредственно или в записи, состоящих из изображений, звуков, передаваемая посредством сигналов с целью последующего распространения.

 Важно помнить, что свободная запись организацией эфирного вещания может осуществляться только для собственных передач.

 Все рассмотренные выше условия являются необходимыми для свободного совершения записи произведения организацией эфирного вещания без согласия автора записываемого произведения и без выплаты ему вознаграждения.

 Статья 1280. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ

 Право на воспроизведение (копирование) является одним из наиболее важных среди авторских правомочий, недаром сам термин "авторское право" на английском языке звучит как "copyright", то есть "право на изготовление копий".

 Вместе с тем, права авторов должны быть сбалансированы с интересами государства и общества, что предполагает закрепление в законодательстве случаев свободного воспроизведения произведений (см. статьи 1273-1278 Гражданского кодекса Российской Федерации). В отношении программ для ЭВМ и баз данных такие положения имеют свою специфику, связанную с технической природой программных продуктов.

 Так, первая часть комментируемой статьи предусматривает право лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ или базы данным, сделать резервную копию программы для ЭВМ или базы данных, а также производить адаптацию программы для ЭВМ или базы данных, под которой понимается внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществление действий, необходимых для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также исправление явных ошибок.

 Вторая часть комментируемой статьи предусматривает право лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи.

 Однако законодатель, предоставив правомерным пользователям права на свободное воспроизведение программ и баз данных в вышеуказанных случаях, вместе с тем, в изъятие общего правила, установленного статьей 1273 Гражданского кодекса Российской Федерации, запретил воспроизведение программ для ЭВМ в личных целях без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения (пункт 3 статьи 1273).

 Часть 3 комментируемой статьи предусматривает единственный случай легального изменения программ для ЭВМ, не являющихся адаптацией, - декомпилирование. Под декомпилированием понимается технический прием, включающий преобразование объектного кода в исходный текст в целях изучения структуры и кодирования программы для ЭВМ. Гражданский кодекс Российской Федерации предоставляет право лицу, правомерно владеющему экземпляром программы для ЭВМ произвести декомпилирование или поручить эти действия иным лицам без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждении, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой. При этом декомпилирование может быть осуществлено только при условиях, перечисленных в части 3 комментируемой статьи.

 Аналогичные положения относительно декомпилирования программ содержатся в законодательстве большинства стран мира, в частности, в статье L.122-6-1.-IV авторского закона Франции, статье 37 Закона об авторском праве Дании, статье 69е Закона об авторском праве и смежных правах Германии, статье 21 авторского закона Швейцарии.

 Интересен вопрос о том, является ли воспроизведением введение программы для ЭВМ в оперативную память компьютера и, соответственно, распространяются ли на такие действия ограничения, установленные комментируемой статьей. Оперативная память является важным элементом компьютера, именно из нее процессор берет программы и исходные данные для обработки, в нее он записывает полученные результаты; содержащиеся в оперативной памяти данные сохраняются только пока компьютер включен, при выключении компьютера содержание оперативной памяти стирается; часто для оперативной памяти используют обозначение RAM - random access memory, то есть память с произвольным доступом. В США распространение получила позиция, согласно которой под воспроизведением (копированием) понимается, в том числе, ввод компьютерной программы в оперативную память компьютера (дело MAI Systems Corp. против Peak Computer, Inc.).

 Отечественному законодательству более соответствует иная позиция. Согласно статье 1240 Гражданского кодекса Российской Федерации под воспроизведением произведения понимается изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. Запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения. Исходя из приведенных положений понятие "воспроизведение" в отношении программ для ЭВМ раскрывается через два действия: изготовление экземпляра (экземпляров) программы в материальной форме, что в случае введения программы в оперативную память явно отсутствует, и запись программы в память ЭВМ. Понятие "запись" подразумевает постоянное, устойчивое нахождение программы в памяти компьютера, что при введении программы в оперативную память не происходит, так как выключение компьютера ведет к исчезновению содержания такой памяти. Таким образом, основания считать воспроизведением введение программы в оперативную память отсутствуют и, следовательно, положения комментируемой статьи к нему неприменимы.

 Предусмотрев случаи свободного воспроизведения программ для ЭВМ и баз данных, а также декомпилирования компьютерных программ, законодатель, вместе с тем, установил, что совершение таких действий не должно наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя

 Статья 1281. Срок действия исключительного права на произведение

 Принятый в 1993 году Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" увеличил установленный Гражданским кодексом РСФСР 1964 года 25-летний срок охраны авторского права до 50 лет. Такое увеличение срока было связано с присоединением в 1995 году Российской Федерации к Бернскому союзу и подписанием Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 года. Дело в том, что п. 1 статьи 7 Бернской конвенции предусматривает общий срок охраны авторского права до 50 лет после смерти автора. При этом п. 6 упомянутой статьи допускает возможность странам - участницам Бернской конвенции установить срок охраны авторских прав, превышающий 50 лет.

 Федеральным законом "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" от 20 июля 2004 года, N 72-ФЗ вступившим в силу с 26 июля 2004 года *(505), срок действия авторского права увеличен до 70 лет. Данное решение было продиктовано стремлением нашего государства присоединиться ко Всемирной торговой организации. В этих целях нужно было привести национальное законодательство об интеллектуальной собственности в соответствие с нормами, установленными Соглашением ТРИПС. Кроме того, увеличение срока действия исключительных прав вызвано необходимостью обеспечить дополнительную охрану произведениям российских авторов за рубежом. Согласно п. 8 статьи 7 Бернской конвенции срок охраны произведений, созданных иностранными авторами, определяется законом страны, в которой истребуется охрана. Однако, если законодательством этой страны не предусмотрено иное, этот срок не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения. В соответствии с положениями статей 1 и 2 Директивы Европейского Союза "О гармонизации срока охраны авторских и некоторых смежных прав" N 93/98/ЕЕС от 29 октября 1993 года страны Европейского союза ограничили срок действия авторских прав 70 годами. Таким образом, если истек срок охраны произведений в стране их происхождения, то, несмотря на установленный больший по продолжительности срок действия исключительных прав в зарубежном государстве, российский автор теряет право на защиту своего произведения по истечение 50 лет. Поэтому увеличение срока действия исключительных прав значительно расширяет возможности по защите своих прав российскими правообладателями в странах - участницах международных конвенций и соглашений.

 Следует заметить, что установленный в статье 1281 ГК РФ срок действия исключительных прав применяется лишь к авторскому праву, для смежных прав срок охраны составляет 50 лет (см. статьи 1318, 1327 и 1331 ГК РФ).

 Сроки, указанные в статьи 1281 ГК РФ касаются только исключительных (имущественных) прав автора. Личные неимущественные права прекращают свое действие вместе со смертью автора, но подлежат защите со стороны его наследников или специально указанного им в завещании или иным способом, из которого ясно явствует воля автора, лица.

 В теории гражданского права по своему назначению различают следующие виды сроков:

 - сроки, порождающие гражданские права, сроки, изменяющие права, сроки их прекращающие;

 - сроки осуществления гражданских прав;

 - сроки исполнения обязанностей;

 - сроки защиты нарушенного права.

 Сроки осуществления гражданских прав - это время, в течение которого управомоченное лицо может реализовать принадлежащее ему право либо потребовать от обязанного лица совершить определенные действия по реализации этого права. Сюда входят: сроки существования гражданских прав; пресекательные сроки; гарантийные сроки, сроки службы и годности; претензионные сроки *(506).

 Касательно правовой природы сроков в юридической литературе высказываются различные суждения. В частности, В.В. Луць рассматривает сроки, являющиеся юридическими фактами, в качестве временной формы действия (бездействия) и событий *(507). О.А. Красавчиков, говоря о событиях, значимых для права, считал необходимым выделить такой юридический факт как истечение времени в особую группу абсолютных юридических событий *(508). В.П. Грибанов вообще сделал вывод о самостоятельном месте сроков в системе юридических фактов, которое они занимают наряду с юридическими событиями и юридическими действиями и по характеру представляют нечто среднее между ними *(509).

 Сроки существования гражданских прав, в отличие от бессрочных субъективных прав (в частности, по праву собственности), определяются как сроки действия (существования) субъективных прав в течение определенного периода времени *(510). Как представляется, эти сроки следовало бы обозначить как "временные" сроки принадлежности субъективных прав *(511). Среди прочих, к ним относится и срок действия исключительного права на произведение.

 В теории встречается и классификация сроков по степени их определенности на абсолютно определенные, относительно определенные и неопределенные. Срок действия исключительного права можно отнести к относительно определенным срокам, т.к. он устанавливается указанием на примерный период времени. В каждом конкретном случае такой срок будет разным. Срок действия исключительного права включает в себя не только семидесяти летний период после смерти автора произведения, но и период жизни этого автора, продолжительность которой заранее не известна.

 Следует сказать, что используемое Бернской конвенцией понятие срок охраны произведения не соотносится с понятием ГК РФ срок действия исключительного права на произведение. Думается, что второй термин более удачен, т.к. произведение может охраняться и после смерти его автора, причем бессрочно. Действительно существуют понятия охраняемого и неохраняемого произведения. К последнему относится истечение срока действия исключительных прав. Однако ГК РФ уточняет, что при этом не перестают охраняться личные неимущественные права. Так, автору принадлежит право на неприкосновенность произведения. Извращение, искажение или иное изменение произведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора (нематериальные блага), в случае смерти автора дают право на защиту его чести, достоинства или деловой репутации заинтересованным лицам. Произведение может охраняться как объект культурного наследия *(512). При этом по истечении 70 лет со дня смерти автора такое произведение переходит в общественное достояние и имущественные права в отношении него перестают действовать. То есть никто не должен получать согласие наследников автора, если захочет использовать произведение путем его воспроизведения или публичного исполнения.

 Некоторые авторы, ссылаясь на нормы законодательства об интеллектуальной собственности, закрепляющие срок действия прав автора после его смерти, предлагают изменить правила, определяющие момент прекращения правоспособности физических лиц. Так, А.В. Чуев утверждает, что, исходя из содержания правоспособности, с физической смертью человека жизнь его в правовом смысле не прекращается, т.к. могут наличествовать завещания, договоры, исключительные авторские права на созданные им произведения науки, литературы и искусства *(513). Аргументируя свою позицию положениями о сохранении имущественных прав на произведение за правообладателем после смерти его автора в течение определенного количества лет, А.В. Чуев фактически выдвигая предложение о сохранении правоспособности за умершим лицом.

 Представляется, что такая точка зрения категорически не верна. Умерший, т.е. несуществующий, субъект никакими правами обладать не может. Законодатель абсолютно правильно связывает прекращение правоспособности со смертью физического лица. Вводя срок действия исключительного права на результаты интеллектуальной деятельность, ГК РФ говорит, прежде всего о наследовании таких прав и сроке их существования. При этом осуществлять такие права, т.е. реализовывать потенциальную возможность, заложенную в правоспособности, после смерти автора произведения будет уже совершенно иной субъект, к которому эти права перешли либо в порядке наследования после смерти автора, либо по договору еще при его жизни.

 1. Исключительное право на произведение, согласно положением части 4 ГК РФ, действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет после его смерти. При этом срок действия этого права считается с 1 января года, следующего за годом смерти автора.

 При исчислении сроков охраны авторского права и (или) смежных прав необходимо иметь в виду, что эти сроки определяются по законодательству, действовавшему на момент возникновения прав с учетом изменений, внесенных последующими нормативными актами.

 Статья 6 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 18.12.2006 N 231-ФЗ *(514) уточняет, что сроки охраны прав, предусмотренные статьями 1281, 1318, 1327 и 1331 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года.

 Авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 года, то есть до вступления в силу Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", прекращается по истечении семидесяти лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, - со дня создания произведения. К соответствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой Кодекса. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений.

 Авторские права, включая исключительные права, на произведение возникают с момента создания произведения и не зависят от факта его обнародования. Личные неимущественные права прекращаются со смертью автора, а имущественные права продолжают действовать и после его смерти, переходя к другим лицам в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя. С момента открытия наследства наследники автора становятся обладателями исключительных прав в отношении созданного им произведения.

 К произведениям, созданным в соавторстве, применяется общее правило о сроке действия исключительного права, с тем отличием, что начало течения такого срока определяется 1 января года, следующего за годом смерти автора, пережившего всех соавторов. Т.е. даты смерти соавторов, умерших ранее последнего оставшегося в живых соавтора, не учитываются, что значительно удлиняет период действия исключительных прав на коллективное произведение в целом. Данное положение соответствует статье 7 bis Бернской конвенции, которая также охраняет произведения, созданные в соавторстве, в течение сроков, определяемых со времени смерти автора и исчисляемых со времени смерти последнего автора, пережившего других соавторов.

 Различают соавторство неделимое и делимое. Думается правила п. 1 комментируемой статьи распространяются на оба этих вида. При неделимым соавторстве, когда произведение представляет собой неразрывное целое применение норм статьи 1281 ГК РФ не вызывает сомнений. Если речь идет о соавторстве делимом, т.е. таком, при котором результат совместной творческой деятельности нескольких лиц состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение и может быть использована независимо от других, положение указанной статьи ГК РФ не касаются использования частей произведения отдельно от коллективного произведения целиком.

 2. Срок действия исключительного права на произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, может быть как меньше, так и больше общей продолжительности срока. Меньше он будет в случае обнародования произведения при жизни автора, не пожелавшего раскрыть свое имя. Соответственно, более длительным данный срок будет, когда произведение обнародуется после смерти его автора. В любом случае срок начинает течь с 1 января года, следующего за годом правомерного доведения произведения до всеобщего сведения в соответствии с правилами статьи 1268 ГК РФ.

 В течение семидесяти лет автор, обнародовавший свое произведение под псевдонимом или без указания имени (анонимно), вправе раскрыть свою личность. В такой ситуации исключительное право на уже обнародованное произведение будет действовать в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти.

 3. Согласно п. 3 статьи 1268 ГК РФ произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном).

 Действие исключительного права на произведение, обнародованное после смерти автора определяется следующими условиями:

 - такое право ограничивается семидесятью годами, исчисляемыми с 1 января года, следующего за годом его обнародования;

 - такое произведение должно быть обнародовано в течение семидесяти лет после смерти его автора.

 П. 5 статьи 27 закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" говорил только об опубликовании произведения. при этом закон никак не ограничивал период, в течение которого произведение должно быть опубликовано. Таким образом, по старому законодательству, если произведение не было обнародовано при жизни автора, но стало доступным для всеобщего сведения путем его публичного показа или публичного исполнения после смерти его автора, исключительное право в отношении него исчислялось по общим правилам.

 С вступлением в силе части 4 ГК РФ ситуация изменилась. Теперь законодатель четко разделяет срок действия исключительных прав на произведение, обнародованное при жизни автора, и произведение, обнародованное после смерти автора. Обнародовать произведение можно различными способами, как указанными в п. 1 статьи 1268 ГК РФ, так и любыми другими. При этом устанавливается семидесятилетний срок, в течение которого такое произведение подлежит обнародованию. При пропуске указанного срока, право обнародовать такое произведение возникает у публикатора (за исключением случаев, когда произведения находятся в государственных или муниципальных архивах).

 4. Пп. 4 и 5 комментируемой статьи содержат два случаи продления срока действия исключительных прав.

 Во-первых, это касается авторов, подвергшихся репрессиям при жизни и реабилитированных посмертно. Тогда срок действия исключительного права на созданное этим автором произведение считает равным семидесяти годам, но исчисление его идет с 1 января года, следующего за годом реабилитации автора произведения.

 К примеру, Касым Тыныстанов, киргизский поэт, ученый, просветитель был репрессирован и погиб как сторонник мифической националистической партии Алаш-орда, якобы имевшей целью отделение казахского и киргизского народов от России. Он полностью реабилитирован, и его многообразное творчество стало сокровищницей киргизской культуры.

 В статье 1 Закона РФ "О реабилитации жертв политических репрессий" от 18 октября 1991 года N 1761-1 (ред. от 01.07.2005) *(515) дается определение политическим репрессиям. Политическими репрессиями признаются различные меры принуждения, применяемые государством по политическим мотивам, в виде лишения жизни или свободы, помещения на принудительное лечение в психиатрические лечебные учреждения, выдворения из страны и лишения гражданства, выселения групп населения из мест проживания, направления в ссылку, высылку и на спецпоселение, привлечения к принудительному труду в условиях ограничения свободы, а также иное лишение или ограничение прав и свобод лиц, признававшихся социально опасными для государства или политического строя по классовым, социальным, национальным, религиозным или иным признакам, осуществлявшееся по решениям судов и других органов, наделявшихся судебными функциями, либо в административном порядке органами исполнительной власти и должностными лицами и общественными организациями или их органами, наделявшимися административными полномочиями.

 Реабилитации подлежат лица, которые по политическим мотивам были:

 а) осуждены за государственные и иные преступления;

 б) подвергнуты уголовным репрессиям по решениям органов ВЧК, ГПУ - ОГПУ, УНКВД - НКВД, МГБ, МВД, прокуратуры и их коллегий, комиссий, "особых совещаний", "двоек", "троек" и иных органов, осуществлявших судебные функции;

 в) подвергнуты в административном порядке ссылке, высылке, направлению на спецпоселение, привлечению к принудительному труду в условиях ограничения свободы, в том числе в "рабочих колоннах НКВД", а также иным ограничениям прав и свобод;

 г) необоснованно помещены по решениям судов и несудебных органов в психиатрические учреждения на принудительное лечение;

 д) необоснованно привлечены к уголовной ответственности и дела на них прекращены по нереабилитирующим основаниям;

 е) признаны социально опасными по политическим мотивам и подвергнуты лишению свободы, ссылке, высылке по решениям судов и внесудебных органов без предъявления обвинения в совершении конкретного преступления.

 Подвергшимися политическим репрессиям и подлежащими реабилитации признаются также дети, находившиеся вместе с репрессированными по политическим мотивам родителями или лицами, их заменявшими, в местах лишения свободы, в ссылке, высылке, на спецпоселении и дети, оставшиеся в несовершеннолетнем возрасте без попечения родителей или одного из них, необоснованно репрессированных по политическим мотивам.

 Согласно Уголовно-процессуальному кодексу реабилитацией является порядок восстановления прав и свобод лица, незаконно или необоснованно подвергнутого уголовному преследованию, и возмещения причиненного ему вреда *(516).

 5. Еще один случай продления срока действия исключительного права предусмотрен в п. 5 комментируемо статьи. Здесь также действует особый субъект - автор, работавший во время Великой отечественной войны. Или участвовавший в ней. В отношении произведений такого автора срок действия исключительных прав увеличивается на четыре года. То есть исключительное право на произведения автора, который работал во время войны 1941-1945 годов или участвовал в боевых действиях, действует в течение всей жизни автора и семидесяти четырех лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора.

 П. 1 статьи 2 Федерального закона "О ветеранах" от 12 января 1995 года N 5-ФЗ *(517) содержит перечень лиц, включаемых в понятие "участники Великой Отечественной войны". К ним относятся:

 а) военнослужащие, в том числе уволенные в запас (отставку), проходившие военную службу, либо временно находившиеся в воинских частях, штабах и учреждениях, входивших в состав действующей армии в период гражданской войны, период Великой Отечественной войны или период других боевых операций по защите Отечества, а также партизаны и члены подпольных организаций, действовавших в период гражданской войны или период Великой Отечественной войны на временно оккупированных территориях СССР;

 б) военнослужащие, в том числе уволенные в запас (отставку), лица рядового и начальствующего состава органов внутренних дел и органов государственной безопасности, проходившие в период Великой Отечественной войны службу в городах, участие в обороне которых засчитывается в выслугу лет для назначения пенсий на льготных условиях, установленных для военнослужащих воинских частей действующей армии;

 в) лица вольнонаемного состава армии и флота, войск и органов внутренних дел, органов государственной безопасности, занимавшие в период Великой Отечественной войны штатные должности в воинских частях, штабах и учреждениях, входивших в состав действующей армии, либо находившиеся в указанный период в городах, участие в обороне которых засчитывается в выслугу лет для назначения пенсий на льготных условиях, установленных для военнослужащих воинских частей действующей армии;

 г) сотрудники разведки, контрразведки, выполнявшие в период Великой Отечественной войны специальные задания в воинских частях, входивших в состав действующей армии, в тылу противника или на территориях других государств;

 д) работники предприятий и военных объектов, наркоматов, ведомств, переведенные в период Великой Отечественной войны на положение лиц, состоящих в рядах Красной Армии, и выполнявшие задачи в интересах армии и флота в пределах тыловых границ действующих фронтов или операционных зон действующих флотов, а также работники учреждений и организаций (в том числе учреждений и организаций культуры и искусства), корреспонденты центральных газет, журналов, ТАСС, Совинформбюро и радио, кинооператоры Центральной студии документальных фильмов (кинохроники), командированные в период Великой Отечественной войны в действующую армию;

 е) военнослужащие, в том числе уволенные в запас (отставку), лица рядового и начальствующего состава органов внутренних дел и органов государственной безопасности, бойцы и командный состав истребительных батальонов, взводов и отрядов защиты народа, принимавшие участие в боевых операциях по борьбе с десантами противника и боевых действиях совместно с воинскими частями, входившими в состав действующей армии, в период Великой Отечественной войны, а также принимавшие участие в боевых операциях по ликвидации националистического подполья на территориях Украины, Белоруссии, Литвы, Латвии и Эстонии в период с 1 января 1944 года по 31 декабря 1951 года.;

 ж) лица, принимавшие участие в боевых действиях против фашистской Германии и ее союзников в составе партизанских отрядов, подпольных групп, других антифашистских формирований в период Великой Отечественной войны на территориях других государств;

 з) военнослужащие, в том числе уволенные в запас (отставку), проходившие военную службу в воинских частях, учреждениях, военно-учебных заведениях, не входивших в состав действующей армии, в период с 22 июня 1941 года по 3 сентября 1945 года не менее шести месяцев; военнослужащие, награжденные орденами или медалями СССР за службу в указанный период;

 и) лица, награжденные медалью "За оборону Ленинграда", инвалиды с детства вследствие ранения, контузии или увечья, связанных с боевыми действиями в период Великой Отечественной войны 1941-1945 годов.

 Как следует из приведенной нормы к участникам Великой Отечественной войны отнесен довольно широкий круг лиц, в том числе и не только лица, принимавшие непосредственное участие в военных действиях 1941-1945 годов. К участникам Великой Отечественной войны могут быть причислены военнослужащие, входившие в состав действующей армии и в годы гражданской войны или во время проведения других боевых действий по защите Отечества.

 Статья 1282. Переход произведения в общественное достояние

 1. Комментируемая статья регулирует судьбу произведения после истечения срока действия исключительных прав на него. Такое произведение признается перешедшим в общественное достояние.

 Нормы данной статьи распространяются как на обнародованное, так и на необнародованное произведение. Если произведение было обнародовано при жизни автора, то исключительные права на него охраняются в течение всей жизни автора и еще в течение семидесяти лет после его смерти, за исключением случаев, предусмотренных в пп. 2, 4, 5 статьи 1281 ГК РФ.

 Исключительное право на произведение, обнародованное после смерти автора, действует в течение семидесяти лет после обнародования произведения при условии, что произведение было обнародовано в течение семидесяти лет после смерти автора.

 Для осуществления перехода произведения в общественное достояние достаточно простого юридического факта, связанного с истечением определенного периода времени (срока действия исключительного права на произведение). Для такого перехода не требуется властного предписания органа государственной власти или органа местного самоуправления, также как и вынесения предписания какой-либо общественной организации (например, Российского авторского общества). Переход произведения в общественное достояние совершается автоматически. Это связано с тем, что и авторские права на произведение также возникают в силу факта его создания и не требуют выполнения различного рода формальностей, в частности, регистрации произведения или прав на него, в отличие от объектов патентного права, которые подлежат обязательному учету в государственном реестре изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, а также едином реестре прав на товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров.

 Произведение, находящееся в общественном достоянии можно определить как авторское произведение свободное для использования любыми заинтересованными лицами.

 Статья 18 Бернской конвенции содержит правило, согласно которому настоящая конвенция применяется ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общественным достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны. Однако если вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны оно стало уже общественным достоянием в стране, в которой истребуется охрана, то охрана этого произведения не возобновляется.

 При присоединении в 1995 году к Бернской конвенции Российская Федерация сделала оговорку о том, что действие данной Конвенции не распространяется на произведения, которые на дату ее вступления в силу для Российской Федерации (13 марта 1995 года) уже являлись на ее территории общественным достоянием. По мнению А.П. Сергеева, на территории России должны охраняться все произведения иностранных авторов из стран Бернского союза, если только они еще не перешли в общественное достояние вследствие истечения сроков охраны в самих этих странах *(518).

 Срок перехода произведения в общественное достояния зависит от того, в какой стране оно было опубликовано. Так, по закону об авторских правах США 1790 года срок действия авторских прав в США составлял 14 лет. В последующие годы в закон неоднократно вносились поправки, продлевающие срок действия авторских прав. Последняя поправка была принята в 1998 году и установила новый срок действия исключительных прав равным семидесяти годам. Согласно указанному выше закону, произведение, созданное в США, переходит в общественное достояние, если оно было создано более 95 лет назад и его автор умер 70 лет назад. Любые произведения, опубликованные на территории Соединенных Штатов до 1 января 1923 года, являются общественным достоянием. Если произведение было опубликовано в 1923 году или позже, оно подлежит охране в качестве объекта авторских прав *(519).

 В Российской Федерации в отношении произведений кинематографии Федеральным агентством по культуре и кинематографии составлен список фильмов, перешедших в общественное достояние *(520).

 2. Переход произведения в общественное достояние означает, что:

 - во-первых, это произведение может быть использовано без согласия его автора или разрешения иного правообладателя абсолютно любым лицом;

 - во-вторых, при таком использовании не нужно выплачивать авторского вознаграждения.

 Понятие "использование" произведения раскрывается в статье 1270 ГК РФ и включает такие способы, как, в частности, воспроизведение произведения, его распространение, сообщение в эфир или по кабелю, импорт и прокат оригинала или экземпляра произведения, публичное исполнение и публичный показ произведения, его переработка, доведение до всеобщего сведения.

 На практике часто возникают ситуации, связанные с использованием произведения, перешедшего в общественное достояние. Так, ООО "Издательский дом "Рипол классик" были изданы и введены в оборот книги Валерии, Киры и Кристины Соболь "Большой молитвенный щит" и "Пресвятая Богородица, спаси нас". В них ООО "ИД "Рипол классик" были использованы некоторые молитвы и канонические изображения, используемые Русской Православной Церковью в богослужениях, что подтверждено результатами религиоведческой экспертизы. Экспертно-религиоведческим советом администрации Курской области также было установлено, что изданные книги содержат описания обрядов, которые возможно отнести к бытовой магии, заговорам и заклинаниям, и являются практическим пособием для их применения.

 ФАС Центрального округа 11 ноября 2004 года вынесло Постановление N А35-8123/03-С27 о неправомерном использовании ООО "Издательский дом "Рипол классик" элементов богослужебной литературы в связи с нарушением норм антимонопольного законодательства, выразившегося в использовании в изданных книгах, не являющихся богослужебной литературой, элементов такой литературы (молитвы, канонические изображения и т.п.), относящихся к объектам исключительных прав Русской Православной Церкви. Кроме того, в нарушение законодательства о конкуренции ООО "ИД "Рипол классик" присвоило исторически сложившийся высокий авторитет РПЦ и получило тем самым преимущества при реализации соответствующего товара путем расширения круга его потребителей за счет лиц, желающих приобрести духовную православную литературу.

 Данное Постановление ФАС было обжаловано ООО "ИД "Рипол классик" в суд.

 Суд постановил признать недействительным предписание антимонопольного органа. С Постановлением ФАС нельзя согласиться в части сделанных им выводов о нарушении издательством ООО "ИД "Рипол классик" норм авторского права. Законодательством в области интеллектуальной собственности предусмотрено, что истечение срока действия авторского права на произведение означает его переход в общественное достояние. При этом не запрещено использование произведений, перешедших в общественное достояние, любым лицом без выплаты авторского вознаграждения.

 Как видно из материалов дела, в книгах, изданных ООО "ИД "Рипол классик", приведены молитвы и изображения икон, созданные в глубокой древности и используемые в настоящее время не только в церковных обрядах и богослужениях, но и в качестве произведений литературы, живописи и других видов искусства. Поскольку истечение срока авторского права на эти произведения очевидно, установить авторство невозможно, то налицо переход их в общественное достояние, а значит, и возможность свободного использования во всех сферах человеческой культуры *(521).

 Разрешая свободное использование произведения, срок действия исключительных прав на которое истек, ГК РФ специально оговаривает, что личные неимущественные права продолжают охраняться.

 По мнению В.А. Дозорцева, при отсутствии субъекта права не может быть субъективного права вообще и авторского права в частности *(522). Это относится как к правам имущественного характера, так и к личным неимущественным правам, например к праву авторства. После смерти автора произведения защите подлежит лишь авторство на это произведение, но не право авторства. Как замечает В.А. Дозорцев, закон не всегда различает эти понятия, что влечет за собой весьма серьезные юридические последствия. П. 2 статьи 28 ранее действовавшего закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" указывал на необходимость соблюдения права авторства, права автора на имя и права на защиту авторской репутации после смерти автора, что было в корне не верно, т.к. со смертью субъекта, которому принадлежало субъективное право, прекращается и право авторства, и право на имя, и право на защиту репутации автора. Это напрямую вытекает из смысла статьи 150 ГК РФ, закрепившей такие основные свойства личных неимущественных прав как их неотчуждаемость и непередаваемость.

 В этой связи в части 4 ГК РФ норма, посвященная произведениям, ставшим общественным достоянием, переформулирована таким образом, что из нее исчезли некорректные в данном правовом контексте понятия "право авторства", "право на имя" и "право на защиту репутации" (в последнем случае закон употребляет термин "неприкосновенность произведения"). Срок действия личных неимущественных прав ограничивается периодом жизни автора и прекращается с его смертью. Поэтому перечисленные в п. 2 статьи 1282 ГК РФ авторство, имя автора и неприкосновенность произведения могут только защищаться его правопреемниками, но не осуществляться ими.

 Даже, если произведение перешло в общественное достояние, нельзя совершать плагиата, т.е. умышленного присвоении авторства на чужое произведение. Так, никто не может опубликовать роман "Преступление и наказание", перепечатанное слово в слово под своей фамилией и выдавать его за результат своей творческой деятельности. Несмотря на то, что сроки действия исключительных прав на роман Ф.М. Достоевского давно прошли, авторство в отношении его произведения продолжает охраняться.

 Не допустимо также искажение имени автора произведения, ставшего общественным достоянием, равно как и посягательство на неприкосновенность произведения. Скажем, картина известного художника 19 века может выставляться на выставках и аукционах, подвергаться реставрационным работам, но разрешается вносить в само полотно какие-либо дополнения или изменения (дорисовывать отдельные элементы или, наоборот, закрашивать детали пейзажа, портрета и др.). Правда существует исключение, когда такие изменения в произведение, перешедшее в общественное достояние можно производить: при таком изменении не должен искажаться замысел автора, целостность восприятия его произведения и нет противоречия воле автора, определенно выраженной им в письменной форме. При несоблюдении этих условий искажение произведения считается нарушением, порочащим честь, достоинство и репутация автора.

 3. На практике может возникнуть такая ситуация, при которой произведение не было обнародовано ни при жизни автора, ни в течение семидесяти лет после его смерти. Такое произведение становится общественным достоянием и может быть обнародовано любым лицом, но только при одном условии: "посмертное" обнародование не должно противоречить воле автора, определенно выраженной им в письменной форме.

 К таким письменным источникам, закрепляющим волю автора относятся письма, дневники, завещание автора и т.п.

 В силу Постановления Правительства РФ "Об утверждении правил оказания услуг почтовой связи" от 15 апреля 2005 года N 221 *(523) письмо представляет собой почтовое отправление с письменным сообщением, а также иным вложением, размеры и вес которого определяются настоящими Правилами.

 Дневником являются записки личного характера, ведущиеся изо дня в день *(524). В дневниках, как правило, описывают реальных события, произошедшие с автором записей в действительности.

 Раздел V части 3 ГК РФ не приводит легального определения завещания. Надо сказать, что данное понятие отсутствует не только в российском законодательстве, но и в нормативно-правовых актах некоторых иностранных государств. Согласно Французскому Гражданскому кодексу Наполеона каждый может распорядиться путем завещания в отношении утверждения наследника, или в отношении установления легата, или в отношении любого другого назначения по своей собственной воле и соответственно своему желанию *(525).

 Если же определение завещания и дается в законе, то оно выглядит довольно расплывчато и может трактоваться достаточно широко. Так, по Германскому гражданскому уложению завещание - это одностороннее распоряжение на случай смерти, завещание или последнее волеизъявление *(526). Гражданский кодекс Италии признает завещание отменяемым актом, в котором какое-либо лицо распоряжается на момент свой смерти всем своим имуществом или его частью *(527).

 Понятие завещания выработано теоретиками на основе доктринального и систематического толкования норм наследственного права. А.А. Новиков определяет завещание как распоряжение гражданина принадлежащим ему имуществом на случай смерти, совершенное и оформленное в соответствии с требованиями закона, предъявляемыми к завещаниям. Здесь следует подчеркнуть два обстоятельства. Во-первых, завещание является односторонней сделкой, чье действие приурочивается к моменту смерти завещателя (п. 5 ст. 1118 ГК РФ). Во-вторых, оно должно быть совершено в установленной законом форме *(528).

 По общему правилу завещание должно быть составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом. Однако, существуют исключения, когда допускается завещание может быть заверено лицами, иными чем нотариус (например, должностным лицам органов местного самоуправления и должностным лицам консульских учреждений Российской Федерации, служащим банка, имеющим право принимать к исполнению распоряжения клиента в отношении средств на его счете). Завещание в чрезвычайных обстоятельствах может быть совершено в простой письменной форме без нотариального удостоверения.

 В любом случае составление завещания в устной форме (объявление наследодателем своей воли на словах) не допускается. Последняя воля завещателя всегда выражается в письменной форме, что позволяет причислять завещание к формам выражения воли автора в отношении осуществления обнародования его произведения.

 Иными источниками выражения воли автора относятся договоры (договор об отчуждении исключительных авторских прав, для которого законом установлена обязательная письменная форма; лицензионный договор о предоставлении права использования произведения и, как отдельная его разновидность, издательский лицензионный договор, также подлежащие в обязательном порядке письменному оформлению и др.), всевозможные отметки и замечания по поводу опубликования, сделанные непосредственно на рукописи, различного рода письменные распоряжения и поручения и т.п.

 Гражданин, который правомерно обнародовал или организовал обнародование произведения науки, литературы или искусства, ранее не обнародованного и перешедшего в общественное достояние, либо находящегося в общественном достоянии в силу того, что оно не охранялось авторским правом, признается публикатором (статья 1337 ГК РФ). Публикатору произведения принадлежит исключительное право использовать произведение путем его воспроизведения, распространения, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, проката или импорта оригинала или экземпляров произведения, доведение произведения до всеобщего сведения.

 Срок действия исключительного права публикатора на произведение составляет двадцать пять лет, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования.

 Досрочное прекращение исключительного права публикатора на произведение возможно:

 - только в судебном порядке по иску заинтересованного лица;

 - если при использовании произведения правообладатель нарушает требования ГК РФ в отношении охраны авторства, имени автора или неприкосновенности произведения.

 Следует заметить, что обнародование произведение вопреки воли автора, ясно выраженной им в письменных источниках, не порождает у публикатора никаких прав в отношении опубликованного им произведения.

 Статья 1283. Переход исключительного права на произведение по наследству

 Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к другому лицу без заключения договора с правообладателем допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица).

 Комментируемая статья уточняет, что в состав наследственной массы может входить только исключительные права. Личные неимущественные права прекращаются одномоментно со смертью субъекта, которому они принадлежали, т.е. автора.

 Статья 1255 ГК РФ разделяет авторские права на имущественные (собственно исключительные права), личные неимущественные и иные права, которые в силу своей правовой природы и специфики правового регулирования не могут быть отнесены ни к одной из двух вышеназванных групп. Иными права автора признаются, в частности, право доступа (оно не переходит по наследству), право следования (несмотря на его неотчуждаемость, может переходить к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение), право на отзыв произведения (если автор при жизни не обнародовал свое произведение, его наследники не вправе осуществить отзыв произведения). О наследовании права на обнародование произведения подробнее см.  комментарий к статье 1268 ГК РФ. Здесь позволим уточнить лишь следующее.

 Как следует из статей 1255, 1268 ГК РФ, право на обнародование произведения является личным неимущественным правом автора. Статьей 1112 ГК РФ установлен императивный запрет на переход по наследству личных неимущественных прав и иных нематериальных благ. Тем не менее в силу п. 3 статьи 1268 ГК РФ произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти обладателем исключительных прав на такое произведение, если обнародование не противоречит воле автора. Кроме того, автор, передавший созданное им произведение по договору в целях его использования другим лицом, автоматически считается разрешившим обнародование своего произведения. получается, что несмотря на неимущественный характер права на обнародование, оно подлежит передачи третьим лицам вместе с правом на использование произведения тем или иным способом, а также может быть осуществлено правообладателем после смерти автора необнародованного произведения. очевидна коллизия правовых норм части 3 и части 4 ГК РФ.

 По этому поводу А.И. Масляев высказывает следующее суждение: "...личное неимущественное право автора произведения на обнародование его... тесно связано с его имущественными правами на вознаграждение в случае использования этого объекта интеллектуальной собственности. Поскольку здесь отсутствует признак неразрывной связи этого личного неимущественного права с личностью его обладателя, появляется возможность правопреемства, т.е. перехода такого права к иному лицу" *(529). Если исключить возможность наследования права на обнародование, это может привести к невозможности перехода по наследству и некоторых, тесно связанных с правом на обнародование имущественных прав автора, таких как право на распространение или право на воспроизведение, осуществимые лишь в отношении обнародованных произведений.

 Следует отметить, что в случае, когда автор при жизни передал исключительные права на свое произведение другому лицу, эти "отчужденные" по договору права не будут входить в состав наследственной массы и не подлежат распределению между наследниками автора. В течение семидесяти лет после смерти такого автора переданные им исключительные права будут принадлежать их правообладателю.

 Наследование представляет собой переход имущества и денежных средств (наследства) умершего человека к его наследникам. Закреплено законом, международным правом. Наследниками становятся либо по завещанию, либо ближайшие родственники по закону *(530).

 Наследников автора обычно включают в круг субъектов - носителей "производного" авторского права. Такая градация аргументируется тем, что права наследников на произведение возникают не в силу факта его создания, как это происходит у авторов, а в результате иных обстоятельств, с которыми закон связывает появление этих прав - принятия наследства наследником.

 Статья 1111 ГК РФ предусматривает два вида наследования: по завещанию и по закону. При этом наследование по завещанию имеет приоритет. Если завещание отсутствует или было признано недействительным, наследование осуществляется по закону.

 Наследственное имущество умершего переходит к его наследника в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент, если из ГК РФ не установлено иное.

 Принцип свободы завещания выражается в том, что завещатель вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, любым образом определить доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а также включить в завещание иные распоряжения, отменить или изменить совершенное завещание. Ч. 2 статьи 1120 ГК РФ разрешает наследодателю распорядиться всем своим имуществом целиком или какой-либо его частью, составив одно или несколько завещаний.

 Таким образом, наследование по закону следует рассматривать всегда как универсальное правопреемство, тогда как наследование по завещанию, в зависимости от воли наследодателя, может носить как универсальный, так и сингулярный характер.

 Если завещание не было составлено автором произведения, то его наследники по закону приобретают все принадлежащее ко дню смерти автора имущество, а также исключительные права на созданные им произведения. Напротив, в случае составления завещания, автор может указать имена наследников в отношении конкретного вида имущества, каждого имущественного права. Однако, исключительные авторские права переходят к наследникам как единое целое и не подлежат разделу. При приобретении по наследству исключительного права на результат интеллектуальной деятельности несколькими наследниками совместно, каждый из них может использовать такой результат по своему усмотрению, если ГК РФ или соглашением между ними не предусмотрено иное. Взаимоотношения таких наследников определяются соглашением между ними. Распоряжаются исключительным правом на произведение наследники сообща, если ГК РФ не предусматривает иной режим распоряжения.

 В ГК РФ указаны случаи, когда самостоятельные исключительные права на один и тот же результат интеллектуальной деятельности могут одновременно принадлежать разным лицам. К ним относятся:

 - во-первых, самостоятельное исключительное право на независимо созданную лицом топологию интегральных микросхем, идентичную другой топологии принадлежит этому лицу (п. 3 статьи 1454 ГК РФ);

 - во-вторых, самостоятельное исключительное право на охраняемый секрет производства принадлежит лицу, ставшему добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание этого секрета производства (п. 2 статьи 1466 ГК РФ).

 Таким образом, автор не имеет право одному лицу завещать право на распространение и право на воспроизведение, а второму - только право на сдачу в прокат экземпляров своего произведения. переход исключительных прав на произведение к нескольким лицам, указанным в завещании в качестве наследников, возможен только в совокупности, но не по отдельности.

 Согласно п. 31 Постановления Пленума Верховного суда РФ "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" от 19 июня 2006 года N 15 *(531) при получении несколькими наследниками по закону либо по завещанию авторского права наследодателя без выделения конкретных наследуемых объектов авторского права следует иметь в виду, что в этом случае у наследников возникает аналогичный нераздельному соавторству объем правомочий в отношении наследуемых прав на совместное использование всех произведений и (или) объектов смежных прав. Права, перешедшие к наследникам, составляют неразрывное целое, и ни один из наследников не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения.

 Универсальное правопреемство не следует путать с принципом универсальности наследственного правопреемства. Последний означает не допустимость частичного принятия и частичного отказа от наследства.

 Необходимо отметить, что по наследству могут переходить не только исключительные авторские права, но и материальные вещи, в которых выражены объекты интеллектуальной собственности. Различные манускрипты, рукописи, компакт-диски, дискеты, флеш-карты, картины, скульптуры признаются материальными носителями объектов авторских прав (произведений литературы, науки или искусства). Они включаются в наследственную массу как имущество, принадлежащее автору на праве собственности. Поскольку п. 2 статьи 1227 ГК РФ закрепляет независимость перехода права собственности на вещь от перехода или предоставления интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности, выраженный в этой вещи, наследниками материальных носителей произведения и наследниками исключительных прав на это произведение в завещании могут быть названы разные лица.

 Перечисляя объекты гражданских прав, статья 128 ГК РФ признает охраняемые результаты интеллектуальной деятельности самостоятельным объектом, наравне с имуществом, работами и услугами и нематериальными благами. В связи с этим в теории наследственного права сформировалось мнение о противоречии статьи 1112 ГК РФ и статьи 1283 ГК РФ.

 Так, В.И. Сергеев и А.С. Марданшина считают, что, говоря в статье 1112 ГК РФ о том, что в наследство входит "иное имущество, в том числе имущественные права", законодатель не имел при этом в виду объекты интеллектуальной собственности, в т.ч. авторское право, которое в состав имущества не входит. Объясняется это тем, что законодатель проводит различие между институтом "право собственности" (т.е. право владения, пользования и распоряжения) и институтом "право интеллектуальной собственности" (оно возникает на результаты творческой деятельности, а не на имущество). Исходя из этого упомянутые авторы делают вывод, что, являясь самостоятельным объектом гражданского, в том числе наследственного, права, авторское право не является имуществом и может входить в предмет наследства, лишь если об этом имеется специальное указание в завещании. При наследовании по закону этого не требуется, так как наследование осуществляется в порядке универсального правопреемства.

 Существует и противоположная точка зрения относительно природы прав на результаты интеллектуальной деятельности. В.А. Лапач полагает, что "в имущество необходимо включать любые объективированные, существующие независимо от человеческого сознания продукты природы и продукты деятельности (в том числе интеллектуальной), которые имеют стоимостную оценку и становятся товаром, а также имущественные права и обязанности, возникающие по поводу их" *(532).

 В этом вопросе более обоснованной выглядит позиция авторов, придерживающихся первой точки зрения. Таким образом, авторское право при наследовании по закону переходит по наследству не в соответствии со статьей 1112 ГК РФ, а в соответствии со специальной правовой нормой законодательства об интеллектуальной собственности. Ведь на наследование по завещанию правопреемство распространяется только на тот предмет наследства, который указан в самом завещании, так как универсального правопреемства при завещании чего-то конкретного не происходит. Все же остальное имущество, имущественные права и интеллектуальная собственность, не указанные в распоряжении завещателя (завещании), подлежат разделу в общем порядке в соответствии с требованием ГК РФ о наследовании по закону и принципом универсальности правопреемства *(533).

 Соглашаясь с В.И. Сергеевым и А.С. Марданшиной в том, что касается сущности универсального и сингулярного правопреемства, необходимо уточнить позицию законодателя по вопросу наследования исключительных прав в связи с внесением изменений в ч. 4 статьи 129 ГК РФ. В настоящий момент законодатель установил, что результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (названные в статье 128 ГК РФ отдельным объектом гражданских прав) не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом. Т.к. каких-либо замечаний в отношении наследования интеллектуальных прав часть 3 ГК РФ не содержит, думается надо исходить из того, что имущественные авторские права включаются в понятие "имущественные права", указанные в статье 128 ГК РФ, хотя последние и являются составной частью "имущества".

 В подтверждение данного тезиса можно привести следующий пример.

 Ученый А.Д. Дианов, изобретатель медицинского аппарата, предназначенного для профилактики заболеваний органов дыхания и кровообращения и известного под названием "Аппарат Дианова" скончался 1964 году, не оставив завещания. Законной наследницей ученого стала его жена И.Ю. Дианова. Перед своей смертью И.Ю. Дианова составила завещание на имя Гоголева, где указала, что передает все принадлежащее ей имущество которое только ко дню ее смерти окажется ей принадлежащим, в чем бы таковое ни заключалось и где бы оно ни находилось. Настоящее завещание было удостоверено нотариусом 6-й Московской государственной нотариальной конторы Т.

 После смерти И.Ю. Диановой Гоголев оформил у нотариуса свидетельство о праве на наследство, в котором было указано, что наследственное имущество, на которое в указанной доле выдано настоящее свидетельство, состоит из авторского права А.Д. Дианова.

 Между тем в тексте завещания ни слова не говорится об исключительных правах на научные труды А.Д. Дианова, перешедшие к И.Ю. Диановой по наследству от мужа. В связи с этим свидетельство о праве на наследство авторских прав нотариусом было выдано необоснованно. По завещанию наследуются только те объекты, которые названы в тексте завещания. Таковым в рассматриваемом случае было только имущество, принадлежащее И.Ю. Диановой на праве собственности. Права на результаты творческого труда А.Д. Дианова в завещании И.Ю. Диановой указаны не были. Они подлежат наследованию в общем порядке в соответствии с требованием ГК РФ о наследовании по закону и принципом универсальности правопреемства *(534).

 Статья 1112 ГК РФ определяет состав наследства. В него входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности.

 Вопреки закрепленному в ГК РФ содержанию наследства, единого мнения относительно тех объектов гражданского права, которые могут входить в его состав, в теории до сих пор не сложилось. Несмотря на то, что большинство цивилистов согласны с законодателем и придерживаются легального определением наследства *(535), отдельные авторы в понятие наследства включают только права и обязанности наследодателя *(536). Некоторые считают, что долги необоснованны включены законодателем в состав наследства *(537).

 На наш взгляд, ГК РФ абсолютно точно определил состав наследства, однозначно включив в него, помимо имущества, также права и обязанности. Именно права на результаты интеллектуальной деятельности наследуются после смерти их правообладателей. Верность высказанных суждений можно аргументировать следующими фактами.

 Правосубъектность гражданина многоаспектна. С одной стороны физическое лицо является субъектом правоотношений собственности, с другой, выступает в качестве субъекта обязательственных правоотношений. Количество правоотношений, в которых участвует гражданин в течение всей своей жизни огромное множество. При этом, человек всегда рассматривается в контексте двух видов отношений: во-первых, отношений общественных, а, во-вторых, отношений правовых.

 Как участник общественных отношений, он обладает вещами (объектами материального мира), а как участник правоотношений - правами и обязанностями: правом требовать передачи товара, выполнения работы, оказания услуг, возмещения причиненного вреда и др.; обязанностями по уплате вознаграждения, передаче товара, выполнению работы и др. Смерть человека как биологической особи влечет и смерть гражданина как субъекта права. Человек перестает быть участником общественных отношений, в том числе отношений собственности и участником правоотношений, носителем прав и обязанностей *(538).

 Таким, образом, например, в отношениях собственности перемена собственника автоматически влечет и смену собственника в праве собственности, а замена участника обязательственных отношений по совершению тех или иных действий означает замену одного из "выбывших" контрагентов на другое лицо. В рамках института права собственности наследование рассматривается как производное основание приобретения права собственности (п. 2 статьи 218 ГК РФ). Применительно к праву обязательственному наследование выступает способом приобретения прав и обязанностей (в частности, при переходе прав кредитора к другому лицу на основании закона - статья 387 ГК РФ, при переходе по наследству прав получателя ренты по договору постоянной ренты - п. 2 статьи 589 ГК РФ, при наследовании прав и обязанностей правообладателя по договору коммерческой концессии - п. 2 статьи 1038 ГК РФ).

 Что касается исключительных авторских прав, то только при буквальном толковании нормы статьи 1112 ГК РФ можно говорить о правомерности их перехода по наследству в составе наследственной массы.

 Необходимо заметить, что в отличие от наследования имущества, которое переходит от его умершего собственника к его наследникам, а от последних к их наследникам и до бесконечности, исключительные права на произведения ограничены в наследовании сроком их действия. За пределами этих сроков они не могут включаться в наследство и становятся общественным достоянием.

 Ограничительный срок распоряжения наследниками исключительным правом наследодателя составляет, если ГК РФ не предусмотрено иное, семьдесят лет после смерти автора. Важным моментом здесь является дата начала течения срока действия исключительных прав - 1 января года, следующего за годом смерти именно автора, а не иного правообладателя. То есть наследодателем имущественного права на результат творческой деятельности выступает исключительно его обладатель, который может совпадать с автором в одном лице, а может быть отличным от него субъектом. Однако, исчисление срока, в течение которого исключительное право можно передать по наследству, приурочено к дате смерти автора произведения, право на которое наследуется.

 Круг субъектов наследования исключительных прав по завещанию и по закону различен. Так, по закону наследниками выступают только граждане. К наследованию по завещанию могут призываться также указанные в завещании юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, иностранные государства и международные организации. При этом ко всем указанным субъектам применяется одно правило: все они должны существовать к моменту открытия наследства. Т.е. наследники - физические лица должны находиться в живых в день открытия наследства, либо быть зачаты при жизни наследодателя и родиться живыми после открытия наследства, юридические лица должны быть созданы и осуществлять записанную в уставе деятельность на день открытия наследства.

 Так, после смерти Алана Милна, автора истории о Вини Пухе, авторские права на его произведение перешли по закону к его сыну Кристоферу Робину Милну, являющемуся прототипом героя - лучшего друга медвежонка, а затем к внучке Алана Милна - дочери Кристофера. Последняя завещала авторские права на "Винни-Пуха" кино-компании Walt Disney (юридическому лицу). Советский композитор Прокофьев завещал свои имущественные права на музыкальные произведения одному из московских музыкальных музеев.

 При наследовании исключительных прав юридическими лицами неизбежно встает вопрос о возможности призвания к наследству юридических лиц, которые были реорганизованы в период от момента составления завещания до моменту открытия наследства. В соответствии с абз. 2 п. 1 статьи 1116 ГК РФ наследниками по завещанию могут быть только названные в завещании юридические лица, существующие на день открытия наследства. Поэтому необходимо, чтобы произведенная реорганизация не касалась внутренней сущности юридического лица, т.е. чтобы на момент открытия наследства юридическое лицо прежде всего продолжало действовать в той же организационно-правовой форме, в которой оно существовало в день составления завещания. Тогда речь не идет о подмене субъекта права.

 Исходя из этого, можно заключить, что в случае изменения фирменного наименования юридическое лицо должно призываться к наследованию, так как изменение фирменного наименования не приводит к появлению другого субъекта права. Напротив, при любом способе реорганизации указанного в завещании юридического лица, за исключением случая выделения из его состава другого юридического лица, указанное в завещании юридическое лицо прекращается, а его права и обязанности переходят к другим юридическим лицам - вновь возникшим или уже существующим. Поскольку право наследования не возникает до момента открытия наследства, оно не может передаваться при реорганизации. Следовательно, юридическое лицо-правопреемник реорганизованного юридического лица, которое было указано в завещании, к наследованию призываться не может *(539).

 Для приобретения наследства наследник должен его принять. Принятие наследства является односторонней сделкой.

 Принятие наследником части наследства означает принятие всего причитающегося ему наследства, в чем бы оно ни заключалось и где бы оно ни находилось. Принятие наследства под условием или с оговорками не допускается.

 Принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия.

 До тех пор пока не доказано иное считается, что наследник принял наследство, если он совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства. П. 2 статьи 1153 ГК РФ содержит примерный перечень таких действий. Лицо признается принявшим наследство, если оно:

 - вступило во владение или в управление наследственным имуществом;

 - приняло меры по сохранению наследственного имущества, защите его от посягательств или притязаний третьих лиц;

 - произвело за свой счет расходы на содержание наследственного имущества;

 - оплатило за свой счет долги наследодателя или получило от третьих лиц причитавшиеся наследодателю денежные средства.

 Применительно к наследованию объектов интеллектуальной собственности, в качестве действий, служащих основанием для признания наследника фактически принявшим наследство, можно назвать: проведение концертов памяти композитора, автора текста песен, иных музыкальных произведений; выпуск компакт-дисков с записью произведений наследодателя (аудио-книг, аудиовизуальных произведений, музыкальных произведений, произведений драматического искусства и др.); создание сайта, посвященного творчеству наследодателя и т.п.

 Общий срок принятия наследства составляет шесть месяцев и исчисляется со дня открытия наследства, а в случае открытия наследства в день предполагаемой гибели гражданина - со дня вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим.

 В случае пропуска срока, установленного для принятия наследства, наследство может быть принято наследником, пропустившим указанный срок как в судебном, так и во внесудебном порядке.

 Суд по заявлению наследника может восстановить срок, установленного для принятия наследства, и признать наследника принявшим наследство. При этом необходимо соблюсти одно требование. Наследник, пропустивший срок, установленный для принятия наследства, должен обратиться в суд в течение шести месяцев после того, как причины пропуска этого срока отпали. Такие причины должны иметь уважительный характер. Восстановление необходимого для вступления в наследство срока возможно, когда:

 - во-первых, наследник не знал или не должен был знать об открытии наследства;

 - во-вторых, наследник пропустил данный срок по уважительным причинам, иным чем его неосведомленность об открытии наследства.

 Без обращения в суд наследство может быть принято наследником по истечении срока, установленного для его принятия, только при условии согласия в письменной форме на это всех остальных наследников, принявших наследство. Согласие наследников является основанием аннулирования нотариусом ранее выданного свидетельства о праве на наследство и основанием выдачи нового свидетельства.

 Свидетельство о праве на наследство выдается по месту открытия наследства нотариусом или уполномоченным в соответствии с законом совершать такое нотариальное действие должностным лицом в любое время по истечении шести месяцев со дня открытия наследства. До истечения шести месяцев свидетельство о праве на наследство как по закону, так и по завещанию может быть выдано в случае, если имеются достоверные данные о том, что кроме лиц, обратившихся за выдачей свидетельства, иных наследников, имеющих право на наследство или его соответствующую часть, не имеется.

 Свидетельство выдается по заявлению наследника. По желанию наследников свидетельство может быть выдано всем наследникам вместе или каждому наследнику в отдельности, на все наследственное имущество в целом или на его отдельные части.

 Нотариус, к которому обращается наследник, не удостоверяет сделку, а лишь принимает заявление, т.е. информацию о сделке.

 Нотариус вправе удостоверять наследственные права только на основании документов, бесспорно подтверждающих права самого наследодателя на завещанные или передаваемые в силу закона объекты. Поэтому для выдачи свидетельства о праве на наследство нотариус часто требует от наследника предоставления справки или иного документа, свидетельствующего о принадлежности исключительных прав на произведение наследодателю.

 С учетом многообразия объектов авторского права составить какой-либо перечень документов, которые возможно использовать для подтверждения принадлежности наследодателю авторского права, не представляется возможным. Таким документом, в частности, может являться справка отделения Российского авторского общества, творческого союза и т.п. Вместе с тем допустимо в свидетельстве о праве на наследство просто указать на принадлежность наследодателю авторского права в общей форме без указания конкретных произведений *(540).

 Справку, подтверждающую факт принадлежности авторских прав наследодателю можно получить также в любом издательстве, публиковавшем произведения автора. При этом в справке вовсе не должны перечисляться все произведения, созданные автором в течение жизни (к сожалению, иногда нотариусы требуют представить именно такой документ), поскольку в свидетельстве о праве на наследство указывается лишь то, что предметом наследования является "исключительное авторское право", а не конкретные произведения *(541).

 2. Нельзя сказать, что п. 2 комментируемой статьи ГК РФ содержит новеллу, однако, данной нормы не было в законе РФ "Об авторском праве и смежных правах". ГК РСФСР 1964 года, в случае отсутствия завещания и наследников по закону, признавал авторское право на произведения умершего лица правом всего общества (общественным достоянием). По закону "Об авторском праве и смежных правах" авторское право в рассматриваемом случае признавалось выморочным имуществом и переходило к государству. В результате возникало несоответствие понятия выморочного имущества правовой природе авторских прав на результаты творческой деятельности. Последние имуществом по своей юридической природе не признаются.

 Статья 1283 ГК РФ внесла коррективы в сложившуюся на практике ситуацию, порожденную применением законодательных норм о выморочном имуществе к исключительным интеллектуальным правам. Теперь в случаях, когда:

 - отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию;

 - никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования (статья 1117 ГК РФ);

 - никто из наследников не принял наследства;

 - все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника (статья 1158 ГК РФ)

 входящее в состав наследства исключительное право на произведение прекращается и произведение переходит в общественное достояние.

 В этом случае имущественное авторское право прекращает не истечение срока его действия, а отсутствие субъекта права (как автора, иного правообладателя, так и лиц, имеющих право наследования после него).

 Итак, согласно п. 2 комментируемой статьи имущественные права прекращаются, прежде всего в случае, когда у автора или иного правообладателя нет законных наследников и при этом им не было составлено завещание в пользу иных лиц.

 Наследники по закону призываются к наследованию в порядке очередности, установленной в ГК. Данная очередность наследования по закону основывается на степени родства наследников по отношению к наследодателю. Степень родства определяется числом рождений, отделяющих родственников одного поколения от родственников другого поколения. Особенность определения степеней родства заключается в том, что обычно при определении степени родства в расчет не берется рождение наследодателя. Главное правило наследования по закону состоит в том, что более близкие родственники устраняют от наследования более дальних.

 Поколением в рассматриваемом контексте признается совокупность родственников одинаковой степени родства по отношению к общему предку. Родство принято понимать в широком и узком смыслах. В первом случае речь идет об отношениях между людьми, возникших в результате наличия общих ближайших предков. В правовом значении слово "родство" означает кровную связь между людьми, с наличием которой закон связывает определенные права и обязанности.

 До введения в действие части 3 ГК РФ, ГК РСФСР ограничивался всего четырьмя очередями наследников по закону. Статья 1145 ГК РФ ввела дополнительно еще три очереди. Таким образом, на сегодняшний день законодательство предусмотрено семь очередей наследников по закону.

 Наследниками первой очереди по закону являются дети, супруг и родители наследодателя. Если нет наследников первой очереди, в наследованию призываются наследники второй очереди - полнородные и неполнородные братья и сестры наследодателя, его дедушка и бабушка как со стороны отца, так и со стороны матери. Наследниками третьей очереди признаются полнородные и неполнородные братья и сестры родителей наследодателя (дяди и тети наследодателя). В качестве наследников четвертой очереди указываются прадедушки и прабабушки наследодателя, пятой очереди - двоюродные внуки и внучки и двоюродные дедушки и бабушки, шестой очереди - двоюродные правнуки и правнучки, двоюродные племянники и племянницы и двоюродные дяди и тети. Наследниками седьмой очереди названы пасынки, падчерицы, отчим и мачеха наследодателя.

 Однако, отсутствие всех перечисленных лиц отнюдь не означает, что после смерти автора произведения его исключительные права прекратятся. К наследованию по закону могут быть призваны и иные лица.

 Во-первых, возможно наследование по праву представления. Право представления - переход доли наследника по закону, умершего до открытия наследства, к его наследникам в равных долях *(542). Во всех случаях наследники по праву представления являются потомками (нисходящими родственниками) наследников по закону той же очереди. Предки (восходящие родственники) наследника по закону к наследованию по праву представления не призываются *(543).

 Наследники по праву представления наследуют в составе первых трех очередей. Наследование по праву представления могут осуществлять внуки наследодателя и их прямые потомки (п. 2 статьи 1142 ГК РФ), племянники и племянницы наследодателя (п. 2 статьи 1143 ГК РФ), двоюродные братья и сестры наследодателя (п. 2 статьи 1144 ГК РФ).

 Также, в случае отсутствия других наследников по закону, призываются к наследованию в качестве наследников восьмой очереди нетрудоспособные иждивенцы наследодателя. Нетрудоспособными иждивенцами ГК РФ считает лиц, которые:

 - во-первых, являлись нетрудоспособными ко дню открытия наследства;

 - и, во-вторых, находились на иждивении наследодателя не менее года до его смерти и проживали совместно с ним.

 При наличии других наследников по закону такие лица наследуют вместе и наравне с наследниками той очереди, которая призывается к наследованию.

 Иждивенцы - это лица, находящиеся на длительном или постоянном материальном или денежном обеспечении со стороны других лиц *(544). Согласно статье 179 Трудового кодекса РФ *(545) под иждивенцами следует понимать нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию. В соответствии с ч. 3 статьи 9 Федерального закона "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" от 17.12.2001 N 173-ФЗ (ред. от 03.06.2006) *(546) члены семьи умершего кормильца признаются состоявшими на его иждивении, если они находились на его полном содержании или получали от него помощь, которая была для них постоянным и основным источником средств к существованию.

 Нетрудоспособными признаются лица, достигшие пенсионного возраста на момент смерти наследодателя, и инвалиды I, II, III группы, независимо от возраста. Основная задача нотариуса при принятии заявления о вступлении в наследство состоит в определении круга наследников по закону и обязательных наследников *(547). Это связано с тем, что помимо нетрудоспособных иждивенцев, не принадлежащих к кругу наследников по закону, но имеющих право на обязательную долю в наследстве, существует еще одна категория нетрудоспособных иждивенцев. Речь идет о гражданах, относящихся к наследникам по закону, нетрудоспособных ко дню открытия наследства, и находящихся на иждивении наследодателя не менее года до его смерти, но не входящих в круг наследников той очереди, которая призывается к наследованию. Они наследуют по закону вместе и наравне с наследниками очереди, которая призывается к наследованию, независимо от того, проживали они совместно с наследодателем или нет.

 Круг лиц, которые могут выступать наследниками по закону, определен в ГК РФ исчерпывающим образом.

 Произведение переходит в общественное достояние, а исключительные права на него прекращаются в случаях, когда имеются наследники по закону или лица названы наследниками в завещании, но впоследствии они были признаны недостойными.

 Статья 1117 ГК РФ признает недостойными две категории наследников:

 1) наследники, которые не имеют права наследовать;

 2) наследники, отстраненные судом от наследования.

 В свою очередь, лиц, не имеющих права наследовать, можно разделить на:

 - тех, кто своими действиями способствовал либо пытался способствовать призванию их самих или других лиц к наследованию либо способствовал или пытался способствовать увеличению причитающейся им или другим лицам доли наследства. Такие действия должны быть противоправными, направленными либо против самого наследодателя или кого-нибудь из его наследников, либо против осуществления последней воли наследодателя, выраженной в завещании и совершаться умышленно. Наследники не имеют права наследовать после наследодателя, если эти обстоятельства были подтверждены в судебном порядке;

 - родителей, которые были лишены родительских прав и не восстановлены в этих правах ко времени открытия наследства. Такие лица не имеют право наследовать только по закону. В завещании дееспособное физическое лицо вправе указать их в качестве своих наследников.

 Лицами, отстраненными от наследования считаются граждане, злостно уклонявшиеся от выполнения лежавших на них в силу закона обязанностей по содержанию наследодателя. Так, в силу п. 1 статьи 86 Семейного кодекса РФ *(548) родители обязаны содержать своих нетрудоспособных совершеннолетних детей, нуждающихся в помощи. При отсутствии соглашения и при наличии исключительных обстоятельств (тяжелой болезни, увечья нетрудоспособных совершеннолетних нуждающихся детей, необходимости оплаты постороннего ухода за ними и других обстоятельств) каждый из родителей может быть привлечен судом к участию в несении дополнительных расходов, вызванных этими обстоятельствами (статья 87 СК РФ). Статья 87 СК РФ говорит об обязанности трудоспособных совершеннолетних детей содержать своих нетрудоспособных нуждающихся в помощи родителей и заботиться о них. Статьей 89 СК РФ предусмотрено право нетрудоспособного нуждающегося супруга, супруги в период беременности и в течение трех лет со дня рождения общего ребенка, нуждающегося супруга, осуществляющего уход за общим ребенком-инвалидом до достижения ребенком возраста восемнадцати лет или за общим ребенком-инвалидом с детства I группы требовать предоставления алиментов в судебном порядке от другого супруга, обладающего необходимыми для этого средствами. А статья 90 СК РФ посвящена праву бывшего супруга на получение алиментов после расторжения брака. Кроме того обязательства по уплате алиментов установлены и для братьев и сестер по отношению к их несовершеннолетним и нетрудоспособным совершеннолетним братьям и сестрам, для дедушек и бабушек в отношении их внуков и, наоборот, внуков в отношении дедушек и бабушек, для воспитанников по отношению к их фактическим воспитателям, пасынков и падчериц по отношению к отчиму и мачехи.

 Закон специально подчеркивает, что для отстранения от наследования необходимо, чтобы нарушенные наследником обязанности по содержанию наследодателя были установлены только законом. То есть не исполнение обязанностей плательщиком ренты по уплате рентных платежей и исполнения иных обязанностей нематериального характера по содержанию рентополучателя, возникших в силу заключенного между указанными сторонами договора, не может служить основанием для исключения плательщика ренты из числа законных наследников рентополучателя (если он таковым является).

 Необходимо помнить, что субъекты, уклоняющиеся от содержания наследодателя, отстраняются от наследования не в силу закона, как это имеет место в отношении лиц, лишенных родительских прав, а по решению суда, вынесенному по требованию заинтересованных лиц.

 Доказательствами, которые являются основаниями для признания наследников недостойными, могут служить: приговор о совершении наследником против наследодателя или какого-либо из его наследников деяний, преследуемых в уголовном порядке; решение суда о лишении наследников родительских прав; приговор суда относительно злостного уклонения наследником от исполнения обязанностей по содержанию наследодателя; материалы гражданского дела о взыскании алиментов; иные представленные доказательства, подтверждающие злостный характер уклонения от исполнения обязанностей по содержанию наследодателя *(549).

 У лица, обладающего исключительными правами на произведения, могут быть наследники по закону или по завещанию, но они могут отказаться от наследства в виде этих исключительных прав. Отказ от наследства представляет собой одностороннюю сделку наследника.

 Статья 1157 ГК РФ устанавливает два вида такого отказа: в пользу других лиц (направленный отказ) либо без указания лиц, в пользу которых совершается отказ (абсолютный отказ). В случае абсолютного отказа от принятия наследства всех имеющихся ко дню открытия наследства наследников, произведение, исключительные права на которое принадлежали наследодателю, переходит в общественное достояние.

 Наследник вправе отказаться от наследства как до того, как он принял наследство, так и после его принятия.

 Если наследство было принято наследником путем подачи им заявления о принятии наследства либо заявления о выдаче свидетельства о праве на наследство, то наследник вправе отказаться от наследства в течение срока, установленного для принятия наследства, т.е. в течение 6 месяцев.

 Если же наследник принял наследства посредством совершения действия, свидетельствующего о фактическом принятии наследства, суд может по заявлению этого наследника признать его отказавшимся от наследства и по истечении установленного срока, если найдет причины пропуска срока уважительными.

 Отказ от наследства должен быть полным и безоговорочным. Это утверждение вытекает из п. 3 статьи 1158 ГК РФ. К тому же такой отказ не может быть впоследствии изменен или взят обратно.

 Надо сказать, что кроме случаев, предусмотренных статьей 1151 ГК РФ, входящее в состав наследства исключительное право на произведение прекращается и произведение переходит в общественное достояние также и в иных случаях. Например, если в завещании наследодатель лишил всех наследников по закону наследства, а лица, имеющие право на обязательную долю в наследстве, отсутствуют.

 Произведения умерших авторов, не оставивших после себя наследников, могут использоваться любым лицом совершенно свободно. Правда при этом не должны присваиваться авторство на произведение, искажаться имя автора, замысел автора или нарушаться целостность восприятия произведения, противоречащая определенно выраженной при жизни в письменно форме воле автора.

 Статья 1284. Обращение взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии

 1. Статья 1241 ГК РФ закрепляет возможность перехода исключительных прав к другим лицам без заключения какого-либо договора с правообладателем. Такой переход допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе и при обращении взыскания на имущество правообладателя.

 В статье 1284 ГК РФ речь идет о правообладателе, отличном от автора, первоначально создавшего произведение. Закон запрещает обращать взыскание на принадлежащее автору исключительное право.

 В указанной статье говорится только об исключительном праве и не упоминается о праве неимущественном, также как и об иных правах. На личные неимущественные авторские права, в силу их неотчуждаемости и непередаваемости нельзя обратить взыскание ни при каких условиях. Они возникают у автора с момента создания им произведения и принадлежат ему в течение всей его жизни. После смерти неимущественные права прекращаются, но право на их защиту переходит к наследникам умершего.

 Иные права автора, не относящиеся ни к имущественным, ни к неимущественным правам, тем не менее характеризуются признаками, присущими и первым и вторым. Так, право следования обладает чертами имущественных прав (право на вознаграждение при перепродаже произведения изобразительного искусства), но при этом является неотчуждаемым, хотя и может переходить по наследству на срок действия исключительного права на произведение. Право доступа заключается в предоставлении со стороны собственника оригинала произведения возможности автору осуществлять воспроизведение своего произведения. А, как известно, воспроизведение представляет собой исключительное право использования произведения. вместе с тем право доступа не входит в состав наследственного комплекса и не может быть отчуждено третьим лицам.

 Таким образом, обращение взыскания по долгам правообладателя, иного чем автор произведения, возможно лишь на исключительные права в отношении этого произведения. Однако на права требования автора к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования произведения, может быть обращено взыскание. Комментируемая статья вводит ограничение по обращению взыскания на исключительные права в отношении одного субъекта - автора произведения. При этом у иных правообладателей, включая издателей, имущественные права подлежат изъятию в счет погашения возникших у них долговых обязательств.

 Надо сказать, что институт обращения взыскания на имущественные права на объекты интеллектуальной собственности возник сравнительно недавно. В нашей стране он существовал не всегда. Так, Законом Российской Империи об авторском праве 1911 года обращение взыскания на авторское право не допускалось *(550). Ни Граждански кодекс РСФСР 1964 года, ни основы гражданского законодательства 1991 года, ни закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" не содержали нормы подобной статье 1284 ГК РФ. Правда, названные нормативно-правовые акты не содержали прямых запретов на обращения взыскания на исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности. В связи с этим можно было обратиться к иным правовым актам, регулирующим процесс обращения взыскания на имущественные права и применить его к исключительным правам на произведение по аналогии.

 Так, 23 июня 1995 года ООО "Киностудия "Вера" заключила договор залога, предметом которого выступало исключительное авторское право, в пользу ОАО "Сберегательный банк Российской Федерации". Указанное в договоре залога авторское право должно было возникнуть у залогодателя в будущем на основании договора о заказе художественного фильма. Будущее исключительное право было заложено в обеспечение возврата кредита, выданного Сберегательным Банком. Кредит не был возвращен, в связи с чем Сбербанк обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Киностудии о взыскании долга и обращении взыскания на заложенное имущество с определением начальной продажной цены предмета залога.

 Решением суда первой инстанции, а затем и суда апелляционной инстанции в удовлетворении требования об обращении взыскания на предмет залога было отказано. При этом обе инстанции исходили из того, что договор залога не соответствует требованиям статьи 335 ГК РФ и нарушает статью 30 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".

 В кассационной жалобе Сберегательный Банк указал на неправильность применения судами выше названных статей и сослался на п. 6 статьи 340 ГК РФ.

 Суда кассационной инстанции своим постановлением отменил решения нижестоящих судов, основываясь на п. 6 статьи 340 ГК РФ и статьях 4, 6 Закона РФ от 29 мая 1992 года "О залоге". В силу указанных актов, допускается залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. Как указал суд, авторское право относится к имущественным правам, и Сберегательный Банк (залогодержатель) заявил требование об обращении взыскания на право, которое уже возникло у Киностудии (залогодателя) к моменту заявления этого требования в связи с созданием фильма. Поэтому у судов не было законных оснований считать договор залога не соответствующим статье 335 ГК РФ. Не было также нарушения статьи 30 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", так как данная статья регулирует порядок передачи исключительных прав автора, однако по данному договору залога такие права не передавались. Договор залога обеспечивал право залогодержателя в случае неисполнения залогодателем обязательств по кредитному договору обратить взыскание на заложенное имущество в установленном законом порядке *(551).

 Действительно, заключение договора залога не приводит к передаче заложенного права залогодержателю. Однако если залогодатель не исполнит обеспечиваемого обязательства, заложенное право в порядке реализации заложенного имущества перейдет к третьему лицу (к тому, кто купит его с торгов). Вот почему условия передачи (отчуждения) авторского права в принципе должны учитываться судом *(552).

 В настоящее время обращение взыскания на исключительное право на произведение предусмотрено только в части 4 ГК РФ. Механизм осуществления этого права пока не предусмотрен. Думается, что законодатель в самое ближайшее время внесет соответствующие поправки в законодательные акты, регламентирующие процесс обращения взыскания на объекты гражданских прав.

 Юридический термин "обращение взыскания на имущество" означает выявление, арест, продажу имущества не вернувшего долг должника с целью передачи вырученных от продажи средств пострадавшему кредитору, предъявившему иск *(553).

 Общий порядок обращения взыскания на имущество должника регламентирован Федеральным законом "Об исполнительном производстве" *(554), а также отдельными положениями ГПК РФ. В названных правовых актах речь идет только об имуществе, включающим как вещи, движимые и недвижимые, так и имущественные права. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности также носят имущественный характер, однако их правовая природа отличается от существа имущественных прав на материальные предметы окружающего мира.

 Понятие "имущество" упоминается в ГК РФ в двух значениях. В широком значении термин "имущество" включает в себя вещи, имущественные права и имущественные обязанности. Такой смысл вкладывает в этот объект гражданских прав статьи 132 ГК РФ. Давая определение предприятия как имущественного комплекса, законодатель указал, что в его состав входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором. Как верно заметила С.М. Чеучева, "все эти элементы... создают организованное единство через посредство субъекта права" *(555).

 А.В. Бегичев выделяет четыре составляющих предприятия как имущественного комплекса:

 1) предназначенные для его деятельности вещи;

 2) имущественные права и обязанности;

 3) исключительные права;

 4) особые нематериальные элементы *(556).

 Под имущественными правами, входящими в состав предприятия, понимаются, в частности, права требования собственника предприятия к должникам, связанные с уплатой ими денежных сумм, выполнением работ и оказанием услуг, права пользования обособленными природными объектами - земельными участками, природными ресурсами.

 В состав имущества предприятия наряду с материальным имуществом и денежными средствами могут также входить исключительные права на интеллектуальную собственность (например, исключительные права на использование произведений литературы, науки, искусства и т.д.). Эти права в денежном выражении учитываются на балансе предприятия в качестве нематериальных активов *(557).

 Таким образом, законодатель закрепил в статье 132 ГК РФ, что исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, если они входят в состав предприятия, рассматриваются как разновидность имущества.

 Вместе с тем, некоторыми специалистами в области гражданского права отмечается, что имущественные права и обязанности, входящие в состав предприятия, не являются вещами в строгом смысле, так же как не являются таковыми и исключительные права. Законодатель, включив указанные права и обязательства в состав имущества предприятия, на который распространяется режим недвижимой собственности, исходил из некой фикции, что указанные объекты гражданского права имеют вещественный характер и на них может распространяться право собственности *(558). В.А. Дозорцев указывал на то, что обязательственные права и обязанности, исключительные права могут считаться входящими в состав объекта права собственности только как элементы предприятия как комплекса. В обособленном же виде обязательственные требования и исключительные права на объекты, не имеющие вещественного характера, никак не могут входить в число объектов права собственности *(559).

 Если рассматривать понятие "имущество" в узком смысле слова, тогда оно подразумевает только вещи (предметы материального мира, созданные природой или человеком) и имущественные права вещного характера. Думается, в данном значении термин имущество используется в статье 128 ГК РФ. На это указывает выделение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в качестве самостоятельного объекта гражданских прав. Если предположить, что понятие "имущество" раскрывается в статье 128 ГК РФ в широком значении, получится, что законодатель упомянул исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности в указанной статье целых два раза: сначала назвав их имущественными правами в составе имущества как объекта гражданских прав, а затем - исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. Однако это лишен всякого смысла. Следовательно более верным является утверждение о том, что понятие "имущественные права" употребляется законодателем в статье 128 ГК РФ исключительно в значении имущественных прав вещного характера.

 Таким образом, приходиться констатировать отсутствие нормативно-правового регулирования порядка обращения взыскания на имущественные права на объекты интеллектуальной собственности, включая и произведения. тем не менее в настоящий момент как никогда более востребовано установление и правовая регламентация механизма реализации обращения взыскания на исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности. Это можно осуществить как на уровне уже принятого в сфере исполнительного производства законодательства - путем внесения соответствующих изменений и дополнений в действующие нормативные акты, так и на уровне законотворческого процесса - путем внесение на рассмотрение Государственной Думы проектов новых законов и принятия подзаконных актов.

 Следует заметить, что неоднократно высказывались предложения по принятию Исполнительного кодекса Российской Федерации. Так, в Приложении к книге "Исполнительное производство" И.Б. Морозова и А.М. Треушников приводят проект структуры Исполнительного кодекса РФ с примерным содержанием *(560). В подразделе 16 Особенной части этого Кодекса, названном "Обращение взыскания на имущество", предлагается закрепить порядок обращения взыскания на объекты интеллектуальной собственности.

 П. 1 статьи 1284 ГК РФ допускает обращение взыскания на права требования автора к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования произведения.

 Обращение взыскания на имущество должника по общему правилу возможно как во внесудебном порядке, так и по решению суда. Например, удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. При залоге движимого имущества требования залогодержателя удовлетворяются во внесудебном порядке, если это предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок. Вместе с тем в некоторых случаях обращение взыскание на предмет залога можно осуществить только по решению суда, в частности, когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность, либо залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

 В случае вынесения решения суда об обращения взыскания на имущество и имущественные права это решение должно быть исполнено после вступления его в законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения, в порядке, установленном федеральным законом.

 Решение суда может быть исполнено в добровольном порядке или принудительно. При исполнении решения суда добровольно исполнительный лист может не выдаваться, и в этом случае судебный пристав-исполнитель не возбуждает исполнительное производство.

 Если имеет место уклонение от исполнения судебного решения, судебный пристав-исполнитель принимает к исполнению исполнительный документ от суда или другого органа, его выдавшего, либо взыскателя и возбуждает исполнительное производство по правилам, установленным Федеральным законом "Об исполнительном производстве". При этом в постановлении о возбуждении исполнительного производства судебный пристав-исполнитель устанавливает срок для добровольного исполнения, не превышающий пяти дней со дня возбуждения исполнительного производства. Должник также уведомляется о принудительном исполнении содержащихся в исполнительном документе требований по истечении установленного для добровольного исполнения срока. Должник возмещает все расходы по совершению исполнительных действий, а также уплачивает исполнительский сбор.

 В соответствии со статьей 46 закона "Об исполнительном производстве" обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста (описи), изъятия и принудительной реализации. Арест имущества должника состоит из описи имущества, объявления запрета распоряжаться им, а при необходимости - ограничения права пользования имуществом, его изъятия или передачи на хранение. Изъятие арестованного имущества с передачей его для дальнейшей реализации производится в срок, установленный судебным приставом-исполнителем, по истечении пяти дней после наложения ареста.

 Реализация арестованного имущества, за исключением имущества, изъятого по закону из оборота, независимо от оснований ареста и видов имущества осуществляется путем его продажи в двухмесячный срок со дня наложения ареста, если иное не предусмотрено федеральным законом.

 Для ареста и реализации имущества должника-организации законом установлен специальный порядок. Согласно части 4 ГК РФ имущественные права на произведения, в том числе право использования произведения, могут принадлежать не только автору, но и иным лицам. В случае, если автор произведения распорядился своим исключительным правом, такое право переходит к субъекту, в пользу которого автор совершил отчуждение. Таким субъектом может оказаться и юридическое лицо. Обращение взыскания применительно к организации - правообладателю осуществляется в следующей очередности:

 1) в первую очередь производится арест и дальнейшая реализация имущества, непосредственно не участвующего в производстве (ценные бумаги, денежные средства на депозитных и иных счетах должника, валютные ценности, легковой автотранспорт, предметы дизайна офисов и иное);

 2) во вторую очередь арестовывается и реализуется готовая продукция (товары), а также иные материальные ценности, непосредственно не участвующие в производстве и не предназначенные для непосредственного участия в нем;

 3) в третью очередь взыскание обращается на объекты недвижимого имущества, а также сырья и материалов, станков, оборудования, других основных средств, предназначенных для непосредственного участия в производстве.

 Определение очередности обращения взыскания на исключительные права по использованию объектов интеллектуальной деятельности напрямую связано с правилами налогового и бухгалтерского учета имущества организаций, а также с ответом на вопрос, что в каждом конкретном случае арестовывается: материальные носители, содержащие результаты интеллектуальной деятельности или исключительные права на использование данного результата интеллектуальной деятельности *(561).

 В соответствии с п. 3 статьи 257 части второй Налогового кодекса РФ нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и исключительные права на них, используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев). Указанная статья приводит примерный перечень нематериальных активов, называя в качестве таковых исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных, исключительное право автора или иного правообладателя на использование топологии интегральных микросхем.

 Нематериальные активы относятся к основным средствам организации. Соответственно, в случае наличия у исключительного права на объекты интеллектуальной собственности признаков, достаточных для признания его нематериальных активом, на него может быть обращено взыскание только в третью очередь. Это является основанием для применения п. 1 статьи 60 закона "Об исполнительном производстве", которая установила на случай ареста принадлежащего должнику-организации имущественного права третьей очереди обязанность судебного пристава - исполнителя в трехдневный срок после осуществления ареста направить в Федеральную налоговую службу уведомление о произведенном аресте с приложением сведений о составе и стоимости имущественного права, на которое наложен арест, а также о сумме требований взыскателя. Получив уведомление ФНС России об осуществлении действий по возбуждению в арбитражном суде производства по делу о несостоятельности (банкротстве) должника-организации, судебный пристав-исполнитель обращается в соответствующий суд с заявлением об отсрочке исполнения исполнительного документа до возбуждения арбитражным судом производства по делу о несостоятельности должника.

 На практике ФНС России в своем уведомлении иногда указывает на наличие у должника-организации признаков банкротства и о направлении руководителю организации предложения обратиться с заявлением в арбитражный суд. Получив из Федеральной налоговой службы такой ответ, судебный пристав-исполнитель должен продолжать исполнительные действия, так как п. 3 статьи 60 Закона "Об исполнительном производстве" прямо указывает, что для возможной отсрочки исполнительного производства необходимо, чтобы инициатором возбуждения процедуры банкротства в арбитражном суде был налоговый орган, а не должник *(562).

 Для признания исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности нематериальным активом необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономическую выгоду (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование исключительного права у налогоплательщика (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

 Таким образом, для таких объектов интеллектуальной собственности как изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, исключительные права на которые возникают с момента их регистрации, закон определил документы, подтверждающие наличие соответствующих прав на эти объекты у их обладателя.

 Необходимо заметить, что судебный пристав-исполнитель принимает решение об аресте имущественных прав и дальнейшей их реализации на основании правоустанавливающих документов на результаты интеллектуальной деятельности или их материальные носители (если изъятию подлежат экземпляры произведения, но не само произведение). Если с объектами патентного права и средствами индивидуализации в этом отношении все предельно ясно, то с документами, подтверждающими принадлежность объектов авторского права конкретному лицу, возникают трудности.

 Проблема состоит в том, что ГК РФ не связывает возникновение прав на произведения с их регистрацией или каким-либо иным оформлением. Автор получает возможность распоряжаться созданным им произведением с момента его создания. Что касается иных правообладателей, то у них такое право появляется с момента заключения с автором договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, а также после смерти автора в порядке наследования по закону или по завещанию. Поскольку обращение взыскание на исключительные права возможно только, когда они принадлежат не самому автору, а иному лицу, документом, удостоверяющим наличие у такого лица права на произведение должен считаться договор, заключенный организацией с автором - первоначальным правообладателем.

 По мнению Н.П. Корчагиной, если произведение было создано в порядке выполнения служебного задания, трудовой договор не может рассматриваться как правоустанавливающий документ. Таковым будет являться договор о передаче (отчуждении) имущественных прав на использование созданного служебного произведения *(563).

 Следует иметь в виду, что имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности могут и не учитываться организацией в разделе нематериальных активов (в планы организации не входит использование объектов интеллектуальной собственности в течение длительного времени (свыше 12 месяцев). При такой ситуации исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности не могут быть отнесены к средствам производства, а потому обращение на них взыскания в порядке третей очереди не допускается.

 Думается, в этом случае, обратить взыскание на исключительные права на объекты авторского права можно в первую очередь.

 Произведения как объекты авторских прав как правило бывают зафиксированы на компакт-дисках, видео-кассетах, книгах и т.д. Перечисленные предметы являются материальными носителями объектов интеллектуальной собственности. Они лишь служат объективным выражением результатов творческой деятельности. Если в отношении таких вещей в качестве меры принудительного исполнения осуществляется арест, то обратить взыскание на них следует во вторую очередь, как на готовую продукцию, выпускаемую организацией.

 При обращении взыскания на материальные носители объектов интеллектуальной собственности организация-должник должна иметь документальное подтверждение своего права на данные материальные носители. В противном случае эти вещи будут признаны контрафактными, и обращать на них взыскание судебный пристав-исполнитель не вправе.

 Необходимо отметить, что сами по себе объекты авторского права (произведения литературы, науки или искусства) представляют собой результаты интеллектуальной деятельности, т.е. некие мыслительные достижения. Поэтому обратить взыскание на них невозможно *(564). Но оно может быть обращено на предметы, в которых эти результаты (достижения) получают свое объективное выражение. Например, на книги как экземпляры литературного произведения, на компакт-диски с записью аудиовизуального произведения, на картины, воплощающие в себе произведения живописи и т.п.

 ГК РФ допускает обращение взыскания на исключительное право, принадлежащее не самому автору, а другому лицу, а также на право использования произведения, принадлежащего лицензиату в силу заключенного им с автором лицензионного договора о предоставлении права использования произведения. В последнем случае автор признается лицензиаром и предоставляет лицензиату исключительное право использования созданного им произведения в установленных договором пределах. В этой связи возникает вопрос относительно необходимости получения согласия лицензиара (автора произведения) в случае обращения взыскания на право использования произведения, переданное им по лицензионному договору.

 Дело в том, что условиями лицензионного договора может быть предусмотрена возможность использования произведения в пределах только тех прав и лишь теми способами, которые указаны в таком договоре. При этом переданные права могут ограничиваться определенным сроком и действовать на конкретной территории. Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (п. 1 статьи 1233 ГК РФ). В процессе действия лицензионного договора, если территория разрешенного использования произведения строго ограничена, автор может также использовать свое произведение на другой территории, не относящейся к сфере действий лицензиата. Таким образом, лицензионный договор не прекращает полностью и безвозвратно имущественные права на произведение у его автора. Поэтому, думается, в случае предоставления автором исключительное право использовать созданное им произведение строго определенным способом, на обозначенной территории и на конкретный срок (такой срок должен быть меньше срока действия исключительных прав) по лицензионному договору, необходимо получение его согласия при обращении взыскания на переданное лицензиату право.

 Кроме того, следует согласиться с мнением Ф.О. Богатырева, полагающего, что у автора должно быть получено согласие тогда, когда он имеет существенный интерес к тому, чтобы именно данный правопреемник осуществлял авторское право (например, драматическое произведение создано по заказу театра, и автор имеет в виду профессионализм труппы именно этого театра) *(565).

 Следует учитывать, что авторское право распространяется как на обнародованные, так и на необнародованные произведения. Например, рукопись, зафиксированная на бумажном носителе или записанная в память компьютера, представляет собой оригинальный результат творческой деятельности физического лица, эту рукопись написавшего. Однако, до того, как она будет опубликована (размещена на сайте в Интернете, издана в виде книги, брошюры в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики) такая рукопись считается необнародованным литературным произведением.

 В зависимости от того, обнародовано было произведение или нет, зависит срок действия исключительных прав на него, возможность его свободного использования без выплаты вознаграждения и без согласия автора, возможность свободного распространения правомерно введенных в гражданский оборот оригинала или экземпляров произведения и т.д.

 В литературе высказывается точка зрения, что от факта обнародования произведения должна зависеть и возможность обращения взыскания на исключительные права на это произведение. Так, Ф.О. Богатырев считает недопустимым обращение взыскания в отношении исключительного права на необнародованное произведение *(566).

 В защиту данного предположения может быть приведен только один аргумент. В силу п. 1 статьи 1268 ГК РФ право на обнародование произведения принадлежит создавшему его автору. Однако, это было бы верно, если законом допускалось бы обращение взыскания на принадлежащее автору исключительное право на произведение, что противоречит п. 1 статьи 1284 ГК РФ. Обратить взыскание можно только на имущественное право, которое принадлежит другим лицам по условиям заключенных ими с автором договоров. На этот случай существует норма п. 2 статьи 1268 ГК РФ, указывающая, что автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения. Ведь в этом и состоит суть лицензионных соглашений - лицензиат имеет цель получения выгоды от использования произведения, которое стало бы невозможным, не будь у него права его обнародования.

 Стало быть, обратить взыскание на необнародованное автором произведение нельзя не потому, что автор не дал согласие на такое обнародование, а потому, что изъятие исключительных прав у автора результата интеллектуальной деятельности запрещено законом.

 ГК РФ допускает обращение взыскание на права требования автора к другим лицам.

 Право требование, на которое может быть обращено взыскание, представляет собой имущественное право, принадлежащее должнику как кредитору по не исполненным перед ним денежным обязательствам третьих лиц по оплате фактически поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг. Право требования автора произведения возникает из:

 - договоров об отчуждении исключительного права на произведение;

 - лицензионных договоров.

 И в том и в другом случае приобретатель исключительного права на произведение обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если иное не предусмотрено договором.

 Институт обращения взыскания на права требования широко известен и применяется на практике во многих зарубежных странах. Так, седьмая книга Гражданского процессуального кодекса ФРГ предусматривает несколько способов принудительного исполнения денежных требований - это и обращение взыскания на недвижимое имущество должника, и обращение на принадлежащее ему движимое имущество, и - одна из самых эффективных исполнительских мер в Германии - обращение взыскания на права требования и иные имущественные права должника *(567).

 Исследуя вопросы принудительного исполнения судебных решений в ФРГ, А.М. Мойсеенко сообщает, что при обращении взыскания на права требования или иные имущественные права денежное требование взыскателя к должнику может реализовываться путем обращения взыскания на права требования должника в отношении третьих лиц (Drittschuldner - "третий должник") и иные имущественные права *(568).

 Немецкое законодательство предъявляет к праву требования определенные ограничения, которым оно должно соответствовать, чтобы стать объектом взыскания. Во-первых, право требования должно быть направлено на получение денежной суммы, во-вторых, принадлежать должнику конкретного исполнительного производства и, наконец, оно обязательно должно быть передаваемым *(569).

 Гражданский процессуальный кодекс Германии выделяет процедуру обращения взыскания на право требования отдельно от процедуры обращения взыскания на вещи. В отличие от немецкого законодательства российский закон "Об исполнительном производстве" распространяет на механизм реализации обращении взыскания на права требования действие норм, регулирующих порядок обращения взыскания на вещи. Это связано с тем, что ГК РФ включает имущественные права в понятие имущества, а право требования, в свою очередь, считает имущественным правом. Представляется более верным подход немецкого законодателя. В соответствии с волей последнего обращение взыскания на право требования должника состоит из двух стадий: непосредственно ареста права требования и его реализации. Каждая стадия оформляется определением суда, а на практике оба определения выносятся одновременно *(570).

 Арест права требования заключается в запрете должнику обладателя права требования (третьему должнику) совершать какие-либо действия по исполнению принятого им на себя обязательства и в предписании должнику, которому принадлежит право требования, не передавать это право.

 Реализация арестованного права требования осуществляется путем перехода права требования к кредитору должника на основании решения суда о переводе права, которое является для взыскателя основанием требовать у третьего должника исполнения его обязательств. С момента вручения судебного решения третьему должнику, кредитор становится обладателем право требования в отношении такого должника, но не свыше размера требований, предъявленных кредитором к должнику, на чье право требование он обратил взыскание.

 В Российской Федерации в последние годы в исполнительном производстве широко применение получила процедура обращения взыскания на дебиторскую задолженность. В данном случае в порядке, предусмотренном статьей 382 ГК РФ, судебный пристав-исполнитель, замещая должника, уступает другому лицу (цессионарию) право требования, принадлежащее должнику, для чего заключает на торгах соответствующий договор. В этом случае судебный пристав-исполнитель, действуя как цедент, совершает цессию *(571).

 На доходы, полученные автором от использования произведения также может быть обращено взыскание. В соответствии со статьей 41 Налогового кодекса доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса. Доходы, полученные физическими лицами от использования в Российской Федерации авторских или иных смежных прав относятся к доходам, полученным от источников в Российской Федерации. Не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) доходы в денежной и натуральной формах, получаемые от физических лиц в порядке наследования, за исключением вознаграждения, выплачиваемого наследникам (правопреемникам) авторов произведений науки, литературы, искусства, а также открытий, изобретений и промышленных образцов (п. 18 статьи 217 Налогового кодекса).

 Согласно Концепции бухгалтерского учета в рыночной экономике России доходы включают выручку от реализации, оплату за услуги, проценты и дивиденды к получению, роялти, арендную плату, а также прочие доходы (поступления от продажи основных средств; нереализованные прибыли, полученные вследствие переоценки рыночных ценных бумаг, и др.) *(572).

 Гражданский кодекс РФ рассматривает доходы как поступления, полученные в результате использования имущества (статья 136 ГК РФ).

 Авторский доход выражается в вознаграждении, уплачиваемым правообладателем по договору об отчуждении исключительного права на произведение, либо лицензиатом по лицензионному договору, либо заказчиком по авторскому договору заказа, либо работодателем.

 Следует различать такие понятия как авторский "гонорар" и "вознаграждение". При буквальном толковании эти понятия тождественны, но в налоговом законодательстве они различны по своем правовому содержанию. Под вознаграждением понимают плату за передачу прав, а гонорар выступает как плата за работу по созданию произведения. А это влечет за собой соответствующие налоги на фонд оплаты труда, пенсионные отчисления и т.д.

 ГК РФ использует понятие "вознаграждение" применительно к денежной выплате автору от использования его произведения или к плате за переданное по договору исключительное право в отношении созданного автором произведения.

 Глава VI закона "Об исполнительном производстве" регламентирует порядок обращения взыскания на заработную плату и иные доходы должника. В соответствии со статьей 129 Трудового кодекса Российской Федерации *(573) заработной платой признается вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты и стимулирующие выплаты. Таким образом, заработная плата также является доходом лица, ее получающего. Если автор создает произведения литературы, науки или искусства в пределах своих трудовых обязанностей, вытекающих из трудового договора, этот автор является работником и получает от работодателя заработанную плату за свой труд. Эта заработная плата составляет его ежемесячный доход и рассматривается в качестве последнего при обращении взыскания по долгам автора (например, при неисполнении решения суда об уплате алиментов, из заработной платы должника удерживается сумма задолженности, но не свыше 70 процентов заработка (п. 2 статьи 66 закона "Об исполнительном производстве"). На выходное пособие, выплачиваемое при увольнении работника, не может быть обращено взыскание.

 Однако, п. 1 статьи 1284 ГК РФ говорит только об обращении взыскания на доходы автора, полученные им от использования произведения, т.е. от участия последнего в гражданском обороте. Это не значит, что на заработную плату автора, как один из видов его доходов, нельзя обратить взыскание. Просто в данном случае взыскание будет обращено на имущество должника, не как субъекта авторского права, а как участника трудовых правоотношений. Кроме того, автору служебного произведения также полагается вознаграждение в случаях, если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, начнет использовать служебное произведение или передаст исключительное право на него другому лицу, либо если работодатель принял решение сохранить произведение в тайне и по этой причине не начал его использовать.

 Особо следует отметить, что приведенное выше понятие дохода, содержащееся в статье 41 Налогового кодекса, не применимо к определению доходов, на которые обращается взыскание в рамках статьи 64 закона "Об исполнительном производстве". Это связано с тем, что Налоговый кодекс сформулировал определение дохода применительно только к налоговым правоотношениям. Соответственно на отношения, связанные с исполнением решений государственных органов данная норма не распространяется. Напротив, статья 136 ГК РФ подобных ограничений не содержит, хотя зафиксированное в ней понятие дано крайне скупо. Тем не менее, в целях закона "Об исполнительном производстве, как считают многие специалисты, следует учитывать именно гражданско-правовое определение дохода *(574).

 Статья 66 закона "Об исполнительном производстве" указывает что включает в себя используемое законодателем словосочетание "иные доходы". Таковыми считаются приравненные к заработной плате платежи и выдачи, а также стипендии, пенсии, вознаграждения за использование автором своего авторского права, права на открытие, изобретение, на которые выданы авторские свидетельства, а также за рационализаторское предложение и промышленный образец, на которые выданы свидетельства.

 Взыскание на доходы, полученные автором от использования им своего произведения, обращается только в строго установленных законом случаях. Взыскание возможно, во-первых, при исполнении решений о взыскании периодических платежей; во-вторых, при взыскании суммы, не превышающей двух минимальных размеров оплаты труда; в-третьих, при отсутствии у автора - должника имущества или недостаточности этого имущества для полного погашения взыскиваемых сумм.

 Платежами вообще являются денежные средства, которые надлежит уплачивать в порядке оплаты приобретенных товаров, за используемые ресурсы, за предоставленный кредит, в виде установленных законом взносов, в форме расчетов по обязательствам *(575). Под периодическими платежами следует понимать все виды выплат, которые должник обязан произвести поэтапно (ежемесячно, ежеквартально и др.), как то алименты, выплаты из причинения вреда жизни или здоровью гражданина, платежи по случаю потери кормильца, по возмещению ущерба, причиненного преступлением.

 Обращении взыскания на причитающееся должнику вознаграждение за использование автором своего произведения производится в виде удержания из этого вознаграждения, которое не может превышать 50 процентов полученного вознаграждения до полного погашения взыскиваемых сумм. Указанное ограничение размера удержания не применяются при взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, возмещении вреда, причиненного здоровью, возмещении вреда лицам, понесшим ущерб в результате смерти кормильца, и возмещении за ущерб, причиненный преступлением. В этих случаях размер удержаний из авторского вознаграждения за использование произведения не может превышать 70 процентов.

 Часть 4 ГК РФ закрепила возможность перехода по наследству исключительных авторских прав. Лица, вступившие в наследственные права, могут использовать произведение, созданное наследодателем, по своему усмотрению любым не противоречащим закону или существу такого исключительного права способом. На доходы, полученные наследниками от использования такого произведения по их долгам можно обратить взыскание. Однако непосредственно на само исключительное право, принадлежащее наследнику в пределах срока его действия, обращения взыскания не допускается.

 2. В целях обращения взыскания на принадлежащее лицензиату право использования произведения, названное право может быть реализовано путем его продажи с публичных торгов.

 Правила, предусмотренные статьями 448 и 449 ГК РФ, применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством.

 Торги подразделяется на аукционы и конкурсы, которые, в свою очередь, могут быть открытыми или закрытыми.

 Открытыми признаются торги, в которых имеет право участвовать любое лицо. Закрытыми являются торги, в которых участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.

 Порядок проведения торгов строго регламентирован. Организатор торгов, не менее чем за 30 дней до их проведения обязан известить о проведении торгов.

 Извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 года N 101 *(576) предусматривает, что отсутствие в извещении о торгах перечисленных сведений является нарушением порядка проведения торгов и основанием для признания торгов недействительными по иску заинтересованного лица.

 Организатор публичных торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от их проведения. При этом срок для такого отказа зависит от вида проводимых торгов.

 Отказ от проведения открытых торгов возможен:

 - если речь идет об аукционе, то в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения;

 - в отношении конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.

 Нарушение указанных сроков организатором открытых торгов влечет его обязанность возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.

 Отказ от закрытых торгов в принципе не допустим. Поэтому организатор закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов.

 Для того, что иметь возможность участвовать в проводимых торгах, их участники должны внести задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Задаток возвращается внесшим его участникам торгов в случаях:

 - когда торги не состоялись;

 - если лицо, участвовало в торгах, но не выиграло их.

 При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.

 Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов. Такой протокол имеет силу договора.

 ГК РФ устанавливает разные правовые последствия на случай уклонения от подписания протокола в зависимости от уклоняющегося субъекта. Если данное уклонение имеет место со стороны лица, выигравшего торги, оно утрачивает внесенный им задаток. Если же от подписания протокола уклоняется организатор торгов, он обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

 Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

 Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. При этом нарушения, допущенные судебным приставом-исполнителем при наложении ареста на имущество должника, не являются основанием для признания судом торгов недействительными, поскольку указанные нарушения не связаны с правилами проведения торгов *(577).

 П. 2 комментируемой статьи ГК РФ предоставляет автору, права использования произведения которого подлежит продаже с публичных торгов в результате обращения взыскания по долгам лицензиата, преимущественное перед другими участниками торгов право его приобретения.

 Статья 1285. Договор об отчуждении исключительного права на произведение

 Договор об отчуждении исключительного права на произведение является новым для авторского законодательства. Заключение договора об отчуждении исключительного права означает изъятие у автора прав в полном объеме и навсегда. Ранее действовавшее законодательство предписывало четко указывать в авторском договоре конкретные виды прав, подлежащих передаче, а также срок и территорию, на которые передается право. При этом закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" допускал возможность, когда срок действия права не содержатся в авторском договоре. На этот случай статья 31 упомянутого закона предусматривала, что автор вправе расторгнуть договор по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.

 На сегодняшний день, в соответствии со статьей 1285 ГК РФ при заключении договора об отчуждении исключительного права, данное право переходит к приобретателю в полном объеме. Данная нормы зафиксировано императивно и не допускает расширительного толкования.

 Важно помнить, что речь идет только об имущественных правах автора в целом. Именно совокупность всех принадлежащих автору имущественных прав на созданное им произведение следует понимать под термином "исключительное право" в контексте комментируемой статьи. Часть 4 ГК РФ ввела три вида авторских прав, одни из которых - исключительные - являются имущественными. Несмотря на то, что статья 1285 ГК РФ говорит об исключительном праве в единственном числе, передаче по договору об отчуждении исключительного права подлежат все виды имущественных прав, в том числе и предусмотренные статьей 1270 ГК РФ. У автора исключительное право при этом не сохраняется.

 Однако, личные неимущественные права, которые по общему правилу статьи 151 ГК РФ не могут быть переданы или отчуждены каким-либо образом другому лицу, остаются у автора произведения, в связи с чем у него есть право требовать защиты его чести, достоинства и деловой репутации в случае искажения, извращения или иного изменения произведения, порочащих перечисленные нематериальные блага автора. Также автор вправе призвать к ответственности лицо, присвоившее авторство на созданное им произведение, либо не указавшее или исказившее имя автора. Так, п. 1 статьи 6 bis Бернской конвенции гласит: "Независимо от имущественных прав автора и даже после уступки этих прав, он имеет право требовать признания своего авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора".

 Кроме того, автору произведения изобразительного искусства при отчуждении исключительного права на это произведение, все равно будут принадлежать право следования и право доступа (иные авторские права).

 Необходимо заметить, что отчуждение исключительного права автора или иного правообладателя другому лицу (приобретателю) возможно не только путем заключения отдельного самостоятельного договора об отчуждении исключительного права, регулируемого статьями 1234, 1285, 1307, 1365, 1426, 1458, 1468, 1488 ГК РФ. Некоторые гражданско-правовые договоры, помимо своего основного предмета, могут предусматривать передачу исключительного права. Например, договоры купли-продажи, подряда, простого товарищества могут содержать условия о передаче исключительного права. При этом нужно имеет в виду, что на указанные условия будут распространяться требования части 4 ГК РФ в отношении того или иного результата интеллектуальной деятельности.

 В о же время, даже, если соглашение стороны обозначили как договор об отчуждении исключительного права, но передача последнего его условиями не предусмотрена, такой договор не может считаться договором об отчуждении исключительного права. В частности, договор об издании произведения за счет автора должен быть признан разновидностью договора подряда, но никак не договора, указанного в статье 1285 ГК РФ.

 Передачу имущественных авторских прав следует отличать от перехода этих прав к другому лицу. Переход - более широкое понятие: сюда включаются и те случаи, когда авторские права переходят к другому лицу помимо воли автора (наследование, переход прав на служебные произведения, переход прав на аудиовизуальные произведения и др.) *(578).

 Договор об отчуждении исключительного права носит гражданско-правовой характер. Он относится к не названным в части 2 ГК РФ договорам. Однако в силу его закрепления в части 4 ГК РФ он не может приравниваться к непоименованным договорам, т.к. его правовое регулирование целиком и полностью осуществляется в рамках Гражданского кодекса. В этой связи на договор об отчуждении исключительного права распространяются все общие положения ГК РФ о сделках, как то нормы, касающиеся формы сделок, условия их действительности и признания их недействительными и др. к рассматриваемому договору применяются также правовые нормы обязательственного института, например, общие положения о договорах.

 Автор или иной правообладатель, заключая договор об отчуждении исключительного права, передает свою "монополию" в отношении произведения приобретателю исключительного права. Последний становится обладателем монопольного права распоряжения результатом интеллектуальной собственности, которое может быть ограничено лишь возможностью третьих лиц свободно использовать произведение без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения (в строго оговоренных законом случаях).

 По договору об отчуждении исключительного права первоначальный правообладатель (отчуждатель этого права) теряет его, а приобретатель, наоборот, приобретает исключительное право и становится на место первоначального правообладателя. Это влечет за собой правопреемство в имущественных отношениях, возникающих по поводу произведения, исключительное право на которое перешло к правообладателю по договору.

 Субъектами договора об отчуждении исключительного права могут быть как юридические, так и физические лица. И те, и другие могут выступать на стороне и отчуждателя исключительного права, и на стороне его приобретателя. Так, если первоначальным правообладателем выступает автор произведения, то таковым признается только физическое лицо. Если отчуждение исключительного права происходит по договору уже не в первый раз (т.е. не от первоначального правообладателя - автора, а от лица, которому автор в свое время передал принадлежащее ему право), то на стороне правообладателя может находится юридическое лицо. Что касается приобретателя исключительного права, то закон не устанавливает каких-либо ограничений на его счет.

 Исходя из определения договора об отчуждении исключительного права, можно дать ему правовую характеристику.

 Во-первых, этот договор может быть как реальным, так и консенсуальным. Поскольку ГК РФ в статьях 425, 433 отдал приоритет консенсуальным договорам, то по общему правилу договор об отчуждении исключительного права будет являться консенсуальным, если стороны не предусмотрят иное.

 Далее, данный договор является двусторонним: у правообладателя существуют обязанность передать принадлежащее ему исключительное право и право на получение вознаграждения от приобретателя. В свою очередь, приобретатель обязан уплатить указанное в договоре вознаграждение правообладателя и вправе требовать с последнего передачи ему исключительного права.

 Рассматриваемый договор может носит возмездный или безвозмездный характер. ГК РФ установил презумпцию возмездности договора об отчуждении исключительного права, т.е. его стороны вольны предусмотреть иное.

 Форма договора об отчуждении исключительного права - простая письменная. Правда закон требует также его государственную регистрацию, которая обязательна в отношении следующих видов договоров:

 - об отчуждении исключительного права на программу ЭВМ или базу данных;

 - об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец (статья 1365 ГК РФ);

 - об отчуждении исключительного права на селекционное достижение (статья 1426 ГК РФ);

 - об отчуждении исключительного права на топологию интегральных микросхем (статья 1458 ГК РФ);

 - об отчуждении исключительного права на товарный знак (статья 1488 ГК РФ).

 По общим правилам гражданского законодательства несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Однако в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Именно такой случай предусмотрен в п. 2 статьи 1234 ГК РФ. Несоблюдение установленной законом формы договора об отчуждении исключительного права влечет его недействительность.

 Согласно статье 432 ГК РФ любой гражданско-правовой договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

 Существенными условиями договора признаются условия, без которых договор не имел бы юридической силы. Существенными являются:

 - условия о предмете договора;

 - условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;

 - условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

 В договоре об отчуждении исключительного права на произведение существенными признаются условия, во-первых, о предмете и, во-вторых, если данный договор возмездный, о цене.

 Предметом договора об отчуждении исключительного права является исключительное право на произведение, т.е. на результат творческой деятельности гражданина, выраженный в объективной форме, независимо от того, обнародован он или нет. Таким образом, первоначальным обладателем исключительного права на произведение считается автор последнего. Такое исключительное право возникает у физического лица с момента создания произведения, обладающего оригинальностью и новизной.

 В возмездном договоре об отчуждении исключительного права необходимо оговаривать размер вознаграждения или порядок его определения. Из этого можно сделать вывод, что цена, как существенное условие этого договора может определяться двумя способами:

 1) в твердой денежной сумме (четко указанная стоимость отчуждаемого права в рублях или иных условных денежных единицах).

 2) установлением порядка определения размера вознаграждения (в процентах от общей суммы проданных экземпляров произведения, в части прибыли, полученной от использования произведения и т.д.).

 Предмет договора об отчуждении исключительного права является его существенным условием в силу общего правила гражданского законодательства, которое действительно в отношении всех видов гражданско-правовых договоров. Цена же является существенным условием в силу прямого указания п. 3 статьи 1234 ГК РФ и относится к условиям второго вида. При этом правила определения цены в соответствии с п. 3 статьи 424 ГК РФ не подлежат применению. Если цена в возмездном договоре об отчуждении исключительного права не определена и не установлен порядок ее определения, этот договор считается незаключенным.

 Следует заметить, что некоторые авторы рассматривают деньги как мерило (оценку) стоимости вещи, имущественного права, выполняемых работ или оказываемых услуг. В данном качестве деньги придают гражданскому договору возмездный характер. Цена же рассматривается как количественное измерение денежной суммы, уплачиваемой приобретателем за отчуждаемый объект гражданских прав. Поэтому, если цена не предусмотрена договором и не может быть определена при его исполнении, в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК исполнение договора оплачивается по цене, взимаемой при сравнимых обстоятельствах за аналогичные вещи *(579). О.А. Рузакова полагает, что цена является существенным условием только для автора или его наследника, т.е. первоначальных правообладателей, ни разу не передававших принадлежащее им исключительное право на произведение. При последующем отчуждении авторских прав цена может определяться в соответствии с п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса РФ *(580).

 Третий вид существенных условий может быть согласован сторонами договора. Собственно эти условия не названы существенными ни в одном нормативно-правовом акте, но правообладатель и приобретатель договорились о том, что такие условия должны быть признаны существенными. Таким образом, эти условия будут существенными только в рамках заключенного договора и лишь применительно к правоотношениям, урегулированным договором.

 П. 1 статьи 31 закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" перечислял условия, которые должен предусматривать авторский договор: способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. По этому поводу авторы комментария к части первой Гражданского кодекса РФ высказали мнение, что круг обязательных существенных условий вытекает из природы договора определенного вида и не должен, и не может произвольно определяться правовым актом. Поэтому следует критически относиться к обширным перечням условий, которые предписываются отдельными нормативными актами *(581).

 По общему правилу момент заключения договора об отчуждении исключительного права на произведение и момент перехода исключительного права на произведение совпадают. Данная норма сформулирована диспозитивно и стороны могут предусмотреть в договоре иное.

 Как уже было сказано выше, прежнее законодательство не предусматривало возможность заключения договора об отчуждении исключительного права в полном объеме. Правда некоторые авторы полагали, что договор об отчуждении исключительного права на произведение все равно мог быть заключен, так как основным принципом гражданского права является принцип "свободы договора", в соответствии с которым допускается заключать как названные в нормативных актах виды договоров, так и не названные напрямую, но не противоречащие императивным нормам гражданского законодательства. Так, по мнению В.А. Дозорцева, нет никаких оснований для ограничения свободы договора о передаче имущественных прав *(582). Тем не менее, статья 30 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" разрешала передачу имущественных прав только по авторскому договору, который по своей сути являлся лицензионным договором.

 В свете всего выше сказанного возникает вопрос: подлежат ли применению положения части 4 ГК РФ к авторским договорам, заключенным до ее вступления в силу?

 По общему правилу, установленному статьей 422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Процитированная норма закрепляет обратную силу гражданского законодательства при соблюдении двух условий: в самом законе должно быть предусмотрено его действие с обратной силой и нормы такого закона являются императивными. В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" нормы части 4 ГК РФ о порядке заключения и форме договоров применяются к договорам, заключенным после введения в действие части 4 ГК РФ, в том числе к договорам, предложения заключить которые направлены до 1 января 2008 года и которые заключены после 1 января 2008 года.

 Согласно п. 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В силу п. 1 статьи 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Само по себе направление оферты потенциальному контрагенту еще не означает установление договорной связи с ним. Для этого оферент должен получить согласия акцептанта. Т.е. дата направления оферты не играет существенной роли, поскольку пока не получен акцепт договор не считается заключенным, а значит у его сторон не возникает никаких прав и обязанностей по отношению друг к другу.

 Однако, следует иметь в виду исключение из этого правила, зафиксированное ч. 2 статьи 5 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в силу которой по правоотношениям, возникшим до введения в действие части 4 ГК РФ, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Кроме того, ч. 1 статьи 8 упомянутого Федерального закона предусматривает, что обязательные для сторон договора нормы части 4 ГК РФ об основаниях, о последствиях и о порядке расторжения договоров применяются также к договорам, которые продолжают действовать после введения в действие части 4 ГК РФ независимо от даты их заключения. К тому же, согласно ч. 2 статьи 8 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" обязательные для сторон договора нормы части 4 ГК РФ об ответственности за нарушение договорных обязательств применяются, если соответствующие нарушения были допущены после введения в действие части 4 ГК РФ. Исключение составляют случаи, когда в договорах, заключенных до 1 января 2008 года, предусматривалась иная ответственность за такие нарушения.

 В результате можно сделать вывод, что авторские договоры и авторские договоры заказа, заключенные на основании закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" продолжают действовать и после введения в действие части 4 ГК РФ. В связи с тем, что авторский договор так, как он был сформулирован в ранее действовавшем Законе об авторском праве, в контексте норм главы 70 ГК РФ может быть рассмотрен в качестве лицензионного договора, к авторским договорам, заключенным в период действия закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", после 1 января 2008 года применяются положения части 4 ГК РФ об основаниях, последствиях и порядке расторжения лицензионного договора, при условии, что эти положения содержатся в императивных нормах части 4 ГК РФ.

 Если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

 1) при существенном нарушении договора другой стороной;

 2) в иных случаях, предусмотренных гражданским законодательством или договором.

 Под существенным нарушение договора принято понимать нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

 П. 5 статьи 1234 ГК РФ предусматривает, что существенное нарушение приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждение за приобретение исключительного права является основанием для предъявления в судебном порядке прежним правообладателем требования о переводе на себя прав приобретателя исключительного права и о возмещении убытков. Это правило действует, если исключительное право уже перешло к его приобретателю по договору.

 В случае же когда исключительное право еще не перешло к приобретателю по договору, нарушение им обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права служит основанием для отказа правообладателя от договора в одностороннем порядке и требования возместить убытки, причиненные расторжением договора.

 В теории высказывается точка зрения о необходимости предусмотреть некоторые ограничения на заключение договоров об отчуждении исключительного права на произведение, в частности, возможность заключения такого договора не ранее, чем по истечении трехлетнего срока действия авторского лицензионного договора с той целью, чтобы автор мог определить в течение этого срока ценность исключительного права *(583). Это продиктовано целью защиты прав авторов и недопустимости злоупотребления со стороны пользователей.

 Статья 1286. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения

 1. Слово "лицензия" (licentia) можно перевести с латинского как "право", "разрешение", "свобода". Лицензии, как правило, выдаются компетентными государственными органами на осуществление какого-либо вида деятельности и используются в качестве меры административного контроля предпринимательской деятельности юридических и физических лиц. Применительно к результатам интеллектуальной деятельности термин "лицензия" следует понимать несколько в ином значении. Такой лицензией признается разрешение, в соответствии с которым конкретный субъект (физическое или юридическое лицо) - обладатель исключительного права на определенный объект интеллектуальной собственности (произведение, базы данных, изобретение, полезную модель, промышленный образец и др.), называемый лицензиаром, предоставляет другому субъекту (гражданину или организации), называемому лицензиатом, право пользования указанных в лицензионном договоре объектов предусмотренным способом и в установленных пределах.

 Часть 4 ГК РФ использует понятие "лицензионный договор", упоминая термин "лицензия" в статье о выдаче принудительной лицензии на объекты патентного права (статья 1362 ГК РФ).

 Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения относится к разновидности договоров о распоряжении исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. Существует мнение о том, что лицензионный договор не является самостоятельным видом договора, а лишь собирательным, включающим черты различных договоров: договора купли-продажи, аренды, найма, товарищества. Однако в настоящее время лицензионный договор выделился в самостоятельную группу соглашений, обладающих своими особенностями *(584).

 Предметом данного договора являются способы использования произведения, т.е. названные в договоре имущественные права, подлежащие передаче лицензиату. Именно в этом состоит коренное отличие лицензионного договора о предоставлении права использования произведения от договоров о передаче права на иные объекты гражданского права, в частности, от договора купли-продажи.

 Самым распространенным предметом договора купли - продажи являются вещи. Вместе с тем п. 4 статьи 454 ГК РФ допускает применение общих положений о договоре купли-продажи к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. Большинство авторов склоняется к мнению, что предметом договора купли-продажи, исходя из легального определения договора, имущественные права не являются. К их продаже применяются лишь отдельные положения, не противоречащие содержанию и характеру этих прав *(585). Существует противоположная точка зрения относительно данной проблемы, согласно которой имущественное право включается в предмет договора купли-продажи *(586).

 Как справедливо заметил Ю.В. Романец такой договор имеет иную направленность, нежели договор купли-продажи, выражающийся в передаче имущества в собственность *(587). Передача имущественных прав по договору не подразумевает передаче этих прав в собственность приобретателя, как это происходит в случае по передаче вещи в собственность по договору купли-продажи. Здесь речь должна идти не о продажа права, а о его уступке.

 Главное состоит в том, что имущественные права не являются объектом права собственности. В вещном праве они существуют параллельно и одновременно с правом собственности на одну и ту же вещь, находясь на положении зависимых прав *(588). В отношении имущественного права требования ГК РФ предусматривает особую процедуру - уступку права требования (статья 382 ГК РФ). Цессией признается соглашение, в соответствии с которым одно лицо (цедент) передает свои права кредитора к должнику по какому-либо договору третьему лицу (цессионарию). По этому поводу Президиум Высшего Арбитражного суда РФ в постановлении от 29 декабря 1998 года N 1676/98 *(589) указал, что права требования могут передаваться третьему лицу путем составления обычного договора купли-продажи. Однако для признания его легитимным стороны должны четко определить предмет передачи, т.е. конкретные требования, вытекающие из заключенной ранее сделки со ссылками на ее реквизиты.

 Что касается исключительных (имущественных) прав на результаты интеллектуальной деятельности, то они признаются гражданским законодателем самостоятельным объектом гражданских прав и, как уже отмечалось ранее, не входят в понятие имущества, включающего имущественные права. Следовательно на исключительные права авторов и иных правообладателей положения ГК РФ и других законов о праве собственности и других вещных правах не распространяются.

 Думается, следует согласиться с той точкой зрения, в соответствии с которой единственным предметом договора купли-продажи являются вещи, находящиеся в гражданском обороте. Причем вещи должны рассматриваться в этом контексте в самом широком смысле этого слова. К их числу относятся и ценные бумаги, и валютные ценности. Права же по таким ценным бумагам переходят в порядке, предусмотренном статьей 146 ГК РФ в зависимости от того, кому принадлежат права, удостоверенные ценной бумагой (статья 145 ГК РФ).

 Как уже говорилось, предметом лицензионного договора о предоставлении права использования произведения выступает тот или иной способ использования такого произведения, названный в статье 1270 ГК РФ. В принципе, стороны могут предусмотреть в договоре и иной способ, не указанный в статье 1270 ГК РФ, т.к. перечень таких способов не является исчерпывающим. Правообладатель может передать по лицензионному договору какое-либо одно конкретное право на произведение, например, предоставить лицензиату право использовать произведение только путем его распространения. Лицензиар может также передать сразу несколько ясно перечисленных в договоре способов, путем которых разрешается использовать произведение. Он вправе передать и все правомочия, содержащиеся в п. 2 статьи 1270 ГК РФ. При этом нет необходимости указывать все права поименно в тексте договора. Достаточно простой ссылки на упомянутую статью ГК РФ. Возможна и уточнение (детализация) отдельных передаваемых способов использования произведения. К примеру, в лицензионном договоре записано, что передаче подлежат право на воспроизведение произведения только в форме звукозаписи и право на распространение произведения лишь путем его дарения.

 Исходя из п. 6 статьи 1235 ГК РФ можно предположить, что предмет лицензионного договора двойной:

 - во-первых, это право использования произведения конкретным способом;

 - во-вторых, это непосредственно само произведение литературы, науки или искусства, право использования которого предоставляется по договору. Лицензионный договор в обязательном порядке должен содержать указание на вид произведения (изобразительного искусства, декоративно-прикладного искусства, аудиовизуальное произведение, произведение архитектуры и т.д.), а также, в соответствующих случаях, на номер и дату выдачи документа, удостоверяющего право на такое произведение. Последнее требование, применительно к объектам авторского права, правомерно в отношении программ для ЭВМ и баз данных, которые по желанию правообладателя могут быть зарегистрированы в соответствии с правилами статьи 1262 ГК РФ.

 В силу общих положений гражданского законодательства о договорах, а также пп. 1 п. 6 статьи 1235 ГК РФ предмет является существенным условием лицензионного договора о передаче права использования на произведение.

 Вторым существенным условием указанного договора является способ использования произведения.

 Наконец, третье существенное условие действительно лишь для возмездного лицензионного договора. Таким условием названа цена. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считает незаключенным. При этом правила п. 3 статьи 424 ГК РФ не подлежат применению.

 Лицензионный договор может быть как консенсуальным, так и реальным, как возмездным, так и безвозмездным, но он всегда двусторонний.

 Сторонами лицензионного договора являются лицензиар и лицензиат. Лицензиаром может выступать не только автор произведения (первоначальные правообладатель), но и иное лицо - физическое или юридическое, получившие исключительное право на произведение по договору или иному законному основанию (вторичный правообладатель). Лицензиат - это юридическое лицо или гражданин, которому предоставляется право использовать произведения определенным способом в предусмотренных договором пределах.

 Помимо существенных условий законодатель предусмотрел в отношении лицензионного договора также специальные условия, характерные для данного вида договор, при отсутствие которых договор будет считаться заключенным. К таковым относятся условия о сроке и территории действия лицензии.

 В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет. Однако существуют пределы для срока действия лицензии. Так, если срок в лицензионном договоре все же указан, он все равно не может превышать срок действия исключительного права на произведение, составляющий, как правило, период жизни автора произведения и семьдесят лет после его смерти. В случае прекращения исключительного права прекращается и лицензионный договор.

 Если в лицензионном договоре не указана территория, на которой допускается использование произведения, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории Российской Федерации.

 Лицензионный договор, предусматривающий использование какого-либо произведения в составе сложного объекта (кино- или видеофильма, иного аудиовизуального произведения и т.п.), заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное. Условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны. Если можно предположить, что лицензионный договор был бы заключен и без включения недействительных условий, недействительность таких условий не влечет недействительность всего договора в целом и он может сохранить юридическую силу, за изъятиями в виде условий, признанных недействительными.

 Часть 4 ГК РФ различает несколько видов лицензионных договоров.

 По объему передаваемых прав лицензионные договоры о передаче права использования произведения литературы, науки или искусства делятся на:

 - неисключительные (простые), по которым лицензиату предоставляется право использования произведения с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам и

 - исключительные, в соответствии с которыми лицензиату предоставляется право использования произведения без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

 Статья 1236 ГК РФ устанавливает презумпцию неисключительной лицензии, оставляя за сторонами лицензионного договора право предусмотреть иное. Таким образом, лицензиар может по согласованию с лицензиатом закрепить в договоре передачу права использования на условиях исключительной или неисключительной лицензии. Если договор не будет содержать указание на вид предоставляемой лицензии, считается, что он заключен с сохранением за правообладателем права выдачи лицензий иным лицам, помимо лицензиата.

 Существует также деление лицензий на принудительные и добровольные. Последние представляют собой обычный лицензионный договор, заключаемый в добровольном порядке каждой из сторон своей волей, своими действиями и в своем интересе.

 Однако возникают случаи, когда суд может по требованию заинтересованного лица принять решение о предоставлении этому лицу на указанных в решении суда условиях права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу (принудительная лицензия). Все эти случаи могут быть предусмотрены только ГК РФ. Статьи 1362 и 1423 ГК РФ установлены два вида принудительных лицензий: во-первых, в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов и, во-вторых, в отношении селекционных достижений. На другие объекты интеллектуальной собственности выдача принудительных лицензий не предусмотрена. Таким образом, применительно к произведениям как объектам авторских прав действует принцип свободы договора, зафиксированный в статье 421 ГК РФ.

 Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (ч. 2 п. 1 статьи 1233 ГК РФ).

 Договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации передается в полном объеме, считается лицензионным договором. Однако, ГК РФ вводит исключение из установленного им правила в отношении договора, заключаемого в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект. Согласно статье 1240 ГК РФ, если лицо, организовавшее создание сложного объекта (имеется в виду аудиовизуальное произведение, театрально-зрелищное представление, мультимедийный продукт и иные сложные объекты интеллектуальной собственности, включающие несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности), приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

 На протяжении всего срока действия лицензионного договора лицензиар должен воздерживаться от любого рода действий, способных затруднить реализацию лицензиатом переданного ему права использования произведения в установленных договором пределах.

 Ответственность за нарушение исключительного права на произведение наступает в случаях использование этого произведения:

 - способом, не предусмотренным лицензионным договором;

 - по прекращении действия лицензионного договора;

 - иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по лицензионному договору.

 2. П. 2 статьи 1235 ГК РФ закрепляет обязательность заключения лицензионного договора в письменной форме под страхом его недействительности. Однако данная норма носит диспозитивный характер. Иное может быть предусмотрено только ГК РФ.

 Исключение из обязательности письменной формы содержится в п. 2 комментируемой статьи. Речь идет о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании по лицензионному договору, заключаемому в устной форме. Конечно, по договоренности сторон данный вид лицензионного договора может быть облечен и в письменную форму.

 Статья 2 закона РФ "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 года N 2124-1 (в редакции от 16 октября 2006 года) *(590) понимает под периодическим печатным изданием газету, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год. Данное определение более полно раскрывает понятие издания с точки зрения его периодичности. Более точное определение можно было найти в утратившем силу Постановлении Совмина РСФСР "О регулировании издательской деятельности в РСФСР" от 17 апреля 1991 года N 211, где печатным изданием назывались "газета, книга, журнал, брошюра, альбом, плакат, буклет, открытка, иное изделие полиграфического производства независимо от тиража и способа изготовления, предназначенное для передачи содержащейся в нем информации" *(591). Как видно, печатное издание связывается законодателем с формой выражения информации.

 Тираж периодического печатного издания определяется главным редактором по согласованию с издателем. Изъятие, а равно уничтожение тиража или его части допускается не иначе как по вступившему в силу решению суда.

 Надо сказать, что ранее действовавший закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" предусматривал заключение авторского договора в письменной форме, не устанавливая при этом особых последствий для тех случаев, когда авторский договор совершался в устной форме, несмотря на законодательное предписание. В этих случаях несоблюдение простой письменной формы авторского договора лишало сторон права в случае спора ссылаться в подтверждение договора и его условий на свидетельские показания, но не лишало их права приводить письменные и другие доказательства.

 Часть 4 ГК РФ в статье 1286, регулирующей непосредственно лицензионный договор о предоставлении права использования произведения, также не содержит последствий несоблюдения простой письменной формы такого договора, а лишь требует заключения его в указанной форме. Однако общие нормы о лицензионном договоре, применяемые ко всем объектам исключительных прав, включают положения, согласно которым несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора (ч. 3 п. 2 статьи 1235 ГК РФ). Данная норма зафиксирована императивно. Таким образом, лицензионный договор, вслед за договором об отчуждении исключительных прав, подлежит облечению в письменную форму под страхом оказаться недействительным, что повлечет за собой правовые последствия в виде двусторонней реституции.

 Т.к. программы для ЭВМ относятся к объектам авторского права и охраняются авторским законодательством как произведения, право на их использование также передается по лицензионному договору о предоставлении права использования произведения. Этот договор подлежит государственной регистрации.

 3. На лицензионные договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных распространяются общие правила о форме его заключения. Такой договор может носить письменный характер. Но следует признать, что письменное оформление лицензионного договора в отношении программ для ЭВМ и баз данных, когда каждый приобретатель (лицензиат) должен поставить свою подпись на экземпляре договора в знак согласия с выдвинутыми в нем условиями, является весьма затруднительной и практически неосуществимой при распространении большого количества экземпляров программного обеспечения и компьютерных программ. Следовательно, при предоставлении права использования программы для ЭВМ и базы данных широкому кругу заранее неопределенных лиц необходима иная процедура заключения лицензионного договора, нежели составление единого документа, подписанного сторонами, или обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

 Комментируемая статья допускает заключение лицензионного договора, предметом которого выступает право использования программ для ЭВМ и баз данных не только путем составления договора в письменной форме, но и путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения. Такой вид договоров называют "оберточными" лицензиями (shrink-wrap license). В отличие от традиционных лицензионных договоров, согласие на заключение которых выражается путем волеизъявления в письменной форме, согласием на заключение рассматриваемых лицензионных договоров является совершение конклюдентных действий. Последние заключаются в вскрытии упаковки приобретенного экземпляра программы для ЭВМ или базы данных. В качестве "оберточных лицензий", в связи с бурным развитием Интернет-технологий, следует рассматривать и пользовательские соглашения, размещаемые на сайтах, с которых официально за определенную плату разрешено скачивать ту или иную программу для ЭВМ.

 Согласно статье 158 ГК РФ сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. В юридической литературе эти действия обычно называют конклюдентными (от лат. concludere - делать вывод, заключать). Конклюдентным признается действие лица, ясно выражающее его намерение вступить в правоотношение.

 В теории подчеркивается, что к сделкам, заключенным посредством конклюдентных действий, необходимо применять правила, относящиеся к устным сделкам: жесты, движения, действия могут быть приравнены к словам; правила же, регулирующие письменные сделки, фактически не могут быть распространены на конклюдентные действия *(592). Законодатель опровергает данную точку зрения, закрепляя в статье 438 ГК РФ возможность акцепта письменной оферты посредством действий по выполнению указанных в оферте условий. Если письменное предложение заключить договор принято в таком порядке, письменная форма договора считается соблюденной.

 Таким образом, лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ и базы данных может быть договором присоединение, согласие на заключение которого состоит в начале использования таких программ и базы данных пользователем способом, записанным в условиях договора присоединения.

 Сущность договора присоединения заключается в том, что его условия уже определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

 "Оберточная лицензия" содержит все условия лицензионного договора. При этом потребитель должен иметь возможность ознакомиться с ней, как и с любым другим договором присоединения. Как правило, "оберточную лицензию" помещают на внешней стороне упаковки экземпляров программ для ЭВМ и баз данных под прозрачной пленкой, позволяющее прочитать все содержащиеся в ней условия, не разрезая упаковку. В тех случаях, когда содержание договора слишком объемно, его условия прикладывают к упаковке материальных носителей произведений в виде специального приложения, оговаривая при этом на самой упаковке о наличии такого приложения.

 Необходимо заметить, что ГК РФ в отношении таких объектов авторских прав, как программы для ЭВМ и базы данных, предусматривает особый порядок заключения договора. Что касается условий лицензионного договора о передаче права на использование указанных объектов, то они являются теми же, что и условия лицензионных договоров о предоставлении права использовать все иные объекты авторских прав. Договор присоединения выделен законодателем в отдельную категорию договоров исключительно в связи с особым порядком его заключения. После заключения договор присоединения ничем не отличается от иных договоров. По словам авторов Комментария к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, если забыть об особенности его заключения, договор присоединения невозможно отличить от других гражданских договоров *(593).

 В оберточных лицензиях необходимо указать все существенные условия лицензионного договора, иначе он будет считаться не заключенном. В соответствии с общими положениями о договоре присоединения, сторона, желающая заключить такой договор, может либо присоединиться к нему в том виде, в котором он сформулирован другой стороной, либо отказаться от его заключения. Для этого лицо, разработавшее условия договора присоединения должно ознакомить своего потенциального контрагента с этими условиями. Поэтому покупателю предлагается перед вскрытием упаковки внимательно ознакомиться с содержанием лицензии. При нежелании соглашаться с предложенными условиями он обязан возвратить экземпляр произведения в нераспечатанной упаковке продавцу.

 Кроме установления порядка пользования программой для ЭВМ или базой данных "оберточные лицензии" нередко содержат напоминания о недопустимости нарушения авторских прав и правовых последствиях такого нарушения.

 Лицензионный договор присоединения, как правило, указывает также количество компьютеров, на которых пользователь имеет право установить указанный продукт.

 В конце "оберточной лицензии" приводятся адрес, телефон, факс и иные сведения, идентифицирующие лицензиара.

 Отечественная и зарубежная практика свидетельствует о том, что многие фирмы одновременно с "оберточными лицензиями" применяют регистрационные карты конечных пользователей программ для ЭВМ и баз данных, в которых указывается полное наименование обладателя всех имущественных прав на эту программу для ЭВМ или базу данных, какие преимущества дает заполнение пользователем регистрационной карты и ее отправление правообладателю (в частности, бесплатное информационное обслуживание по вопросам, связанным с последующими модификациями и усовершенствованиями, организуемыми выставками, семинарами, курсами и т.д., иные льготы). Далее, в карте предусматриваются заполняемые пользователем графы: фамилия, имя и отчество пользователя; его адрес; телефон; факс; дата заполнения и его подпись *(594).

 4. Статья 432 ГК РФ установила презумпцию возмездности любого гражданско-правового договора. Условие о безвозмездном предоставлении права использования произведения должно быть четко прописано в лицензионном договоре. В противном случае такой договор будет признан возмездным, что повлечет обязанность лицензиата уплатить вознаграждение лицензиару.

 Ранее действовавший закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" в п. 3 статьи 31 устанавливал, что вознаграждение по авторскому договору должно определяться в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения. При этом такой способ определения размеров вознаграждения не действовал, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования.

 ГК РФ в статье 1286 предусматривает несколько форм лицензионных выплат:

 - единовременный фиксированный (паушальный) платеж;

 - периодический фиксированный платеж;

 - периодические отчисления от дохода (выручки) (роялти).

 Как видно, в отличие от прежнего законодательства ГК РФ допускает установление вознаграждения в твердой денежной сумме, прописанной в договоре не только в случаях невозможности определения вознаграждения в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения. Форма лицензионных выплат целиком и полностью относится на усмотрение сторон лицензионного договора.

 Перечень таких форм дан не исчерпывающе, скорее для примера, и лицензионный договор может содержать иные варианты осуществления платежей лицензиару за использования его произведения. В частности, могут быть указаны комбинированные платежи (т.е. выплату части платежа в виде паушального, а последующей части - в виде роялти), плата за каждый авторский лист (срок тысяч знаков) и т.д.

 Разовая фиксированная выплата, как правило, определяется в лицензионных договорах, заключаемых на небольшой срок и часто устанавливается исходя из всего объема использования. Напротив, вознаграждение в форме роялти фиксируется в лицензионных договорах с более длительным сроком действия. Это позволяет оградить лицензиара от негативных влияний инфляции и ее последствий.

 Стороны могут согласовать, чтобы паушальный платеж производился отдельными периодами. Например, лицензиат уплачивает часть паушального платежа в размере 20-30% от оговоренной в лицензионном соглашении суммы сразу после подписания договора. Оставшаяся часть вознаграждения выплачивается через определенный промежуток времени после внесения на расчетный счет лицензиара первоначального платежа. Возможен также вариант, когда выплата остальных частей производится несколькими периодами. Такой платеж будет еще более растянут во времени.

 Роялти осуществляется в течение срока действия лицензионного договора в установленном в таком договоре размере процента от дохода (выручки) лицензиата. Т.е. возмездный лицензионный договор должен определять такое существенное условие как цена путем указания размера ставки роялти (процента отчислений) и базы роялти (суммы, с которой должны начисляться проценты). Базой роялти может служить доход, полученный лицензиатом от использования произведения, выручка лицензиата, прибыль, объем реализации в денежном выражении, и т.д.

 Выручка представляет собой денежные средства, полученные (вырученные) предприятием, фирмой, предпринимателем от продажи товаров и услуг. Различают валовую выручку, выручку от реализации основных средств, торговую выручку. Валовая выручка - это суммарная денежная выручка предприятия от реализации произведенных товаров, работ, услуг, а также собственных материальных ценностей. Торговой выручкой является сумма денег, полученных торговой организацией, продавцом от продажи партии товара или за определенный период времени *(595). В качестве товара применительно к лицензионному договору рассматривается материальный носитель произведения, либо само произведение.

 Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов *(596). Прибыль может быть валовой (брутто-прибыль) и чистой нетто-прибыль). Первая заключается в разнице между выручкой от реализации продукции, товаров, работ и услуг и суммой себестоимости их продажи *(597). Вторая состоит в доходе за вычетом налогов, социальных выплат и иных обязательных платежей, полученная субъектом предпринимательской деятельности за определенный период. В качестве базы роялти прибыль используется не часто, потому как ее величина зависит от многих факторов: ценовая политика, маркетинговые исследования, рекламные кампании и многое другое. Невысокая прибыль порождает и невысокие "дивиденды" (вознаграждение, выраженное в процентах от прибыли, напрямую зависит от полученного лицензиатом). Прибыль образуется в результате действий субъекта в условиях открытого рынка, а такая деятельность всегда связана с риском.

 Доходом считается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами Налогового кодекса РФ *(598).

 В качестве примера вознаграждения в форме роялти можно назвать процент от проданных экземпляров литературных произведений, процент от сумм, полученных от сдачи в прокат аудиовизуального произведения, процент от сумм валового сбора, поступающего от проданных билетов за публичное исполнение произведения изобразительного искусства и т.д.

 Установление размера таких процентов относится на усмотрение сторон лицензионного договора. Так, в договоре можно определить конкретный процент за весь объем использования произведения (например, 5% стоимости проданных экземпляров произведения, независимо от количества воспроизведенных и распространенных экземпляров), либо установить зависимость такого процента от объема использования (например, 10% стоимости реализованных первых 100 копий произведения живописи и 15% стоимости проданных впоследствии еще 100 копий). Как верно заметил Э.П. Гаврилов, при увеличении объема использования процент, уплачиваемый в виде авторского вознаграждения, должен повышаться, а не понижаться, как было установлено в советском авторском праве *(599).

 Размер роялти, устанавливаемый в лицензионном договоре, зависит от разных причин. В частности, на него влияет вид заключаемого лицензионного договора. При простой (неисключительной) лицензии размер роялти будет менее высоким, нежели при предоставлении исключительной лицензии. На размер роялти оказывает влияние также известность автора произведения, права использования которого передаются по лицензионному договору, ведь, чем он более популярен, тем больший спрос возникнет на произведения им созданные.

 В противовес утратившему силу закону РФ "об авторском праве и смежных правах" статья 1286 ГК РФ не предусматривает зависимость между вознаграждением, определяемым в форме фиксированных платежей и необходимость установления максимального тиража произведения. стороны лицензионного соглашения самостоятельно договариваются о размере подлежащего уплате вознаграждения, форме его выплаты и вправе не указывать тираж экземпляров произведения.

 В силу п. 4 комментируемой статьи Правительство РФ может устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведения. Следует заметить, что в данном абзаце законодатель использовал термин "авторское вознаграждение", которое до этого называл просто вознаграждением. Думается, нужно согласиться с мнением Э.П. Гаврилова, полагающего, что в данном случае речь идет о вознаграждении, выплачиваемом по авторскому праву. Но это вознаграждение выплачивается не обязательно автору: оно выплачивается и другим владельцам авторских прав, передающим право использования результата интеллектуальной деятельности по лицензионным договорам *(600).

 Постановлением Правительства РФ от 29 мая 1998 года N 614 *(601) установлены минимальные ставки вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 года. Указанное минимальное вознаграждение выплачивается за использование перечисленных выше произведений путем сообщения их в эфир и по кабелю, воспроизведения (тиражирования) на всех видах материальных носителей, распространения и сдачи в прокат, а также путем их публичного показа. Сбор и распределение такого вознаграждения осуществляются обладателями авторских прав либо организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе в пределах полномочий, переданных этим организациям обладателями авторских прав, если иное не определено договором.

 Немногим ранее, в 1994 году, Правительством РФ также было принято Постановление, вводящее минимальные ставки авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства *(602). Названным Постановлением Правительство РФ утвердило три вида  Положений:

 1) Положение о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений;

 2) Положение о минимальных ставках авторского вознаграждения за воспроизведение произведений путем звукозаписи, за сдачу экземпляров звукозаписей и аудиовизуальных произведений (видеофильмов) в прокат;

 3) Положение о минимальных ставках авторского вознаграждения за воспроизведение произведений изобразительного искусства и тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства.

 Установленные Правительством РФ ставки авторского вознаграждения являются минимальными для определенных в них видов использования произведений. Конкретный размер вознаграждения, порядок и сроки его выплаты устанавливаются сторонами при заключении договора между пользователем произведения и его автором, либо правообладателем на это произведение, либо организацией, управляющей имущественными правами авторов на коллективной основе в пределах полученных от них полномочий.

 Если лицензионный договор является возмездным, не указание размера авторского вознаграждения не дает оснований обращаться к положениям Постановлений Правительства РФ, утверждающего минимальные ставки такого вознаграждения. Следует помнить, что цена составляет существенное условие возмездного лицензионного договора и при его отсутствии договор признается незаключенным.

 При нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования произведения науки, литературы или искусства лицензиар может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора. Нарушения лицензионного договора могут состоять в выпуске дополнительно тиража произведений литературы сверх того количества экземпляров, которое указано в лицензионном договоре, либо в использование произведения не предусмотренными в лицензии способами, либо использования произведения за пределами срока на который было передано право его использования или на территории иной, чем та, что установлена лицензионным договором.

 Необходимо отметить, что допускается предоставление права использования произведения лицензиатом другому лицу путем заключения так называемого сублицензионного договора. Для этого обязательно соблюдение одного условия - нужно получить согласие лицензиара на заключение сублицензионного договора, которое должно быть выражено в письменной форме.

 Главное правило гражданского права заключается в том, что никто не может передать больше прав, чем имеет сам. Поэтому по сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования произведения только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата (статья 1238 ГК РФ).

 Срок действия сублицензионного договора не считается его существенным условием. Если он был заключен на срок, свыше срока действия лицензионного договора, сублицензионный договор будет действовать в течение срока действия лицензионного договора.

 По общему правилу ответственным за действия сублицензиата перед лицензиаром признается лицензиат. Данная правило закреплено диспозитивно и лицензионным договором может быть предусмотрена ответственность непосредственного причинителя вреда, сублицензиата.

 Статья 1287. Особые условия издательского лицензионного договора

 Как абсолютно верно заметили А.Л. Маковский и В.Ф. Яковлев, одним из главных недостатков шести законов 1992-1993 годов, регулирующих отношения в сфере интеллектуальной собственности, являлось почти полное отсутствие в этих законах четкого современного обязательственно-правового инструментария, который обеспечивал бы эффективное участие в гражданском обороте прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации *(603). Действительно, если взять нормы авторского законодательства, касающиеся правового регулирования договоров, то статья 30 закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" фактически предусматривала только один вид договоров - авторский, который по своей сути являлся лицензионным. Полное отчуждение исключительных прав не допускалось. Существовал еще авторский договор заказа. Однако четкой системы авторских договоров законодательство не содержало.

 Часть 4 ГК РФ гораздо более подробно регламентирует договоры, заключаемые в сфере интеллектуальной собственности и по поводу ее объектов. Основными такими договорами признаются договор об отчуждении исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности и лицензионный договор о предоставлении права использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Месте в тем, наряду с указанными двумя видами договоров, законодатель перечисляет также и другие договоры, посредством заключения и исполнения которых происходит распоряжение исключительными правами. Среди них можно назвать такие, которым посвящены отдельные статьи ГК РФ и такие, нормативно - правовое регулирование которых осуществляется в рамках пунктов статей ГК РФ. К числу первых относятся, и сублицензионный договор (статья 1238 ГК РФ), издательский лицензионный договор (статья 1287 ГК РФ), договор авторского заказа (статья 1288 ГК РФ), договор, заключаемый на основании открытой лицензии (ст. 1368 ГК РФ) и др. В числе вторых можно выделить, в частности, договор залога исключительных прав (п. 5 статьи 1233 ГК РФ).

 Основы авторского права СССР от 16 мая 1928 года называли издательскими договорами договоры между авторами произведений, предназначенных для публичного исполнения, и зрелищными предприятиями. Статья 17 Закона об авторском праве РСФСР считала издательским договор, в силу которого автор уступает на определенный срок исключительное право на издание произведения, облеченного в объективную форму, а издатель обязывается издать и принять все зависящие от него меры к распространению этого произведения.

 Статья 54 ГК РСФСР 1964 года относила к авторским договорам о передаче произведения для использования договор об издании или переиздании произведения в оригинале (издательский договор).

 В теории советского права сформировалось несколько точек зрения относительно понятия издательского договора. Так, Б.Н. Городецкий писал, что издательский договор является одним из способов отчуждения (переуступки, передачи) автором принадлежащего ему исключительного права на воспроизведение и распространение своего произведения *(604). По мнению

 Г.Ф. Шершеневича, издательский договор представляет собой соглашение между издателем и автором, в силу которого первый приобретает право и принимает на себя обязанность размножить и распространить за свой счет литературное, художественное или музыкальное произведение второго *(605).

 М.В. Гордон определял издательский договор как соглашение автора с издательством о реализации личных и имущественных прав автора, имеющее целью передать в использование общества созданное автором полезное произведение путем размножения и распространения этого произведения *(606).

 В настоящее время также существует немало попыток дать свое "авторское" определение издательского договора. К примеру, Ж.В. Завальная рассматривает издательский договор как соглашение, по которому автор обязуется передать издательству право на опубликование произведения научного, музыкального или литературного творчества в свет, а издательство обязуется принять и оплатить его *(607).

 С принятием части 4 ГК РФ вводится новое легальное понятие издательского договора, который признается особой разновидностью лицензионного договора о предоставлении исключительного права использовать объекты авторских прав. Следовательно, издательским договором признается соглашение между автором или иным правообладателем и издателем о предоставлении последнему права использования произведение путем его издания.

 Действующее законодательство в области интеллектуальной собственности не предусматривает классификации издательских договоров на иды в зависимости от конкретных оснований. Такая классификация была разработана в теории. В соответствии с точкой зрения О.А. Рузаковой, издательский договор, в зависимости от объектов авторского права, может быть разделен на договор на издание литературных произведений, музыкальных произведений, произведений изобразительного искусства, каждый из которых обладает определенными особенностями *(608). Ж.В. Завальной в ее диссертации были разработаны критерии и выделены следующие виды издательского договора. В зависимости от:

 - способа издания произведения (механический, фото, электронный);

 - объекта издания (литературные произведения, музыкальные, художественные);

 - выплаты или невыплаты автору вознаграждения (издательский договор с выплатой автору вознаграждения, договор на издание произведения за счет средств автора);

 - вида издания, где публикуется произведение (в периодических изданиях, в постоянных изданиях).

 Комментируемая статья использует общие правила об исключительности или неисключительности передаваемых по лицензионному договору прав. В отличие от российского Гражданского кодекса Кодекс об интеллектуальной собственности Франции по разному формулирует указанные правила применительно к разным способам использования произведения. Например, по издательскому договору автор передает издателю исключительные права, если договором прямо не предусмотрено иное, в то время как в отношении договора на публичное представление произведения имеется прямо противоположное правило, согласно которому данный договор не дает театральному антрепренеру исключительного права на использование произведения, за исключением случаев, когда такое право прямо закреплено в договоре *(609).

 В свое время А.К. Юрченко сделал крайне важный вывод о том, что, заключив издательский договор, издательство вправе не только издать, но и переиздать произведение *(610). Представляется необходимым согласиться с данным утверждением. В связи с этим, в качестве предмета, как главного существенного условия издательского договора, следует рассматривать:

 - во-первых, издание произведения, т.е. размножение любым техническим способом (печатанием, тиснением, записью на электронном носителе) определенного числа идентичных экземпляров произведения, которое предназначено для передачи сведений и (или) образов читателю (зрителю) с целью воздействия на него, прошло редакционно-издательскую подготовку и обработку, учитывающую особенности обращения его в потребительской среде. Иначе говоря, имеется в виду выпуск экземпляров произведения в обращение с помощью каких-либо изданий печатного характера - как периодических, так и непериодических;

 - во-вторых, переиздание произведения, т.е. повторный выпуск издания, уже выпускавшегося данным издательством. При этом не исключена возможность внесения изменений и дополнений автором в уже издававшееся им произведение на основании условий заключенного им с издательством лицензионного договора.

 Сторонами издательского лицензионного договора выступают обладатель исключительных прав на произведение и издатель (лицо, на которое в соответствии с издательским договором возлагается обязанность издать произведение. Закон РФ "О средствах массовой информации" понимает под издателем издательство, иное учреждение, предприятие (предприниматель), осуществляющее материально-техническое обеспечение производства продукции средства массовой информации, а также приравненное к издателю юридическое лицо или гражданин, для которого эта деятельность не является основной либо не служит главным источником дохода. Постановление Правительства РФ "Об утверждении правил распространения периодических печатных изданий по подписке" от 1 ноября 2001 года N 759 *(611) считает издателем организации независимо от организационно - правовой формы, а также индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в сфере изготовления периодических печатных изданий.

 Существенными условиями издательского договора являются:

 - предмет;

 - цена.

 Срок не указывается гражданским законодателем в числе существенных условий данного вида лицензионного договора. Согласно ч. 2 п. 1 статьи 1287 ГК РФ в случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Такой договор может быть расторгнут лицензиаром по общим основаниям в порядке, предусмотренном статьей 450 ГК РФ.

 Тем не менее, если срок начала использования произведения все же содержится в издательском договоре, издатель обязан начать использование этого произведения не позднее такого срока. В случае неисполнения соей обязанности автор или иной правообладатель может отказаться от исполнения издательского договора. При этом он освобождается от возмещения издателю причиненных таким отказом убытков.

 Таким образом издательский лицензионный договор может быть расторгнут при:

 - наличии в договоре условия о сроке: в случае неисполнения лицензиатом своих обязанностей по выпуску в свет произведения в срок, указанный в договоре;

 - при отсутствии в договоре условия о сроке:

 в случае достижения соглашения сторон о расторжении договора;

 - при существенном нарушении договора одной из сторон, либо в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором по требованию одной из сторон.

 При расторжении издательского договора по любым из указанных оснований, автор или иной правообладатель вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного данным договором в полном размере.

 Лицензиар имеет права просто отказаться от договора. При этом он может одновременно потребовать уплаты ему авторского вознаграждения. Если автор не расторгает издательский договор, издатель вправе использовать произведение без выплаты автору какого-либо дополнительного вознаграждения, кроме ранее согласованного в договоре.

 Так, Н. заключил лицензионный договор с издательством, предметом которого выступало издание написанной Н. повести. В установленный договором срок данное произведение использовано не было. При этом издательство исполнило свою обязанность по выплате автору обусловленного договором вознаграждения. Через девять лет созданная Н. повесть была опубликована этим же издательством. Н., считая использование произведения бездоговорным, обратился в суд с иском о взыскании авторского вознаграждения. В свою очередь, издательство высказало возражения против иска, заключающиеся в том, что с момента заключения между ним и автором изданной повести Н. издательского договора прошло уже девять лет и книга была выпущена в обращение за пределами действия этого договора. Рассмотрев материалы дела, суд нашел основания для взыскания с издательства в пользу Н. причитающееся ему вознаграждение *(612).

 Статья 1288. Договор авторского заказа

 Договоры заказа на создание результата интеллектуальной деятельности весьма многообразно представлены в части 4 ГК РФ. Их правовому регулированию посвящены статьи 1288-1290, 1296, 1372, 1431, 1463 ГК РФ.

 Авторский договор представляет собой соглашение, в силу которого автор обязуется создать по заказу заказчика обусловленное таким договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.

 В теории неоднократно отмечалось противоречие норм действовавшего ранее закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" п. 5 статьи 31 и п. 1 статьи 33  *(613). Дело в том, что авторский договор заказа является разновидностью авторского договора вообще, что подразумевает распространение на него общих норм об авторских договорах. Согласно последним предметом авторского договора не могли быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. В то же время любой договор авторского заказа направлен на создание произведения в будущем с передачей его заказчику. Так, О.В. Костькова и В.А. Тимошенко расценивали авторский договор заказа как исключение из общего правила, установленного п. 5 ст. 31 закона "Об авторском праве и смежных правах".

 Несмотря на то, что ГК РФ не содержит подобных ограничений в отношении будущих объектов интеллектуальной собственности, рассматриваемые положения старого закона об авторском праве нельзя считать не соответствующими друг другу. В п. 5 статьи 31 упомянутого Закона речь идет об исключительных правах на произведение, выступающих в качестве предмета авторского договора. Напротив, в силу п. 1 статьи 33 данного Закона предметом авторского договора заказа являлось обязательство автора по созданию самого произведения и по передаче непосредственно этого произведения заказчику. И именно в это крылась главная ошибка законодателя. Ведь целью авторского договора заказа является не просто факт создания произведения, но возможность использования его в гражданском обороте заказчиком. Поэтому в интересах последнего приобрести исключительные права на будущее произведение или права его использования.

 Кроме того, осуществить передачу произведения невозможно, поскольку оно представляет собой разновидность нематериальных благ, которые согласно закону отчуждаться не могут. Произведение является результатом творческой деятельности его создателя. Для того, чтобы его могли воспринять другие субъекты, оно должно иметь объективную форму своего выражения, т.е. воплощаться в какой-либо вещи или ином материальном носителе. При этом не имеет значения был ли факт обнародования произведения.

 В этой связи передаваться могут только права на результаты творческой деятельности, и то не все, а лишь обладающие имущественным характером. Важно помнить, что такой характер присущ не только собственно имущественным (исключительным) правам, но и некоторым видам иных прав, сочетающих признаки как имущественного, так и неимущественного свойства (например, право следования). По правилам отчуждения материальных предметов внешнего мира происходит передача материального носителя, на котором зафиксировано произведение, от автора заказчику. Этот факт был учтен в п. 1 статьи 1288 ГК РФ, который устранил неточность, существовавшую в законе "Об авторском праве и смежных правах".

 Стороны авторского договора заказа вправе указать в нем право, на котором происходит отчуждение материального носителя произведения. существует два таких права:

 - право собственности;

 - право временного пользования.

 Если из условий договора не ясно на каком праве заказчику был предоставлен материальный носитель и стороны не предусмотрели его передачу во временное пользование, такой материальный носитель передается в собственность заказчика. Поэтому, чтобы избежать нежелательного прекращения права собственности автора на вещь, в которой выражено созданное им по договору заказа произведение, необходимо заранее установить в указанном договоре, что данная вещь подлежит передаче заказчику на праве пользования на определенный срок.

 Существенным условием договора авторского заказа прежде всего является его предмет. Таковым признается произведение, которое автор должен создать в будущем. По словам Э.П. Гаврилова, произведение, создаваемое по договору заказа следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще "технически" не созданное им *(614).

 Таким образом предмет авторского договора заказа должен быть в нем тщательно прописан и четко определен. Необходимо подробно описать вид, жанр, объем, структуру, тему и другие свойства заказываемого произведения.

 Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел заявления закрытого акционерного общества "Издательский дом "Нева" и гражданки Денежкиной И.В. о пересмотре в порядке надзора постановлений нижестоящих судов.

 Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Издательство "Лимбус Пресс" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "Издательский дом "Нева" о запрещении выпускать в гражданский оборот книгу Ирины Денежкиной "Герои моего времени", изданную ответчиком, поскольку исключительные права на это произведение принадлежат истцу.

 Арбитражный суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в удовлетворении искового требования отказал. Апелляционная инстанция данное решение суда отменила и удовлетворила исковое требование издательского дома "Нева". Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

 Согласно обстоятельствам дела, издательство "Лимбус Пресс" и гражданка Денежкина И.В. 14 марта 2003 года заключили договор о передаче имущественных прав на интеллектуальную собственность, по условиям которого Денежкина И.В. передает издательству "Лимбус Пресс" исключительные права на литературное произведение в виде повести и рассказов под условным названием "Вторая книга" объемом до 15 авторских листов. В пункте 1.4 договора стороны согласовали срок предоставления автором произведения издательству - до 31 декабря 2004 года. Указанные права передавались издательству "Лимбус Пресс" на пять лет с момента выхода произведения в свет и распространялись как на территорию Российской Федерации, так и на территории других стран. В сою очередь, издательство "Лимбус Пресс" обязалось издать данное произведение в течение 6 месяцев с момента его одобрения.

 Договором предусматривалась выплата автору аванса в размере одной тысячи долларов в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на день оплаты и вознаграждения за изданное произведение, составляющего определенный процент от оптовой цены тиража.

 Автор же взял на себя обязательство не передавать для издания другим организациям указанное произведение или его часть, хотя бы и под измененным названием, без предварительного письменного согласия издательства "Лимбус Пресс", а также при необходимости провести корректуру произведения, принять участие в рекламных и презентационных мероприятиях по продвижению книги на рынке.

 Из рекламной информации, разосланной издательским домом "Нева", издательству "Лимбус Пресс" стало известно, что издательским домом готовится к выходу в свет книга И.В. Денежкиной "Герои моего времени". Считая нарушенными свои исключительные права, полученные на указанное произведение по договору от 14 марта 2003 года, истец обратился в арбитражный суд с иском о пресечении действий ответчика, нарушающих его права.

 Обосновывая свои возражения на исковые требования издательства "Лимбус Пресс", издательский дом "Нева" ссылался на заключенный 6 сентября 2004 года с Денежкиной И.В. договор о передаче издательскому дому авторских прав на произведение "Герои моего времени".

 Между тем, заявляя требование о запрещении ответчику выпускать в гражданский оборот изданную им книгу, истец, в первую очередь, должен доказать, что является правообладателем исключительных имущественных прав на спорное произведение, созданное автором Денежкиной И.В. в этих целях необходимо провести исследование договор, заключенного истцом в Денежкиной И.В.

 Однако суды трех инстанций разошлись в оценке содержания упомянутого договора.

 Суд первой инстанции установил, что предметом договора Денежкиной И.В. с издательством "Лимбус Пресс" являются исключительные права на вторую книгу автора, которую он напишет в будущем, и что под указанные в договоре характеристики объекта (объем, жанр, условное название) может подпадать любое созданное автором в будущем произведение.

 Исходя из изложенного, суд признал этот договор авторским договором заказа и не нашел оснований считать его заключенным, так как предмет договора - литературное произведение, которое должно быть создано автором, - не было оговорено максимально конкретно.

 При таких обстоятельствах суд первой инстанции признал недоказанным наличие у издательства "Лимбус Пресс" исключительных авторских прав на произведение Денежкиной И.В. "Герои моего времени" и отказал в удовлетворении иска.

 Суд апелляционной инстанции, не согласившись с выводами суда первой инстанции, перешел к исследованию вопроса о наличии исключительных прав ответчика на произведение Денежкиной И.В. "Герой нашего времени". Признав заключенный между автором и издательским домом "Нева" договор от 6 сентября 2004 года ничтожной сделкой, суд удовлетворил требования истца.

 Суд кассационной инстанции, согласившись с мнением суда апелляционной инстанции, дополнительно мотивировал свое постановление тем, что на момент подписания договора между ответчиком и автором истец в соответствии с договором от 14 марта 2003 года уже обладал правами на спорное произведение Денежкиной И.В.

 Между тем выводы судов апелляционной и кассационной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушают действующее законодательство и оснований для отмены этими судами решения суда первой инстанции не имелось.

 С доводами же суда первой инстанции можно согласиться.

 Несмотря на то, что договор между Денежкиной И.В. и издательством "Лимбус Пресс" назван договором о передаче имущественных прав на произведение, сопоставление условий договора с учетом воли сторон и цели договора позволяет сделать вывод о намерении сторон заключить иной договор, а именно авторский договор заказа.

 Согласно нормам законодательства об интеллектуально собственности по договору авторского заказа автор берет на себя обязанность создать произведение в соответствии с условиями заказа. При этом в случае одновременной передачи заказчику исключительных прав такой договор должен соответствовать не только требованиям, предъявляемым к авторскому договору заказа, но и положениям, регулирующим договор об отчуждении исключительного права.

 Исследуя указанные обстоятельства, судебные инстанции по-разному оценили наличие в договоре с издательством "Лимбус Пресс" условий о предмете договора и об объекте авторских прав, подлежащих передаче заказчику. Это позволило суду первой инстанции признать договор незаключенным, а судам апелляционной и кассационной инстанций - сделать вывод о наличии соглашения по всем существенным условиям договора такого вида.

 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, оценивая положения спорного договора, касающиеся объекта авторских прав как второго произведения автора, включающего в себя повесть и рассказы, не согласился с утверждением судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что произведение, которое автор обязуется создать, определено вполне конкретно, более того, уже задумано автором, но лишь "технически" не создано.

 Простого указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру, без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана, недостаточно.

 Таким образом, следует признать, что стороны не достигли соглашения о предмете авторского договора заказа, поэтому у судов апелляционной и кассационной инстанций не было оснований для признания его заключенным.

 При названных обстоятельствах следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что у издательства "Лимбус Пресс" не возникло исключительных имущественных прав, вытекающих из договора от 14 марта 2003 года, которые подлежат защите *(615).

 Комментируемая статья ГК РФ предусматривает возможность заключения безвозмездных договоров авторского заказа. Т.к. законодатель установил презумпцию возмездности договора, договор авторского заказа считает безвозмездным только когда это прямо в нем отражено. Во всех иных случаях такой договор следует признать возмездным. В последнем случае одним из существенных условий этого договора является цена, т.е. размер вознаграждения, выплачиваемого заказчиком автору за созданное им произведение. Утративший силу закон "Об авторском праве и смежных правах" называл в качестве существенного условия аванс. В настоящее время, в связи с разрешением заключать безвозмездные договоры авторского заказа, аванс включается в общую сумму авторского вознаграждения и рассматривается как существенное условие только в возмездном договоре.

 В случае уплаты вознаграждения по частям, заказчик может выдать автору аванс. Аванс - это предварительная выплата заказчиком определенной денежной суммы в счет предстоящих платежей за создание в указанный в договоре срок произведения и последующую передачу его материального носителя или прав на него. Как правило в виде аванса выплачивается часть будущей суммы оплаты, составляющая до 50% ее общего объема. Аванс засчитывается как часть оплаты при окончательном расчете заказчика с автором. Выплата аванса обычно осуществляется еще до получения указанного в договоре результата, сразу или в течение короткого времени после подписания договора. Остальная часть вознаграждения за вычетом выданного аванса выплачивается после создания автором произведения и передачи его материального носителя заказчику.

 Вознаграждение, как и в лицензионном договоре может определяться в фиксированной разовой или периодической сумме (паушальный платеж), либо в виде процента от дохода, полученного в результате продажи экземпляров созданного произведения (роялти), либо в форме комбинированных платежей.

 В договоре авторского заказа литературного произведения обычно предусматривается обязанность автора написать рукопись определенным объемом. В договоре это условие прописывается как "не более столько-то страниц". Однако на практике нередки случаи превышения указанного в договоре объема произведения. Такое превышение будет рассматриваться как нарушение условий договора со стороны автора в зависимости от того, чем это превышение обусловлено.

 Так, представление рукописи в объеме, превышающем договорный, не будет считаться нарушением условий договора, если такое увеличение идейно, научно или художественно оправданно. Конечно, речь идет о несущественном, в разумных пределах увеличении объема произведения. здесь труд автора должен быть оплачен исходя из фактического объема произведения. При увеличении объема, вызванного включением в произведение глав, разделов и т.п., не предусмотренных договором заказа, заказчик вправе возвратить автору рукопись для сокращения как не соответствующую условиям договора *(616).

 В случае, если автор недобросовестно исполнил свою обязанность по созданию произведения (например, автором при написании романа были использованы чужие литературные произведения без указания имени их авторов и присвоения авторства на них; либо автором при создании документального фильма были использованы факты, не соответствующие действительности, обязанность по проверке которых лежала на авторе; либо автор выдал ранее созданное им и уже опубликованное в другом издательстве произведение и т.п.), заказчик имеет право на расторжение договора авторского заказа.

 В таких случаях недобросовестность автора должна быть доказана заказчиком. Если он не докажет факта недобросовестности, то следует считать, что автора постигла творческая неудача. На этом основании заказчик также вправе расторгнуть договор, но тогда за автором сохраняется полученное им по договору вознаграждение в целом или в части, определяемой договором *(617).

 Следующим существенным условием договора авторского заказа является срок его исполнения. Его правовому регулированию посвящена статья 1289 ГК РФ. Произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный в договоре. Ч. 2 п. 1 статьи 1289 ГК РФ не признает договор заключенным, если в нем отсутствует срок его исполнения и исходя из его содержания невозможно определить такой срок.

 Следует заметить, что по субъекту исполнения выделяются обязательства личного характера, в которых исполнение может производиться только лично должником и не может быть возложено им на третье лицо (п. 1 статьи 313 ГК РФ). В договоре авторского заказа автор обязан лично исполнить принятую им обязанность по созданию произведения. Заказчику далеко не безразлична личность автора. Более того, он заключает договор с конкретным выбранным им лицом и желает, чтобы именно оно исполнило обязанности по созданию произведения. Замена автора допускается только с согласие на это заказчика. Но для этого заключается другой договор с иным автором. В рамках уже действующего договора авторского заказа делегирование автором полномочий по созданию произведения другому лицу запрещена. Это не значит, что автор не вправе привлекать к работе помощников. Последние считаются субъектами, оказывающими техническое содействие автору в реализации его замыслов. Как известно, такие лица не признаются авторами и потому могут помогать создателю заказного результата творческой деятельности.

 По договору авторского заказа автор обязан не только создать обусловленное в договоре произведение, но и передать заказчику материальный носитель, на котором произведение закреплено. Если речь идет о литературном произведении, то заказчику предоставляется книга, компакт-диск, дискета. Когда предметом договора заказа выступает аудиовизуальное произведение, заказчику передается в собственность или временное пользование кино-, видеопленка, лазерный или жесткий диск, флеш-карта и прочие электронные носители. При создании произведения изобразительного искусства, например, написания портрета заказчика, по договору надлежит передать картину, полотно живописи, либо скульптуру и т.п.

 Созданное произведение должно отвечать всем предъявленным к нему в договоре заказа требованиям. Если заказчик, приняв произведение, обнаружил, что автор отступил от условий договора в отношении формы, сюжета, жанра, объема и иных характеристик предмета договора, у него возникает право возвратить произведение автору для устранения всех допущенных нарушений. При этом заказчик указывает в чем именно должна заключаться доработка произведения или его изменение и обговаривает срок, в течение которого автор обязан внести соответствующие исправления.

 Если договор авторского заказа установил внесение в произведение исправлений и дополнений как обязанность автора, то за нарушение этой обязанности наступает ответственность.

 Необходимо учитывать, что заказчик не может просо так потребовать исправить созданное автором произведение, ничем не обосновывая свое мнение. Это требование должно предъявляться в рамках закона и в пределах условий заключенного с автором договора заказа. Требуемые исправления должны содержать четкую аргументацию и носить конкретный характер.

 2. Основной целью заказчика при заключении им договора авторского заказа является получение выгоды от использования созданного по его заказу произведения в гражданском обороте или получения процентов от распоряжения исключительными правами на это произведение. И в том и в другом случаях необходимо, чтобы автор заказного произведения передал заказчику свое исключительное право на произведение, которое должно быть им создано по договору заказа, или предоставил ему права использования этого произведения в установленных договором пределах. При отсутствии в авторском договоре заказа условий о передаче авторских прав на произведение заказчику, последнему принадлежит лишь право собственности или право временного пользования материальным носителем произведения.

 3,4. Если по договору авторского заказа заказчику предоставляется исключительное право на будущее произведение (что было категорически не приемлемо по ранее действовавшему закону РФ "Об авторском праве и смежных правах"), к такому договору применяются правила ГК РФ о договоре об отчуждении исключительного права, закрепленные в статьях 1234, 1285. Однако из существа договора может вытекать иное.

 Если предметом договора авторского заказа, помимо создания нового произведения, служит также право на использование созданного произведения, в том числе его воспроизведение, распространение, импорт, прокат, сообщение в эфир и т.п., на этот договор распространяются правила статей 1236-1238, 1286, 1287 ГК РФ, регламентирующие лицензионный договор о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности.

 Статья 1289. Срок исполнения договора авторского заказа

 1. В отличие от закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" ГК РФ включает срок в число существенных условий договора авторского заказа.

 В соответствии со статьей 190 ГК РФ срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. По своей юридической природе срок выступает юридическим фактом, т.е. обстоятельством, с наступлением или истечением которого законодательство связывает возникновение, изменение или прекращение имущественных и многих неимущественных прав и обязанностей. Сроки относятся к такому виду юридических фактов как события - независящие от воли человека явление, с наступлением которого нормы права связывают наступление юридических последствий. На факт наступления или истечения срока не может повлиять ни одна сторона договора. Срок не зависит ни от воли, ни от действий субъектов права.

 Существуют различные классификации сроков.

 В зависимости от того, где или каким органом установлен срок, различают сроки нормативные, судебные, административные и договорные. Срок исполнения договора авторского заказа является договорным и утверждается сторонами по их взаимному согласию.

 По степени определенности различают абсолютно определенные, относительно определенные (определимые) и неопределенные сроки. Абсолютно определенные сроки точно указывают начало и (или) окончание момента исполнения обязанности и (или) его период. Относительно определенные сроки указывают лишь приблизительные ориентиры - разумный срок, нормально необходимое время, немедленно и т.п.. Неопределенные сроки означают, что срок ни законом, ни договором не предусмотрен либо определен моментом востребования. Поскольку срок является существенным условием договора заказа, неопределенным он быть не может. Соответственно, правила п. 2 статьи 314 ГК РФ не подлежат применению.

 По своему назначению различают сроки, порождающие гражданские права, сроки осуществления гражданских прав, сроки исполнения обязанностей и сроки защиты нарушенного права.

 Срок исполнения договора авторского заказа следует считать разновидностью сроков исполнения обязанностей, под которыми понимается время, в течение которого обязанное лицо (в данном случае - автор) должно совершить действия, составляющие содержание обязанности (создать произведение и передать его материальный носитель заказчику).

 Статья 192 ГК РФ устанавливает правила исчисления сроков. Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока. Срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока. Срок, исчисляемый неделями, истекает в соответствующий день последней недели срока.

 2. В случаях, когда автор не успел завершить создание заказанного ему произведения и при этом у него имелись на то уважительные причины, заказчик может при необходимости предоставить автору льготный срок, нужный ему для окончания работы над произведением. Продолжительность льготного срока равняется одной четвертой части срока, установленного для исполнения договора авторского заказа. Правда стороны названного договора могут предусмотреть более длительный льготный срок. Таким образом, законодательно установлен минимальная продолжительность льготного срока. При создании сложного объекта интеллектуальной собственности, в частности кинематографического произведения, в договоре может содержаться пункт, исключающий применения п. 2 статьи 1289 ГК РФ.

 В этом случае автор не несет ответственности, т.к. не было его вины.

 Думается, что ответ на вопрос: что следует понимать под уважительными причинами в самое ближайшее время даст судебная практика. По аналогии со статьей 205 ГК РФ уважительными причинами могут быть признаны тяжелая болезнь автора, не позволяющая ему закончить создание произведения в необходимый срок.

 3. Согласно общим положениям об обязательствах односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Расторжение договора в одностороннем порядке допускается только в исключительных случаях, перечисленных в статье 450 ГК РФ.

 Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа при наличии двух ситуаций.

 Во-первых, если автор и по истечении льготного срока не представит заказчику объективно выраженный результат своего творческого труда, заказчик может отказаться от договора авторского заказа по истечении льготного срока.

 Во-вторых, если автор не исполнил свои обязанности по созданию произведения и передаче его материального носителя заказчику в установленный для него основной срок и из условий договора явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору, заказчик может отказаться от такого договора непосредственно по окончании срока его исполнения, без предоставления автору льготного срока.

 Последнее правило напрямую вытекает из общего положения, в соответствии с которым, кредитор может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, если вследствие просрочки должника исполнение утратило для него интерес (п. 2 статьи 405 ГК РФ).

 Статья 1290. Ответственность по договорам, заключаемым автором произведения

 1. Комментируемая статья предусмотрела ограниченную ответственность автора по авторским договорам.

 П. 1 данной статьи посвящен ответственности по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и лицензионному договору о предоставлении права использовать произведение. Субъектом ответственности в силу рассматриваемой нормы выступает только автор. Специфика данного субъекта заключается в его особом гражданско-правовом статусе.

 Прежде всего речь идет об ответственности исключительно физического лица. При этом гражданин - автор произведения, вступает в правоотношения по поводу объектов авторского права, не в качестве субъекта предпринимательской деятельности, отчуждая права на созданное произведение в целях получения трудового дохода.

 Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" не относил авторские договоры к тем обязательствам, размер ответственности по которым ограничен. В силу п. 1 статьи 34 упомянутого закона сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, была обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду.

 В соответствии с п. 1 статьи 400 ГК РФ по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность). П. 1 статьи 1290 ГК РФ является одним из таких случаев. В рамках данной статьи ответственность автора может быть ограничена двумя способами:

 1) законом - суммой реального ущерба, причиненного контрагенту по договору;

 2) договором - суммой, меньшей чем размер реального ущерба.

 Еще Г.Ф. Шершеневич выделял действительный ущерб, заключающийся в уменьшении ценности имущества сравнительно с той, какую оно имело до правонарушения, и потерянную выгоду - убытки, заключающиеся в уменьшении ценности имущества сравнительно с той, которую оно могло бы иметь, если бы не наступило правонарушение *(618). Реальный ущерб включает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. П. 10 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 1 июля 1996 года *(619) указал на необходимость учитывать, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков произведения; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

 Статьей 396 ГК РФ предусмотрены случаи, когда уплата неустойки и возмещение убытков освобождают должника от исполнения обязательства в натуре. Так, в случае ненадлежащего исполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. Напротив, возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

 Представляется, что невозможно заставить автора исполнить его обязательство по созданию произведения, т.к. такое обязательство связано с нематериальным объектом и его предмет возникает в процессе творческой деятельности. Потому при возмещении убытков в размере реального ущерба при ненадлежащем исполнении автором своих обязанностей по созданию произведения не является основанием для принуждения автора закончить создание произведение на условиях, оговоренных в договоре авторского заказа.

 2. Ответственность за неисполнения договора авторского заказа регламентировано отдельным пунктом. Автор несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнения договора авторского заказа только при наличии его вины. Это является общим принципом гражданского права. Ответственность без вины, т.е. на началах риска предусмотрена лишь в исключительных случаях, в частности, для субъектов предпринимательской деятельности. Автор как физическое лицо отвечает за нарушенные им обязательства при наличии своей вины, для наличия которой требуется сознание совершенного и воля совершить именно то, что совершено.

 Надо сказать, что ГК РСФСР 1964 года не содержал легального понятия вины. Пришедшие ему на смену Основы гражданского законодательства 1991 года определяли вину с помощью правила о признании должника невиновным при условии, что он сможет доказать факт совершения со своей стороны всех зависящих от него мер для надлежащего исполнения обязательства *(620) (п. 1 ст. 71 Основ 1991 г.).

 В силу ч. 2 п. 1 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

 Следует различать понятие вины, сложившееся в уголовном праве и понятие вины в гражданском праве. Так, еще О.С. Иоффе обращал внимание на разную правовую природу одного и того же понятия применительно к отраслям публичного и частного права. По словам известного цивилиста, "вина в праве гражданском служит лишь основанием, но не мерой ответственности за убытки. Это означает, что для привлечения к ответственности нужна вина, но при ее наличии объем ответственности зависит уже не от степени (тяжести) вины, а от размера убытков" *(621).

 Четкой градации форм вины, как это делает Уголовный кодекс РФ, гражданское законодательство не предусматривает. Однако, проанализировав гражданско-правовые нормы общего и специального характера, можно прийти к выводу, что российское гражданское право исходит из наличия трех форм вины: умысла, неосторожности и грубой неосторожности.

 По мнению О.С. Иоффе, отличие умысла от неосторожности заключается в присутствии элемента намеренности. Умысел такой элемент включает, а неосторожность - нет. При неосторожности отсутствует конкретное, но имеется абстрактное предвидение возможности вредных последствий.

 Применительно к нарушению обязательства автора по созданию произведения по договору авторского заказа, либо ненадлежащему его исполнению, умысел автора состоит в:

 - осознании противоправного характера своего бездействия (когда автор намеренно не приступает к работе по написанию картины, лепке скульптуры и др.) или действия (когда автор специально не исполняет указаний заказчика, осуществляет творческую деятельность, противоречащую условия договора заказа);

 - предвидении вредных правовых последствий такого действия (бездействия) (в качестве таковых могут быть невозможность заказчика начать использование произведения по своему усмотрению, причинение ему убытков в связи с неполучением планируемого дохода от такого использования и др.)

 - желании наступления этих вредных последствий или сознательном их допущении, либо отношении к ним безразлично.

 Вина автора в форме неосторожности заключается в несоблюдении той степень заботливости, внимательности и осмотрительности, какие требовались от него по характеру договора и были необходимы для выполнения надлежащим образом им своих обязанностей по созданию произведения и передаче его материального носителя заказчику.

 В зависимости от характера предъявляемых к исполнению требований, в составе неосторожной формы вины выделяется простая неосторожность и грубая неосторожность. Простая неосторожность проявляется в несоблюдении нарушившим обязательство лицом (в нашем примере - автором) тех высоких требований, которые предъявляются к нему как к профессионалу своего дела, т.е. конкретной личности, осуществляющей определенный вид деятельности в соответствующих обстоятельствах. В противовес простой неосторожности, грубая неосторожность может иметь место при неисполнении не только высоких, но и понятных каждому минимальных требований. В последнем случае автор должен был придерживаться той минимальной степени разумности, заботливости и осмотрительности, соблюдение которых можно требовать от любого субъекта гражданских правоотношений, будь он на месте автора.

 В теории не раз замечали практическую сложность и в некоторой степени невозможность разграничения вины в форме грубой неосторожности от умышленной вины *(622). Весьма затруднительно бывает определить, присутствует ли в действиях (бездействиях) должника изначальное намерение не исполнить обязательство или исполнить его ненадлежащим образом либо создать невозможность его исполнения. В этой связи следует заметить, что законодатель в правовых нормах ГК РФ не указывает исключительно грубую неосторожность нарушителя обязательства в качестве основания ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение. Как правило, речь идет о вине в целом, без выделения конкретных ее форм. В некоторых случаях ответственность должника за нарушение отдельных обязательств ограничивается причинением кредитору убытков лишь при наличии умысла или грубой неосторожности со стороны должника. Например, статья 693 ГК РФ предусматривает ответственность ссудодателя за недостатки вещи, которые он умышленно или по грубой неосторожности не оговорил при заключении договора безвозмездного пользования. А статья 901 ГК РФ говорит об ответственности профессионального хранителя за утрату, недостачу или повреждение вещей, если он не докажет, что утрата, недостача или повреждение произошли в результате умысла или грубой неосторожности поклажедателя. За утрату, недостачу или повреждение принятых на хранение вещей после того, как наступила обязанность поклажедателя взять эти вещи обратно, хранитель отвечает лишь при наличии с его стороны умысла или грубой неосторожности.

 Таким образом, законом не исключается возможность существования у должника изначального намерения нарушить принятое им обязательство.

 Сама формулировка п. 2 статьи 1290 ГК РФ позволяет прийти к выводу, что вина автора за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора авторского заказа может быть как в форме неосторожности, так и в форме умысла. Данный вывод обосновывается тем, что законодатель не конкретизировал в комментируемой статье форму вины автора, указав лишь на необходимость ее наличия, как основания наступления ответственности.

 В гражданском праве действует презумпция виновности лица, нарушившего обязательство. Это означает, что бремя доказывания отсутствия своей вины несет лицо, не исполнившее или ненадлежаще исполнившее обязательство, т.е. автор. Вместе с тем, заказчик, права которого нарушены, при рассмотрении дела в судебном порядке должен доказать факт такого нарушения, а также наличие возникших в результате неисполнения автором обязанностей по договору заказа убытков и их размер. Для взыскания неустойки достаточно доказать наличие только самого факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

 Интерес вызывает вопрос о том, куда должны быть отнесены обязательства автора по авторскому договору заказа. С одной стороны, такого рода обязательства связаны с личностью обязанного лица, т.е. их надлежит отнести к обязательствам одного из супругов. Согласно п. 2 статьи 1290 ГК РФ автор, обязавшийся к определенному сроку создать произведение и передать его материальный носитель и нарушившей данное обязательство, должен возвратить заказчику полученный им аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена в договоре. Сумма указанных выплат должна быть равна реальному ущербу, причиненному заказчику, или не превышать его размера.

 Думается, что такое обязательство автора по возмещению ущерба представляет собой обязательство только супруга, являющегося автором, поскольку уже само заключение авторского договора заказа неразрывно связано с творческими качествами данной личности.

 Если посмотреть на ситуацию с другой стороны, то возможно и иное решение поставленного вопроса. Так, в соответствии с п. 2 статьи 256 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, принадлежащее автору такого результата, не входит в общее имущество супругов. Однако доходы, полученные от использования такого результата, являются совместной собственностью супругов, если договором между ними не предусмотрено иное. Кроме того, п. 2 статьи 34 Семейного кодекса РФ относит к имуществу, нажитому супругами во время брака (общему имуществу супругов) доходы каждого из супругов от результатов интеллектуальной деятельности. Получается, что и обязательства по авторскому и иным договорам в сфере интеллектуальной деятельности являются общими обязательствами обоих супругов.

 Наиболее предпочтительным представляется следующее решение вопроса: обязательство автора по возмещению причиненного заказчику ущерба следует признать обязательством одного супруга-автора, но, если полученный автором аванс был израсходован на нужды семьи, ответственность по данному обязательству можно возложить на обоих супругов по правилам п. 2 статьи 45 Семейного кодекса РФ *(623).

 Неустойка - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

 Неустойка признается единственным способом обеспечения обязательств, представляющим собой форму имущественной ответственности за их нарушение. В этом своем качестве неустойка выступает и как один из предусмотренных статьей 12 ГК РФ способов защиты прав *(624).

 В зависимости от оснований установления неустойки выделяют законную неустойку, предусмотренную законом и договорную неустойку, установленную соглашением сторон. В отношении договора авторского заказа, неустойка устанавливается соглашением сторон и ГК РФ не предусмотрена. Заказчик и автор самостоятельно определяют условия и порядок уплаты неустойки в договоре. Тем не менее, во избежание злоупотребления сторонами свободой договора ГК РФ предоставляет суду возможность снизить размер неустойки.

 Суд имеет право снизить размер ответственности должника в случаях:

 - если неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства произошло по вине обеих сторон;

 - кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков;

 - кредитор не принял разумных мер к уменьшению размера убытков;

 - размер подлежащей уплате неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

 В решении по делу N 199/2003 Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации указал, что при наличии в договоре условия о договорной неустойке кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков *(625). Однако, если подлежащая уплате неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (абз. 1 статьи 333 ГК РФ). Уменьшение судом неустойки на основании статьи 333 ГК РФ не освобождает должника от возмещения кредитору расходов, связанных с судебным разбирательством спора, в размере, исчисленном от полной суммы неустойки, поскольку она предъявлена кредитором в соответствии с условиями договора.

 В соответствии с п. 42 Постановления Пленума Верховного суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 1 июля 1996 года *(626) при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" *(627) содержит правила применения судами порядка и оснований снижения размера неустойки. Так, при наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Вопрос о применении указанной статьи может быть решен в любой инстанции. При этом основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

 Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки. В случае, когда статья 333 ГК РФ применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.

 Ответственность автора за неисполнение или ненадлежащее исполнения им своих обязательств по договору авторского заказа ограничивается суммой полученного им аванса (предоплаты) и, если это предусмотрено в договоре, суммой неустойки. Общий размер названных выплат не должен быть больше размера реального ущерба, причиненного заказчику.

 В целях установления факта причинения заказчику реального ущерба, при обращении в суд им должны быть представлены доказательства, подтверждающие нарушение обязательств со стороны автора, размер убытков, причиненных этим нарушением, наличие причинно-следственной связи между нарушением обязательств автором и возникших у заказчика убытков, надлежащее исполнение обязательств со стороны заказчика, а также принятие им всех возможных мер к предотвращению или уменьшению размера убытков, если таковые требовались от него исходя из характера обязательства.

 Для определения размера реального ущерба используются следующие доказательства:

 1) показания потерпевшего, свидетелей (граждан и организаций, оказывавших автору (правообладателю) услуги по выявлению нарушителей и по представительству интересов автора и др.);

 2) документы (договоры, квитанции о выплате денег, платежные поручения, счета, товарные чеки) *(628).

 ГК РФ, как и все предшествующие ему законодательные акты в области авторского права, ничего не говорит об ответственности соавторов, обязавшихся создать произведение по договору авторского заказа и передать материальный носитель, на котором будет зафиксирован результат совместной творческой деятельности двух или более лиц, заказчику. По словам А.П. Сергеева, неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей по договору одним или несколькими соавторами приводит к возникновению достаточно сложной ситуации, которая прямо авторским законодательством не урегулирована и должна решаться исходя из его принципов и общих положений гражданского права *(629).

 Гражданское законодательство различает несколько видов совместной ответственности, когда на стороне должника выступает сразу несколько субъектов, каждый из которых принял на себя обязательства по одному и тому же договору. Прежде всего имеется в виду ответственность солидарная и долевая. В этой связи перед нами встает вопрос, о каком виде ответственности идет речь при нарушении своих обязанностей соавторами. На этот чет в теории существую диаметрально противоположные точки зрения. Так, по мнении. Л.В. Азова, соавторы должны нести перед пользователем солидарную ответственность *(630). Схожей позиции придерживается и В.А. Дозорцев *(631). В целях ее аргументации авторы ссылаются на норму п. 1 статьи 322 ГК РФ, согласно которой солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности, при неделимости предмета обязательства. А так как произведение представляет собой неделимый объект интеллектуальной собственности, обязанность по его созданию возникает солидарная.

 Иной точки зрения придерживается А.П. Сергеев. Он считает, что ответственность соавторов может быть только долевой *(632). М.В. Гордон в свое время высказал сомнение относительно возможности применения правил о солидарной ответственности к отношения по договору авторского заказа коллективного произведения, если каждый из соавторов обязался создать определенную часть произведения; солидарная ответственность возможна лишь при неделимом соавторстве *(633).

 Чрезвычайно интересное решение данной проблемы предложено В.А. Дозорцевым. По мысли ученого, заказчик совместного произведения имеет право взыскать аванс с каждого из соавторов в размере выплаченной ему лично суммы, независимо от того, выполнил он свою часть обязательства или нет. При этом соавтор, выполнивший свою часть работы по созданию произведения, в дальнейшем получает право требовать возмещения реального ущерба (уплаченного заказчику аванса) с соавторов, не выполнивших свою часть работы *(634).

 По мнению И.К. Пискарева, представляется возможным говорить о долевой ответственности соавторов только применительно к обязанности соавторов вернуть полученный ими аванс. Поскольку соавторы выступают в договоре как единая сторона обязательства, неисполнение кем-либо из соавторов своей части работы есть неисполнение их общего обязательства, и все соавторы, в данном случае, несут ответственность перед пользователем. Полученный соавторами аванс в данном случае представляет из себя неосновательное обогащение соавторов за счет заказчика, поэтому подлежит возврату независимо от наличия вины отдельного соавтора. В таких условиях реальный ущерб заказчика может быть полностью возмещен и путем взыскания аванса с соавторов в долевом порядке *(635).

 Думается, что характер ответственности при нарушении обязательств, возникающих из авторского договора заказа, соавторами, зависит от вида соавторства. В случае, когда соавторство является неделимым, т.е. когда созданное в соавторстве произведение образует неразрывное целое и не может быть использовано по частям, ответственность соавторов нужно считать солидарной. В случае установления в отношении произведения делимого соавторства возникает долевая ответственность. Вместе с тем, на наш взгляд, невозможно говорить о долевой ответственности, пусть даже и применительно к делимому соавторству, если обязанность заказчика по уплате аванса соавторам была осуществлена всем соавторам одновременно без определения долей каждого из них.

 Статья 1291. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право на произведение

 От субъекта отчуждения оригинала произведения зависит переход исключительного права на это произведение. Отчуждение произведения может происходить по распоряжению его автора или его собственника, автором не являющимся.

 Если оригинал произведения отчуждает его автор, включая его наследников, по общему правилу исключительное право на это произведение не передается приобретателя оригинала произведения, однако, иное может быть предусмотрено в договоре между автором и приобретателем.

 И наоборот, если оригинал произведения отчуждается правообладателем иным чем его автор (собственником оригинала произведения, обладающим в отношении него исключительным правом), исключительное право на само произведение переходит к новому собственнику (приобретателю по договору), но в договоре можно ограничить такой переход. Условие о том, что исключительное право не подлежит передаче приобретателю оригинала произведения должно быть прямо прописано в тексте договора, иначе применяться будет норма п. 2 статьи 1291 ГК РФ.

 1. Комментируемая статья посвящена вопросам отчуждения оригинала произведения. Оригинал произведения и само произведение не одно и тоже. Последнее представляет собой нематериальный объект, результат творческой деятельности автора. Право собственности на оригинал произведения не зависит от исключительного права на произведение.

 Толковый словарь русского языка Ушакова трактует термин "оригинал" как рукопись или иной текст, с которого производится типографский набор *(636). Понятие оригинал синонимично понятию подлинник, противоположный копии.

 Малый энциклопедический словарь Брокгауза и Евфрона определяет оригинал как подлинник литературного или художественного произведения *(637).

 Согласно Большой советской энциклопедии "оригинал" (от лат. originalis - первоначальный) употребляется в двух значениях:

 1) подлинник, подлинное произведение (в отличие от копии);

 2) машинописный экземпляр рукописи и графический материал, являющиеся основой для создания печатного издания. В качестве графического материала служат рисунки, схемы, чертежи, фотографии, диапозитивы (негативы) и др. *(638).

 В отличие от оригинала произведения, экземпляр произведения - это его копия, изготовленная в любой материальной форме.

 Оригинал произведения также является материальной формой выражения произведения, только первоначальной, тогда как экземпляр - формой производной.

 Например, согласно п. 1 статьи 2 Бернской конвенции к литературным и художественным произведениям относятся книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции, обращения, проповеди и другие подобного рода произведения; драматические и музыкально-драматические произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные сочинения с текстом или без текста; кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, гравирования и литографии; фотографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии; произведения прикладного искусства; иллюстрации, карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам.

 В отношении книг и брошюр как объектов авторского права можно поспорить. На наш взгляд произведениями литературы надлежит считать романы, повести, поэмы, и прочие художественные формы выражения авторской мысли. Что касается книг, брошюр, а также рукописей, журналов, газет, то они как раз выступает в качестве материальных носителей произведений, и могут быть оригиналами в случае, если произведение литературы напечатано в них впервые. В случае последующего переиздания и тиражирования произведения в виде этих книг и брошюр, последние будут считать экземплярами произведения. то же можно сказать и о картинах как формах выражения произведений живописи.

 В издательском деле существует такое понятие как авторский оригинал произведения. он представляет собой оригинал литературного или иного произведения, представляемого автором в издательство для его подготовки к изданию и выпуску в свет. Авторский оригинал может быть представлен в форме машинописи, в виде дискеты, рукописного оригинала, а при повторном издании в виде т.н. расклейки или в виде хорошего качества ксерокопии со страниц предшествующего издания (если типография согласна принять оригинал в таком виде). Для изданий, выпускаемых репринтом, могут быть представлены 2 экземпляра репринтируемого издания *(639).

 К авторскому оригиналу предъявляются следующие требования. Во-первых, он должен быть сдан в окончательном виде, без расчета на вставки и правку в корректурных оттисках. Во-вторых, перед сдачей оригинала в издательство автор должен внимательно и детально просмотреть авторский оригинал. В-третьих, оригинал должен содержать разметку автора (указания о правильном наборе сложных мест, о месте заверстки иллюстраций, таблиц, об источниках цитат, фактов, о соподчиненности заголовков; подчеркивание соответствующими знаками выделяемых букв, знаков, слов, словосочетаний, предложений и т.п.). И, наконец, необходимо наличие идентичной авторскому оригиналу копии, что следует предусмотреть в договоре с издательством.

 Оригинал произведения существует в единичном экземпляре. Если с оригинала сделана копия, возникшая в результате творческой деятельности гражданина, то она признается самостоятельным объектом.

 Оригинал - это тот же экземпляр произведении, только основной и первый. Все последующие экземпляры рассматриваются, как копии с оригинала. Например, оригиналом произведения живописи Леонардо да Винчи "Мона Лиза" является картина, выставленная в Лувре. Иными экземплярами данного произведения будут различные изображения в виде копий с ее оригинала (всевозможные буклеты, постеры, наклейки и т.п.).

 Отсылочная норма п. 2 статьи 1227 ГК РФ, позволяет сделать вывод о том, что под оригиналом произведения следует понимать материальный носитель, в котором впервые выражено соответствующее произведение.

 Итак, как было замечено выше, при отчуждении оригинала произведения автором этого произведения, исключительное право на произведение сохраняется за его автором. И только, когда в договоре о передаче прав на оригинал произведения, в том числе договоре авторского заказа, сказано, что вместе с ним его приобретателю предоставляется и исключительное право, автор теряет указанное право, но сохраняет за собой все личные неимущественные права и некоторые виды иных авторских прав.

 В рассматриваемой ситуации приобретатель может без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать принадлежащий ему оригинал произведения и воспроизводить его, также передавать его для демонстрации другим лицам. Правда эти права ограничены предусмотренными в ГК РФ исключениями.

 Прежде всего, приобретатель вправе осуществлять публичный показ оригинала произведения лишь при условии, что тот принадлежит ему на праве собственности. Сам по себе термин отчуждение предполагает передачу какого-либо объекта в собственность другого лица с прекращением всех прав на него у отчуждателя. Вместе с тем оригинал произведения можно сдать в прокат, передать по иным видам договора аренды, в безвозмездное пользование. В таких случаях право собственности на оригинал произведения остается у его автора. Поэтому ч. 2 п. 1 комментируемой статьи предусмотрел, что свободная демонстрация оригинала произведения возможна когда его приобретатель владеет, пользуется и распоряжается им на праве собственности.

 Демонстрация оригинала произведения возможна как бесплатно так и за плату. Если речь идет об оригинале произведения изобразительного искусства, то при каждой публичной перепродаже соответствующего оригинала, в которой в качестве продавца, покупателя или посредника участвует галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация, автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи (право следования). Размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты определяются Правительством Российской Федерации (п. 1 статьи 1293 ГК РФ).

 Воспроизведение оригинала произведения разрешается только в каталогах выставок и в изданиях, посвященных коллекции собственника оригинала произведения. Воспроизведение подразумевает изготовление одного или более экземпляров произведения в любой материальной форме, пользуясь при этом оригиналом произведения. Например, размножение рукописи, отливание в металле уменьшенных копий скульптуры, репродукция картины.

 Выставками признаются публичные, особо устроенные места для обозрения произведений искусства конкретного автора или коллектива авторов, объединенных общей тематикой, периодом времени, территорией, и имеющие целью представить на всеобщее обозрение выставленные произведения искусства. Если собственник оригинала произведения имеет еще и исключительное права в отношении такого произведения, он может совершенно свободно распоряжаться этим правом без согласия автора произведения, включая прав выставлять оригинал этого произведения в абсолютно любых публичных местах. Ограничения его прав могут устанавливаться лишь при условии, что они не наносят неоправданный ущерб обычному использованию произведения и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей.

 Если собственник рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и т.п. не имеет исключительных прав на воплощенное в таком оригинале произведение, он может демонстрировать и воспроизводить оригинал произведения не во всех изданиях и каталогах выставок, а лишь тех из них, которые посвящены его коллекции.

 Передавать оригинал произведения, в отношении которого приобретатель не имеет имущественных прав, разрешено для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами.

 Во всех остальных случаях необходимо получение согласия автора произведения, а также может быть предусмотрена обязанность по выплате ему вознаграждения.

 2. Возможна ситуация, когда автор передал исключительное право на произведение по договору об отчуждении исключительного права и тем самым лишился все принадлежащих ему имущественных прав. Новый правообладатель может также купить у автора оригинал произведения. В этом случае он становится не просто обладателем исключительного права на произведение, но и собственником его оригинала. При этом автором такого произведения является другой человек.

 В качестве указанного выше лица может выступать не только физическое лицо, но и организация.

 В принципе совпадение в одном лице собственника оригинала произведения и обладателя исключительных прав на произведение может возникнуть и по договору об отчуждении оригинала произведения его автором, если последний укажет в этом договоре, что передает исключительные права на произведение, оригинал которого отчуждает в собственность приобретателя.

 В последующем такой правообладатель-собственник имеет право распорядиться оригиналом произведения, что подразумевает, если иное не предусмотрено в договоре, и предоставление им новому собственнику исключительного права. При нежелании лишаться исключительных прав на произведение в договоре можно указать на сохранение этих прав за бывшим собственником, либо предоставление в отношении произведения права его использования на основании лицензии.

 Следует заметить, что при заключении собственником оригинала произведения договора аренды такого оригинала или любого иного договора, не влекущего перехода права собственности на него, в его тексте не нужно делать оговорку о не передаче исключительных прав. Последние отчуждаются только по договору, подразумевающему передачу оригинала произведения в собственность другого лица.

 Статья 1292. Право доступа

 1. Право доступа раскрывалось с помощью аналогичной нормы п. 1 статьи 17 ранее действовавшего закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". Однако, в отличие от части 4 ГК РФ, формулировка упомянутого Закона о праве доступа не давала возможности определить характер данного права: относится ли оно к личным неимущественным правам автора, либо к имущественным правам. Так, Э.П. Гаврилов указывал на неимущественную природу этого авторского права. С его точки зрения, чтобы автор мог осуществить творческий повтор своего произведения изобразительного искусства, ему необходим доступ к самому оригиналу произведения. В этом и состоит право доступа, которое, таким образом, является сугубо личным авторским правом *(640).

 С вступлением в силу части 4 ГК РФ ситуация поменялась. Статья 1255 ГК РФ закрепила легальную классификацию авторских прав на личные неимущественные, исключительные (имущественные) и иные интеллектуальные права. Именно к последним законодатель отнес право доступа. Такая градация объясняется ограниченной оборотоспособностью права доступа. К тому же осуществление права доступа не направлено на получение автором имущественной выгоды от использования произведения.

 Право доступа принадлежит только автору. Закон не допускает переход этого права ни по договору, ни по наследству, ни по каким-либо иным законным основаниям. Прекращается это право в момент смерти автора.

 П. 1 комментируемой статьи предусматривает возможность реализации права доступа в отношении таких объектов авторского права, как произведения изобразительного искусства.

 Понятие произведений изобразительного искусства ГК РФ не содержит, довольно скупо перечисляя, что следует подразумевать под таковыми. К ним относятся произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другое. Отличие произведений изобразительного искусства от иных видов произведений состоит в том, что копии произведения изобразительного искусства всегда не похожи на оригинал такого произведения (несмотря на постоянное совершенствование техники изготовления копий).

 Как было сказано в  комментарии предыдущей статьи отчуждение материального носителя произведения совсем не означает передачу автором приобретателю этого носителя исключительных прав на произведение, в нем зафиксированное. Но ГК РФ устанавливает исключения в отношении двух авторских прав, относящихся к категории иных интеллектуальных прав. Имеется право доступа и право следования. И то и другое распространяется на особые объекты авторского права: произведения изобразительного искусства, а также на специально выделенные ГК РФ произведения архитектуры и авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений. Таким образом, распоряжаясь оригиналом перечисленных видов произведений, автор, даже в случае указания в договоре на одновременное отчуждение исключительных прав на эти произведения, сохраняет за собой два дополнительных авторских правомочия - право доступа и право следования.

 Право доступа означает право автора требовать от лица, обладающего правом собственности или иным вещным правом на оригинал произведения предоставления возможности реализовать право автора на воспроизведение (изготовление копий) своего произведения изобразительного искусства, осуществлять фото-, видеосъемку произведения архитектуры.

 Необходимо заметить, что автор вправе требовать доступа, но не доставки к нему произведения. Право доступа автор реализует за свой счет и несет все связанные с этим расходы. При этом собственнику запрещается чинить автору препятствия в осуществлении принадлежащего ему права доступа.

 Как видно из сформулированного выше определения "права доступа", понятие собственник, содержащееся в статье 1292 ГК РФ подлежит расширительному толкованию. К субъектам, от которых автор вправе требовать предоставления возможности воспроизводить произведение, следует отнести не только лиц, имеющих право собственности на оригинал авторского произведения, но и тех, кто владеет оригиналом произведения на ином вещном праве (например, унитарные предприятия: музеи, государственные галереи, государственные фонды хранения; арендаторы и т.п.). Можно отметить, что в последнее время распространение получила аренда произведений живописи и скульптуры, когда собственник указанных произведений изобразительного искусства передает их на праве владения и пользования частным лицам, желающим украсить свои дома, выставить произведения в частных галереях, либо приобрести их в собственность путем включении в договор аренды условия о последующем выкупе.

 Право доступа к произведениям изобразительного искусства возникает в связи с тем, что такого рода произведения более тесно, по сравнению с другими видами произведений, связаны со своим материальным носителем. Оригиналы произведения изобразительного искусства имеет существенную ценность, в отличие от вторичных экземпляров (копий) данного произведения. При этом такой оригинал находится на каком-либо вещном праве у лица, не являющегося его автором. Возможна ситуация, когда исключительное право непосредственно на произведение изобразительного искусства принадлежит автору, его создавшему, а оригинал предоставлен по договору иному субъекту. Тогда последний ограничен в своем праве собственности на оригинал приобретенного им произведения. собственник оригинала произведения изобразительного искусства обязан по требованию автора такого произведения дать ему возможность осуществлять свое право воспроизведения, в частности, копировать свое произведение, для чего должен быть обеспечен доступ к произведению. В спорных случаях суд может урегулировать условия и порядок доступа автора к произведению.

 Кроме того, собственник оригинала произведения изобразительного искусства, как впрочем и всех прочих объектов авторского права, должен обеспечить неприкосновенность произведения изобразительного искусства и не допускать самовольного искажения такого произведения путем внесения изменений и дополнений в его оригинал. В противном случае у автора появляется право на защиту его чести, достоинства и деловой репутации, если посредством искажений замысла автора ущемляются его нематериальные блага.

 При воспроизведении оригинала произведения изобразительного искусства его автор не обязан испрашивать согласия собственника такого оригинала на распространение в последующем копий, сделанных автором с оригинала. Вся прибыль, полученная автором от реализации этих копий, составляет доход исключительно автора. Никаких отчислений собственнику оригинала произведения он производить не должен.

 Например, хозяева частной квартиры предоставили автору произведения скульптуры, оригинал которого находился у них в доме, возможность сделать фотографии данной скульптуры. Если в дальнейшем автор решит использовать данные фотографии, выложив их на своем сайте, как рекламу своих работ, дополнительное согласие хозяев на такие действия получать не нужно. Думается, что указание адреса и имени владельца оригинала произведения, фотографии которого размещены на сайте, можно указать только с его разрешения.

 О недоработанности нормы статьи 18 закона "Об авторском праве" о праве доступа говорили многие юристы. Так, авторы комментария к упомянутому закону В.В. Погуляев, В.А. Вайпан, А.П. Любимов замечают, что в указанной норме не поясняется, каким образом автор вправе осуществлять воспроизведение своего произведения посредством реализации права доступа (т.е. вправе ли автор копировать свое произведение только "от руки", либо он может сделать электронную или иную копию), а также сколько раз право доступа может быть использовано автором - единожды или многократно. Кроме того, подлежат ли возмещению издержки, возникшие у собственника произведения в связи с предоставлением автору возможности копировать это произведение *(641).

 Первое недоразумение законодатель разрешил. Согласно пп. 1 п. 2 статьи 1270 ГК РФ право на воспроизведение подразумевает изготовление любого количества экземпляров произведения в абсолютно любой материальной форме. Надо сказать, что в данном вопросе российский законодатель придерживается позиции большинства европейских стран. В государствах - участниках Европейского союза понятие воспроизведения обладает широким смыслом. Так, статья L.122-3 Кодекса об интеллектуальной собственности Франции говорит об осуществлении воспроизведения произведения всеми способами. Статья 16 Закона об охране авторского права и родственных охранительных правах Германии оговаривает: допускается воспроизведение произведения путем изготовления экземпляров произведения "каковы бы ни были средства или количество экземпляров" и добавляет при этом, что воспроизведением является также "фиксация произведения устройствами, позволяющими осуществлять многократную передачу изображений и звуков". Статья 18 Закона об авторском праве Испании понимает под воспроизведением "фиксацию произведения на носителе, позволяющем сообщать и копировать его частично или полностью". Как не трудно заметить, европейские законодательства основываются на весьма широкой концепции права на воспроизведение *(642). Право на воспроизведение, как оно определено в статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведения в цифровой форме.

 Таким образом, автор вправе копировать свое произведение не только "вручную", но и посредством фото- и видеозаписи и других электронных способов.

 Что касается остальных вопросов, то и на сегодняшний день они остались неурегулированными в действующем законодательстве, в связи с чем представляется необходимым осуществление доработки комментируемой статьи на законодательном уровне путем внесения в нее соответствующих дополнений.

 2. Аналогичное право автора произведений архитектуры ранее предусматривалось в п. 2 статьи 18 Закона РФ "Об архитектурной деятельности", в соответствии с которой автор архитектурного объекта вправе требовать от собственника (владельца) этого объекта предоставления возможности осуществлять его фото- или видеосъемку, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан архитектурный проект. С 1 января 2008 года глава IV названного закона утрачивает силу.

 В настоящее время подобная норма зафиксирована в п. 2 статьи 1292 ГК РФ. В отличие от статьи 18 закона РФ "Об архитектурной деятельности", закрепляющего за автором архитектурного проекта право доступа к объекту архитектуры независимо от того, являлся ли он объектом авторского права или нет, п. 2 комментируемой статьи четко оговаривает, что право доступа имеет лишь автор произведения архитектуры, охраняемого авторским законодательством. Воспроизведение такого объекта возможно только путем произведения фото- и видеосъемки.

 Статья 1293. Право следования

 1. Статья 14.ter Бернской конвенции гласит: "В отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей писателей и композиторов автор, а после его смерти лица или учреждения, управомоченные национальным законодательством, пользуются неотчуждаемым правом долевого участия в каждой продаже произведения, следующей за первой его уступкой, совершенной автором произведения". Согласно Бернской конвенцией порядок сбора и размер сумм, подлежащих сбору, могут определяться национальным законодательством.

 Право следования получило распространение в Европе в связи с принятием Директивы О праве следования на произведения графических и пластических искусств N 2001/84/СЕ Европейского Парламента и Совета Европы от 27 сентября 2001 года *(643). Ее утверждение было вызвано необходимостью обеспечить создателям графических и пластических произведений соответствующий и единообразный уровень охраны и привлечь их к финансовому участию в доходах от последующих перепродаж произведений. В соответствии с основными положениями названной Директивы Европейский Союз признает, что право следования является неотъемлемой частью авторского права. Статья 1 Директивы N 2001/84/СЕ обязывает все государства-члены Европейского союза предусмотреть в пользу автора оригинального произведения право следования. Данное право заключается в выплате автору процента от любой перепродажи оригинала произведения, происходящей следом за первой передачей такого оригинала автором. При этом Директива содержит исключение, согласно которому в случае, если сделка по приобретению оригинала авторского произведения была заключена менее трех лет тому назад и если продажная цена не превышает 10 000 Евро, автор не вправе претендовать на соответствующие отчисления. Вознаграждение, причитающееся автора от перепродажи оригинала произведение подлежит уплате продавцом этого оригинала.

 Автор вправе рассчитывать на осуществление права следования в тех случаях, когда продажная цена превышает сумму, эквивалентную 3000 Евро. Шкала процентных ставок включает 5 уровней: от 4% за стоимость в 50 000 Евро до 0,25, если стоимость превышает 500 000 Евро. Кроме того, Директивой установлена максимально возможная сумма, которая может быть выплачена артисту. Она составляет 12 500 Евро.

 Страны, входящие в Европейский союз, имеют право установить обязательное или факультативное коллективное управление правом следования. Срок охраны права следования тождественен сроку охраны авторского права в целом.

 П. 2 статьи 17 закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" предусматривал право следования в отношении только одного объекта - произведений изобразительного искусства, что противоречило норме Бернской конвенции, указывающей в числе объектов права следования еще и оригиналы рукописей писателей и композиторов. В настоящее время данное противоречие устранено. Законодатель распространяет право следования на авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений.

 По закону "Об авторском праве и смежных правах" суть права следования состояла в том, что автор получал от продавца вознаграждения в размере 5 процентов от перепродажной цены и при этом имел право претендовать на получение этих 5% лишь в случаях превышения перепродажной цены не менее чем на 20% над предыдущей ценой.

 Теперь в случае каждой публичной перепродажи оригинала произведения вознаграждение его автору определяется в виде процентов от цены перепродажи. Размер этих процентов, а также порядок и условия их выплаты определяются Правительством РФ.

 Итак, исходя из определения права следования, содержащегося в п. 1 статьи 1293 ГК РФ, можно вывести некоторые признаки данного права.

 Во-первых, объектом права следования являются только оригиналы произведений изобразительного искусства, а также авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений (п. 2 статьи 1293 ГК РФ). Автор не может воспользоваться правом следования в отношении экземпляров (копий) произведения изобразительного искусства. Право следования не принадлежит автору не указанных в комментируемой статье результатов творческой деятельности, в частности, аудиовизуальные произведения, произведения декоративно-прикладного искусства, произведения архитектуры и градостроительства, фотографические произведения и иные объекты авторских прав, перечисленные в п. 1 статьи 1259 ГК РФ.

 Во-вторых, право следования возникает у автора произведения изобразительного искусства в случае отчуждения его оригинала третьим лицам по одному из видов гражданско-правовых договоров. При этом не имеет значения состоялась ли передача исключительного права в отношении самого произведения.

 В-третьих, право следования появляется у автора при каждой перепродаже оригинала произведения, ранее им отчужденного. Перепродажа представляет собой заключение договора купли-продажи, в силу которого одно лицо (продавец) передает право собственности на предоставленный ему автором или иным субъектом оригинал произведения, другому лицу (покупателю), при этом сам автор не участвует в данных правоотношениях, т.к. он уже не является собственником оригинала своего произведения.

 Ушаков в своем Толковым словаре русского языка добавляет, что целью перепродажи, как правило является извлечение прибыли *(644).

 В-четвертых, законом установлено специальное требование к характеру такой перепродажи. Он должно быть публичной. Это означает, что отчуждение оригинала произведения осуществляется с участием магазина, художественного салона, галереи изобразительного искусства или иной подобной организации. Указанные субъекты могут выступать в качестве продавца, покупателя или посредника.

 Термин магазин происходит от арабского слова mahbzin - амбары, склады, и означает помещение, приспособленное для продажи товаров. В целях налогообложения Налоговый кодекс РФ определяет магазин как специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже *(645).

 Основной деятельностью художественных салонов и галерей является экспонирование экземпляров произведений изобразительного искусства, в том числе их оригиналов. В таки места разрешен свободный доступ граждан. В некоторых случаях вход в такие места может быть ограничен стоимостью билета. В любом случае подобные заведения относятся к местам публичного характера, т.е. художественные салоны, галереи изобразительного искусства и иные подобные им организации открыты для свободного посещения или из может посетить широкий круг лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

 В-пятых, право следования заключается в получении автором произведения изобразительного искусства вознаграждения, которое выражается в процентных отчислениях от перепродажной цены оригинала этого произведения.

 В-шестых, вознаграждение автору выплачивает продавец оригинала произведения изобразительного искусства. Т.е. для того, чтобы автор произведения изобразительного искусства смог воспользоваться правом следования, в числе прочих требований, в отношениях по продаже оригинала созданного автором произведения галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин и иные подобные им организации могут участвовать как на стороне продавца, так и на стороне покупателя, но вознаграждение, независимо от того каким субъектом договора купли-продажи является публичная организация, всегда подлежит уплате продавцом оригинала произведения.

 Возможны ситуации, когда художественные салоны, галереи и другие подобные организации будут являться посредниками при заключении договора купли - продажи между двумя сторонами. В этом случае они способствуют продавцу и покупателю в заключении и исполнении договора. Выступая в качестве посредников такие организации оказывают содействие в установлении контактов и заключении договора купли-продажи между продавцами и покупателями оригинала произведений изобразительного искусства.

 2. ГК РФ ввел дополнительный объект, на которые распространяется право следования - автограф. Тем самым были устранены противоречия, существовавшие между статьей 17 закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" и статье 14.ter Бернской конвенции.

 В зависимости от того, имеем ли мы дело с текстом, написанным самим автором, или с воспроизведением этого текста посторонним лицом, рукопись является автографом или списком.

 В текстологии под рукописью понимают любой написанный от руки текст произведения. Однако, в широком смысле рукописью называется авторский оригинал, т.е. экземпляр произведения, который автор сдает в издательство, даже если это машинопись. Авторская рукопись произведения - это рукописный автограф.

 Дело в том, что термин "автограф" можно понимать двояко: и как подлинную авторскую рукопись, и как собственноручную подпись, надпись какого-нибудь лица. П. 2 статьи 1293 ГК РФ, включая автограф в круг объектов права следования, подразумевает под таковым только оригинальную авторскую рукопись.

 Автограф оказывает неоценимую помощь при определении авторства и установления истинного текста, искаженного частыми перепечатываниями в типографии, действиями редакторов или цензуры. Именно в авторских рукописях обнаруживается подлинный замысел автора произведения.

 3. Право следования, как и право доступа принадлежит к группе иных интеллектуальных прав. Потому оно обладает характером как имущественных прав, так и личных неимущественных. В силу правовых особенностей последних, право следования является неотчуждаемым и не может передаваться по договору иным лицам. Субъектом права следования может выступать лишь автор произведения, оригинал которого публично перепродается. Однако право следования входит в состав наследства автора и после смерти последнего возникает у его наследников и действует в течение, за некоторыми исключениями, предусмотренными статьей 1281, в течение семидесяти лет со дня смерти автора. Эта специфическая особенность "заимствована" правом следования от исключительных прав.

 Ранее действовавший закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" допускал наследование права следования только по закону. Теперь ГК РФ не устанавливает никаких ограничений по этому по поводу, а, следовательно, прав следования разрешено завещать.

 Статья 1294. Права автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства

 Статья 1259 ГК РФ признает объектами авторского права произведения литературы, науки и искусства. В связи с тем, что подчас бывает трудно разграничить произведения литературы от произведений науки и произведений искусства, ГК РФ в п. 1 указанной статьи конкретизирует отдельные виды охраняемых авторским правом произведений. Каждый из перечисленных категорий произведений относится либо к произведениям литературы, либо к произведениям науки, либо к произведениям искусства, являясь как бы подвидами этих трех основных групп объектов авторских прав. Так, С.П. Гришаев включает в произведения литературы художественные произведения, выраженные в словесной форме. К произведениям науки он относит любые произведения, основное содержание которых состоит в выработке и систематизации объективных знаний об окружающей нас действительности, включая произведения научной литературы. В произведения искусства входят все остальные произведения художественного творчества, включая произведения живописи, архитектуры, музыки, декоративно-прикладного искусства и т.д. *(646).

 В качестве объектов интеллектуальной собственности (авторского права) произведения архитектуры названы в ч. 9 п. 1 ст. 1259 ГК РФ. При этом определения данного понятия Кодекс не содержит. Подобная практика была свойственна и ГК РСФСР 1964 года, и Основам гражданского законодательства Союза ССР 1991 года.

 Легальное определение термина "произведение архитектуры" можно найти в законе Республики Казахстан "Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан" от 16 июля 2001 года. П. 24 статьи 1 данного Закона гласит: "Произведение архитектуры (градостроительства) - объект авторского права и интеллектуальной собственности автора (авторов), являющийся результатом творческого процесса в профессиональной деятельности физических лиц, направленного на создание какого-либо архитектурного объекта или формирование градостроительного пространства, включая авторский замысел, зафиксированный в форме проектной документации, отдельного чертежа, макета или эскиза" *(647). Правда данное определение далеко от совершенства. Излишне было указание на то, что произведение архитектуры является объектом интеллектуальной собственности, т.к. объекты авторского представляют собой вид объектов интеллектуальной собственности.

 Э.П. Гаврилов включает в понятие "произведение архитектуры" произведения градостроительства и садово-паркового искусства *(648). Надо сказать, что подобное понимание рассматриваемого понятия имеет широкое распространение и законодатель придерживается именного этого подхода к определению сущности произведения архитектуры.

 Думается, под произведением архитектуры следует понимать произведение в области искусства, выраженное в форме зданий, сооружений, строений, ландшафтных преобразований, а также в форме чертежей, эскизов, моделей (архитектурные проекты).

 Произведение архитектуры подлежит правовой защите независимо от объективной формы, в которой выражен результат творческой деятельности. Произведение архитектуры объективно существует в форме двухмерного изображения (рисунок, план, чертеж и т.д.) или в трехмерной объемно-пространственной форме (модель, макет, сооружение и т.д.).

 Необходимо сразу оговориться, что внешняя форма объектов архитектуры (в частности, зданий, различного рода сооружений), не охраняется в качестве промышленных образцов. Указанные объекты охраняются авторским правом только как произведения архитектуры. Исключение составляют объекты архитектуры малых архитектурных форм (палатки, сборно-разборные домики, коттеджи, бытовки и т.д.) *(649).

 В числе объектов авторского права, в которых выражен результат творческой архитектурной деятельности, можно выделить архитектурный проект, архитектурный объект и документацию для строительства *(650). Данные понятия определены в Федеральном законе "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" от 17 ноября 1995 года N 169-ФЗ *(651).

 В соответствии со статьей 2 упомянутого закона архитектурный проект представляет собой архитектурную часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащую архитектурные решения, которые комплексно учитывают социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к объекту в объеме, необходимом для разработки документации для строительства объектов, в проектировании которых необходимо участие архитектора. Т.е. это комплекс изографических, текстовых и других материалов. В состав архитектурного проекта также могут входить трехмерные изображения: макет, модель, трехмерное компьютерное изображение.

 Представляется верным мнение А.А. Заславского относительно того, что несоответствие созданного архитектурного проекта обязательным требованиям строительного законодательства не влияет на признание за ним статуса охраноспособного авторского произведения *(652).

 Документацией для строительства является совокупность различных чертежей, технических условий и других материалов, необходимых для ведения строительно-монтажных работ. Документация для строительства разрабатывается на основе архитектурного проекта.

 Следует заметить, что отдельные результаты творческой деятельности архитектора (эскизы, рисунки, чертежи, макеты и др.), не составляющие комплекса проектных материалов, обеспечивающего возможность использовать их для разработки документации для строительства и возведения объекта, в зависимости от их характера, являются произведениями графического, изобразительного или декоративно-прикладного искусства и могут рассматриваться как произведения, относящиеся к архитектуре *(653).

 Архитектурный объект - это здание, сооружение, комплекс зданий и сооружений, их интерьер, объекты благоустройства, ландшафтного или садово-паркового искусства, созданные на основе архитектурного проекта. Архитектурный объект в процессе строительства также является объектом авторского права.

 Первичным результатом архитектурной творческой деятельности и основой создания архитектурного объекта выступает архитектурный проект, где определены все основные решения и объемно-пространственные характеристики будущего архитектурного объекта.

 Бернская конвенция предоставляет охрану авторам произведений архитектуры, сооруженных в какой-либо стране Бернского союза.

 Авторское право на произведение архитектуры возникает независимо от выполнения каких-либо формальностей (регистрация архитектурного проекта, регистрация здания в едином реестре прав на недвижимое имущество и вделок с ним, назначение, утверждение автора и др.). Авторское право на произведение архитектуры. Также как и на все другие объекты авторского права, возникает в силу простого факта его создания в форме архитектурного проекта. Автором произведения архитектуры признается архитектор (иной специалист), личным творческим трудом которого создан архитектурный проект. Обладатель исключительных авторских прав для оповещения о своих правах вправе на каждом экземпляре архитектурного проекта проставить знак охраны авторского права в виде латинской буквы "С" в окружности, имени или наименования правообладателя и года первого опубликования произведения (статья 1271 ГК РФ).

 Автор произведения архитектуры ничем не ограничен в своих правах и, как и авторы иных видов произведений искусства, может использовать свое произведение в порядке, предусмотренном пп. 2, 3 статьи 1270 ГК РФ. При этом практическое применений положений, составляющих содержание любого произведения, за исключением произведения архитектуры, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения. В этом состоит специфика произведения архитектуры как объекта авторского права. Такое произведение может использоваться путем практической реализации архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.

 В случае, если произведение архитектуры явилось результатом совместной творческой деятельности двух или более лиц (соавторов), такие субъекты будут обладать исключительными правами на созданное ими произведение совместно. Произведение архитектуры, созданное в соавторстве может составлять неразрывное целое (тогда на это произведение возникает неделимое соавторство) или состоять из отдельных частей, имеющих самостоятельное значение, т.е. частей произведения, которые могут быть использованы независимо друг от друга, (в этом случае возникает делимое соавторство). Часть произведения архитектуры может быть использована ее автором по своему усмотрению, если соглашением между соавторами не предусмотрено иное.

 Необходимо отметить, что соавторство на созданное произведение архитектуры может возникнуть лишь при условии наличия взаимного волеизъявление лиц, направленного на создание коллективного произведения. Произведение архитектуры следует считать результатом совместной творческой деятельности архитекторов или иных специалистов в области архитектуры и градостроительства, если воля каждого из указанных субъектов изначально была направлена на создание единого коллективного произведения архитектуры. Важно, чтобы все эти лица принимали именно творческое участие в разработке проектной документации на строительство, создании архитектурного проекта или практической его реализации. В связи с этим не будут являться соавторами такого произведения лица, которые лишь оказывали техническое содействие в создании произведения архитектуры.

 Автор произведения архитектуры обладает личными неимущественными правами, которые включают право на имя, право авторства, право на неприкосновенность произведения и право на его обнародование.

 Право авторства состоит в праве признаваться автором произведения архитектуры независимо от его формы. Автор архитектурного проекта является автором возведенного на его основе архитектурного объекта независимо от его участия или неучастия в разработке документации для строительства и в авторском надзоре за строительством.

 Право на имя заключается в праве автора архитектурного проекта использовать или разрешать использование произведения архитектуры под своим именем, без указания своего имени (анонимно) или под псевдонимом. Например, архитектор по имени Шарль Эдуард Жаннер известен всему миру под песвдонимом Ле Корбюзье, а имя Азери является творческим псевдоним известного архитектора, ученого-исследователя, художника и философа Алибека Новрузи. Наконец, знаменитый венский дом, именуемый Домом Хундертвассера является произведением австрийского архитектора Стовассера, творившего под псевдонимом Фриденсрайха Хундертвассера.

 Автор вправе указать свое имя на материалах архитектурного проекта, чертежах, схемах и т.п. Имя автора также может быть указано на законченном строительством архитектурном объекте (в виде памятной доски или надписи). Устройство памятной доски или надписи осуществляется автором за его счет или за счет привлеченных им средств, если иное не установлено авторским договором либо решением владельца здания, сооружения.

 Право на обнародование произведения архитектуры означает право автора осуществлять действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, сообщения в эфир или по кабелю или другим разрешенным способом. Согласно п. 3 статьи 3 Бернской конвенции сооружение архитектурного произведения не является опубликованием.

 Право на неприкосновенность произведения архитектуры осуществляется путем запрета на внесение изменений, сокращений и дополнений в произведение без согласия его автора.

 Автору произведения архитектуры принадлежат также исключительные права на использование произведения, что означает право автора осуществлять или разрешать осуществление следующих действий:

 - воспроизводить архитектурный проект, выполненную на его основе документацию для строительства и изображение возведенного архитектурного объекта в любой форме во всех случаях;

 - распространять экземпляры архитектурного проекта и выполненной на его основе документации для строительства;

 - переделывать или любым другим образом перерабатывать архитектурный проект, выполненную на его основе документацию для строительства, а также возведенный архитектурный объект *(654).

 Автор произведения архитектуры также вправе пользоваться всеми теми правами, которые названы в статье 1270 ГК РФ.

 Законодатель предусмотрел в отношении произведения архитектуры особое исключительное право автора. Речь идет о праве на реализацию архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта. Использование этого проекта в целях его практической реализации допускается только один раз. Однако иное может быть установлено договором, в соответствии с которым создан проект. В любом случае, повторное использование проекта и выполненной на его основе документации возможно лишь с согласия автора проекта.

 Вместе с тем, представляется, что архитектурные проекты, созданные по договору для многократного использования (образцовые, эталонные проекты, образцовые проектные решения), могут быть использованы с творческой переработкой архитектурных решений без согласия автора используемого проекта, но с указанием его имени *(655).

 Реализация архитектурного проекта сопряжена со значительной имущественной ответственностью и с риском причинения вреда жизни и здоровью человека, а также нанесения ущерба историко-культурному наследию, архитектурному облику городов и других поселений, удобству и надежности зданий, сооружений и их комплексов. В связи с этим к архитектору предъявляются повышенные требования и предусмотрены дополнительные обязанности. В частности, архитектор при осуществлении архитектурной деятельности обязан соблюдать: законодательство Российской Федерации и законодательство субъектов Российской Федерации в области архитектурной деятельности; государственные стандарты в области проектирования и строительства; градостроительные нормативы, строительные, а также экологические нормы и правила; порядок осуществления градостроительной деятельности на территории соответствующего субъекта Российской Федерации и правила застройки города или иного населенного пункта; требования архитектурно-планировочного задания; требования заказчика (застройщика), изложенные в задании на проектирование, не противоречащие требованиям настоящей статьи.

 Статьей 12 закона "Об архитектурной деятельности в РФ" предусмотрены права архитектора, в числе которых можно выделить следующие:

 - право запрашивать и получать от соответствующих органов архитектурно-планировочное задание, иные сведения и исходные документы, необходимые для предпроектных исследований, проектирования и строительства архитектурного объекта;

 - право осуществлять защиту согласованных с заказчиком (застройщиком) *(656) архитектурных решений при их экспертизе и рассмотрении в соответствующих органах;

 - право участвовать в разработке всех разделов документации для строительства, согласовывая все изменения архитектурных решений принятого архитектурного проекта, или принимать на себя по поручению заказчика (застройщика) руководство разработкой всех разделов документации для строительства;

 - право привлекать на договорной основе к разработке документации для строительства необходимых помощников, консультантов и технических работников, принимая на себя ответственность за объем и качество выполненных ими работ;

 - право представлять и защищать интересы заказчика (застройщика) по его поручению при заключении договора подряда на строительство архитектурного объекта; оказывать содействие в организации или в проведении торгов (аукционов или конкурсов) для заключения договоров на строительство;

 - право осуществлять авторский надзор за строительством архитектурного объекта или по поручению заказчика (застройщика) быть его ответственным представителем на строительстве данного объекта, осуществляя контроль за качеством строительных материалов, качеством и объемом выполняемых строительно-монтажных работ и финансовый контроль;

 - право принимать участие в приемке архитектурного объекта в эксплуатацию или по поручению заказчика (застройщика) быть его ответственным представителем при приемке указанного объекта в эксплуатацию;

 - право проводить консультации по вопросам инвестирования, строительства и эксплуатации архитектурных объектов, а также выполнять иные функции заказчика (застройщика).

 Архитектор не вправе разглашать информацию о намерениях заказчика (застройщика) по реализации архитектурного проекта без его согласия.

 Архитектор также не вправе принимать на себя обязательства ответственного представителя заказчика (застройщика) при заключении договора подряда на строительство, при авторском надзоре за строительством архитектурного объекта и при приемке указанного объекта в эксплуатацию при наличии личной заинтересованности в прибылях подрядной организации, участвующей в торгах подряда, а также не вправе участвовать в конкурсе на архитектурный проект, являясь членом жюри данного конкурса.

 В соответствии со статьей 14 закона "Об архитектурной деятельности в РФ" создание, реализация и иное использование архитектурного проекта осуществляются только на основе договоров, заключаемых в соответствии с законодательством Российской Федерации.

 Если речь идет об обязательстве по созданию обусловленного договором произведения архитектуры, в том числе разработки архитектурного проекта, между архитектором и заказчиком заключается договор авторского заказа. По выполнении задания, автор передает заказчику материальный носитель произведения архитектуры (трехмерный макет, оригинал чертежа и т.п.). Думается, следует согласиться с мнением А.А. Заславского, которые полагает, что архитектор в рамках договора на создание и использование архитектурного проекта не отвечает за неисполнение обязательства по созданию проектной документации, если в ходе работы над проектом его постигла творческая неудача *(657).

 Если архитектор числится в штате организации, создание им архитектурного проекта в порядке выполнения трудовых обязанностей, обусловлено трудовым договором. Если создание произведения архитектуры не входит в круг его трудовых обязанностей, работодатель имеет право заключить с работником гражданско-правовой договор подряда на производство проектных работ, включая создание архитектурного проекта.

 Автор произведения архитектуры может передать свое исключительное право на это произведение по договору об отчуждении исключительного права на произведение, а может предоставить право использования такого произведения по лицензионному договору.

 Если при разработке документации для строительства или при строительстве архитектурного объекта возникнет необходимости изменения архитектурного проекта, требуется получение согласия автора архитектурного проекта.

 Изменение архитектурного объекта (достройка, перестройка, перепланировка) должно производиться в соответствии с ГК РФ и договором на создание и использование архитектурного проекта, на основе которого возведен объект.

 Изменение архитектурного объекта представляет собой его переработку, а в силу п. 3 статьи 1260 ГК РФ при осуществлении переработки необходимо соблюдение прав авторов произведений, использованных для создания производного произведения. Автор архитектурного объекта имеет право согласовывать изменения (переделку) этого объекта или участвовать лично в осуществлении таких изменений (право на переработку), если иное не установлено в договоре на создание архитектурного проекта. В случае несогласия автора архитектурного проекта с внесенными заказчиком или другим привлеченным к реализации указанного проекта архитектором изменениями, если такие изменения были вызваны обоснованной хозяйственной или технической необходимостью, это решение автора первоначального проекта может быть обжаловано заказчиком (застройщиком) в орган архитектуры и градостроительства или в суд. При отсутствии производственной или иной необходимости, согласие автора необходимо.

 Законодательство в сфере архитектурной деятельности предусматривает специальных правила в отношении таких специфических объектов архитектуры как памятники истории и культуры, состоящие на государственном учете, архитектурные объекты, находящиеся в зонах охраны, а также объекты, удостоенные государственных и иных премий в области архитектуры. Порядок изменения таких архитектурных объектов устанавливается уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти по координации деятельности в области архитектуры и градостроительства или осуществляется в соответствии с Законом РСФСР "Об охране и использовании памятников истории и культуры" от 15 декабря 1978 года *(658), Федеральным законом "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" от 25.06.2002 N 73-ФЗ *(659).

 В случае выявления факта нарушения имущественных или личных неимущественных прав автора в процессе использования архитектурного проекта или возведенного архитектурного объекта, обладатель таких авторских прав может обратиться в суд с требованием защиты своих прав.

 Так, в судебной практике существует прецедент, когда нарушением исключительных прав автора на использование архитектурного проекта были признаны действия заказчика, поручившего без согласия правообладателя разработку документации для строительства иной организации.

 Согласно материалам дела акционерное общество "Институт экспериментального проектирования" обратилось в арбитражный суд с иском к строительной компании о признании за ним исключительных прав на архитектурный проект, а также права на осуществление авторского надзора за строительством архитектурного объекта и запрещение ответчику использовать техническую документацию, разработанную другой организацией, для реализации проекта.

 В ходе судебного разбирательства было установлено, что АО "Институт экспериментального проектирования" в соответствии с договором, заключенным со строительной компанией (заказчиком), создал архитектурный проект шумозащитного жилого дома. Авторами проекта являются работающие в институте архитекторы, трудовые договоры которых не предусматривали закрепления за ними исключительных прав на создаваемые произведения архитектуры.

 Согласно условиям договора истцом была разработана документация для строительства первой очереди объекта. Данные материалы были переданы строительной компании, приняты и оплачены ею.

 Документацию, подготовленную по договоренности для других этапов строительства, строительная компания не приняла со ссылкой на отсутствие надлежащего финансирования. Однако затем, не расторгая договора с АО "Институт экспериментального проектирования", без его согласия и предварительного его уведомления заказала изготовление документации другой проектной организации за меньшую цену и приступила к строительству объекта.

 Истцу удалось добиться удовлетворения своих требований лишь в апелляционном порядке, т.к. судом первой инстанции в иске было отказано.

 В мотивировочной части решения суд апелляционной инстанции указал, что объектами авторского права на произведения архитектуры являются архитектурный проект, разработанная на его основе документация для строительства, а также архитектурный объект. Согласно законодательству исключительные права автора на использование архитектурного проекта включают также его практическую реализацию. Автор принятого архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта при разработке документации для строительства и при строительстве здания или сооружения, если иное не предусмотрено в договоре.

 Договор между сторонами не предусматривал условия о возможности разработки документации иной организацией.

 Автор архитектурного проекта имеет исключительное право использовать проект, в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного объекта. Передача этих исключительных прав осуществляется на основании договора. Из материалов дела усматривается, что АО "Институт экспериментального проектирования" такого договора с разработчиком документации не заключал, разрешение заказчику на его заключение также не давал.

 При указанных обстоятельствах изготовление документации для строительства другими лицами без разрешения обладателя исключительных прав на архитектурный проект и использование этой документации является нарушением этих прав, которое должно быть прекращено по требованию правообладателя. Т.е. исковые требования АО "Институт экспериментального проектирования", обладающего как работодатель авторов архитектурного проекта исключительными правами на использование служебного произведения, подлежат удовлетворению *(660).

 2. Автор произведения архитектуры имеет право осуществлять контроль и координацию разработки всех разделов проектной документации для строительства или руководить разработкой всех частей и разделов документации для строительства (для объектов жилищно-гражданского строительства), либо разработкой архитектурной (архитектурно-строительной) части документации (для объектов иного назначения).

 Помимо авторского контроля автору принадлежит также право осуществления авторского надзора за строительством объекта недвижимости, либо иной реализацией разработанного автором архитектурного проекта.

 Авторский контроль и авторский надзор предусмотрен многими нормативно-правовыми актами. К примеру, п. 3 Федерального закона "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" от 21 июля 1997 года N 116-ФЗ *(661) устанавливает правило об осуществлении в установленном порядке организациями, разработавшими проектную документацию, авторского надзора в процессе строительства, расширения, реконструкции, капитального ремонта, технического перевооружения, консервации и ликвидации опасного производственного объекта. П. 2.3 Постановления Госгортехнадзора РФ"Об утверждении правил безопасности при эксплуатации автомобильных заправочных станций сжиженного газа" от 04 марта 2003 года N 6 *(662) также содержит положение о том, что в процессе строительства, расширения, реконструкции, технического перевооружения, консервации и ликвидации АГЗС организации, разработавшие проектную документацию, в установленном порядке осуществляют авторский надзор. П. 3.1.5 Постановления Госгортехнадзора РФ "Об утверждении правил безопасности для объектов, использующих сжиженные углеводородные газы" от 27 мая 2003 года N 40 *(663) предусматривает авторский надзор со стороны организации, разработавшей проектную документацию, за строительством, расширением, реконструкцией, техническим перевооружением, консервацией и ликвидацией объектов СУГ. Схожая норма сформулирована в п. 35 Постановления Госгортехнадзора РФ"Об утверждении правил безопасности в угольных шахтах" от 5 июня 2003 года N 50 *(664) в области строительства и эксплуатации шахт.

 Порядок осуществления авторского контроля и надзора должен быть строго регламентирован в нормативно-правовом акте соответствующего федерального органа исполнительной власти по архитектуре и градостроительству. На сегодняшний день таким актом является утвержденный Постановлением Госстроя РФ от 10 июня 1994 года N 44 *(665) "Свод правил по проектированию и строительству. Авторский надзор за строительством зданий и сооружений" *(666). Указанный Свод правил устанавливает рекомендуемые положения по организации и ведению авторского надзора на объектах строительства. При этом в понятие "строительство" включается новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение. Соответствующие положения Свода правил по проектированию и строительству не являются по общему правилу обязательными для автора архитектурного произведения и заказчика. Однако в самом документе предусмотрены два случая, когда он подлежит обязательному применению. Во-первых, когда необходимость осуществления авторского надзора установлена законодательством и, во-вторых, когда выполнение авторского надзора в соответствии с настоящим Сводом правил предусмотрено договором между заказчиком и проектировщиком или распорядительным документом (приказом) организации, ведущей проектирование, инвестирование и строительство объекта.

 В соответствии с данным Сводом правил авторский надзор является одним из видов услуг, по надзору автора проекта и других разработчиков проектной документации (физических и юридических лиц) за строительством, осуществляемый в целях обеспечения соответствия решений, содержащихся в рабочей документации, выполняемым строительно-монтажным работам на объекте. Необходимость проведения авторского надзора относится к компетенции заказчика и, как правило, устанавливается в задании на проектирование объекта.

 Авторский надзор осуществляется на основании договора (распорядительного документа) и проводится, как правило, в течение всего периода строительства и ввода в эксплуатацию объекта, а в случае необходимости - и начального периода его эксплуатации. Лица, разработавшие проектную документацию и осуществляющие авторский надзор, выезжают на строительную площадку для промежуточной приемки ответственных конструкций и освидетельствования скрытых работ в сроки, предусмотренные графиком, а также по специальному вызову заказчика или подрядчика в соответствии с договором (распорядительным документом).

 При осуществлении авторского надзора за строительством объекта регулярно ведется журнал авторского надзора за строительством, который составляется проектировщиком и передается заказчику. Договором может быть предусмотрено наличие копии журнала.

 В целях осуществления авторского надзора за реализацией архитектурного проекта автор произведения архитектуры наделяется следующими правами:

 - иметь свободный доступ во все строящиеся объекты строительства и места производства строительно-монтажных работ;

 - знакомиться с необходимой технической документацией, относящейся к объекту строительства;

 - контролировать выполнение указаний, внесенных в журнал авторского надзора;

 - вносить предложения в органы исполнительной власти по архитектуре и градостроительству о приостановлении в необходимых случаях строительных и монтажных работ, выполняемых с выявленными нарушениями, и принятии мер по предотвращению нарушения авторского права на произведение архитектуры в соответствии с законодательством.

 Следует заметить, что надзор как таковой является разновидностью контроля, в котором преобладают наблюдательные функции. В свою очередь контроль заключается в наблюдении за объектом с целью проверки соответствия наблюдаемого состояния объекта желаемому и необходимому состоянию, предусмотренному законами, положениями, инструкциями, другими нормативными актами, а также программами, планами, договорами, проектами, соглашениями *(667).

 Применительно к произведениям архитектуры авторский контроль применяется непосредственно за разработкой документации для строительства. Авторский надзор в таком контексте проявляется в наблюдении за строительством здания, сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта.

 3. Автор произведения архитектуры имеет право на реализацию созданного им архитектурного проекта как самостоятельно, так и путем участия в такой реализации вместе с заказчиком проекта. Последний обязан предоставить архитектору указанную возможность, если договором между ними не предусмотрено иное.

 Надо сказать, что разработка проектной документации будущего архитектурного объекта по заказу застройщика с возможностью дальнейшего участия в реализации архитектурного проекта может быть осуществлена на основании смешанного договора, заключаемого автором архитектурного проекта с заказчиком.

 Возможность заключения смешанных договоров напрямую предусмотрена п. 3 статьи 421 ГК РФ, признающей смешанным договором соглашения двух или более лиц, содержащее в себе элементы нескольких гражданско-правовых договоров. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Так, к договору на выполнение проектных и изыскательских работ применяются прежде всего статьи параграфа 4 главы 37 ГК РФ, а статьи, регулирующие общие положения о договоре подряда подлежат применению в субсидиарном порядке. Предметом договора подряда на выполнение проектных работ является проектная документация для строительства, разрабатываемая на основе архитектурного проекта. Вместе с тем произведение архитектуры, градостроительства, садово-паркового искусства является объектом авторского права и представляет собой результат творческой деятельности его автора, в частности архитектора.

 Основным объектом авторского права, в котором выражен чистый результат творческой архитектурной деятельности, является архитектурный проект. За автором как за лицом, чьим творческим трудом создан архитектурный проект, признается одновременно с правом авторства на проект такое же авторское право на документацию для строительства, которая разработана на основе архитектурного проекта, и право на сам архитектурный объект *(668).

 Таким образом, архитектурный проект может выступать одновременно и как объект авторского права и как предмет договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. В этой связи при создании и использовании (реализации) архитектурного проекта представляется целесообразным заключение автором такого проекта с его заказчиком не авторского договора заказа, и не договора подряда, а смешанного договора, включающего в себя элементы названных гражданско-правовых договоров.

 Статья 1295. Служебное произведение

 1. Настоящая статья посвящена правовому регулированию служебных произведений. По сравнению с ранее действовавшим законодательством в области авторских прав, само понятие служебного произведения претерпело изменения. Статья 483 ГК РСФСР понимала под служебным произведением такой результат творческой деятельности, который был создан автором в порядке выполнения служебного задания в научной или иной организации. Статья 140 Основ гражданского законодательства Союза ССР вкладывала в понятие "служебное произведение" тот же смысл.

 Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" значительно изменил формулировку и определил в статье 14 служебное произведение как произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя.

 Часть 4 ГК РФ в статье 1295 раскрывает понятие служебного произведения несколько иначе. Теперь таковым может быть лишь то произведение науки, литературы или искусства, которое было создано физическим лицом - работником в пределах установленных для него трудовых обязанностей. По общему правилу п. 1 комментируемой статьи авторские права в отношении такого произведения принадлежат его автору.

 Хотя Трудовой кодекс РФ и не содержит определения трудовых обязанностей, он все же оперирует данным понятием довольно часто. На основе анализа правовых норм Трудового кодекса, а также Федерального закона "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" от 24 июля 1998 года N 125-ФЗ *(669) можно определить трудовые обязанности как обязанности, подлежащие исполнению работником и предусмотренные в трудовом договоре.

 Согласно статье 56 Трудового кодекса РФ трудовым договором признается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

 В соответствии с данным определением работник должен выполнять работу по строго оговоренной трудовой функции, под которым понимается работа по определенной специальности, квалификации или в определенной должности.

 Специальность - это комплекс приобретенных путем специальной подготовки и опыта работы знаний, умений и навыков, необходимых для определенного вида деятельности в рамках той или иной профессии *(670). Квалификация является степенью профессиональной подготовленности работника к выполнению определенного вида работы, т.е. совокупностью необходимых знаний, умений, навыков, производственного опыта для выполнения определенных видов работ. Должность состоит из совокупности обязанностей и прав, определяемой местом и ролью работника в той или иной организации, на предприятии. Должность - это служебное положение работника, определяющее круг его полномочий и ответственности. Она может быть занимаемой постоянно и замещаемой, занимаемой временно, а также замещаемой периодически, по конкурсу *(671).

 Необходимо отличать трудовой договор от договора, носящего гражданско-правовой характер, связанного в первую очередь с применением труда, в частности договора авторского заказа. Так, Е.Н. Сидоренко выделяет следующие признаки трудового договора:

 - личное выполнение определенной трудовой функции в общем процессе труда данной организации;

 - выполнение работы связано с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка;

 - обязанность работодателя обеспечить работнику нормальные условия труда, организовать его труд, обеспечить охрану труда, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату *(672).

 Думается первый признак приобретает определяющее значение в разграничении понятий гражданского и трудового договоров лишь в случае исполнения лицом своих обязанностей "в общем процессе труда". Только личное участие работника не делает его участником трудовых отношений, т.к. по договору авторского заказа, автор обязуется исполнить обязанность по созданию произведения также лично. Главное заключается в том, что лицо, работающее по гражданско-правовому договору, не обязано подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка заказчика (предприятия, организации). В то же время при заключении трудового договора у работника появляется право на предоставление ему трудовых и социальных гарантий (оплачиваемый отпуск, больничный лист и т.п.).

 При возникновении спора относительно правовой природы произведения - является ли оно служебным или было выполнено по договору авторского заказа - работодателем на суде могут быть предъявлены следующие доказательства: трудовой договор, где четко прописаны все служебные обязанности работника - автора произведения, характер которого стал предметом спора; должностные инструкции, в которых зафиксированы обязанности работника по созданию произведений определенной тематики, вида, на конкретный сюжет, в указанный срок и т.д.; иные документы работодателя, развивающие и дополняющие условия трудового договора.

 Анализируя правовой статус служебных объектов интеллектуальной деятельности В.В. Погуляев отмечает, что если работник использует для создания произведения материалы и оборудование работодателя, это еще не означает, что он создал служебное произведение *(673). Присутствие работника на рабочем месте не свидетельствует о факте выполнения им исключительно своих служебных обязанностей. Работник вполне может пользоваться материальной базой работодателя и при этом осуществлять не свою трудовую функцию, а удовлетворять собственные нужды. В этой связи, все, что будет создано работником, хот и в рабочее время и непосредственно на рабочем месте, но за рамками его рудовых обязанностей, будет считать его личным результатом творческой деятельности и принадлежать только ему.

 В целях не допущения и пресечения злоупотребления автором своим правом, работодатель должен предусмотреть систему передачи автором созданных им творческих результатов. В нее включаются внутренние акты локального характера, дающие возможность определить, что именно, кем и в какие сроки создается, как то: приказы о проведении творческих изысканий, служебные записки и докладные с обсуждением промежуточных этапов работы и т.д. Очень важно, чтобы такие документы позволяли идентифицировать полученный в ходе выполнения работником трудовой функции творческий результат.

 Необходимо отметить двойственную правовую природу отношений, складывающихся между работодателем и работником по поводу выполнения последним предусмотренной трудовым договором обязанности по созданию служебного произведения. Эти отношения являются как авторскими, так и трудовыми. В этом контексте возникает проблема определения подсудности споров относительно служебных произведений. Дело в том, что п. 6 статьи 23 ГПК РФ отнес к подсудности мирового судьи дела, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о разрешении коллективных трудовых споров. Вместе с тем, в силу статьи 1295 ГК РФ на работника возлагается обязанность по созданию объекта авторского права.

 Пленум Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 8 Постановления "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" от 19 июня 2006 года N 15 *(674) разъяснил, что к подсудности районных судов относятся гражданские дела, связанные с созданием и использованием служебных произведений. Свою позицию по данному вопросу Пленум аргументирует тем, что споры, касающиеся служебных произведений, урегулированы законодательством в области интеллектуальной собственности, в настоящее время частью 4 ГК РФ. согласно упомянутому Постановлению N 15, раз ГК РФ регулирует гражданско-правовые отношения, значит и отношения, касающиеся служебных произведений, также являются гражданско-правовыми. Комментируя указанное Постановление, Э.П. Гаврилов соглашается с мнением Пленума Верховного суда РФ только в части вывода о гражданско-правовом характере отношений по использованию служебных произведений. Однако отношения по созданию служебных произведений, с точки зрения ученого, являются трудовыми *(675). В этой связи возникает вопрос о законности данного разъяснения, поскольку пункт 6 части 1 статьи 23 Гражданско-процессуального кодекса РФ относит к компетенции мировых судей дела, возникающие из трудовых отношений.

 Получается, что служебные произведения создаются в рамках трудовых отношений *(676) автора и работодателя, но при этом считаются объектами авторского права, в связи с чем на отношения по созданию служебных произведений распространяются как нормы авторского, так и трудового законодательства. На практике это неизбежно приводит к коллизии прав и обязанностей, вытекающих из авторского и трудового права, и необходимости применения авторского законодательства для разрешения спора между субъектами трудовых правоотношений.

 Для определения характера спора необходимо установить из каких правоотношений - авторских или трудовых - вытекает спорное право. Полагаем, что споры, вытекающие из отношений по созданию служебных произведений, признаются трудовыми и потому подсудны мировым судьям. И, напротив, споры, возникающие из отношений по использованию служебного произведения, являются авторскими и подлежат рассмотрению в районном суде.

 По мнению И.К. Пискарева, типичными авторскими спорами являются споры о правах на использование произведения, споры по требованиям автора о выплате вознаграждения за использование произведения, по другим требованиям, вытекающим из договора между автором и работодателем о порядке использования служебного произведения *(677).

 Итак, служебные произведения создаются при наличии между автором и другим субъектом трудовых правоотношений. Сторонами трудовых отношений, согласно статье 20 Трудового кодекса являются работник и работодатель.

 Работником может быть только физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, что перекликается с правовым статусом автора, которым также признается лишь гражданин.

 Для того, чтобы стать субъектом любых правоотношений нужно обладать правосубъектностью, включающей правоспособность и дееспособность. Последняя необходима для приобретения и осуществления лицом прав, создания и исполнения им обязанностей. Трудовое право в этом отношении не является исключением. Ч. 3 статьи 20 Трудового кодекса предусматривает, что трудовая дееспособность работника по общему правилу возникает с шестнадцати лет. Ч. 2 статьи 56 Трудового кодекса указывает, что сторонами трудового договора также являются работодатель и работник. Соответственно и заключение трудового договора тоже разрешено в основном с лицами шестнадцати лет. При этом в самом Трудовом кодексе предусмотрены случаи, когда допускается вступать в трудовые отношения в качестве работников лицам, не достигшим указанного возраста.

 Например, в целях выполнения легкого труда, не причиняющего вреда здоровью работника, последний вправе заключать трудовой договор по достижении пятнадцати лет при условии получения им основного общего образования, либо продолжения освоения программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения. Или, учащийся, достигший возраста четырнадцати лет при наличии согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства может вступить в трудовые отношения с работодателем, если его трудовой функцией будет являться выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения.

 Для оценки категории легкого труда следует обратиться к статье 7 Конвенции МОТ N 138 о минимальном возрасте для приема на работу от 6 июня 1973 года *(678), включающей в данное понятие отсутствия в данной работе вреда для здоровья или развития малолетнего работника, а также ущерба посещаемости школы, участию в утвержденных компетентными органами власти программах профессиональной ориентации или подготовки или способности воспользоваться полученным обучением.

 Вместе с тем, в теории трудового права выработалась позиция о выделении двух факторов - субъективного и объективного, на основании которых решается вопрос о том, соответствует ли здоровью подростка труд, поручаемый ему в силу заключаемого трудового договора *(679). К объективному фактору относятся характеристики самой работы. Все те работы, выполнение которых запрещено лицам, не достигшим 18 лет (в частности, работа, связанная с вредными и (или) опасными условиями труда, работа в игорном бизнесе, ночных клубах и кабаре), противопоказаны и подросткам в 14-летнем возрасте. Субъективным фактором является состояние здоровья работника.

 Особое правило посвящено установлению возникновению трудовой дееспособности работника, в чьи трудовые обязанности входит участие в создании и (или) исполнении (экспонировании) аудиовизуальных произведений, театральных и концертных постановок, цирковых представлений. В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, если это не наносит ущерб их здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени такого работника подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа.

 Таким образом, работник, нанимающийся в организацию для выполнения трудовых обязанностей по созданию служебных произведений, имеет право заключать такой договор:

 - если речь идет о произведениях литературы (обязанности по написанию статьи в журнал, книги для издательства и т.д.), по общему правилу с шестнадцати лет, в исключительных случаях с пятнадцати лет, а при наличии согласия родителя (попечителя) и органа опеки и попечительства - с четырнадцати лет. Это связано с тем, что, на наш взгляд, деятельность по созданию произведения следует относить к категории легкого труда, не причиняющего вреда здоровью несовершеннолетнего.

 - если имеется в виду создание кинематографического и иных произведений, выраженных средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и иные подобные произведения), театрально-зрелищного представления и других сложных объектов интеллектуальной собственности, включающих несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, до достижения четырнадцати лет.

 Надо сказать, что последний случай основан на положения Конвенции МОТ N 138, устанавливающей право компетентного органа власти после консультаций с соответствующими организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, допускать в отдельных случаях исключения из запрещения приема на работу по найму или на другую работу лиц, не достигших шестнадцати лет для таких целей, как участие в художественных выступлениях. Выдаваемые таким образом разрешения ограничивают продолжительность рабочего времени и устанавливают условия, в которых может выполняться работа по найму или другая работа (ст. 8).

 Ч. 4 статьи 63 Трудового кодекса РФ конкретизирует это положение Конвенции МОТ. Работодателями могут быть только организации кинематографии, театры, театральные и концертные организации, цирки. Авторы одного из комментариев к Трудовому кодексу предполагают, что указанный перечень не является исчерпывающим и может быть дополнен, например, за счет включения в него учреждений, осуществляющих подготовку радио- и телевизионных программ *(680). Законодателем также ограничен круг работ, к выполнению которых могут привлекаться малолетние (создание и (или) исполнение произведений). Наконец, для заключения трудового договора с лицами не достигшими к моменту его заключения четырнадцатилетнего возраста требуется согласие одного из родителей и органа опеки и попечительства. Еще одним важным условием является отсутствие в характере такой работы угрозы причинения ущерба здоровью и нравственному развитию подростка.

 Помимо понятия работника в широком смысле этого слова, Основы законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 года N 3612-1 *(681) содержат понятие творческого работника. Им признается физическое лицо, которое создает или интерпретирует культурные ценности, считает собственную творческую деятельность неотъемлемой частью своей жизни, признано или требует признания в качестве творческого работника, независимо от того, связано оно или нет трудовыми соглашениями и является или нет членом какой-либо ассоциации творческих работников (к числу творческих работников относятся лица, причисленные к таковым Всемирной конвенцией об авторском праве, Бернской конвенцией об охране произведений литературы и искусства, Римской конвенцией об охране прав артистов-исполнителей, производителей фонограмм и работников органов радиовещания).

 Думается статья 1295 ГК РФ распространяется только на работников в понимании трудового законодательства, т.е. на лиц, заключивших в работодателем трудовой договор.

 На стороне работодателя может выступать как физическое, так и юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.

 В качестве работодателя физического лица признаются следующие субъекты:

 1) индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в установленном порядке;

 2) частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности;

 3) физические лица, осуществляющие в нарушение требований федеральных законов указанную деятельность без государственной регистрации и (или) лицензирования, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления этой деятельности.

 4) физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.

 Трудовая правосубъектность присуща не только работникам, но и работодателям. При этом трудовая дееспособность у сторон трудовых правоотношений различна. Работодатель может иметь правосубъектность физического лица, либо правосубъектность юридического лица. По общему правилу, работодателями физические лица становятся по достижении ими возраста восемнадцати лет, при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме (т.е. не ограниченные в дееспособности и не лишенные дееспособности). Кроме того работодателями физические лица вправе стать и до достижения указанного возраста, - со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме. Случаи приобретения гражданской дееспособности в полном объеме до достижения совершеннолетия указаны в статьях 21, 27 ГК РФ.

 Во-первых, это случай, когда законом допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет. Со времени вступления в брак гражданин приобретает полную дееспособность, которая сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения восемнадцати лет. Лишь в случае признания брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом.

 Во-вторых, несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью (эмансипация). Если имеет согласия обоих родителей, усыновителя или попечителя эмансипация производится по решению органа опеки и попечительства. При отсутствии такого согласия необходимо решению суда.

 Физические лица, имеющие самостоятельный доход, достигшие возраста восемнадцати лет, но ограниченные судом в дееспособности, имеют право с письменного согласия попечителей заключать трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства. От имени физических лиц, имеющих самостоятельный доход, достигших возраста восемнадцати лет, но признанных судом недееспособными, их опекунами могут заключаться трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания этих физических лиц и помощи им по ведению домашнего хозяйства.

 В принципе закон не запрещает заключать трудовые договоры в качестве работодателя и несовершеннолетним в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, не приобретшим гражданскую дееспособность в полном объеме. Для этого они должны иметь собственный заработок, стипендию, иные доходы и получить на то письменное согласие своих законных представителей (родителей, усыновителей, попечителей).

 Дееспособность работодателя юридического лица в силу общего принципа возникает с момента его регистрации, т.е. с момента внесения сведений о нем в Единый государственный реестр юридических лиц.

 2. По общему правилу исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю. Однако п. 2 комментируемо статьи предусмотрел возможность иным образом урегулировать данный вопрос в трудовом или ином договоре, заключенным между работодателем и автором - работником.

 Надо сказать, что закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" формулировал рассматриваемое правило несколько иначе. Так, в соответствии с п. 2 статьи 14 названного закона, исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Первое отличие (исключительное право на использование произведения, а не исключительное право целиком) связано прежде всего с тем, что по старому законодательству не допускалось полное и безоговорочное отчуждение исключительных прав автора другому лицу. В отношении второго (не указание каким именно договором можно урегулировать иной порядок распределения имущественных прав на служебное произведение) предполагалось, что речь идет о гражданско-правовом (авторском) договоре и только о нем. В рамках такого договора можно было полностью исключить применение к отношениям сторон трудовых отношений п. 2 статьи 14 закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", либо ограничить его применение.

 Сейчас ГК РФ четко указал, что подобные отклонения от общей нормы возможно предусмотреть как в трудовом, так и в ином договоре (имеется в виду гражданский договор). Так, например, в договор между автором и работодателем можно включить положения о том, что отдельные исключительные авторские права на служебные произведения остаются за автором, либо исключительное право на служебное произведение предоставляется работодателю на определенный срок, либо не передавать исключительное право работодателю и сохранить его за собой.

 Абз. 2 п. 2 статьи 1295 ГК РФ предусматривает случаи, когда исключительное право на произведение, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей, принадлежало работодателю, но впоследствии вновь перешло к автору:

 - если работодатель в течение трех лет не начал использовать служебное произведение;

 - если работодатель в течение трех лет не передал исключительное право на служебное произведение другому лицу;

 - если работодатель в течение трех лет не сообщил автору о сохранении произведения в тайне.

 Указанный срок начинает течь со дня, когда служебное произведение было предоставлено в распоряжение работодателя.

 Следует заметить, что принадлежащее работодателю исключительное право на служебное произведение означает право его использования в любой форме и любым не противоречащим закону способом не только в целях извлечения прибыли, но и в отсутствии такой цели, в частности для себя лично, в собственных интересах нематериального свойства.

 Работодатель, обладающий исключительным правом на произведение, имеет право им распорядиться путем его передачи по авторским договорам, перечисленным в части 4 ГК РФ, а также иным гражданско-правовым договорам, связанным с уступкой прав. Так, работодатель может заключить договор об отчуждении исключительного права. При этом нужно иметь в виду, что передача права использования произведения по лицензионному договору не влечет прекращения исключительного права у работодателя. Данное право у него остается, а лицензиат приобретает лишь право использования служебного произведения в установленных договором пределах. Таким образом, если работодатель в течение трех лет заключал пусть даже неоднократно лицензионные договоры с третьими лицами, по истечении указанного срока исключительное право в отношении служебного произведения все равно перейдет к его автору, т.к. в силу названных договоров отчуждение исключительного права не происходит. Уже заключенные и не прекратившие своего действии лицензионные договоры сохраняют силу с заменой субъекта на стороне лицензиара. Это соответствует положению п. 7 статьи 1235, согласно которому переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем.

 Принятие решения работодателя о сохранении произведения в тайне означает буквально "положить рукопись в сто", а выражаясь юридическим языком, отказ от обнародования служебного произведения. Работодатель может сохранять произведение в тайне, но в целях избежания прекращения исключительного права у него на это произведение работодатель обязан сообщить о своем решении работнику, создавшему служебное произведение, в течение трех лет со дня возникновения у него права на это произведение.

 В абз. 3 п. 2 статьи 1295 ГК РФ перечислены случаи, когда автор имеет право на вознаграждение, условия и порядок выплаты которого устанавливаются в договоре между работодателем и автором, а в случае спора определяются судом.

 Автор приобретает право на вознаграждение, если работодатель в течение трех лет со дня поступления в его распоряжение служебного произведения:

 1) начнет использование такого произведения;

 2) передаст исключительное право на него другому лицу;

 3) принял решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок.

 О соотношении понятий авторское вознаграждение и авторский гонорар применительно к налоговому законодательству уже говорилось в настоящем комментарии. В трудовом праве для оплаты труда используется термин "заработная плата". В силу статьи 20 Трудового кодекса РФ она представляет собой вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

 Заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается. Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

 Выплата заработной платы производится в денежной форме в валюте Российской Федерации (в рублях). Однако в соответствии с коллективным договором или трудовым договором по письменному заявлению работника оплата труда может производиться и в иных формах, не противоречащих законодательству Российской Федерации и международным договорам Российской Федерации. При этом доля заработной платы, выплачиваемой в неденежной форме, не может превышать 20 процентов от начисленной месячной заработной платы.

 Закон запрещает выплачивать заработную плату в бонах, купонах, в форме долговых обязательств, расписок, а также в виде спиртных напитков, наркотических, ядовитых, вредных и иных токсических веществ, оружия, боеприпасов и других предметов, в отношении которых установлены запреты или ограничения на их свободный оборот.

 Помимо заработной платы, выплачиваемой работнику за создание произведения, ему также выплачивается авторское вознаграждение за использование работодателем его служебного произведения. Единого взгляда на природу авторского вознаграждения пока еще не сложилось. Так, М.И. Никитина выделяет несколько форм авторского вознаграждения: авторский гонорар, выплачиваемый авторам при использовании их произведений; заработную плату, которую получают за свой труд создатели служебных произведений; продажную цену произведений искусства, передаваемых в собственность покупателей по договору купли-продажи *(682).

 Размер вознаграждения может быть предусмотрен как в трудовом договоре, так и в отдельном соглашении работника и работодателя гражданско-правового характера. В случае не достижения компромисса между сторонами такого договора, размер вознаграждения может быть определен решением суда. Что касается критериев определения и расчета такого вознаграждения, то предполагается, что если использование произведения приносит существенную прибыль работодателю, то авторское вознаграждение должно быть соразмерно этой прибыли. С другой стороны, если прибыль работодателя незначительна или ее вообще нет, то необходимо ориентироваться на минимальные ставки авторского вознаграждения *(683).

 3. Даже если исключительное право на служебное произведение перешло обратно к его автору в результате не использования работодателем этого произведения, не предоставлении им исключительного права на него другому лицу или неуведомления автора о сохранении произведения в тайне в течение трех лет со дня возникновения исключительного права на произведение у работодателя, последний тем не менее имеет право использовать такое произведение. Это использование возможно лишь определенными законом способами и в установленных законом пределах. А именно: способы должны быть обусловлены целью служебного задания, а пределы вытекать из этого служебного задания.

 Служебное задание передается работнику строго в рамках его трудовой функции и не может выходить за ее пределы. В целях установления, выходит ли такое задание за границы трудовой функции работника или нет, доказательствам могут служить должностные инструкции, приказы и распоряжения руководителя или администрации предприятия и т.п.

 Кроме того, служебное задания по своему объему не должно превышать нормы труда (т.е. нормы выработки, времени обслуживания и т.п.) - ст. 160 Трудового кодекса РФ.

 Работодатель может сформулировать служебное задание вполне конкретно (например, нарисовать картину на определенный сюжет, написать статью по определенной теме, сделать фотографии определенного объекта) или ограничиться общими инструкциями (например, сделать два сюжета по актуальной тематике).

 В этом контексте интерес представляет п. 26 Постановления Пленума Верховного суда РФ "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" от 19 июня 2006 года N 15 *(684). В соответствии с его положениями, если произведение создано по служебному заданию работодателя и за его счет либо в порядке выполнения служебных обязанностей, предусмотренных трудовым договором, то в соответствии с законом исключительные права на использование этого произведения переходят к работодателю. При этом личные неимущественные права не отчуждаются и остаются за авторами - физическими лицами. Права на произведения, созданные вне рамок трудового договора или служебного задания, не могут считаться переданными работодателю на основании закона. Например, иллюстрации работника к статье, созданной в порядке служебного задания, не могут рассматриваться как служебное произведение, если они не предусмотрены таким заданием или трудовым договором с работодателем.

 Если исключительное право на произведение перешло к автору вследствие обстоятельств, указанных в п. 2 статьи 1295 ГК РФ, работодатель также имеет право на обнародование произведения.

 Право использовать в определенных пределах служебное произведение и право его обнародовать принадлежат работодателю, если иное не предусмотрено в договоре между ним и работником. При этом автор праве использовать свое произведение любым законным способом без ограничений.

 Независимо от того, кто осуществляет использование служебного произведения - автор или работодатель - последний всегда может указать или требовать указать свое имя или наименование при таком использовании.

 Автор служебного произведения не имеет право на отзыв такого произведения.

 Статья 1296. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные по заказу

 Комментируемая статья посвящена установлению особенностей юридического режима распределения исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных, созданные по заказу. По общему правилу, исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит заказчику, если иное не следует из соответствующего договора заказа.

 При этом участник рассматриваемых правоотношений, не наделенный по договору исключительными правами, может использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд безвозмездно, в режиме простой (неисключительной) лицензии.

 Важным положением следует признать закрепление в пункте 4 комментируемой статьи принципа, согласно которому не обладающий исключительным правом автор созданных по заказу программы или базы данных, вправе рассчитывать на вознаграждение, размер, условия и порядок выплаты которого определяются договором между исполнителем и заказчиком, а в случае спора - судом.

 Статья 1297. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные при выполнении работ по договору

 Комментируемая статья посвящена установлению особенностей юридического режима распределения исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных, созданные по договорам:

 1) подряда;

 2) договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали ее создание.

 По общему правилу (то есть, если иное не установлено самим договором), исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное.

 При этом участник рассматриваемых правоотношений, не наделенный по договору исключительными правами, может использовать такую программу или такую базу данных для соответствующих нужд безвозмездно, в режиме простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права. При этом заказчик сохраняет право использования программы или базы данных при передаче подрядчиком (исполнителем) исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных другому лицу.

 Важным положением следует признать закрепление в пункте 4 комментируемой статьи принципа, согласно которому не обладающий исключительным правом автор созданных по заказу программы или базы данных, вправе рассчитывать на вознаграждение, размер, условия и порядок выплаты которого определяются договором между исполнителем и заказчиком, а в случае спора - судом.

 Статья 1298. Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту

 1. Часть 2 ГК РФ предусматривает два основных вида договоров, связанных с выполнением обязательств для государственных и муниципальных нужд. Это поставка товаров для государственных или муниципальных нужд (статья 525 ГК РФ) и государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (статья 763 ГК РФ).

 Часть 4 ГК РФ ввела еще одну разновидность договоров, заключаемых в интересах удовлетворения потребностей государства и местного самоуправления - государственный или муниципальный контракт по созданию произведений науки, литературы и искусства для государственных или муниципальных нужд.

 Предметом государственного или муниципального контракта на создание произведения признается само произведение как результат творческой деятельности исполнителя или лиц на него работающих, а также исключительные права на это произведение.

 Субъектами указанных контрактов являются две стороны: заказчик и исполнитель.

 По государственному контракту государственными заказчиками могут выступать государственные органы, государственные внебюджетные фонды, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета и уполномоченные органами государственной власти субъектов Российской Федерации на размещение заказов на создание произведений науки, литературы и искусства для нужд субъектов Российской Федерации бюджетные учреждения, иные получатели средств бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на создание таких произведений за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. По муниципальному контракту муниципальными заказчиками могут выступать органы местного самоуправления, а также уполномоченные органами местного самоуправления на создание произведений литературы, науки и искусства для муниципальных нужд бюджетные учреждения и иные получатели бюджетных средств при размещении заказов на создание таких произведений за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

 Исполнителем признается либо автор (коллектив авторов), самостоятельно выполняющий требования заказчика, либо иное лицо (организация, в которой автор работает по трудовому договору, заказчик по договору авторского заказа и др.).

 Понятие государственных нужд разъясняется в п. 1 статьи 3 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ *(685). Применив данную норму по аналогии к объектам интеллектуальной собственности, можно заключить, что под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами Российской Федерации или расходными обязательствами субъектов Российской Федерации за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации в отдельных результатах интеллектуальной деятельности, необходимых для осуществления функций Российской Федерации (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (нужды Российской Федерации), либо потребности субъектов Российской Федерации в указанных объектах, необходимых для осуществления функций субъектов Российской Федерации, в том числе для реализации региональных целевых программ (нужды субъектов Российской Федерации).

 П. 2 упомянутого федерального закона раскрывает понятие муниципальных нужд, определяя их как обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования в соответствии с расходными обязательствами муниципальных образований потребности муниципальных образований.

 К правоотношениям с участием публично-правовых образований в силу п. 2 статьи 124 ГК РФ подлежат применению нормы ГК РФ, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов *(686).

 Публично-правовые образования не являются юридическими лицами, вместе с тем на них распространяются нормы о юридических лицах, если иное не вытекает из закона или особенностей рассматриваемых субъектов. Это правило гражданского законодательства основано на наличии некоторых схожих признаков публично-правовых образований и юридических лиц. В частности, и те, и другие являются коллективными образованиями (организациями). В различных словарях даются разные определения государства, однако роднит их между собой тот факт, что все они называют государство организацией. Так, Энциклопедический словарь "Конституционное право России" понимает под государством универсальную суверенную организацию политической власти общества, располагающую специальным аппаратом (организованной силой) и необходимыми ресурсами для эффективного и легитимного воздействия на это общество в целях обеспечения его интеграции и достижения в нем социального мира *(687). Словарь по экономике и финансам определяет государство как основную политическую организацию общества, осуществляющую охрану его экономической и социальной структуры на определенной государственной территории *(688). Малый энциклопедический словарь Брокгауза и Евфрона государство считает организацией оседлого населения, занимающего определенную территорию и подчиняющегося одной и той же власти; таким образом, в понятии государства есть три элемента: население (народ), территория и власть *(689). Понятие юридического лица содержится в п. 1 статьи 48 ГК РФ, из смысла которой вытекает, что юридическое лицо также признается организацией.

 Еще одним общим признаком юридических лиц и публично-правовых образований выступает организационное единство, выражающееся в системе органов, имеющих право представлять интересы указанных субъектов и выступать в гражданском обороте от их имени без доверенности. В обязанности как органов государственной власти, органов местного самоуправления, так и органов юридического лица входит организация учета имущества на самостоятельном балансе и представление финансовой отчетности.

 В отличие от юридических лиц, чей правовой статус определяется гражданско-правовыми законами и учредительными документами, статус публично-правовых образований определен в Конституции РФ, отдельных конституционно - правовых актах (законах, положениях, уставах и т.п.), а также в специальных приказах и распоряжениях федеральных органов власти, органов власти субъектов федерации о создании и формировании того или иного исполнительного органа. На публично-правовые образования не распространятся правила создания, реорганизации и ликвидации юридических лиц. К ним не применимы нормы закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица".

 Осуществление и приобретение гражданских прав, исполнения принятых на себя гражданских обязанностей производится Российской Федерацией, субъектами РФ и муниципальными образованиями посредством своих органов исполнительной власти. В случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане.

 Государственный или муниципальный контракт о создании произведения для государственных или муниципальных нужд может предусматривать должно принадлежать исключительное право на созданное произведение. Если в государственной или муниципальном контракте по этому поводу ничего не сказано, то по общему правилу исключительное право на произведение возникает и закрепляется за исполнителем государственного или муниципального заказа.

 ГК РФ предусмотрены также следующие варианты определения принадлежности исключительного права на созданное для государственных или муниципальных нужд произведение:

 1) исключительное право имеют Российская Федерация, субъекты Российской Федерации или муниципальные образования, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик;

 2) исключительное право имеют совместно исполнитель и Российская Федерация, субъекты Российской Федерации или муниципальные образования;

 3) исключительное право имеет не Российская Федерация, субъекты Российской Федерации или муниципальные образования, и не исполнитель государственного или муниципального заказа, а третье лицо - иной правообладатель.

 2. П. 2 комментируемой статьи посвящен случаям, когда произведение, созданное в рамках государственного или муниципального контракта принадлежит публично-правовым образованиям. В данной ситуации исполнитель обязан передать все права в отношении созданного произведения соответственно российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию. Если исполнителем является не непосредственно автор произведения, а иное лицо, выполняющее государственный или муниципальный контракт, для последующей передачи прав заказчику исполнителю необходимо предварительно приобрести такие права или обеспечить их приобретение у граждан, лично участвовавших в создании произведения. приобретение прав осуществляется путем заключения соответствующего вида договоров с работниками исполнителя или третьими лицами. Если авторы произведения, созданного по заданию государственного или муниципального органа, состоят в штате исполнителя этого задания и являются его работниками, в чье трудовую функцию входит создание подобного рода произведений, исключительное право на конечный результат творческой деятельности работников возникает у их работодателя (исполнителя государственного или муниципального контракта), если в трудовом или ином договоре между работодателем и автором не предусмотрено иное. Если автор создал произведение для государственных или муниципальных нужд по авторскому договору заказа с непосредственным исполнителем по государственному или муниципальному контракту, исключительное право на данное произведение возникает у его автора, однако договор может содержать правило об отчуждении заказчику (исполнителю по государственному или муниципальному контракту) исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором.

 П. 2 комментируемой статьи говорит о приобретении всех прав в отношении созданного для государственных или муниципальных нужд произведения с целью из дальнейшей передачи соответствующему публично-правовому образованию. Тем не менее известно, что личные неимущественные права не могут быть переданы ни по каким основаниям и сохраняются за лицами, создавшими произведения. Речь идет о праве авторства, праве автора на имя, на неприкосновенность произведение, а также праве на обнародование и праве доступа. Поэтому, думается, законодатель имел в виду лишь исключительные права на произведения.

 Все затраты, которые исполнитель понес в связи с приобретением исключительных прав у третьих лиц подлежат возмещению заказчиком. Принимая во внимание тот факт, что ГК РФ в первом предложении п. 2 статьи 1298 ГК РФ разделяет понятия "работник" и "третьи лица", можно утверждать о возникновении права исполнителя на возмещение его затрат только в отношении приобретения прав на произведение у третьих лиц. В случае создания произведения в пределах трудовых обязанностей, исполнитель сам выплачивает работникам вознаграждение, не обращаясь к публично-правовым образованиям.

 3. В п. 3 комментируемой статьи рассматривается случай, когда исключительное право на произведение, созданное для государственных или муниципальных нужд, принадлежит не заказчику по государственному или муниципальному контракту, а иному правообладателю. По требованию Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования правообладатель обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения науки, литературы или искусства для государственных или муниципальных нужд.

 Здесь необходимо отметить, что согласно п. 5 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. Таким образом, по закону лицензия предоставляется за плату, иначе говоря, лицензионный договор по общему правилу признается возмездным. Безвозмездным он может стать только при наличии соответствующей оговорки в таком договоре. П. 3 статьи 1298 ГК РФ предусматривает безвозмездный лицензионный договор, т.е. возможность заключения договора о предоставлении права использовать произведение без уплаты вознаграждения закреплена в законе, тогда как п. 5 статьи 1235 ГК РФ указывает на установление безвозмездности лицензионного договора в договоре. Думается, следует расценивать данное положение гражданского законодательства как исключение из общего правила в силу специфики самого государственного или муниципального контракта.

 Простая неисключительная лицензия означает, что лицензиату (названному публично-правовым образованием лицу) предоставляется право использовать созданное в рамках государственного или муниципального контракта произведение с сохранением за лицензиаром (обладателем исключительного права на данное произведение) права выдачи лицензий другим лицам. Предоставление неисключительной лицензии указанному заказчиком по государственному или муниципальному контракту лицу составляет обязанность правообладателя, и неисполнение им этой обязанности влечет соответствующую ответственность.

 4. Одним из вариантов определения принадлежности исключительного права на созданное для государственных или муниципальных нужд произведение является случай, когда исключительное право принадлежит совместно исполнителю и Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию. Поскольку исключительное право на произведение принадлежит исполнителю и заказчику по государственному или муниципальному контракту совместно, распоряжаться указанным правом они могут тоже сообща. В этой связи, принадлежащее публично-правовому образованию право предоставления неисключительной лицензии на использования произведения науки, литературы или искусства для государственных или муниципальных нужд, Российская Федерации, субъекты Российской Федерации или муниципальные образования могут осуществить лишь с предварительного уведомления об этом исполнителя. Законодатель не уточняет в какой форме и за сколько дней до заключения лицензионного договора должно быть сделано такое уведомление. Во избежании затруднений урегулирования разногласий, которые могут возникнуть по данному вопросу между заказчиком и исполнителем, представляется более надежным составления уведомления в письменной форме.

 Следует также отметить, что уведомление исполнителя отнюдь не означает необходимость получения его согласия на заключение лицензионного договора. Уведомление есть простое оповещение о предстоящем факте передачи права использования произведения для государственных или муниципальных нужд.

 5. Комментируемая статья тесно связана со статьей 1295 ГК РФ, регулирующей возникновение и передачу прав на служебные произведения. Дело в том, что исполнителем по государственному или муниципальному контракту выступает как правило организация, являющаяся работодателем авторов, непосредственно осуществляющих творческую деятельность по выполнению государственного или муниципального заказа. В этом случае, если в трудовом договоре не указанное иное, исключительное право на созданное работником служебное произведение принадлежит работодателю (исполнителю). В соответствии с абз. 3 п. 2 статьи 1295 ГК РФ, к которому отсылает п. 5 комментируемой статьи, если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, передаст исключительное право другому лицу (заказчику по государственному или муниципальному контракту), автор (работник исполнителя) имеет право на вознаграждение. Нужно учитывать, что у исполнителя, как и у любого работодателя, исходя из буквального толкования нормы абз. 2 п. 2 статьи 1295 ГК РФ, исключительное право на произведение возникает не с момента его создания автором и не с момента подписания трудового договора с автором, а с момента предоставления готового служебного произведения в распоряжение работодателя.

 6. Если из условий государственного или муниципального контракта не следовало, что исполнитель обязан создать программу для ЭВМ или базу данных, но в процессе выполнения задания государственного или муниципального органа данные объекты авторского права фактически были созданы исполнителем, исключительное право на них принадлежит исполнителю, если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию. Все иные правила статьи 1298 ГК РФ равно применяются к программам для ЭВМ и базам данных, созданных в целях удовлетворения нужд государства или местного самоуправления.

 Статья 1299. Технические средства защиты авторских прав

 1. Автор или иной правообладатель может защищать принадлежащие ему права с помощью различных средств. Все средства зашиты авторских прав подразделяются на две большие группы:

 1) Правовые средства защиты и

 2) Технические средства защиты.

 Понятие технических средств защиты авторских прав содержится в п. 1 комментируемой статьи. Ими признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, которые:

 - контролируют доступ к произведению;

 - предотвращают осуществление действий, совершение которых в отношении произведения не разрешено его правообладателем;

 - ограничивают осуществление запрещенных автором или иным правообладателем действий в отношении произведения.

 Под техническими устройствами, являющимися средствами защиты авторских прав, следует понимать функциональные технические элементы или комплекс таких элементов, находящихся между собой в конструктивной взаимосвязи и направленных на предупреждение и не допущение совершения в отношении произведения противоправных действий несанкционированных правообладателем. Среди таких устройств можно назвать различные установки, аппараты, приборы, счетчики, инструменты, коды доступа и т.п. приспособления как механического, так и электронного свойства. В отличие от технологий, технические устройства всегда встроены в оригинал или экземпляр произведения, характеризуются конструктивными признаками и наличествует в пространстве в трех измерениях.

 В качестве технических средств защиты авторских прав могут выступать не только технические устройства целиком, но и отдельные их компоненты

 Технологии, напротив, могут и не быть выражены в каком-либо устройстве, а заключаются в особом способе, техническом решении *(690). Так, например, в сети существуют технологии, наделяющие электронный документ возможностью саморазрушения в случае его незаконного использования. Также существует возможность вставки в электронный документ "водяных знаков". "Водяной знак" (watermark) - это встраиваемый в объект интеллектуальной собственности определенный код, который не виден при обычном просмотре, но при обработке объекта специальным программным обеспечением возможно снятие информации, хранящейся в "водяном знаке". Данная информация может включать в себя сведения об авторе, дате создания объекта, месте создания, регистрационные данные и др. *(691)

 К числу технологических средств защиты прав авторов и иных правообладателей можно отнести деятельность web-депозитария, благодаря которому автор имеет возможность засвидетельствовать факт и точную дату опубликования своего произведения в сети Интернет. Услуги web-депозитария заключаются в фиксации электронного экземпляра произведения, размещенного на определенном сайте, на электронный материальный носитель - компакт-диск. Последний должен быть не перезаписываемым (т.н. CD-R диск). При записи на такой диск непосредственной на самом материальном носителе делается отметка о времени и месте его изготовления.

 Необходимо заметить, что в рамках состоявшейся в 2006 году Конференции по проблемам информационного права были подняты вопросы использования результатов творческой деятельности в виртуальном пространстве. Особое внимание было уделено проблемам соотношения технологии и права в условиях формирующихся информационно-коммуникационных обществ.

 Так, по мнению Н.А. Дмитрика, юрисконсульта компании "Парк-Медиа-Консалтинг", несмотря на закрепленный в национальном законодательстве и некоторых международных соглашениях принцип технологической нейтральности, сами по себе информационные и коммуникационные технологии не нейтральны для права. В этой связи Н.А. Дмитрик указывает на установленную в законодательстве правовую охрану технических средств защиты авторских и смежных прав. Во многих случаях использование таких средств нарушает личные неимущественные права пользователей, поскольку дает возможность контролировать каждое использование произведения: прослушивание звукозаписи, запуск программы, прочтение электронной книги *(692).

 Думается, технические средства защиты авторских прав надо рассматривать не как ограничения прав отдельных пользователей, а как дополнительные к правовым средства защиты технического характеры, обеспечивающие вспомогательную охрану исключительных прав в купе с основными способами защиты, предусмотренными с статье 1250 ГК РФ.

 Особое значение технические средства защиты приобретают при воспроизведение и распространении произведений во "всемирной паутине". Когда автор выкладывает результат своей творческой деятельности в сеть Интернет произведение считается доведенным до всеобщего сведения. Т.е. автор осуществил закрепленное за ним пп. 11 п. 2 статьи 1270 ГК РФ исключительное право использования своего произведения. При этом любое лицо может с этого момента получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору. Однако часто в Интернете объекты авторского права размещаются без согласия автора и даже без его ведома. Иногда, на некоторых электронных страничках можно ознакомиться с литературными произведениями еще не выпущенными в обращение (не изданными) на материальном носителе или скачать видеофильмы, еще только идущие в кинотеатрах и не поступившие в продажу на компакт-дисках. Здесь имеет место нарушение авторских прав.

 Произведение, к которому существует не ограниченный бесплатный или за символическую плату доступ, может быть неоднократно воспроизведено без получение на то согласия его автора и без выплаты причитающегося автору вознаграждения. Такое отрицание авторских прав со стороны пользователей подчас остается безнаказанным в связи с неурегулированностью должным образом вопроса использования произведений в сети Интернет в законодательстве. Подлежащая включения в часть 4 ГК РФ на стадии проекта отдельная глава, посвященная данным проблемам впоследствии была исключена. По обозначенным выше причинам технические средства защиты приобретают особую важность именно в сфере использования произведений в виртуальной среде.

 Вместе с тем, обеспечение технической защиты авторских прав порождает еще одну проблему. Речь идет о весьма дорогостоящем процессе изготовления таких средств их разработка, конструирование и производства требует огромных финансовых вложений, в результате чего стоимость самих технических средств существенно возрастает. Поэтому не все правообладатели смогут воспользоваться данными средствами. За границами зоны действия технической защиты авторских прав останутся многие правообладатели. В целях выхода из сложившейся ситуации Л. Кравец, например, предлагает исключить из авторского законодательства нормы, допускающие без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения воспроизведение правомерно обнародованного произведения в личных целях *(693). С данным положением, однако, трудно согласиться. Необходимость получения согласия автора на производство копии для частного, "домашнего" пользования породит массу неудобств для простых граждан, владеющих экземпляром произведения на законном основании и желающих использовать изготовленные с него копии лишь для удовлетворения своих личных потребностей. Кроме того, весьма сложно предусмотреть процедуру уведомления каждого автора о намерении сделать копию его произведения, а также отслеживания процесса изготовления копий.

 Более логичным решением рассматриваемой проблемы выглядит создание специальной организации, которая занималась бы отслеживанием нарушений авторских прав на произведения в глобальной сети. В некоторых зарубежных странах подобные организации уже действуют. Например, в Финляндии существует антипиратская организация, защищающая нарушенные авторские права, в Швейцарии создан специальный центр, специализирующийся на лицензировании использования произведений в киберпространстве и на взимании авторских вознаграждений *(694).

 Помимо того, что технические средства защиты авторских прав являются весьма дорогостоящими, они не всегда бывают надежными и не дают сто процентной гарантии от их "взлома". Любой даже самый хитрый ключ (пароль, код доступа), который необходимо ввести, чтобы получить доступ к электронным ресурсам, включающим объекты интеллектуальной собственности, может быть рассекречен, и тогда воспользоваться тем или иным произведением автора сможет абсолютно любой пользователь. После этого недобросовестный пользователь получает возможность совершенно бесплатно скачивать размещенные на сайтах результаты интеллектуальной деятельности и записывать их в память своего компьютера с целью дальнейшего изготовления и распространения их контрафактных экземпляров.

 В свете всего вышесказанного рынок страховых услуг откликнулся на стремление правообладателей оградить себя от неоправданных потерь, связанных с нарушением их исключительных прав в сети Интернет, введением в оборот нового страхового продукта. В настоящее время некоторые, в основном зарубежные, страховые компании (American International Group, Inc., Chubb Corp., Counterpane Security) предоставляют возможность застраховать т.н. электронные риски. Страховыми случаями по данному договору страхования являются взлом систем безопасности и использования информации, содержащейся в компьютерных сетях. Старинная английская страховая компания Lloyd's осуществляет страхование электронных рисков на страховую сумму до 100 млн. долларов в случае причинения ущерба страхователям в результате действий хакеров. Страховая премия страховщика, в зависимости от предоставляемого страхового покрытия, может варьироваться от 10 до 150 тысяч долларов в год.

 Технические средства защиты авторских прав регламентируются международно-правовыми актами. В частности, статья 11 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 года указывает, что страны, подписавшие настоящий Договор, вправе предусмотреть соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав, установленных упомянутым Договором или Бернской конвенцией, и ограничивающих действия в отношении их произведений, которые не разрешены авторами или не допускаются законом. Аналогичная норма содержится в статье 18 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 года.

 В Директиве ЕС "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе" от 22 мая 2001 года N 2001/29/ЕС *(695) целая глава, включающая две статьи посвящена вопросам применения технических средств защиты и использования информации об управлении правами. Положения этой Директивы развивают и дополняют нормы Договоров ВОИС об авторском праве и об исполнениях и фонограммах 1996 года и устанавливают, что охрана, предоставляемая техническим средствам защиты, не должна рассматриваться как препятствие для исследований в области криптографии или для разработки новых технических средств.

 2. Законодатель запрещает совершение каких-либо действий, направленных на снятие ограничений доступа к произведениям, введенных с помощью технических средств защиты авторских прав.

 В отношении произведений не допускается выполнение следующих действий:

 - устранение ограничений использования произведения, установленных путем применения технических средств защиты авторских прав. Нужно учитывать, что при наличии согласия автора или иного правообладателя на снятие данных ограничений, указанные действия не будут рассматриваться как нарушение исключительных прав. Такие действия не разрешено совершать лишь при отсутствии разрешения автора или иного правообладателя на их совершение.

 - изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любого технического средства (технологии, технического устройства или их компонентов). Здесь не играет роли цель перечисленных действий. Значение имеют только последствия. Все названные в этом пункте запрещенные акты считаются действиями по использованию технических средств. Исключение составляет реклама, которая, согласно федеральному закону "О рекламе" от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ *(696), признается информацией, что само по себе составляет крайне широкое понятие. Действиями могут быть распространение рекламы, ее производство (создание) и прочая рекламная деятельность, но не сама реклама. Не вдаваясь в подробности о крайне не удачной легальной формулировке понятия рекламы, отметим лишь то, что реклама является объектом авторского права, не названным в перечне таких объектов в статье 1259 ГК РФ. В контексте комментируемой статьи рекламу следует рассматривать как источник информации, доводящий до всеобщего сведения сущность того или иного технического средства защиты авторских прав, раскрытие которой приводит к невозможности далее использовать рекламируемое техническое средство по его прямому назначению.

 - использование любого технического средства в целях получения прибыли, либо оказания соответствующих услуг. По сути дела изготовление, распространение, сдача в прокат, импорт, названные законодателем отдельно, являются способами использования технического средства и реализуются как правило за плату.

 Два последних запрещенных действия признаются нарушениями авторских прав, если в результате их осуществления использование технических средств защиты авторских прав становится невозможным, либо данные технические средства не смогут впоследствии обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

 3. Статья 48-1 закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", введенная Федеральным законом от 20 июля 2004 года N 72-ФЗ *(697), не определяла последствий устранения технических средств защиты. П. 3 статьи 1299 ГК РФ ввел меры ответственности за нарушение запретов, установленных п. 2 данной статьи.

 Автор или иной правообладатель, чьи права на произведения были нарушены в результате действий третьих лиц по снятию ограничений доступа к этим произведениям, обеспечиваемым техническими средствами защиты, вправе по своем выбору требовать с нарушителя:

 - возмещения убытков;

 - выплаты компенсации.

 Если ГК РФ предусмотрено свободное использование произведения без согласия автора или иного правообладателя, право на возмещение убытков или на выплату компенсации не возникает.

 В соответствии с п. 5 статьи 1252 ГК РФ оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации.

 Статья 1300. Информация об авторском праве

 1. До внесения изменений с статью 128 ГК РФ, информация признавалась одним из объектов гражданских прав, наряду с имуществом, нематериальными благами, работами, услугами и результатами интеллектуальной деятельности. На сегодняшний момент информации исключена из категории гражданско-правовых объектов. Можно предположить, что информация в некотором роде включена в состав "ноу-хау", что, однако, не бесспорно. Думается, информация представляет собой нематериальное благо и потому должна быть отнесена к объектам гражданских прав нематериального характера. Вероятно, следовало бы указать информацию в статье 150 ГК РФ при перечислении нематериальных объектов. Принимая во внимание открытость перечня нематериальных благ, информацию можно считать одним из таких благ.

 Понятие информации в гражданском законодательстве раскрывалось с позиции коммерческой и служебной тайны, статья о которой с 1 января 2008 года исключена из ГК РФ.

 Следует согласиться с тем, что понятие информации до конца не выработано современной наукой *(698) и до настоящего времени не получило однозначной трактовки ни в философской, ни в юридической литературе *(699).

 Термин "информация" происходит от латинского слова "informatio", что означает - разъяснение, сообщение, осведомленность.

 Вначале термин "информация" использовался в очень узком смысле как сведения о чем-либо: предметах, фактах, событиях, явлениях и/или процессах независимо от формы их представления. С развитием кибернетики это понятие все более расширялось и уточнялось. Родоначальник кибернетики Н. Винер определяет ее следующим образом: "Информация - это обозначение содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему" *(700). С. Ожегов в своем словаре определяет информацию как сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах или как сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-либо *(701). А.Д. Урсул понимает информацию как "разнообразие, которое один объект содержит о другом, отраженное разнообразие" *(702). Информация существует только там, где есть разнообразие. Разнообразие здесь - "характеристика элементов множества, заключающаяся в их отличии, несовпадении" *(703). По мнению В.Г. Афанасьева, "информацию составляет та часть знания, которая используется для ориентирования, для активного действия, для управления, т.е. в целях сохранения качественной специфики, совершенствования и развития системы... Знание - результат отражения многообразия предметов, явлений и процессов, которое имеет место в объективной действительности" *(704).

 Под информацией в семантической теории информации понимается изучение смысла сообщения, полезность и ценность этого сообщения для потребителя. Это, по нашему мнению, почти классическое определение, отражающее содержательный аспект информации. Дело в том, что большая часть информации, участвующей в обороте в правовой сфере, является семантической. Это и нормативно-правовая информация, и информация, заключенная в текстах официальных документов, и т.д.

 Академик Н.Н. Моисеев считает, что "строгого и достаточно универсального определения информации не только нет, но и быть не может. Это понятие чересчур широко. Одно дело, та информация, которая введена в компьютер для решения хорошо формализованной задачи или передается по проводам или радиоканалам. Здесь все может быть точно и однозначно определено. Совсем иная ситуация возникает тогда, когда речь идет о человеке, который наблюдает окружающий мир" *(705). Н.Н. Моисеев рассматривает информацию как понятие в некотором смысле историческое. Оно возникает только тогда, когда появляется субъект, обладающий возможностью целенаправленного поведения, целенаправленных действий. Получая информацию, субъект использует ее для приспособления к изменениям среды, реагируя на них своим поведением.

 Существование различных теорий информации так и не привело к выработке общепринятого теоретического определения этого понятия. Существует огромное количество работ, в которых с разных позиций исследуются всевозможные аспекты этого понятия *(706).

 Другая проблема заключается в том, что же относить к информации как объекту гражданских прав. Следует обратиться к легальному определению понятия "информация". В соответствия со статьей 2 ранее действовавшего Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" от 20 февраля 1995 года *(707), информация - это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления. Согласно новому закону "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" от 27 июля 2006 года *(708) информацией признаются также сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. То есть законодатель не изменил существо понятия информации, а лишь не стал конкретизировать содержание таких сведений.

 А.А. Ефремов полагает, что такое определение понятия информации позволяет существенно расширить круг объектов, которые можно отнести к информации. Дело в том, что информационная составляющая присутствует во многих объектах гражданского права. Если по своей значимости именно она является главной в объекте, то такой объект имеет преимущественно информационное содержание. Однако А.А. Ефремов не дает определения вводимому им термину "объект гражданского права, имеющий информационное (или преимущественно информационное) содержание", ограничиваясь лишь замечанием о том, что источником ценности данных объектов является информация. Ответ на вопрос о том, что же можно отнести к таким объектам, позволит, в конечном счете, определить, что же понимать под информацией как объектом гражданских прав и выработать общий подход к определению правового режима данного объекта *(709).

 Необходимо учитывать положение ч. 2 статьи 1 закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", в силу которого нормы указанного закона не распространяют свое действие на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Правовое регулирование таких отношений осуществляется гражданским законодательством в области интеллектуальной собственности, а точнее - частью 4 ГК РФ.

 В.Н. Лопатин обратил внимание на то, что ч. 2 статьи 1 упомянутого закона входит в определенные противоречия как с нормами других статей настоящего Закона, так и с нормами других законов. Так, нормы, содержащиеся в п. 3 статьи 13 и в п. 7 статьи 14 закона "Об информации информационных технологиях и о защите информации", затрагивают отношения в сфере интеллектуальной собственности *(710). В п. 3 статьи 13 данного закона сказано, что права обладателя информации, содержащейся в базах данных информационной системы, подлежат охране независимо от авторских и иных прав на такие базы данных. Согласно пп. 3 п. 1 статьи 1225 ГК РФ базы данных относятся к объектам авторского права, а в силу ч. 2 п. 2 статьи 1260 ГК РФ базы данных подлежат правовой охране как составные произведения. П. 7 статьи 14 закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" не допускает эксплуатацию государственной информационной системы без надлежащего оформления прав на использование ее компонентов, являющихся объектами интеллектуальной собственности.

 Термин "информацией" используется во многих нормативно-правовых актах. Среди основных можно назвать, к примеру, Федеральный закон "О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации" от 13 января 1995 года N 7-ФЗ *(711), закон РФ "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 года N 2124-1 *(712), распоряжение Правительства РФ "О концепции создания государственной автоматизированной системы информационного обеспечения управления приоритетными национальными проектами" от 24 апреля 2007 года N 516-р *(713), Приказ Мининформсвязи РФ "Об утверждении перечня представляемых сведений об использовании информационных технологий в деятельности федеральных органов государственной власти и порядка представления их в электронном виде" от 19 марта 2007 года N 36 *(714), Письмо ФАС РФ "О предоставлении информации, составляющей банковскую тайну" от 28 февраля 2007 года N АК/2487 *(715) и др.

 Комментируемая статья ГК РФ посвящена информации об авторском праве. Такая информация включает:

 - сведения, которые идентифицируют произведение;

 - сведения, персонифицирующие автора или иного обладателя исключительных прав;

 - сведения об условиях использования произведения.

 Информация об авторском праве должна открыто доводиться до сведения широкого круга пользователей произведения, в зависимости от характера произведения и способа его использования, посредством:

 1) указания соответствующей информации непосредственно на оригинале или экземпляре произведения (как правило, таким образом информация содержится в печатных изданиях - книгах, брошюрах, альманахах и иных экземплярах произведений литературы);

 2) приложения к оригиналу или экземплярам произведения (так информация оформляется на специальных вкладышах к упаковке с компакт-диском, видео, аудио-кассетами и другой аудиовизуальной продукцией);

 3) демонстрации в связи с сообщением произведения в эфир или по кабелю, либо доведением его до всеобщего сведения (используется, когда произведение не облечено в материальную форму, а выражается устно в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме. Речь идет о хореографических произведениях и пантомиме, драматических произведениях, если они не зафиксированы на материальных носителе. Данные произведения при их показе или исполнении по радио или телевидению сопровождаются путем бегущий строки информацией о нем самом, об авторах демонстрируемого произведения или об условиях его использования. При размещении произведения в сети Интернет, на -web страничке, где оно расположено, обязательно находятся сведения о правообладателях и пределах свободного использования такого произведения).

 Любая информация об авторском праве может быть выражена в общепонятной текстовой форме, либо в виде цифр и кодов. Последнее широко применяется в связи с доведениям до всеобщего сведения цифровых объектов.

 2. Обязательствам в отношении информации об управлении правами посвящена статья 12 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 года. Согласно названой статье государства - участники упомянутого Договора ВОИС могут предусмотреть средства правовой защиты в отношении любого лица, намеренно осуществляющего любое из следующих действий:

 - устранение или изменение любой электронной информации об управлении правами без разрешения правообладателя;

 - распространение, импорт с целью распространения, передачу в эфир или сообщение до всеобщего сведения без разрешения правообладателя произведений или экземпляров произведений, зная что в них без разрешения была устранена или изменена электронная информация об управлении правами.

 В соответствии с указанной статьей действия считаются намеренными, если лицо, их совершающее, знало или должно было знать, что такое действие будет побуждать, позволять, способствовать или скрывать нарушение любого права, предусмотренного Договором ВОИС по авторскому праву или Бернской конвенцией.

 П. 2 статьи 1300 ГК РФ запрещает в отношении произведений удаление или изменение информации об авторском праве без соответствующего разрешения автора или иного правообладателя. Таким образом, не допускается стирание соответствующих надписей, оповещающих о правообладателе и его правах на произведение и содержащихся на этикетках, упаковках, обложках экземпляров произведений и т.п.

 ГК РФ запрещает также использовать произведение, в отношении которого без разрешения его автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве. Законодатель перечисляет способы такого использования: воспроизведение, распространение, импорт (исключительно в целях дальнейшего распространения), публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения. Как видно, за пределами данной нормы остались таким способы использования произведения, как его публичный показ, сдача в прокат, переработка и практическая реализация (в отношении архитектурного проекта). В указанных случаях информирование не имеет смысла.

 3. Также как и предыдущая статья, п. 3 статьи 1300 ГК РФ предусматривает ответственность за нарушение положений п. 2 комментируемой статьи, что не было указано в ранее действовавшем законе РФ "Об авторском праве и смежных правах" (статья 48-2). Право выбора подлежащей применению к нарушителю меры ответственности принадлежит автору или иному правообладателю. Выбор ограничивается двумя мерами ответственности: автор или иной правообладатель вправе требовать от нарушителя возмещения убытков либо выплаты компенсации.

 Статья 1301. Ответственность за нарушение исключительного права на произведение

 Ответственность - это определенная законом мера государственного принуждения виновного в правонарушении субъекта, заключающаяся в наложении на правонарушителя дополнительных обязанностей претерпеть лишения личного, имущественного или организационного характера. Юридическая ответственность наступает за совершенное правонарушение. Определение правонарушения удалось обнаружить в Письме Федерального фонда обязательного медицинского страхования "О федеральном законе от 1 мая 1999 года N 91-ФЗ" от 5 августа 1999 года N 4036/20-1/и *(716).

 В соответствии с данным документом, правонарушение является родовым понятием, означающим любое деяние, нарушающее какие-либо нормы права, и представляющее собой юридический факт, предусматривающий противоправное виновное деяние, совершенное умышленно либо по неосторожности. За правонарушение законом предусматривается соответственно гражданская, административная, дисциплинарная и уголовная ответственность.

 Гражданская ответственность является разновидностью юридической ответственности, наступающей за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных или деликтных обязательств. Административная ответственность также выступает видом юридической ответственности граждан, должностных лиц, а также, в случаях предусмотренных статьями раздела II Кодекса об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, юридических лиц за совершенное ими административное правонарушение. Уголовной ответственностью признается вид юридической ответственности только физических лиц за совершенное ими уголовное преступление, предусмотренное нормами Уголовного кодекса РФ.

 В зависимости от вида нарушения, лицо, его совершившее, должно быть привлечении к соответствующему виду юридической ответственности.

 Ч. 3 п. 1 статьи 1229 ГК РФ предусматривает, что использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе и способами, указанными в самом ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

 Статья 12 ГК РФ перечисляет основные способы защиты гражданских прав. Некоторые из этих способов являются одновременно и мерами ответственности, в частности, возмещение убытков, взыскание неустойки. Другие, как, например, присуждения к исполнению обязанности в натуре, к мерам ответственности не относятся и поэтому могут применяться независимо от условий ответственности, например независимо от вины лица, нарушившего обязательство.

 Условия наступления ответственности составляют:

 1) Деяние субъекта, носящее противоправных характер;

 2) Сам субъект, непосредственно допустивший нарушение правовых норм и прав другого субъекта;

 3) Вред, который возник у потерпевшего лица, выразившийся в имущественных или моральных лишениях;

 4) Причинно-следственная связь между деянием причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями такого нарушения.

 Согласно статье 1250 ГК РФ защите подлежат любые интеллектуальные права автора или иного правообладателя. Это могут быть как имущественные прав, так и личные неимущественные, а также иные интеллектуальные права, названные в п. 3 статьи 1255 ГК РФ.

 Защита осуществляется в отношении авторских прав того или иного их обладателя, а вот применяться способы защиты таких прав могут по инициативе не только их обладателей, но и иных лиц, перечисленных в п. 2 статьи 1250 ГК РФ. Право требовать защиты интеллектуальных прав имеют следующие субъекты:

 - правообладатели. Ими могут быть авторы произведения, чьи права на него нарушены незаконными действиями третьих лиц. Ими могут являться и иные правообладатели, т.е. лица, не создававшие своим творческим трудом произведение, но приобретшие исключительные права на него в силу заключенного с автором произведения договора. Это могут быть и обладатели права простого использования произведения определенными в лицензионном договоре способами без предоставления им исключительного права в отношении такого произведения (лицензиаты). В двух последних случаях автор сохраняет право на защиту своих личных неимущественных прав, которые не переходят по договору и сохраняются за автором. В качестве правообладателей вправе выступать и наследники автора, как по закону, так и по завещанию. Такие лица вправе осуществлять защиту также и личных неимущественных прав автора после его смерти.

 - организации по управлению правами на коллективной основе. Организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе (п. 5 статьи 1242 ГК РФ).

 - иные лица в случаях, установленных законом. Речь идет о неких заинтересованных лицах, которые могут в соответствии со статьями 1266, 1267 ГК РФ могут осуществлять защиту личных неимущественных прав авторов, некоторые общественные организации, уполномоченные на то их учредительными документами и др.

 В рамках комментируемой статьи 1301 ГК РФ осуществлять защиту своих прав могут только авторы или иные правообладатели.

 ГК РФ различает способы защиты личных неимущественных авторских прав и исключительных прав. В некоторых случаях данные способы могут совпадать, но в основном для имущественных прав более характерны способы защиты, связанные с возмещением материальных потерь.

 В случае нарушения личных неимущественных прав автора их защита осуществляется, в частности, путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении.

 Если речь идет о защите чести, достоинства и деловой репутации автора, то она осуществляется по правилам статьи 152 ГК РФ. При применении положений данной статьи следует учитывать разъяснения Постановления Пленума Верховного суда РФ от 20 декабря 1994 года N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" *(717).

 Защита исключительных прав на произведения осуществляется, в частности, с помощью следующих способов защиты: признание права (такое требование предъявляется к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя), пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возмещение убытков (обязанность возместить убытки появляется у лица, неправомерно использовавшего произведение без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившего его исключительное право и причинившего ему ущерб), изъятие материального носителя, на котором зафиксировано произведение, публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя.

 Если произведение издано без указания имени автора, либо с указанием имени иного лица, не являющегося автором данного произведения, происходит нарушения права авторства и права автора на имя. В данном случае автор вправе требовать признания своего права и таким образом осуществить его защиту.

 Согласно п. 3 статьи 1252 ГК РФ в специально оговоренных в ГК РФ случаях при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

 Если для возмещения убытков правообладателю необходимо доказать не только факт их причинения, но и их размер, то компенсация подлежит взысканию уже при доказанности одного факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

 Так, в практике арбитражного суда имелось дело, согласно которому рекламное агентство предъявило иск к товариществу о взыскании с ответчика компенсации в связи с воспроизведением на витрине магазина рисунка, обладателем авторских прав на который является клиент. Поскольку истец не доказал, что имел намерение использовать произведение в предпринимательской деятельности и понес из-за использования ответчиком рисунка расходы или утратил возможность получения реальных доходов, судом первой инстанции в иске было отказано.

 Впоследствии указанное решение было отменено по следующим основаниям. Установленная законодательством в области интеллектуальной собственности мера ответственности за нарушение авторских прав применяется по выбору истца вместо возмещения убытков или взыскания компенсации. Требование об уплате компенсации могло быть удовлетворено при наличии доказательств только несанкционированного использования произведения, то есть факта правонарушения *(718).

 Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Абз. 2 статьи 1301 ГК РФ устанавливает пределы от дести тысяч рублей до пяти миллионов рублей.

 Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведения либо за допущенное правонарушение в целом.

 П. 43 Постановления Пленума Верховного суда РФ "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" от 19 июня 2006 года N 15 *(719) указывает, что право на компенсацию предоставлено обладателю исключительных прав. Лицу, не обладающему исключительными правами, должно быть отказано в требовании о компенсации.

 При подаче искового заявления о выплате компенсации вместо убытков, причиненных нарушением авторских прав, должна быть определена цена иска и уплачена государственная пошлина, установленная для исков имущественного характера.

 Так, акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к агрофирме о взыскании с ответчика за нарушение авторских прав компенсации, размер которой не был определен. Государственная пошлина уплачена в сумме, установленной для исков неимущественного характера. Арбитражный суд возвратил исковое заявление на основании пунктов 1, 5 части 1 статьи 108 АПК РФ в связи с неуказанием цены иска и неуплатой государственной пошлины в размере, установленном федеральным законом.

 Обжалуя определение, истец сослался на то, что размер компенсации определяется судом в установленных законодательством пределах, поэтому он не должен был указывать размер меры ответственности в денежном выражении. Суд жалобу отклонил, мотивировав это тем, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 102 и со статьей 92 АПК РФ первоначальная цена иска о взыскании денежных средств определяется истцом. Компенсация (цена иска) во всяком случае не может составлять менее 10 тысяч рублей. При определении меры ответственности судом цена иска может быть увеличена, если будет установлен, например, злостный характер правонарушения, а истец может воспользоваться правом увеличить размер искового требования в соответствии со статьей 37 АПК РФ. Государственная пошлина подлежит взысканию с новой суммы *(720).

 Согласно п. 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Например, п. 1 статьи 1290 ГК РФ ограничивает ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионному договору суммой реального ущерба, причиненного другой стороне, если договором не предусмотрен меньший размер ответственности автора.

 Понятие убытков включает в себя реальный ущерб и упущенную выгоду. Применительно к нарушениям авторского законодательства реальный ущерб составляют расходы, которые лицо, чье исключительное право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение оригинала или экземпляров произведения. Под упущенной выгодой понимаются неполученные доходы, которые лицо, чье исключительное право было нарушено, получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. П. 10 Постановления Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8, разъясняя порядок разрешения споров, связанных со взысканием убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам, предложили судам требовать подтверждения необходимости будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

 Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных незаконным изготовлением контрафактных экземпляров произведения, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации законных экземпляров такого произведения, предусмотренной договорами с покупателями этих экземпляров, за вычетом затрат на их изготовление, транспортировку, хранение и др.

 Требование о возмещении как уже понесенных конкретных расходов, так и недополученных доходов подлежит удовлетворению при наличии доказательств наличия причинной связи между нарушением (неисполнением, ненадлежащим исполнением) обязанности конкретным лицом и причиненными убытками, а также их размера.

 Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Допустим, некое издательство опубликовало произведение без согласия его автора и без выплаты ему вознаграждения. Тираж всего издания составил 1500 экземпляров. Каждый экземпляр произведения продавался по цене в 150 рублей. При условии продажи всех экземпляров, доход издательства будет равен 225 000 рублям. При этом прибыль издательства составит значительно меньшую сумму, т.к. для ее расчета необходимо вычесть из полученного дохода стоимость всех затрат, связанных с изданием экземпляров произведения. Но при определении упущенной выгоды в расчет будут приниматься полученные издательством от реализации экземпляров произведения доходы, а не чистая прибыль. Таким образом, в приведенном примере автор вправе взыскать с издательства упущенную выгоду в размере не меньшем чем 225 000 рублей.

 В практике Высшего Арбитражного Суда РФ возник вопрос о возможности включения судебных расходов в понятие убытки. ВАС РФ признал, что взыскиваемые судебные расходы подлежат возмещению в соответствии со статьей 110 АПК РФ, и не могут быть предъявлены ко взысканию путем подачи самостоятельного гражданского иска о возмещении убытков *(721).

 Помимо гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительных и личных неимущественных прав автора или иного правообладателя, законодательством установлены также составы административных и уголовных правонарушений в сфере интеллектуальной собственности.

 Административная ответственность за нарушения прав интеллектуальной собственности предусмотрена статьями 7.12 (нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав) и 14.10 (незаконное использование товарного знака) Кодекса об административных правонарушениях РФ, указанная ответственность выражается в применении к правонарушителю следующих видов административных наказаний:

 - административного штрафа;

 - конфискации контрафактных экземпляров произведения, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

 Согласно статье 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной:

 - во-первых, минимальному размеру оплаты труда (без учета районных коэффициентов), установленному федеральным законом на момент окончания или пресечения административного правонарушения;

 - во-вторых, стоимости предмета административного правонарушения на момент окончания или пресечения административного правонарушения;

 - в-третьих, сумме неуплаченных и подлежащих уплате на момент окончания или пресечения административного правонарушения налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды, либо сумме неуплаченного административного штрафа;

 - в-четвертых, сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги).

 Административный штраф за нарушения авторских прав на результаты интеллектуальной деятельности может выражаться исключительно в величине, кратной МРОТ. Никакие иные формы его выражения для данного состава правонарушения КоАП РФ не предусмотрены.

 По общему правилу размер административного штрафа, налагаемого на граждан и исчисляемого исходя из минимального размера оплаты труда, не может превышать двадцать пять минимальных размеров оплаты труда, на должностных лиц - пятьдесят минимальных размеров оплаты труда, на юридических лиц - одну тысячу минимальных размеров оплаты труда. Однако за нарушение законодательства Российской Федерации об интеллектуальной собственности предусмотрено исключение: административный штраф за указанные правонарушения может быть установлен с превышением общих размеров. Так, в соответствии с п. 1 статьи 7.12 КоАП РФ размер административного штрафа составляет для граждан - от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда, для должностных лиц - от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда, для юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

 По мнению А.Е. Филимонова, такие меры ответственности для юридических лиц нельзя назвать адекватными и соответствующими общественной опасности и характеру данного вида правонарушений в связи с огромной прибылью, которую получают лица за "пиратскую" деятельность *(722).

 Вторым видом административной ответственности, применяемой к нарушителям авторских и патентных прав, является конфискация контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения.

 В соответствии со статьей 243 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение правонарушения (конфискация). В случаях, предусмотренных законом, конфискация может быть произведена в административном порядке. Решение о конфискации, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде.

 В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности, приводят к нарушению исключительного права на такие результаты, эти материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ. Схожие правовые последствия предусмотрены в отношении оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Они подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации.

 Возможность конфискации по разному определяется в различных странах. Так, французским законодательством потерпевшей стороне предоставляется право выбора между способами заглаживания вреда по общеправовым нормам и конфискацией. Согласно статье L.335-1 Кодекса об интеллектуальной собственности Франции "оборудование, предметы, служившие для осуществления контрафакции и извлеченная прибыль, которые были конфискованы, подлежат передаче пострадавшему или его правопреемникам для возмещения убытков". В соответствии с нормами общего права, судья правомочен предписать осуществление всех соответствующих мер по возмещению убытков в натуре. Он может вынести определение об уничтожении или изъятии товаров. Судом может быть назначена полная или частичная конфискация прибыли, извлеченной правонарушителем, а также всех контрафактных или незаконно изготовленных фонограмм и видеозаписей, предметов, экземпляров и оборудования, установленного с целью совершения правонарушения.

 Статья 3.7 КоАП РФ признает конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

 Статья 32.4 КоАП РФ разъясняет порядок исполнения постановления о конфискации вещи, явившейся орудием совершения или предметом административного правонарушения. Конфискованные экземпляры произведений и фонограмм, материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, и иные орудия совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 статьи 7.12 КоАП РФ, подлежат уничтожению, за исключением случаев передачи конфискованных экземпляров произведений или фонограмм обладателю авторских прав или смежных прав по его просьбе.

 Важное положение о конфискации экземпляров произведения, ввезенных с нарушением таможенных правил, заложено в Определении Конституционного Суда "Об официальном разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14 мая 1999 года по делу о проверке конституционности положений части первой статьи 131 и части первой статьи 380 Таможенного кодекса Российской Федерации" от 27 ноября 2001 года N 202-О *(723). Указанные экземпляры произведений не могут быть конфискованы у лиц, которые приобрели их в ходе оборота на территории Российской Федерации, если эти лица не могли каким-либо образом влиять на соблюдение требуемых при перемещении экземпляров произведений через таможенную границу таможенных формальностей, поскольку не были в тот период участниками каких-либо отношений, включая таможенные отношения, по поводу таких экземпляров произведений, при том что, приобретая их, они не знали и не должны были знать о незаконности ввоза. Иными словами, при решении вопроса о безвозмездном изъятии из оборота материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности следует иметь в виду права добросовестных приобретателей, которые не знали и не могли знать, что лицо, у которого они приобретают контрафактные экземпляры произведения, не имело права их отчуждать.

 Порядок исполнения судебного акта о конфискации имущества, полученного в результате преступных действий либо нажитого преступным путем, а также наказания в виде штрафа регламентирован статьей 72 Федерального закона "Об исполнительном производстве". Суд, своим решением установивший в качестве меры наказания конфискацию экземпляров произведения или оборудования, предназначенного для изготовления этих экземпляров, сразу после вступления этого решения в законную силу направляет судебному приставу-исполнителю по месту нахождения подлежащих конфискации предметов исполнительный лист, копию описи таких предметов и копию приговора для исполнения, о чем извещает соответствующий финансовый орган.

 По получении перечисленных выше документов судебный пристав - исполнитель незамедлительно проверяет наличие предметов, указанных в описи. Описанные предметы передаются на хранение, а при необходимости пломбируются и опечатываются, о чем делается отметка в описи. Судебный пристав-исполнитель принимает необходимые меры по их сохранению. Опись имущества, составленная судебным приставом-исполнителем, утверждается судьей.

 В соответствии с УПК РФ предметы, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления, равно как и предметы, на которые были направлены преступные действия, могут служить вещественными доказательствами. После вынесения приговора орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

 Необходимо отметить, что еще до принятия части 4 ГК РФ некоторыми учеными вдвигались предложения по поводу установления такого вида административных наказаний, как ликвидация юридического лица *(724). В настоящее время статьей 1253 ГК РФ установлена ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за нарушения исключительных прав в виде ликвидации такого юридического лица или прекращения деятельности гражданина в качестве индивидуального предпринимателя. Суд может принять решение о ликвидации организации, либо принять решение или вынести приговор о прекращении деятельности индивидуального предпринимателя, если названные субъекты неоднократно или грубо нарушают исключительные права авторов или иных правообладателей. Однако в КоАП РФ данный вид ответственности не предусмотрен.

 Уголовным кодексом РФ установлена ответственность за уголовные преступления в сфере интеллектуальной собственности. Нарушение авторских и смежных прав признается составом преступления в статье 146 УК РФ. Основные альтернативные составы преступления отражены в частях 1 и 2 указанной статьи, а квалифицированный состав - в части 3. В соответствии с дифференциацией преступлений по степени общественной опасности согласно статье 15 УК РФ деяния, установленные в ч. 1 и ч. 2 статьи 146 УК РФ являются преступлениями небольшой тяжести, деяние, зафиксированное в ч. 3 статьи 146 УК РФ относится к тяжким преступлениям.

 Ч. 1 статьи 146 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за плагиат. Необходимо отметить, что данное понятие упоминается лишь в уголовном законодательстве, в гражданском праве определение плагиата отсутствует. Автор может осуществлять защиту своих интересов в случае присвоения авторства на его произведение третьим лицом, опираясь прежде всего на принадлежащее ему с момента создания произведения право авторства.

 В этой связи в теории отдельными учеными, специалистами в области гражданского и уголовного права, были сформулированы свои определения термина "плагиат".

 Так, знатоки уголовного законодательства определяют плагиат как объявление себя автором (соавтором) чужого произведения с целью использования авторских прав *(725). По мнению А.И. Рарога, плагиат заключается в объявлении себя автором (соавтором) чужого произведения с целью использования авторских прав *(726). Авторы комментария к Уголовному кодексу РФ считают, что под плагиатом следует понимать обнародование либо использование под своим именем или своим псевдонимом чужого произведения целиком или в части. Присвоение авторства будет как в случае, если чужое произведение еще не обнародовано самим автором, так и в случае, если оно обнародовано под подлинным именем автора, его псевдонимом либо анонимно *(727). А.М. Эрделевский отмечает, что плагиат - это выпуск под своим именем чужого произведения науки, литературы или искусства *(728).

 С точки зрения С.П. Гришаева, необходимо различать понятия плагиата и заимствования, под которым нужно понимать цитирование отрывков произведений других авторов. В некоторых странах принимают специальные законы, направленные на защиту авторских прав в связи с применением новых цифровых технологий, а также в связи с использованием в сети Интернет *(729). Простое неупоминание имени автора, в частности, при цитировании не является присвоением авторства.

 В связи с отсутствием четкого понятия плагиат в законодательстве, на практике не редко возникают проблемы привлечения к ответственности за данное правонарушение. Ведь последнее признается преступлением только в случае причинения крупного ущерба. И лишь в такой ситуации у нарушителя возникнет уголовная ответственность. Однако в реальности плагиат не всегда сопряжен со значительными потерями в имущественной сфере автора. Чаще всего речь идет о причинении морального вреда противоправными действиями, выразившимися в присвоение авторства. В этом случае привлечь лицо, присвоившее авторство к уголовно ответственности нельзя. При этом понятие плагиат не теряет своего правового значения.

 Конструкция ч. 1 статьи 146 УК РФ принципиально отличается от аналогичных норм уголовного законодательства стран Европейского Союза *(730). Согласно российскому уголовному законодательству состав преступления, предусмотренного названной выше нормой является материальным, т.е. преступление считается оконченным в момент причинения крупного ущерба автору или иному правообладателю. Это означает, что для привлечения лица к уголовной ответственности, нужно сначала доказать наличие крупного (особо крупного) ущерба, причиненного преступлением, а также установить причинно-следственную связь между противоправным деянием нарушителя права авторства и возникшим крупным ущербом.

 Совсем иначе рассматривают плагиат в качестве преступления уголовные кодексы стран Европейского Союза, которые объявляют его формальным. В отличие от российского Уголовного кодекса, европейское законодательство в этой области более совершенно и апробированно на практике.

 Тем не менее, говорить о том, что нормы статьи 146 УК РФ настолько несовершенны, что их невозможно применять на практике, было бы неверно. Об этом свидетельствует существующая статистика *(731).

 В связи с вопросами, возникшими в судебной практике при рассмотрении уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака (статьи 146, 147, 180 УК РФ), Пленум Верховного Суда Российской Федерации 26 апреля 2007 года принял Постановление "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" N 14 *(732). В рамках данного Постановления Пленум разъяснил, что судам следует вкладывать в понятие "плагиат" при рассмотрении уголовных дел по ч. 1 статьи 146 УК РФ. При установлении факта нарушения авторских прав путем присвоения авторства (плагиата) надлежит иметь в виду, что указанное деяние может состоять, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени. Кроме того, присвоение авторства как способ нарушения изобретательских и патентных прав применительно к статье 147 УК РФ предполагает объявление себя автором чужих изобретения, полезной модели или промышленного образца, получение патента лицом, не внесшим личного творческого вклада в создание указанных объектов интеллектуальной собственности, в том числе лицом, которое оказало автору только техническую, организационную или материальную помощь либо только способствовало оформлению прав на них и их использование.

 В этой связи нами предлагается следующее определение плагиата. Плагиат - это осознанное (умышленное) заимствование чужого произведения (его части), обнародование его под своим именем, не принадлежащим реальному автору, совершаемое в целях извлечения материальной или иной выгоды для себя или третьих лиц.

 При рассмотрении уголовных дел о нарушении авторских и смежных прав судам следует также учитывать, что авторское право распространяется как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, если они обладают творческим характером и выражены в какой-либо объективной форме (письменной, устной, звуко- или видеозаписи, изобразительной, объемно-пространственной).

 П. 5 статьи 1259 ГК РФ перечисляет объекты, не подлежащие авторско-правовой охране. К ним относятся идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, решения технических, организационных и иных задач, открытия, факты, языки программирования. Поскольку авторское право на них не распространяется, в отношении них не действуют и положения, содержащиеся в статье 146 УК РФ. В этой связи умышленное присвоение авторства на официальные документы, государственные символы и знаки, произведения народного творчества и сообщения о событиях и фактах информационного характера не образует состава преступления, предусмотренного ч. 1 статьи 146 УК РФ, т.к. все вышеперечисленное, в силу прямого указания п. 6 статьи 1259 ГК РФ, не считается объектами авторского права.

 Как и в любом составе уголовного преступления, в составе ч. 1 статьи 146 УК РФ выделяют следующие элементы: объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона.

 Основным объектом преступного посягательства здесь являются общественные отношения, возникающие в связи с реализацией гражданами конституционного права на свободу научного, литературного и художественного творчества. Факультативным объектом могут быть честь, достоинство и деловая репутация автора и иного правообладателя *(733).

 Результаты интеллектуальной творческой деятельности выступают в качестве предметов преступного посягательства.

 Объективная сторона выражается в противоправном действии по присвоению авторства на чужое произведение, неблагоприятном последствии (причинение крупного ущерба автору или иному правообладателю) и причинно - следственной связи между указанными действием и последствием.

 Говоря о крупном ущербе, применительно к составу преступления, предусмотренного статьей 146 УК РФ законодатель имел в виду не стоимость имущества, а ущерб, включающий как понесенные потерпевшим расходы, так и упущенную выгоду (неполученные доходы). Согласно примечанию к рассматриваемой статье деяния признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере - двести пятьдесят тысяч рублей.

 Что касается деяний, охватываемых ч. 2 статьи 146 УК РФ, то здесь крупный размер касается именно имущества (стоимости контрафактных экземпляров) либо имущественных прав (стоимости прав на использование произведений и фонограмм) и также составляет сумму свыше 50 тысяч рублей *(734).

 Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

 Субъект преступления - общий, физическое лицо, достигшее 16 лет. В п. г ч. 3 статьи 146 УК РФ содержится исключение - субъектом данного состава преступления признается лицо, использующее свое служебное положение для совершения преступного деяния.

 При решении вопроса о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 146 УК РФ, суду надлежит установить факт нарушения этим лицом авторских или смежных прав. Суд должен указать в приговоре конкретное нарушенное преступлением интеллектуальное право автора или иного правообладателя и сослаться на статью ГК РФ, которой это право предусмотрено.

 Потерпевшими по уголовным делам о преступлениях, указанных в статье 146 УК РФ, помимо автора произведения (физического лица, творческим трудом которого создано произведение) или обладателей смежных прав (исполнителей, производителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания), могут являться и иные лица (как физические, так и юридические), которые приобрели авторское право или смежные права в силу договора, на основании закона, в результате открытия наследства.

 Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Лицо осознает, что присваивает авторство (плагиат), предвидит возможность или неизбежность причинения вследствие этого крупного ущерба, желает и сознательно допускает это.

 Ч. 2 статьи 146 УК РФ предусматривает несколько иной состав преступления, сохраняя тот же объект преступного посягательства. Объективная сторона здесь состоит в незаконном использовании объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, совершенных в крупном размере. Понятие использование раскрывается в пп. 1, 2 статьи 1270 ГК РФ. Исключительное право использовать произведение принадлежит автору или иному правообладателю. Использованием, в частности, считается воспроизведение произведения, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляра, прокат оригинала или экземпляра произведения, импортирование в целях распространения; публичный показ, публичное исполнение; перевод или другая переработка произведения и другое.

 В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 26 апреля 2007 года N 14 незаконным по смыслу статьи 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений части 4 ГК РФ. Вынося приговор, суд обязательно указывает в нем характер действий, которыми были нарушены авторские права.

 Такие действия могут состоять в совершаемом без согласия автора или обладателя смежных прав:

 - воспроизведении (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера);

 - продаже, сдаче в прокат экземпляров произведений или фонограмм;

 - публичном показе или публичном исполнении произведения;

 - обнародовании произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространении в сети Интернет;

 - переводе произведения, его переработке, переработке фонограммы, модификации программы для ЭВМ или базы данных;

 - иных действиях, совершенных без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения.

 Незаконным использованием объектов авторских и смежных прав следует также признать совершении в отношении произведений науки, литературы и искусства, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания любого из вышеперечисленных действий за пределами срока действия заключенного с автором или иным правообладателем договора, либо с нарушением условий такого договора.

 В случаях, когда ГК РФ допускает свободное использование произведения без согласия автора либо иного правообладателя и (или) без выплаты вознаграждения (статьи 1273, 1274, 1275, 1276, 1277 и др.), состава преступления не возникает.

 В объективную сторону состава преступления по ч. 2 статьи 146 УК РФ входят также приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. Под экземпляром произведения следует понимать копию произведения, изготовленную в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, MP3-носителе и др.). Экземпляр фонограммы представляет собой копию на любом материальном носителе, изготовленную непосредственно или косвенно с фонограммы и включающую все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме (звуковой записи исполнений или иных звуков) *(735).

 Судам следует иметь в виду, что экземпляры произведений или фонограмм считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

 Согласно п. 4 статьи 1252 ГК РФ контрафактными признаются материальные носители, если изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности, приводят к нарушению исключительного права на такой результат. Такие материальные носители по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

 Оценивая характер материального носителя в целях признания его контрафактным, суд учитывает следующие фактические обстоятельства дела: условия и источник приобретения лицом экземпляра произведения, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права использования произведения, соответствие фактического использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения и т.п.

 Противоправное действие, состоящее в приобретении контрафактных экземпляров, представляет собой их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (например, в результате купли-продажи, мены либо при получении указанных предметов в качестве вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых обязательств). Хранение заключается в совершении любых умышленных действий, связанных с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.). Перевозкой является транспортировка контрафактных экземпляров произведения и фонограммы в пространстве из пункта отправления в пункт назначения посредством транспортных средств любого вида, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.

 В отличие от ч. 1 статьи 146 УК РФ, ч. 2 упомянутой статьи предусматривает формальный состав преступления. Преступление окончено в момент совершения указанных в ч. 2 статьи 146 УК РФ действий в крупном размере.

 Субъективная сторона рассматриваемого состава состоит в прямом умысле лица, совершившего преступление, а также наличии специальной цели приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм обязательной для квалификации деяния как преступления - сбыте указанных предметов. Под сбытом следует понимать умышленное возмездное или безвозмездное предоставление другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговых местах, пунктах проката, на складах и т.п., количеством указанных предметов.

 Ч. 3 статьи 146 УК РФ называет квалифицирующие признаки состава преступления, предусмотренного в ч. 2 этой статьи, а именно совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в особо крупном размере, с использованием служебного положения.

 Важное значение при применении к виновным лицам положений статьи 146 УК РФ имеет разъяснение Пленума Верховного суда РФ, содержащееся в п. 33 Постановления N 14. При рассмотрении уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака, совершенных до 1 января 2008 года, судам необходимо учитывать, что согласно статье 5 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения. Положения указанного Федерального закона судам надлежит учитывать также при определении сроков, в течение которых интеллектуальные права подлежат охране и их нарушение влечет предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность, в том числе уголовную.

 Интересно, что в Германии в уголовно-правовой сфере в отношении авторского права и смежных прав применяются положения статей 106-111 Закона об авторском праве от 9 сентября 1965 года *(736). В законе предусмотрена уголовная ответственность за незаконное использование произведений и нарушение смежных прав в виде денежных штрафов и тюремного заключения на срок, не превышающий 3 лет. Попытка к совершению правонарушения признается уголовным проступком. При незаконном торговом использовании максимальный срок наказания равен пяти годам лишения свободы.

 Статья L.335-2 § 1 Кодекса об интеллектуальной собственности Франции гласит: "любое издание литературных, музыкальных произведений, рисунков, картин или любой другой продукции в виде печатного произведения или гравюры целиком или частично в нарушение законов и нормативных актов, касающихся собственности авторов, является контрафакцией, всякая контрафакция - преступление". В силу положений статьи L.335-2 § 3 названого Кодекса предусмотрено уголовное наказание за сбыт, экспорт или импорт контрафактных изделий в виде лишения свободы на срок до двух лет и выплаты штрафа. Согласно статье L.335-3 Кодекса "считается также правонарушением любое воспроизведение, представление или распространение любыми средствами творческого произведения в нарушение авторских прав в том виде, в каком они определяются и регламентируются законом. Считается также преступлением, связанным с контрафакцией, нарушение одного из прав автора компьютерной программы". Статья L.335-4 § 1 Кодекса об интеллектуальной собственности Франции устанавливает преступный характер "любой фиксации, воспроизведения, сообщения или предоставления в распоряжение публики бесплатно или за определенную плату или передачи в эфир выступления, фонограммы, видеозаписи программы без согласия артиста-исполнителя, производителя фонограммы или видеозаписи или организации эфирного вещания в тех случаях, когда оно требуется". Эта статья признает преступлением также "любой ввоз или вывоз фонограмм или видеозаписи, изготовленных без согласия изготовителя или артиста-исполнителя, если оно необходимо" (ст. L.335-4 § 2), и "неуплату вознаграждения, причитающегося автору, артисту-исполнителю или производителю фонограмм или видеозаписей за частное копирование или публичное сообщение, а также за передачу в эфир фонограмм" (ст. L.335-4 § 3). В отличие от российского уголовного права, французский закон установил уголовную ответственность юридических (моральных) лиц в случае совершения вышеизложенных правонарушений. Согласно статьям 131-38 Уголовного кодекса Франции юридические лица подвергаются наказанию в виде штрафа, максимальный размер которого "в пять раз превышает наказание, применяемое в отношении физических лиц и предусмотренное законом для подавления нарушений".

 Помимо штрафных санкций и тюремного заключения Кодекс об интеллектуальной собственности Франции предусматривает и иные виды наказаний. Так, в частности, статья L.335-6 §2 упомянутого Кодекса определяет, что "суд может вынести постановление о помещении обвинительного приговора на афишах, а также частичной или полной публикации приговора в указанных судом газетах за счет осужденного", а статья L.335-5 КоИС предусматривает, что "суд может распорядиться о полном или частичном, окончательном или временном закрытии на срок не превышающий пять лет предприятия, служившего для совершения нарушения".

 В Великобритании действует Закона об авторском праве, дизайне и патентах 1988 года *(737), который устанавливает уголовную ответственность за совершения деяния по изготовлению, хранению изделия, специально созданного или приспособленного для изготовления копий особого произведения, охраняемого авторским правом, публичному исполнению, публичному представлению художественного, драматического или музыкального произведения, звуковой записи или фильма, если правонарушитель знает либо имеет основания полагать, что он осуществляет контрафакцию произведения, охраняемого авторским правом, или же нарушает право на представление или исполнение.

 Любопытно, что мера уголовного наказания за преступления в сфере интеллектуальной собственности в Великобритании варьируются в зависимости от судебной инстанции, рассматривающей дело. Согласно материалам TACIS в случае нарушений, рассматриваемых в порядке срочного судопроизводства, максимальный срок тюремного заключения равен шести месяцам за нарушение авторского права (включая право на представление и исполнение). Нарушения, рассматриваемые в Crown Court с участием жюри или же равной судебной инстанцией, относящиеся к нарушениям авторского права (включая право на представление или исполнение), могут повлечь за собой выплату штрафа, предельные размеры которого не установлены. Если нарушения, наказуемые лишением свободы, рассматриваются Crown Court (или же равной судебной инстанцией), то максимальный срок тюремного заключения может достигнуть десяти лет за контрафакцию экземпляров произведения и всего лишь двух лет за нарушение авторского права (или права на представление или исполнение) *(738).

 Статья 1302. Обеспечение иска по делам о нарушении авторских прав

 1. Обеспечение иска - это принятие мер, гарантирующих возможность удовлетворения иска, взыскания денег и материальных ценностей в пользу истца в случае благоприятного для него решения суда *(739). Институт обеспечения иска представляет собой совокупность мер, установленных законом, которые могут применяться судом по своей инициативе или по ходатайству лиц, участвующих в деле, если существует предположение, что исполнение вынесенного по делу решения станет впоследствии затруднительным или невозможным *(740). Обеспечение иска допускается во всяком положении дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда.

 В соответствии со статьей 139 ГПК РФ и статьей 90 АПК РФ судья или суд может принять меры по обеспечению иска исключительно по заявлению лиц, участвующих в деле, а в арбитражном процессе также и иных лиц, указанных в АПК РФ. В этом смысле, п. 1 статьи 1302 ГК РФ противоречит положениям названных  Кодексов, т.к. согласно процессуальному законодательству суд по своей собственной инициативе не вправе принимать обеспечительные меры.

 Целью введения комментируемой статьей обеспечительных мер является обеспечение защиты нарушенных авторских прав и восстановление положения, существовавшего до нарушения этих прав, а также предотвращение дальнейшего нарушения прав авторов и иных правообладателей.

 Рассматривая вопрос об обеспечении иска по делу о защите авторского права или смежных прав, суд или судья должен руководствоваться не только статьями 139-146 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, но и статьями 1302 и 1312 ГК РФ.

 При принятии решения об обеспечении иска по делам о защите авторских и смежных прав суд или судья обязан при наличии достаточных данных, свидетельствующих о таких о нарушении вынести определение о розыске и наложении ареста на экземпляры произведений или фонограмм, предположительно являющиеся контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров произведений или фонограмм. В необходимых случаях суд или судья обязан решить вопрос об изъятии этих экземпляров произведений или фонограмм, а также материалов и оборудования и о передаче их на ответственное хранение *(741).

 Если судом принято решение о назначении специальных способов обеспечения иска, перечисленных в комментируемой статье, суд обязан назвать в определении достаточные основания, позволяющие полагать, что ответчик либо иные лица являются нарушителями авторского права или смежных прав. При этом в принятом судом определении не допускается делать выводы по существу возникшего спора и предопределять решение по делу. Указанное судебное определение об обеспечении иска подлежит исполнению немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений.

 Любое определение суда об обеспечении иска может быть обжаловано в частном порядке. Подача данной частной жалобы на определение суда об обеспечении иска не является основанием для приостановления исполнение обжалуемого определения. Вместе с тем, подача частной жалобы на определение суда об отмене обеспечения иска или о замене одних мер по обеспечению иска другими мерами по обеспечению иска служит основанием для такого приостановления.

 Судья или суд, допуская обеспечение иска, может потребовать от истца предоставления обеспечения возможных для ответчика убытков. Ответчик после вступления в законную силу решения суда, которым в иске отказано, вправе предъявить к истцу иск о возмещении убытков, причиненных ему мерами по обеспечению иска, принятыми по просьбе истца.

 Если в результате рассмотрения дела о нарушении авторских прав суд удовлетворил исковые требования автора или иного правообладателя, принятые судом обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. Если же в удовлетворении иска судом отказано, либо суд оставил иска без рассмотрения или прекратил производства по делу, обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта.

 Некоторые специальные обеспечительные меры, применяемые в отношении нарушителя авторских и смежных прав, предусмотрены в Бернской конвенции. Так, п. 3 статьи 13 говорит об аресте записей музыкальных произведений и любых тестов, относящихся к ним, которые были ввезены без разрешения заинтересованных сторон в страну, где они считаются незаконными. Аресту также подлежат контрафактные экземпляры произведения, причем арест может быть осуществлен в любой стране Бернского союза, в которой это произведение пользуется правовой охраной. Это положения применяются также к воспроизведениям, происходящим из страны, в которой произведение не охраняется или перестало пользоваться охраной. При этом арест налагается в соответствии с законодательством каждого государства - участника Бернской конвенции.

 В соответствии с гражданско-процессуальным законодательством мерами по обеспечению иска могут быть:

 1) наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц;

 2) запрещение ответчику совершать определенные действия;

 3) запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства;

 4) приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи);

 5) приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке (п. 2 статьи 140 ГПК РФ).

 Следует полагать, что законодателем данный перечень не закрыт, т.к. в необходимых случаях судья или суд может принять иные меры по обеспечению иска, которые отвечают целям, указанным в статье 139 ГПК РФ. Судьей или судом может быть допущено сразу несколько мер по обеспечению одного иска.

 АПК РФ содержит свой перечень обеспечительных мер, согласно которому таковыми могут являться:

 1) наложение ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или других лиц;

 2) запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора;

 3) возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества;

 4) передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу;

 5) приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу, взыскание по которому производится в бесспорном (безакцептном) порядке;

 6) приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста.

 Как видно, перечень, установленный статьей 91 АПК РФ отличается большей детализацией, хотя и не лишен некоторых оснований. Например, специальное выделение в пп. 1 денежных средств, входящих в состав имущества как объекта гражданских прав, представляется излишним.

 В гражданском процессе обеспечительные меры могут применяться с момента возбуждения дела на любой стадии процесса. В арбитражном процессе меры, направленные на обеспечение иска также могут вводиться на любой стадии процесса, но статьей 99 АПК РФ предусмотрена возможность установления еще и предварительных мер, призванных обеспечить имущественные интересы заявителя до предъявления иска. При подаче заявления об обеспечении имущественных интересов заявитель представляет в арбитражный суд документ, подтверждающий произведенное встречное обеспечение в размере указанной в заявлении суммы обеспечения имущественных интересов. В случае непредставления указанного документа арбитражный суд оставляет заявление об обеспечении имущественных интересов без движения впредь до представления документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение. В определении о предварительном обеспечении арбитражный суд указывает срок (не более 15 суток со дня вынесения определения), в течение которого заявитель обязан подать иск в суд по обеспечиваемому требованию. Если заявитель не уложился в срок, установленный в определении арбитражного суда об обеспечении имущественных интересов, обеспечение отменяется тем же арбитражным судом. В этом случае лицо, которому предварительным обеспечением были причинены убытки, вправе требовать от заявителя их возмещения. Если заявитель успел подать в суд иск по требованию, в связи с которым арбитражным судом приняты меры по предварительному обеспечению имущественных интересов заявителя, эти меры действуют как меры по обеспечению иска.

 Меры по обеспечению иска, содержащиеся в статье 140 ГПК РФ и в статье 91 АПК РФ, и не указанные в статье 1302 ГК РФ, также могут использоваться в случае нарушения авторских прав.

 При нарушении авторских прав ГК РФ предусматривает следующие виды обеспечительных мер:

 - запрет ответчику или иному лицу, в отношении которого имеются достаточные данные полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия;

 - арест всех экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными;

 - арест материалов и оборудования, используемых или предназначенных для изготовления или воспроизведения контрафактных экземпляров произведения.

 В этой связи возникает вопрос: подлежит ли обеспечению иск о признании права? Ведь в случае нарушения права авторства автор может требовать в судебном порядке признания такого права. А статья 1302 говорит об обеспечении исков по делам о нарушении любых авторских прав, к числу которых безусловно относится и личное неимущественное право авторства.

 По мнению М.К. Треушникова, обеспечение иска возможно как по искам о присуждении, так и по искам о признании. Так, меры по обеспечению иска могут оказаться необходимыми, например, по искам о признании авторского права. В данном случае возможна одна из мер по обеспечению иска - запрет опубликования литературного произведения до того, как будет решен вопрос о праве авторства на спорное произведение литературы *(742). М.Д. Олегов, полагает, что "возможность причинения ущерба является основанием для применения арбитражным судом обеспечительных мер также по искам о признании" *(743).

 Согласно п. 1 статьи 1251 ГК РФ в случае нарушения личных неимущественных авторских прав (а в силу п. 2 статьи 1255 ГК РФ право авторства признается личным неимущественным правом автора) их защита осуществляется, в частности, путем признания права. Однако, как верно было отмечено Т.Б. Юсуповым, спор о праве авторства не всегда непременно связан с его нарушением и защита права авторства возможна не только посредством его признания, но и через установление его нарушенным. Исходя из этого был сделан вывод, что ни один из перечисленных исков не может быть обеспечен за отсутствием самого предмета, который сделал бы это реальным *(744).

 Нельзя упускать из виду тот факт, что статья 1302 ГК РФ предусмотрел в качестве обеспечительных мер по делам о нарушении авторских прав запрет на совершение определенных действий и наложения ареста в отношении контрафактных экземпляров произведения, а также материалов и оборудования, необходимых для изготовления этих контрафактных экземпляров. Однако иски о признании любого права, в том числе и права авторства, не содержат в своем предмете материально-правового требования. По словам Т.Б. Юсупова в исковых требованиях нематериального характера обеспечению подлежит "неоформленное в качестве искового требования притязание" *(745). При подаче иска о признании права авторства на произведение суд вправе применить обеспечение фактически существующего, но юридически не оформленного требования о запрете распространения определенной продукции, составляющего предмет будущего иска о пресечении действий, нарушающих право авторства. Правда такая конструкция весьма спорна, т.к. с точки зрения права данный иск является фиктивным. Данная фикция заключается в том, что вводя обеспечение иска по делам о признании права авторства, суд фактически обеспечивает будущий иск о присуждении. Нужно учесть, иск - это всегда тот документ, которые предъявляется в форме адресованного в суд искового заявления, содержащего необходимые данные и реквизиты. Для подачи искового заявления в суд процессуальным законодательством установлен специальный порядок. Если же признать правомерным обеспечение иска, которые еще только предстоит подать в суд, то ГПК РФ не предусматривает такую возможность. В делах, подлежащих юрисдикции обычных судов, определение об обеспечении иска не может быть вынесено до подачи искового заявления. Только арбитражным судам разрешено устанавливать предварительные обеспечительные меры.

 Если согласиться с утверждением о возможности обеспечения фиктивного иска, следует признать вводимые судом обеспечительные меры временными. Для того, чтобы такие меры смогли стать постоянными истцу, подавшему иск о признании права авторства, впоследствии необходимо будет предъявить в суд еще один иск - о пресечении действий, нарушающих принадлежащее истцу право, о возмещении убытков или содержащего любое другое требование материального характера.

 Основываясь на высказанных предположениях, можно прийти к выводу, что применение рассматриваемой фикции не является оправданным. Обеспечение иска до непосредственной его подачи, разрешается арбитражно-процессуальным законодательством. АПК РФ не содержит ограничений по обеспечению будущих исков. Автор, чье право авторство на произведение нарушено, вправе обратиться в суд с иском о признании своего права авторства на указанное произведение и одновременно потребовать установления обеспечительных мер в отношении будущего искового требования о пресечении действий, нарушающих или создающих угрозу нарушения его права авторства и о компенсации морального вреда. При этом арбитражный суд может вынести определение о предварительном обеспечении и до подачи как иска о признании права авторства, так и иска о компенсации. В гражданском процессе действуют иные правила. Истец не вправе и суд не может принимать предварительные меры по обеспечению будущего искового требования, выраженного в еще не поданном исковом заявлении. Выходом их сложившейся ситуации представляется возможность подачи одновременно двух исков - о признании права авторства и о пресечении действий, нарушающих данное право и выплате компенсации, либор соединение двух названных требований в одном исковом заявлении. В этом случае, суд по своей инициативе или по приложенному к иску ходатайству автора выносит определение об обеспечении исковых требований материального характера по второму иску.

 В этой связи следует согласиться с Т.Б. Юсуповым, считающим, что в рассмотренной ситуации речь не идет об обеспечении иска о признании права авторства, а меры обеспечения принимаются в целях гарантировать исполнение решения по будущему иску о пресечении и предотвратить причинение убытков.

 Итак, в числе мер по обеспечению иска по делам о нарушении авторских прав законодатель называет запрещение ответчику или иному нарушителю совершать определенные действия. Ответчиком всегда признается лицо (физическое или юридическое), к которому истец предъявил свои исковые требования и который по мнению истца является нарушителем права последнего. Однако суд может располагать сведениями, из которых явствует, что в качестве нарушителя авторского права к ответственности должен быть привлечен иной субъект, либо такой субъект участвовал в причинении ущерба автору или иному правообладателю вместе с ответчиком.

 Обоим названным выше лицам суд может запретить совершать конкретный действия. Эти действия указаны в п. 1 статьи 1302 ГК РФ и имеют целью введение в гражданский оборот экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными. Требования истца могут быть обеспечены путем недопущения:

 - изготавливать экземпляры произведения, т.е. производить техническим или механическим способом копии с произведения в целях их последующего распространения и дальнейшей реализации;

 - воспроизводить произведение, т.е. изготавливать копии произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи, двух или трехмерного объекта, а также записывать произведения в память ЭВМ;

 - продавать экземпляры произведения. Продать можно только оригинал или экземпляры произведения, т.е. копии, материальные носители, в которых выражен результат творческой деятельности. Само произведение как объект нематериальный не подлежит отчуждению. Распорядиться можно правами на такое произведение. Продажа означает передачу товара (копий произведения) покупателю за встречное денежное предоставление. Если вместо денег покупатель передает продавцу другой товар, заключенный между ними договор нужно расценивать как мену;

 - сдавать в прокат оригинал или экземпляры произведения, т.е. предоставлять экземпляр произведения во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды;

 - импортировать оригинал или экземпляр произведения, т.е. ввозить экземпляры результатов интеллектуальной деятельности на таможенную территорию Российской Федерации из-за границы без обязательства об обратном вывозе;

 - публично показывать произведение, т.е. демонстрировать оригинал или экземпляр произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрировать отдельные кадры аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в публичном месте;

 - публично исполнять произведение, т.е. представлять произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показывать аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в публичном месте;

 - сообщать произведение в эфир или по кабелю, т.е. сообщать произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции) напрямую, либо с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств;

 - осуществлять переработку произведения, т.е. переводить произведение, обрабатывать его, экранизировать, инсценировать и т.п.;

 - практически реализовывать архитектурный проект;

 - доводить произведение до всеобщего сведения;

 - транспортировать экземпляров произведения, т.е. перемещать материальные носители, в которых зафиксированы произведения из одного места нахождения в другое любым видом транспорта;

 - хранить оригинал или экземпляры произведения, т.е. содержать экземпляры произведения на складах, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище и в иных местах, обеспечивающих их сохранность;

 - владеть оригиналом или экземпляром произведения, т.е фактически обладать материальным носителем произведения.

 2. П. 2 комментируемой статьи предусматривает еще одну меру обеспечения иска по делам о нарушении авторских прав. Имеется в виду арест имущества. Суд может наложить арест на:

 1) экземпляры произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными;

 2) материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления или воспроизведения экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными.

 Следует сказать, что речь идет об аресте материальных предметов, а конкретно - вещей, в которых зафиксировано произведение. Последнее является нематериальным объектом и, соответственно, не может быть арестовано. Поэтому к аресту материальных носителей произведения применяются нормы права, регламентирующие порядок наложения ареста на имущество.

 В соответствии с п. 3 статьи 96 АПК РФ, если при исполнении определения арбитражного суда об обеспечении иска путем наложения ареста на имущество, принадлежащее ответчику, последний предоставил встречное обеспечение в размере требований истца, ответчик вправе обратиться в арбитражный суд, рассматривающий дело, с ходатайством об отмене обеспечительных мер. Предоставление встречного обеспечения ответчиком возможно двумя способами:

 - путем внесения на депозитный счет суда денежных средств;

 - путем предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения.

 В целях обеспечения исполнения приговора по уголовному делу в части гражданского иска или возможной конфискации имущества статья 115 УПК РФ предусматривает наложение ареста на имущество обвиняемого, подозреваемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия. Прокурор, либо дознаватель или следователь с согласия прокурора наделены правом возбуждать перед судом ходатайство о наложении ареста на имущество указанных выше лиц.

 Наложение ареста на имущество обвиняемого или подозреваемого по уголовному делу состоит в:

 1) запрете, адресованном собственнику или владельцу имущества, распоряжаться и в необходимых случаях пользоваться им;

 2) в изъятии имущества у его собственника или владельца и передаче его на хранение.

 В случаях, когда имущество, на которое может быть наложен арест, находится у других лиц, такое имущество арестовывается при наличии достаточных оснований полагать, что контрафактные экземпляры произведения были приобретены данными лицами в результате преступных действий обвиняемого, либо материалы и оборудование использовались или предназначались для изготовления и воспроизведения таких экземпляров.

 Наложение ареста на экземпляры произведения, а также материалы и оборудование, приспособленные для их изготовления, производится в присутствии понятых. При наложении ареста на такое имущество может участвовать также специалист.

 Арест имущества может производиться с изъятием или без изъятия такого имущества. При изъятии контрафактной продукции или оборудования для ее производства, это имущество, по усмотрению лица, производившего арест, может быть передано на хранение лицам, заранее предупрежденным об ответственности за его сохранность, о чем делается соответствующая запись в протоколе, составление которого обязательно при наложении ареста на имущество.

 Общий порядок наложения ареста на предположительно контрафактные экземпляры произведения, а также используемые для их изготовления и воспроизведения материалы и оборудование, в качестве меры принудительного исполнения судебных актов судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также актов других органов, которым предоставлено право возлагать на граждан, организации обязанности по передаче другим гражданам, организациям или в соответствующие бюджеты имущества, рассматривается в Федеральном законе "Об исполнительном производстве". Согласно статье 51 упомянутого закона арест на имущество должника налагается не позднее одного месяца со дня вручения должнику постановления о возбуждении исполнительного производства, а в необходимых случаях - одновременно с его вручением. Арест имущества должника применяется в следующих случаях:

 1) для обеспечения сохранности имущества должника, которое подлежит последующей передаче взыскателю или для дальнейшей реализации;

 2) при исполнении судебного акта о конфискации имущества должника;

 3) при исполнении определения суда о наложении ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц.

 П. 2 указанной статьи перечисляет действия, которые включает в себя арест имущества должника:

 - опись имущества, подлежащего аресту;

 - объявление запрета распоряжаться таким имуществом, а при необходимости - ограничения права пользования имуществом;

 - изъятия или передачи на хранение арестованного имущества.

 Виды, объемы и сроки ограничения определяются судебным приставом-исполнителем в каждом конкретном случае с учетом свойств имущества, значимости его для собственника или владельца, хозяйственного, бытового или иного использования и других факторов.

 При наличии конкретных обстоятельств судебный пристав-исполнитель при совершении исполнительных действий вправе одновременно с арестом имущества изъять все имущество или отдельные предметы.

 Вещи и иное имущество, подвергающиеся быстрой порче, изымаются и передаются для реализации немедленно. Например, изготовленные из шоколада экземпляры произведения скульптуры.

 В настоящее время судебная практика идет по пути наложения ареста на материалы и оборудование, с помощью которых изготавливаются предположительно контрафактные экземпляры произведения в счет возмещения ущерба (вреда) автору или иному правообладателю. Правда иногда суды не выносят определения об аресте указанных материалов и оборудования и не изымают его. При этом подчас игнорируется гражданский иск, заявленный в уголовном деле, который возвращается заявителю для предъявления в порядке гражданского судопроизводства.

 Например, И.А. Близнец и Б.Д. Завидов описывают следующее судебное дело *(746). На территории города Зеленограда организованной преступной группой было налажено производство контрафактных компакт-дисков с записью аудиовизуальных и музыкальных произведений, правообладателем которых являлась иностранная компания IFPI. Контрафактные экземпляры данных произведений изготавливались на оборудовании подпольного мини-завода и впоследствии реализовывались в России и странах СНГ. Российское представительство компании IFPI в рамках уголовного судопроизводства предъявило гражданский иск о возмещении убытков в сумме около 100 тысяч долларов. В счет частичного обеспечения иска истец предъявил ходатайство о вынесении судом определения о наложении ареста на часть оборудования мини-завода, поскольку сами компакт-диски, подлежавшие уничтожению, ценности не представляли. Суд отклонил ходатайство представительства компании IFPI, мотивировав это следующими обстоятельствами.

 Согласно имеющимся в деле документам, фирма, производившая контрафактные компакт-диски заключила договор аренды мини-завода с обществом с ограниченной ответственностью, который является собственником данного завода. Мини-завод представляет собой предприятие, как имущественный комплекс, в состав которого входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором. В соответствии со статьей 656 ГК РФ по договору аренды предприятия арендодатель обязуется предоставить арендатору за плату во временное владение и пользование земельные участки, здания, сооружения, оборудование и другие входящие в состав предприятия основные средства, передать в порядке, на условиях и в пределах, определяемых договором, запасы сырья, топлива, материалов и иные оборотные средства, права пользования землей, водой и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями и оборудованием, иные имущественные права арендодателя, связанные с предприятием, права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, и другие исключительные права, а также уступить ему права требования и перевести на него долги, относящиеся к предприятию. Статья 608 ГК РФ, положения которой применяются к договорам аренды предприятий, указывает, что сдача имущества в аренду не порождает перехода права собственности на арендованное имущество.

 Исходя из всего вышесказанного, фирма - производитель контрафактных компакт-дисков не является собственником как всего предприятия в целом, так и входящего в его состав оборудования, которое использовалось такой фирмой для производства контрафактной продукции. Таким образом, отсутствуют основания для наложения ареста на арендуемое у общества с ограниченной ответственностью оборудование мини-завода.

 Вместе с тем, договор аренды мини-завода между фирмой - производителем контрафактных компакт-дисков и обществом с ограниченной ответственностью совершен лишь для вида, без намерения породить соответствующие правовые последствия, а следовательно, в соответствии со статьей 170 ГК РФ, такая двусторонняя сделка признается мнимой и является ничтожной с момента ее совершения. Кроме того, согласно статье 10 ГК РФ, не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу (т.н. шикана).

 Как пишут И.А. Близнец и Б.Д. Завидов, суд, не имея аналогии такого случая, не пожелал выходить за рамки уголовного дела, в связи с чем оставил гражданский иск, заявленный в уголовном деле, без удовлетворения, предложив заявителю предъявить его в порядке гражданского судопроизводства. Вопреки указаниям Верховного Суда РФ, суды первой инстанции зачастую оставляют гражданский иск, заявленный в уголовном деле, без рассмотрения, основываясь, например, на том, что истцы не представили доказательств в подтверждение размера причиненного преступлением ущерба *(747).

 При наличии достаточных данных, свидетельствующих о нарушении авторских прав обязанность по осуществлению мер для розыска и наложения ареста на контрафактную продукцию и оборудование возлагается на органы дознания и следствия.

 В качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении предусмотрен арест товаров, транспортных средств и иных вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения. Указанная обеспечительная мера заключается в составлении описи указанных товаров, транспортных средств и иных вещей с объявлением лицу, в отношении которого применена данная мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении, либо его законному представителю о запрете распоряжаться (а в случае необходимости и пользоваться) ими.

 Арест товаров, транспортных средств и иных вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, применяется в случае, если такие товары, транспортные средства и иные вещи изъять невозможно и (или) их сохранность может быть обеспечена без изъятия. Перечисленные вещи, на которые наложен арест, могут быть переданы на ответственное хранение иным лицам, назначенным должностным лицом, наложившим арест.

 Об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей составляется протокол, копия которого вручается лицу, в отношении которого применена данная мера обеспечения, либо его законному представителю. При наличии необходимости такие вещи упаковываются и (или) опечатываются.

 Органы дознания и следствия обязаны в необходимых случаях принять меры по изъятию и передаче на ответственное хранение экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, используемых или предназначенных для изготовления или воспроизведения указанных экземпляров произведения.

 Важное значение имеет разъяснение Пленума Верховного суда РФ, содержащееся в абз. 4 п. 44 Постановления от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" *(748). Решение о конфискации принимается судом независимо от того, обращался ли с данным требованием истец или нет. Таким образом, Пленум Верховного суда РФ обязывает суды производить конфискацию контрафактной продукции и в тех случаях, когда подобные требования не были заявлены истцом в хорде судебного разбирательства. При этом суд в обязательном порядке выясняет мнение автора или иного правообладателя о возможности уничтожения либо передачи ему контрафактных экземпляров произведения.