§ 3. Право на фонограмму

 Статья 1322. Изготовитель фонограммы

 1. В комментируемой статье дается определение понятия "изготовитель фонограммы", в соответствии с которым изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков, под которыми понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке.

 2. Изготовителем фонограммы может быть как юридическое, так и физическое лицо, которое по своей инициативе производит запись звуков исполнения и берет на себя ответственность за их запись.

 3. Изготовитель фонограммы осуществляет свои права лишь в пределах тех прав, полученных по договору с исполнителями и авторами записанных на фонограммах произведений.

 4. Для оповещения о себе изготовитель фонограммы может указать знак охраны смежных прав либо указать свое имя (наименование) на экземпляре фонограммы, а также на упаковке Проставление знака охраны смежных прав является правом, а не обязанностью владельцев смежных прав. Отсутствие этого знака не лишает владельцев каких-либо принадлежащих им смежных прав (см.  комм. к ст. 1305 ГК).

 Статья 1323. Права изготовителя фонограммы

 1. В комментируемой статье закреплены права изготовителя фонограммы, которые носят не только имущественный, но и личный неимущественный характер,

 2. Согласно п. 1 комм. статьи изготовителю фонограммы принадлежат следующие права:

 1) исключительное право на фонограмму (см.  комм. к ст. 1324 ГК);

 2) право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования, которое может быть реализовано с использованием знака правовой охраны или без таковой (см.  комм. к ст. 1305 ГК);

 3) право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании (см. комм. к  ст. 1266,  1316 ГК);

 4) право на обнародование фонограммы, то есть на осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

 3. В п. 2 комм. статьи закреплена норма, согласно которой изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей.

 4. В п. 3 комм. статьи установлено, что права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. Ранее данное правило распространялось лишь на производные и составные произведения.

 5. В п. 4 комм. статьи определено, что право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования и право на защиту фонограммы от искажения действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы.

 Статья 1324. Исключительное право на фонограмму

 1. В комментируемой статье раскрывается понятие исключительного права на фонограмму применительно к изготовителю фонограммы или иному правообладателю.

 2. В п. 1 комм. статьи делаются ссылки на ст. 1229 ГК РФ (см.  комм. к ней), определяющую правомочия лица, обладающего исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону способом. Всеми этими правами обладает и изготовитель фонограммы. В коммент. п. особо оговаривается право изготовителя фонограммы на распоряжение принадлежащим ему исключительным правом на фонограмму.

 3. В п. 2 комм. статьи устанавливает перечень случаев, признаваемых использованием фонограммы, который включает:

 1) публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

 2) сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой;

 3) сообщение по кабелю, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

 4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

 5) воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения;

 6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;

 7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;

 8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

 9) переработка фонограммы.

 4. В п. 3 комм. статьи закреплено право лица, правомерно осуществившего переработку фонограммы, приобрести смежное право на ее результат, т.е. на переработанную фонограмму.

 5. В п. 4 комм. статьи При использовании фонограммы лицом, не являющимся ее изготовителем, должны соблюдаться права авторов исполняемых произведений и права исполнителей. (см.  комм. п. 2 ст. 1323 ГК).

 Статья 1325. Распространение оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы

 1. В комментируемой статье закреплены правила распространения оригинала или экземпляров правомерно опубликованной фонограммы.

 2. Введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации оригинала или экземпляров фонограммы возможно путем их продажи или иного отчуждения.

 3. В комментируемой статье закреплена норма, согласно которой после продажи или иного отчуждения данные экземпляры или фонограмма могут распространяться без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения.

 Статья 1326. Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях

 1. В комментируемой статье закреплены правила использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях.

 2. В п. 1 комм. статьи закреплено правило, согласно которому публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение. При этом особо оговаривается, что обладателю исключительного права на фонограмму и обладателю исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение должно быть выплачено вознаграждение.

 3. В п. 2 комм. статьи говорится о том, что сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (см.  комм. к ст. 1244 ГК).

 4. В п. 3 комм. статьи установлен порядок распределения вознаграждения между правообладателями: пятьдесят процентов - исполнителям, пятьдесят процентов - изготовителям фонограмм.

 Также в п. 3 комм. статьи уточнено, что распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм, а порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения устанавливается Правительством Российской Федерации.

 Ранее размер вознаграждения и условия его выплаты определялись соглашением между пользователем фонограммы или объединениями (ассоциациями) таких пользователей, с одной стороны, и организациями, управляющими правами производителей фонограмм и исполнителей, с другой стороны, а в случае, если стороны не достигнут такого соглашения, -специально уполномоченным органом Российской Федерации.

 5. В п. 4 комм. статьи установлена обязанность пользователей фонограмм представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения, однако ничего не говорится об ответственности за неисполнение указанной обязанности. По нашему мнению, норма п. 4 комм. статьи не найдет своего применения на практике.

 Статья 1327. Срок действия исключительного права на фонограмму, переход этого права к правопреемникам и переход фонограммы в общественное достояние

 1. В комментируемой статье устанавливается порядок исчисления срока действия исключительного права на фонограмму и переход этого права к правопреемникам и переход фонограммы в общественное достояние.

 2. Пункт 1 комм. статьи устанавливает правило, согласно которому исключительное право на фонограмму действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществления записи.

 3. В п. 2 комм. статьи определено, что в тех случаях, когда исключительное право на фонограмму перешло к другим лицам (к наследникам и другим правопреемникам изготовителя фонограммы), оно будет действовать в пределах оставшейся части срока, указанного в п. 1 коммент. ст.

 4. В п. 3 комм. статьи установлено, что фонограмма переходит в общественное достояние по истечении срока действия исключительного права на нее.

 В п. 3 комм. ст. сделана отсылка к ст. 1282 ГК. Согласно п. 2 указанной статьи произведение, перешедшее в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. При этом охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения. Аналогичные правила применяются и к фонограммам, перешедшим в общественное достояние.

 Следует отметить, что фонограмма переходит в общественное достояние не только по истечении срока действия исключительного права на нее, но также в случае смерти (прекращения) правообладателя, если отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования, либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника (для юридического лица - при отсутствии правопреемников).

 Согласно п. 3 ст. 1282 ГК перешедшая в общественное достояние необнародованная фонограмма может быть обнародована любым лицом, если только ее обнародование не противоречит воле автора, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном). При этом у гражданина, который правомерно обнародовал фонограмму, возникают права, смежные с авторскими.

 Статья 1328. Действие исключительного права на фонограмму на территории Российской Федерации

 1. В комментируемой статье регламентирует действие исключительного права на фонограмму на территории Российской Федерации.

 2. Охраняемые законом исключительные права признаются за их субъектами при наличии ряда дополнительных условий. В частности, исключительные права на фонограмму признаются за изготовителем фонограммы в соответствии с комм. статьей при наличии следующих условий:

 - если изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом. Данное положение исходит из того, что изготовитель фонограммы является гражданином России в момент изготовления фонограммы.

 - фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации. Слово "впервые" употреблено здесь для того, чтобы отделить охраняемые фонограммы от неохраняемых.

 - в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.