Глава III. Формирование и развитие международно-правового регулирования иностранных инвестиций

3.1. Генезис и эволюция международно-правовых инвестиционных отношений

3.1.1. Появление зачатков международных инвестиционных отношений

Формирование и развитие международно-правового регулирования иностранных инвестиций прошло свой долгий эволюционный путь. В основе зарождения международного инвестиционного права лежит выход национального капитала далеко за пределы территории его первоначального обитания, что само по себе носит объективный экономический характер. В силу своей сущности любой капитал, достигший, так сказать, критической массы, стремится вырваться на новые, еще не освоенные земли, где есть возможность развернуться для достижения самого высокого оборота и общей эффективности*(184).

Исследование проблем генезиса и поэтапного развития международно-правовых инвестиционных отношений помогает лучше разобраться в сложных проблемах правового регулирования иностранных инвестиций в условиях глобализирующегося мирового хозяйства. Вот почему в данной главе подробно рассматриваются вопросы формирования и развития международно-правового регулирования иностранных инвестиций на начальном этапе трансграничного движения капиталов.

Одним из краеугольных камней новой инвестиционной политики должен стать новый подход к вопросу о привлечении иностранных инвестиций в интересах экономического обновления стран с так называемой переходной экономикой и развивающихся государств. Такой подход должен прежде всего учитывать реальности современного мира. При этом далеко небесполезен и богатый исторический опыт привлечения разными странами иностранных инвестиций.

О появлении зачатков инвестиционных отношений можно говорить начиная с развития купечества и банковского капитала во Флоренции в XII в., что способствовало формированию новой модификации societas-compagnia, удобной, говоря современным языком, организационно-правовой формы предпринимательства в сфере торговли, которая тогда была весьма рискованным бизнесом. Преимуществом societas была возможность инвестора управлять инвестиционным риском, выбирая ту или иную форму размещения капитала. Морская торговля отличалась от внутренней. Те формы управления инвестиционными рисками, которые устраивали флорентийских купцов и банкиров, не были удобны для их венецианских коллег. В Венеции появляется другая форма объединения инвесторов - colleganza, или collegantia (в Генуе ее аналог - commenda). Данная форма была выгодна именно для морской торговли, поскольку позволяла диверсифицировать риски (соотношение между степенью вероятности и размером возможной потери инвестированного капитала и размером возможного дохода) в зависимости от сложности поездки, ценности груза. Впоследствии colleganza была вытеснена морским страхованием и развитием торговой комиссии. Тем не менее роль, которую играли на определенном этапе эти виды предприятия в качестве формы инвестирования капитала, позволила инвестору не только осуществлять контроль, но и управлять рисками, связанными с размещением капитала*(185).

Следующим этапом развития инвестиционной активности была эпоха Великих географических открытий в XVI-XVII вв. Развитие торговли и появление бухгалтерского учета сделали реальным возникновение акционерных обществ, а вместе с ними появилась и возможность портфельного инвестирования, когда инвестор вкладывает средства, не принимая участия в собственно производственном процессе, а также в управлении предприятием.

Крупные торговые компании метрополий своим финансовым влиянием укрепляли колониальное господство, добиваясь через законодательные органы государства получения наиболее выгодных льгот для инвестиций. Так, "The British East India Company" и "The Dutch East India Company" сыграли в те времена важнейшую роль в становлении и укреплении колониального правопорядка, используя свои капиталы для освоения новых экономических пространств.

Колониальная система обеспечивала необходимые гарантии инвестициям внутри Британской империи, поэтому не было нужды в развитии независимой системы правовой защиты иностранного капитала. Что касается движения капитала между различными колониальными системами, то в силу понятных причин оно практически отсутствовало. Если же инвестиции осуществлялись на территориях, не состоявших в колониальной зависимости от какой-либо державы, имперские силы делали все, чтобы иностранные инвесторы не внедрялись слишком глубоко в экономику данной территории.

В колониальный период развития международного регулирования инвестиционных отношений инвестиционные споры, в том числе между различными колониальными системами, разрешались с позиции силы. Но постепенно ситуация складывалась так, что сама жизнь потребовала цивилизованных подходов к инвестиционной политике. Бурно развивающиеся в метрополиях технические революции требовали огромных сырьевых ресурсов. Возникла необходимость в разработке новых природных месторождений. Между тем собственных финансов метрополиям уже не хватало. Единственным выходом было привлечение иностранных инвестиций в свои колонии*(186).

В XIX в. ведущие западноевропейские державы и США разработали согласованные международные минимальные стандарты отношения к иностранным подданным и их собственности. Например, собственность иностранцев не могла быть изъята иначе как в силу закона и при условии незамедлительной, полной и действенной компенсации. Далее договорные отношения между принимающими государствами и частными иностранными компаниями должны были полностью соблюдаться, причем сохранение договоренности требовалось даже в тех случаях, когда ее условия оказывались невыгодными для принимающего государства. Как считают специалисты, эти принципы стали результатом упорядочения обстановки в европейской дипломатии после Венского конгресса 1815 г. и были развиты и поддержаны активной внешней политикой великих держав, в особенности Великобританией. Они, таким образом, основывались на консенсусе ведущих капиталистических и империалистических держав XIX в.*(187)

Первоначально инвестиционная политика осуществлялась путем заключения двусторонних договоров с другими государствами или концессионных договоров с частными иностранными компаниями о развитии горнодобывающей отрасли, а также железнодорожного транспорта. Такая форма активного привлечения иностранных инвестиций не могла не заинтересовать и государства, не состоящие в колониальной зависимости, но обладающие крупными запасами природных ресурсов. Так, в XIX в. Китай заключил серию двусторонних договоров с различными империалистическими государствами, такими, как Великобритания (1842 г.), США (1844 г.), Франция (1844 г.), Россия (1858 г.), Германия (1861 г.), Австро-Венгрия (1869 г.) и Япония (1871 г.). Эти международные соглашения регулировали правовой режим иностранных предпринимателей в ходе концессионной деятельности в угледобывающей отрасли и в железнодорожном строительстве. Некоторые договоры предусматривали передачу в аренду другим странам китайских территорий: Маньчжурия была арендована Японией, а Гонконг Великобританией. Революция 1949 г. в Китае аннулировала подобные договоры, а иностранные державы лишились своей собственности в этой стране.

3.1.2. Международный минимальный стандарт цивилизованности

Отсутствие на заре международных инвестиций специальных международно-правовых норм, регулирующих иностранную инвестиционную деятельность, компенсировалось дипломатической защитой государством своих граждан, осуществляющих инвестиционную деятельность на территории чужого государства. Традиционные принципы международного права по регулированию особого режима иностранных инвестиций применялись на основе ответственности государства за причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности*(188).

Данная доктрина, которая начала развиваться в конце XIX в., требовала от принимающего инвестиции государства соблюдения определенного минимального стандарта цивилизованности в отношении к иностранным гражданам и иностранной собственности, независимо от того, предоставляются такие права собственным гражданам и юридическим лицам или нет. Международный минимальный стандарт цивилизованности применялся в отношении обеспечения защиты иностранной собственности, прав человека, а также уголовного и гражданского судопроизводства. Данную доктрину, действующую в форме международного обычая, трудно четко обозначить, так как она не была письменно закреплена ни в одном из действующих тогда международных договоров.

Некоторые попытки в этом направлении были предприняты во время кодификационной конференции Лиги наций в 1930 г. в контексте регулирования ответственности государства*(189), однако они не дали положительного результата.

Несмотря на это, в литературе можно встретить обобщение принципов международного минимального стандарта цивилизованности, разработанного и применявшегося в XIX - первой половине ХХ в.

1. Уважение законов принимающего инвестиции государства. Иностранный инвестор должен уважать и не нарушать законы и обычаи государства пребывания.

2. Предоставление иностранным инвесторам режима международного минимального стандарта государства, гражданами которого являются иностранные инвесторы. Другое государство вправе ожидать от принимающего инвестиции государства, что его гражданам будет предоставлен режим не хуже выработанного международного минимального стандарта.

3. Национализация. В принципе каждое государство имеет право в силу своего суверенитета принудительно изъять иностранную собственность, находящуюся на его территории, но этим правом государство может воспользоваться только при наличии определенных обстоятельств в соответствии с нормами международного права.

4. Законность. Любые меры, затрагивающие права и интересы иностранных инвесторов, должны основываться только на законе и применяться только в соответствии с установленной в законе процедурой, предоставляющей возможность инвестору обжаловать действия государственных органов власти.

5. Применение местных средств правовой защиты. Возникающие в ходе инвестиционной деятельности споры должны быть рассмотрены в соответствующем суде принимающего инвестиции государства. Только после полного исчерпания национальных правовых средств иностранный инвестор вправе обратиться в компетентные международные арбитражные органы.

В конце XIX в. возникла, а в начале XX в. укоренилась новая доктрина латиноамериканских юристов, которая основывалась на реакции латиноамериканских стран на несправедливые, по их мнению, формы дипломатической защиты своих граждан, осуществляемые западными странами на этом континенте*(190).

Эти теоретические воззрения были научно закреплены в трудах известного аргентинского юриста, министра иностранных дел Кальво (1822-1906 гг.). Впоследствии данная теория стала именоваться как "доктрина Кальво"*(191).

3.1.3. Доктрина Кальво

Согласно доктрине Кальво, международно-правовой обычай требует, чтобы государство предоставляло иностранцам такие же права, как и собственным гражданам. Законодательство многих латиноамериканских государств закрепило в отношении иностранного инвестора национальный режим в соответствии с международным правом. Однако данные законы не обеспечили защиту иностранной собственности от национализации в ходе экономических реформ в латиноамериканских странах, за исключением разве что земельных реформ в Мексике и ряде других государств.

Кальво, подвергая критике международный минимальный стандарт, противопоставил ему так называемый национальный стандарт, в основе которого лежат принципы территориального суверенитета государств:

1) принцип равенства резидентов и нерезидентов;

2) принцип регулирования правового положения нерезидентов и их собственности внутренним законодательством;

3) принцип невмешательства других государств, в частности тех, гражданами которых являются иностранные инвесторы, при разрешении споров между иностранными инвесторами и национальными правительствами в отношении правового положения нерезидентов и их собственности;

4) принцип отсутствия обязательства государства компенсировать иностранным инвесторам ущерб их собственности, причиненный в результате гражданской войны или актами нарушения общественного порядка, поскольку законодательством государства не предусматривается такая компенсация.

Доктрина Кальво не выступает против принципов, присущих международному стандарту в отношении национализации иностранной собственности, который требует проведения принудительного изъятия собственности только в целях "общественной нужды", а также "недискриминации" и "адекватной компенсации". Все эти правовые нормы закреплены в законах латиноамериканских государств. Но согласно доктрине, изложенные выше принципы имеют не международно-правовую, а национально-правовую природу. Поэтому все споры должны решаться национальными судами и в соответствии с внутренним законодательством.

С точки зрения теории и практики международного права государство вправе контролировать приток иностранных инвестиций на его территорию, доступ и деятельность иностранцев в стране осуществления инвестиционной деятельности. Проблемы, связанные с этими вопросами, давно являются объектом споров среди государств. Например, Международный суд в 1970 г. по делу Barcelona Traction Light and Power Company Limited Belgium V. Spaik, связанному с осуществлением дипломатической защиты, пришел к выводу: "Рассматривая важные изменения во второй половине текущего столетия, касающиеся роста международной деятельности корпорации, в особенности холдинговых компаний, которые часто являются многонациональными, и способы защиты экономических интересов государств, на первый взгляд может показаться удивительным, что эволюция права не идет вперед и по данному вопросу не выкристаллизовались общепринятые правила"*(192).

Доктрина ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам и их имуществу, основывалась на том, что государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту его граждан, которым был нанесен ущерб в результате действий, совершенных в нарушение международного права другим государством, которое не в состоянии возместить ущерб в соответствующем порядке. Кстати, в ходе обсуждения Постоянной палатой международного правосудия в деле Mavrommatis (Greek V. The United Kingdom) в 1924 г. было указано, что с точки зрения международного права дипломатическая защита - это право государства, а не индивида или компании.

При этом западные государства считали, что нарушение международного права заключается в несоблюдении так называемого минимального стандарта защиты, необходимой по обычному международному праву в отношении обращения с иностранными инвесторами. Но эта доктрина не получила по понятным причинам всеобщего признания. В конце XIX в. страны Латинской Америки, как уже говорилось, отстаивали ту точку зрения, что в соответствии с международным правом государства обязаны обращаться с иностранцами так же, как и с местными гражданами, но не более того. Ущерб, нанесенный от действий государств, которые не носили дискриминационного характера, не является доказательством нарушения международного права. В основу латиноамериканской доктрины легли следующие правовые положения: иностранные фирмы не должны пользоваться преференциальным режимом; иски в отношении иностранцев в стране осуществления инвестиций должны быть предметом рассмотрения в национальных судах той же страны, а не в международных арбитражных судах; дипломатическая защита может быть осуществлена государством национальности иностранца только в случаях прямого нарушения международного права. Эти правовые нормы закреплены во многих латиноамериканских конституциях и договорах с иностранными инвесторами.

Первый вызов принципам и нормам международного обычного права, начавшим формироваться в XIX - начале XX в., был брошен идеологией социализма, которая отрицала значимость права частной собственности, будь то национальных или иностранных лиц, и которая породила первую крупную национализацию иностранной собственности после революции в России 1917 г. Следующим серьезным вызовом этим принципам стала сформировавшаяся после Второй мировой войны позиция стран Восточной Европы и получивших независимость бывших колониальных государств Азии и Африки. В унисон с гораздо более старыми, но экономически малоразвитыми странами Латинской Америки эти государства стремились компенсировать прошлую и, по их мнению, продолжающуюся экономическую эксплуатацию со стороны бывших колониальных держав Севера. Такая компенсация должна была обеспечиваться посредством массовых экспроприаций, являвшихся оружием суверенной власти, и с помощью призывов к созданию нового международного экономического порядка (НМЭП). Это узаконило бы экспроприацию иностранной собственности на условиях неполной компенсации, прекращение невыгодных контрактов с иностранцами и повышение степени государственного контроля над деятельностью иностранных инвесторов.

В таких условиях неоднократно предпринимались попытки разработать согласованный международный кодекс в соответствии с международным правом в отношении иностранных инвесторов и принимающих государств. Подобные попытки предпринимались в период 20-х - начала 60-х годов ХХ в. В 1929 г. Лига наций провела дипломатическую конференцию с целью заключения международной конвенции по режиму для иностранцев и иностранных предприятий. Затем в 1930 г. состоялась Гаагская конференция по кодификации международного частного права, которая рассматривала также вопрос об ответственности государств за ущерб, нанесенный на своей территории личности или собственности иностранцев. Ни одна из этих инициатив не имела успеха в связи с несогласием латиноамериканских государств, которые впоследствии начали выступать на международной арене в унисон с молодыми независимыми восточноевропейскими и бывшими колониальными странами в соответствии с доктриной Кальво.

3.2. Становление и развитие международно-правового регулирования иностранных инвестиций на многосторонней основе

3.2.1. Многостороннее регулирование иностранных инвестиций

а) Послевоенный этап создания международно-правового механизма защиты инвестиций

Прежде чем приступить непосредственно к освещению проблем международно-правового регулирования иностранных инвестиций, следует особо подчеркнуть, что первоначальной основой многосторонней международно-правовой практики в сфере регулирования инвестиционных правоотношений было Соглашение о Международном валютном фонде (МВФ), вступившее в силу 27 декабря 1945 г. Оно положило начало правовому регулированию международного движения капиталов и международно-правовому сотрудничеству в сфере иностранных инвестиций. Затем в рамках таких международных организаций, как Европейское экономическое сообщество (ЕЭС) и Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), был создан определенный механизм регулирования транснационального движения капиталов, что способствовало совершенствованию механизма правового регулирования иностранных инвестиций на многосторонней основе.

Во второй половине XX в. в мире начался настоящий инвестиционный бум. После распада колониальной системы перед бывшими метрополиями остро встал вопрос об обеспечении гарантий иностранных инвестиций в их бывших колониях, которые продолжали оставаться основными экспортерами капитала.

После Второй мировой войны США инициировали программу страхования политических рисков как часть "плана Маршалла" по оказанию иностранной помощи Европе. Другие развитые государства начали осуществлять аналогичные программы страхования своих инвестиций в развивающихся странах, в соответствии с которыми страны - экспортеры капитала страхуют инвестиции от политических, т.е. некоммерческих, рисков, от национализации или экспроприации, а также от так называемых ползучих или скрытых форм принудительного изъятия иностранной собственности, например путем ограничений перевода валюты в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории другого государства.

Тогда же были возобновлены попытки заключения общего многостороннего договора, который включал бы кодекс защиты иностранных инвестиций. Одной из заметных таких попыток стало принятие Хартии Международной торговой организации, подписанной 24 мая 1948 г. в Гаване (Куба). Данный международно-правовой документ содержал ряд принципиальных положений, касающихся урегулирования иностранных инвестиций корпорациями, включая положения о контроле ограничительной деловой практики, об обеспечении безопасности, а также о закреплении права государств - реципиентов капитала контролировать условия направления и освоения инвестиций в страну.

Например, ст. 11 (1) Гаванской Хартии предусматривала: ":никто из Участников не предпринимает неразумных или неоправданных мер в пределах своей территории, ущемляющих права и интересы национальных лиц других Участников в предприятиях в отношении навыков, капитала, режима и технологии, которые они обеспечивали". Далее ст. 12 закрепляет "обеспечение разумной безопасности существующих и будущих инвестиций", "желательность недискриминации в отношении иностранных инвестиций", а также "проведение консультаций или переговоров с другими правительствами с целью заключения двусторонних или многосторонних соглашений в отношении иностранных инвестиций".

Гаванская Хартия далее провозглашала: "Без ущерба существующим международным соглашениям, участниками которых являются страны, Участник имеет право устанавливать любые соответствующие гарантии, необходимые для обеспечения того, чтобы иностранные инвестиции не использовались на основе вмешательства в его внутренние дела или национальную политику; определять, будет ли он разрешать в будущем иностранные инвестиции, в какой степени и на каких условиях; предписывать и выполнять на справедливых условиях требования в отношении собственности на существование или будущие инвестиции".

Гаванская Хартия Международной торговой организации была подписана 24 мая 1948 г., но ряд государств, в том числе и США, не ратифицировали ее. Причиной провала данной Хартии стало ее принципиальное положение, согласно которому государства - импортеры капитала имели бы право вмешиваться в выработку условий иностранных инвестиций, а также отсутствие в ней четких и ясных положений о компенсации в случае принудительного изъятия собственности иностранного инвестора.

Неудача постигла и Экономическое соглашение, подписанное в Боготе (Колумбия), - вторую послевоенную многостороннюю попытку решить, в частности, проблему регулирования и защиты частных иностранных капиталов. Данное Соглашение, подписанное на девятой Международной конференции американских государств 2 мая 1948 г., не вступило в силу в результате фундаментальных разногласий между государствами-экспортерами и государствами - импортерами капитала относительно надлежащей степени компенсации в случае экспроприации.

Впоследствии попытки пробудить интерес к многосторонней конвенции по иностранным инвестициям предпринимались главным образом международными неправительственными организациями. В 1949 г. был опубликован проект кодекса "Справедливый режим для иностранных инвестиций" в продолжение начатой в 1931 г. кампании по заключению международной конвенции, гарантирующей право частной собственности иностранных инвесторов. Новый призыв к заключению такого многостороннего договора прозвучал в 1957 г. В том же году Германское общество по поощрению и защите иностранных инвестиций опубликовало проект кодекса, озаглавленный "Международная конвенция по взаимной защите прав частной собственности в иностранных государствах".

В начале 1958 г. появился еще один проект конвенции по иностранным инвестициям, подготовленный группой частных лиц - европейских адвокатов-международников, возглавляемой сэром Хартли Шоукроссом*(193).

В 1959 г. инициативы Германского общества по поощрению и защите иностранных инвестиций и группы Шоукросса были объединены в единый проект конвенции. Эта конвенция была принята для рассмотрения Организацией европейского сотрудничества и развития (ОЭСР). На ее основе был разработан проект конвенции ОЭСР по защите иностранной собственности. Однако и он не получил достаточной поддержки - против выступили менее развитые члены ОЭСР, в частности Греция, Португалия и Турция, так как, на их взгляд, конвенция предоставляла больше преимуществ экспортерам капитала. По этой причине документ не был открыт для подписания.

Выдвигался и ряд других предложений о принятии многосторонней конвенции по защите иностранных инвестиций. Например, на XIV сессии Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока в марте 1958 г. премьер-министр Малайзии предложил заключить международную хартию.

В 1958 г. правительства Германии и Швейцарии совместно представили проект инвестиционных конвенций в ОЭСР. В 1957 г. под эгидой Совета Европы обсуждался вопрос об инвестиционной конвенции между государствами - членами Совета и некоторыми африканскими государствами.

Тем не менее Совет ОЭСР своей резолюцией от 12 октября 1967 г. рекомендовал упомянутый выше проект конвенции государствам-членам в качестве Типового договора по защите инвестиций, а также в качестве основы обеспечения соблюдения принципов международного права. И хотя он не стал вкладом в общую кодификацию международного права в сфере иностранных инвестиций, многие содержащиеся в нем руководящие указания по применению к наиболее фундаментальным положениям режима и защиты инвестиций сослужили пользу, будучи включенными в двусторонние инвестиционные договоры.

Нельзя обойти молчанием также и предложение Европейской лиги экономического сотрудничества, инициированное Германским национальным комитетом этой группы, которое было опубликовано в феврале 1958 г. Это предложение, отражающее взгляды промышленных и банковских кругов, предусматривало заключение под эгидой "Общего рынка" "конвенции о солидарности" между государствами-членами, обязывающей их совместно действовать в защиту иностранных инвестиций. По замыслу авторов проекта, конвенция была бы открыта для участия государств - экспортеров капитала, не являющихся членами Европейского Союза, и предполагалось, что это будет первым шагом к принятию Хартии справедливого режима для иностранных инвесторов.

Среди первых многосторонних документов в этой сфере особо важную роль играет Кодекс либерализации движения капитала, принятый в 1961 г. и закрепивший "принцип прозрачности границ".

В ходе распада колониальной системы на международную арену вышли десятки новых политически независимых государств. В экономическом отношении они еще продолжали сохранять зависимость от бывших метрополий. Принципы ответственности государств за причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности теперь рассматривались политически независимыми государствами как несправедливые и неравные, направленные на сохранение колониальной зависимости, увековечение эксплуататорской системы, приносящей выгоды только западным странам. По мере бурного роста национального самосознания в ходе национально-освободительного движения усиливалось опасение, что иностранцы установят контроль над добычей полезных ископаемых и над ключевыми отраслями производства. По бытовавшему тогда мнению истосковавшихся по свободе стран, широкое привлечение иностранного капитала помешает их экономической и политической независимости. В итоге во многих странах были установлены различного рода барьеры против инвестиций и контроль над операциями с иностранными инвестициями.

Развивающиеся страны доказывали законность установления государственного контроля над иностранными инвестициями с правом национализации иностранной собственности. В противовес им западные страны настаивали на создании международно-правового режима гарантий защиты инвестиций. Между прочим одним из первых примеров национализации иностранной собственности является установление королем Сицилии 9 июля 1838 г. монополии на разработку и реализацию серы, в то время как все рудники принадлежали английским собственникам. Во Франции с XIV в. существовали некоторые монополии на производство и продажу пудры, спичек и табака*(194).

б) "Великий спор" о роли иностранных инвестиций в рамках ООН (Декларация о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами, Хартия экономических прав и обязанностей, НМЭП)

Бурные дискуссии продолжались в международных организациях, в первую очередь в Организации Объединенных Наций. С первых дней учреждения ООН страны Латинской Америки требовали от международного сообщества признания так называемого национального стандарта. В начале 50-х годов Уругвай выступил в ООН с инициативой формулировки суверенных прав государств: "...свободно использовать национальные природные богатства и ресурсы", - а Чили предложили включить отдельный параграф о неотъемлемом суверенитете государств над их богатствами и естественными ресурсами в ст. 1 проекта Пактов о правах человека, провозглашающую право всех народов на самоопределение. В добавление к двум уже существовавшим параграфам о праве нации на самоопределение, предложенным Генеральной Ассамблеей (Резолюция 545 (VI) 1951), Комиссия по правам человека одобрила чилийское предложение, устанавливающее, что "право народов на самоопределение также включает в себя неотъемлемый суверенитет над их богатствами и естественными ресурсами". Впоследствии это положение вошло в общую статью Пактов о правах человека 1966 г.: "Все народы для достижения своих целей могут свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами без ущерба для каких-либо обязательств, вытекающих из международного экономического сотрудничества, основанного на принципе взаимной выгоды, и из международного права. Ни один народ ни в коем случае не может быть лишен принадлежащих ему средств существования".

После долгих дебатов о международно-правовом статусе и механизмах применения принципа неотъемлемого суверенитета государств над их богатствами и естественными ресурсами, в частности касающихся иностранных инвестиций, включая национализацию инвестиционной собственности, был найден компромисс, закрепленный затем в Декларации о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами, принятой консенсусом в Резолюции Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) 14 декабря 1962 г.

Декларация о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами стала результатом работы специальной подготовительной Комиссии Генеральной Ассамблеи ООН, созданной в 1958 г. на XIII сессии Генеральной Ассамблеи ООН. Полученный Комиссией мандат включал в себя широкое исследование международно-правового принципа неотъемлемого суверенитета государств над своими естественными ресурсами и национальными богатствами как основополагающего элемента права наций на самоопределение с целью подготовки рекомендаций по его совершенствованию.

Резолюция признала право суверенитета народов и государств над своими естественными ресурсами, включая право устанавливать над ними контроль и национализировать инвестиции, вложенные в эту сферу. Но вместе с тем резолюция предусмотрела выплату соответствующей компенсации. Кроме того, в ней содержится требование необходимости уважения соглашений между иностранными инвесторами и национальными правительствами.

Декларация о неотъемлемом суверенитете состоит из 13 пунктов: преамбулы, восьми параграфов и двух заключительных положений. В первом положении выражается поддержка работы Комиссии международного права по кодификации норм об ответственности государств. В заключительной части Резолюции отмечается, что "Генеральная Ассамблея обращается к Генеральному секретарю с просьбой продолжить изучение различных аспектов неотъемлемого суверенного права государств над своими естественными ресурсами, принимая во внимание желание государств-членов обеспечить защиту своих суверенных прав при поощрении международного сотрудничества государств в области экономических отношений"*(195).

Данный постулат стал первым шагом на долгом пути осуществления государствами своего суверенитета над естественными ресурсами. В отношении правового режима иностранных инвестиций §2 Резолюции предусматривает, что "разработка, добыча и распоряжение естественными ресурсами, а также привлечение иностранного капитала для этих нужд должны осуществляться в соответствии с нормами и условиями, которые народы и нации сочтут приемлемыми или желательными для разрешения, ограничения или запрещения подобной деятельности"*(196).

В последующих параграфах (3 и 4) определяются основные правовые вопросы контроля за иностранной собственностью, раздела полученной прибыли, национализации, экспроприации и разрешения споров в отношении компенсации при принудительном изъятии иностранной собственности, а именно: "§3)...В случаях, когда государство предоставляет разрешение на привлечение капитала, от использования привлеченного капитала доходы регулируются нормами действующего национального законодательства и международного права. Полученные доходы должны быть пропорционально разделены по соглашению в каждом конкретном случае между инвесторами и принимающим инвестиции государством, причем таким образом, чтобы суверенитет государства над естественными ресурсами и богатствами не был ущемлен. §4) Акты национализации, экспроприации и реквизиции должны производиться не иначе как для целей общественной полезности и национальной безопасности, а также в интересах государства, которые имеют приоритет над частными интересами как граждан этого государства, так и иностранных граждан.

В подобных случаях собственнику должна быть выплачена адекватная компенсация в соответствии с нормами международного права. В любом случае, когда вопрос о компенсации приводит к возникновению спора, такой спор решается в порядке, предусмотренном национальным законодательством. Однако по соглашению между государствами и другими заинтересованными сторонами рассмотрение спора может быть передано в компетенцию арбитража или международных органов по разрешению споров".

Далее в §8 предусматривается, что соглашения между суверенными государствами или те соглашения, где одной из сторон выступает суверенное государство, должны исполняться добросовестно. Все государства и международные организации берут на себя обязательства уважать суверенные права народов и наций над их собственными естественными ресурсами в соответствии с принципами Устава ООН и данной Резолюции.

При внимательном чтении Декларации о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами отмечаются некоторая расплывчатость и обобщенность ее формулировок. Как уже подчеркивалось, это является следствием поиска компромисса между развитыми и развивающимися государствами. Поэтому данную Резолюцию не следует рассматривать в качестве международно-правового акта, в котором формулируются и определяются принципы национализации и ответственности государств по возмещению убытков в ходе национализации*(197). Такая точка зрения широко распространена в соответствующей литературе. Тем не менее Резолюция Генеральной Ассамблеи 1803 (XVII) является первым международно-правовым документом, где была предпринята попытка найти консенсус в сфере международных инвестиционных отношений.

Итак, в течение третьей четверти XX в. большинство стран международного сообщества нашли взаимоприемлемые пути решения проблем в сфере регулирования иностранных инвестиций. Мировое сообщество признало, что с точки зрения международного права национализация не может выступать незаконным актом государства при проведении экономических реформ или реструктуризации общества.

В ходе развития международно-правового регулирования иностранных инвестиций обозначился новый этап - этап рационализации экономического поведения государств. Несмотря на сохраняющиеся правовые и идеологические разногласия о роли и месте иностранных инвестиций, подход развивающихся государств к этому вопросу начал принимать более прагматический характер. Они стали активнее заключать двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите зарубежных капиталовложений, а также принимать специальные законы об иностранных инвестициях. Новый подход в значительной степени был вызван тем обстоятельством, что транснациональные компании (ТНК) стали играть все более заметную роль в экономическом развитии этих стран. С точки зрения последних при надлежащем государственном регулировании ТНК должны были способствовать экономическому прогрессу государства.

В тот период имели место и острые международно-правовые дискуссии о роли транснациональных компаний в экономическом развитии стран так называемого третьего мира.

В середине 70-х годов XX в. развивающиеся страны инициировали в ООН вопрос о прямых иностранных инвестициях в списке других насущных вопросов развития. Стремясь установить новый международный экономический порядок, они выдвинули идею о структурной перестройке мировых торговой и финансовой систем. Новая концепция основывалась на том, что все существующие международно-правовые нормы были созданы для обслуживания старого экономического порядка, охраняющего незыблемые основы абсолютного либерализма в международных торговых отношениях*(198).

Эти требования были формально закреплены в ряде резолюций Генеральной Ассамблеи ООН, среди которых выделяются Декларация и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка (НМЭП) (3201, 1974 г.) и Хартия экономических прав и обязанностей государств (3281, 1974 г.). Последняя (§2 ст. 2) говорит о контроле над иностранными инвестициями, но это положение предусматривает, что такой контроль есть осуществление государством своего неотъемлемого суверенитета: "Каждое государство имеет право: а) регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции, согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. Ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям; б) регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры по обеспечению того, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике. Транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дела принимающего государства. Каждое государство должно, с полным учетом своих суверенных прав, сотрудничать с другими государствами в деле осуществления права, изложенного в этом подпункте"*(199).

Серьезным недостатком данного многостороннего документа является то, что в этой статье нет ссылки на применимость международного права. Международно-правовая наука никогда не подвергала сомнению право государств подчинить регулирование иностранных инвестиций своему законодательству. Международное право регламентировало ответственность государства в отношении иностранной собственности, но не покушалось на само право государства соответствующим его суверенитету образом контролировать и регулировать иностранные инвестиции.

Сравнение Хартии экономических прав и обязанностей 1974 г. и Декларации о неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами 1962 г. показывает, что оба документа устанавливают право государства регулировать иностранные инвестиции в соответствии со своими национальными экономическими целями. Но если первый документ, подчеркивая свободу действия государства, утверждает, что ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям, то второй предусматривает некоторые ограничения свободы действия: если государство дает разрешение на иностранные инвестиции, то эти инвестиции должны регулироваться только положениями данного разрешения, национального законодательства и международного права, при этом соглашения, заключенные надлежащим образом, должны добросовестно выполняться.

Резолюции ООН 1974 г., направленные на установление НМЭП, внесли новеллы, обосновывающие правомерность изъятия собственности иностранного инвестора. В Декларации об установлении НМЭП (п. (е) §4) утверждается "полный суверенитет государства над своими естественными ресурсами и всей экономической деятельностью. В целях сохранения этих ресурсов каждое государство вправе устанавливать над их запасами и добычей свой контроль любыми средствами, которые оно сочтет приемлемыми, в том числе национализировать или передавать право собственности своим гражданам, что является полным неотъемлемым суверенитетом государства. Никакое государство не может быть подтверждено экономическому, политическому или иному принуждению с целью заставить его отказаться от добровольного и полного осуществления им своего неотъемлемого права"*(200).

Хартия экономических прав и обязанностей 1974 г. (п. 1 ст. 2) расширительно толкует суверенитет государства в области экономических отношений: "Каждое государство имеет и должно свободно осуществлять полный постоянный суверенитет над всеми своими богатствами, природными ресурсами и экономической деятельностью, включая право на владение, использование и эксплуатацию".

Принципиальными представляются положения п. 2 (с) ст. 2 Хартии, обязующие государства предоставлять компенсацию при экспроприации, национализации и передаче иностранной собственности: "...2) Каждое государство имеет право:...с) национализировать, экспроприировать и передавать иностранную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обязательств, которые это государство считает уместным. В любом случае, когда вопрос о компенсации вызывает спор, он должен регулироваться согласно внутреннему праву национализирующего государства и его судами, если только все заинтересованные государства добровольно и по взаимному согласию не достигнут договоренности в отношении поисков других мирных средств урегулирования на основе суверенного равенства государств и в соответствии с принципом свободного выбора средств".

Итак, Хартия не требует при принудительном изъятии иностранной собственности "быстрой, полной и эффективной" компенсации, а только отмечает, что государство должно делать это лишь с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обязательств, которые государство считает уместным. Прослеживается несомненный отход от Резолюции 1803, которая предписывает, что компенсация должна быть выплачена "в соответствии с действующими правовыми нормами государства: и нормами международного права". Соответствующие положения Хартии предоставляют самим государствам право решать, сопровождать национализацию компенсацией или нет.

В международно-правовой регламентации рассматриваемых отношений положения Резолюции 1803 и Хартии по установлению НМЭП проявились и в вопросе урегулирования споров. Формы и методы разрешения споров по поводу условий компенсаций за отчуждаемую иностранную собственность имеют принципиальное значение. В §4 Резолюции 1803 предусматривается применение международно-правовых методов, хотя и с оговоркой, что только после исчерпания всех национальных способов стороны могут передать спор на рассмотрение в международный арбитраж или в соответствующие международные органы. В отличие от нее Хартия (п. 2 (с) ст. 2) вообще умалчивает о последних, отсылая лишь к "другим мирным средствам". Очевидно, разработчики Хартии сознательно ушли от упоминания в документе возможности использования международных механизмов по разрешению споров. В контексте концепции анализируемых документов данная позиция обозначена достаточно логично: поскольку вопросы национализации, экспроприации, передачи иностранной собственности и соответственно компенсации находятся в исключительной национальной компетенции, все они должны рассматриваться соответствующими органами государства. Стало быть, урегулирование подобных споров в международных судебных органах в соответствии с нормами международного права будет зависеть от воли и желания национализирующего государства.

В ходе работы по установлению нового международного экономического порядка значительное место было уделено, как уже подчеркивалось, вопросам контроля и регулирования деятельности ТНК. Были разработаны механизмы контроля допуска прямых иностранных инвестиций. Образцом установленных правил и процедур такого рода на региональном уровне может стать решение N 24 Андского пакта от 1971 г., которое устанавливает жесткий контроль над прямыми иностранными инвестициями. В различных учреждениях ООН проводились переговоры по принятию документов в отношении ТНК, которые носили бы рекомендательный характер (Soft law)*(201).  Наиболее известным из них был Кодекс поведения транснациональных корпораций, но несмотря на то, что в течение длительных переговоров удалось найти согласованное решение по большинству положений, он не был принят*(202).  Одной из мер по регламентации деятельности ТНК было принятие в 1977 г. Международной организацией труда (МОТ) Декларации о принципах в отношении транснациональных корпораций и социальной политике, а также одобрение в 1980 г. Генеральной Ассамблей ООН Свода многосторонних согласованных справедливых правил и принципов по контролю за определенными видами хозяйственной деятельности, работа над которым шла под патронажем Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД). Безрезультатно окончились долгие переговоры под эгидой ЮНКТАД по Международному кодексу поведения по передаче технологий и по многим другим проектам. Но все же работа над кодексами поведения ТНК, еще раз отметим, не прошла даром. Международным сообществом были выработаны общие подходы к проблеме должного поведения ТНК, а также найдены решения по многим вопросам регламентации их деятельности.

И тем не менее создать надежную систему защиты инвестиций до сих пор не удалось. Конвенция 1967 г. по защите иностранной собственности так и не была открыта для подписания*(203) , хотя некоторые ее положения часто встречаются в двусторонних соглашениях по защите инвестиций. Практически только на двусторонней основе западные страны смогли добиться от большого числа развивающихся стран принятия желаемых условий режима своих инвестиций.

В конце 50-60-х годах ХХ в. в качестве признанного принципа международного права предусматривалось, как уже говорилось, право дипломатической защиты государством - экспортером капитала своих инвесторов, а также дипломатической защиты имущества и имущественных прав иностранных инвесторов. Данные принципы были заложены в проекты Конвенции об иностранных инвестициях за рубежом 1952 г. и Конвенции о защите иностранной собственности, разработанные ОЭСР в 1967 г.*(204)

Конечно, несмотря на многочисленные попытки со стороны развивающихся стран установить жесткий контроль над ТНК и прямыми иностранными инвестициями, развитые страны не прекращали работу по поиску более надежной защиты для своих инвестиций и либерализации их правового режима в других странах. Следует признать, что эти попытки не увенчались особым успехом на международном уровне. Но на региональной и двусторонней основе был достигнут определенный прогресс. Страны - члены Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) приняли два кодекса либерализации, которые оказали значительное влияние на становление либеральных принципов и механизмов их применения.

Таким образом, 70-е годы ХХ в. - это период весьма решительной критики многонациональных компаний, а также традиционных западных концепций защиты инвестиций в рамках международного права, в основном в виде важнейших резолюций ООН. Острие критики было направлено против ТНК как таковых, но за рамками обсуждения остались вопросы о том, какие формы и методы на многосторонней основе должны применять государства для регулирования иностранных инвестиций. Основное внимание было сосредоточено на обязательствах транснациональных корпораций и на законности государственного регулирования их деятельности. Ключевым моментом в таком подходе была попытка разработать глобальный Кодекс ООН по поведению ТНК (от которой отказались в 1992 г.). Центральным пунктом ожесточенных дебатов стал вопрос о государственном суверенитете. Преимущественно обсуждалась формулировка "постоянного суверенитета над природными ресурсами и экономической деятельностью". Базовые положения авторитетных Резолюций ООН (3201, 3202, 3281) подчеркивают:

- исключительное применение национального права;

- право государств принудительно изымать иностранную собственность и отменять соглашения, причем компенсация должна регулироваться исключительно национальным законодательством;

- отказ от международного арбитража в качестве механизма регулирования инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных судов (доктрина Кальво), а также отказ от гарантированных международным правом привилегий и гарантий для иностранных инвесторов;

- требование о предоставлении развивающимся странам преференциальных режимов во многих областях (технология, финансы, торговля).

Дебаты 70-х годов ХХ в. вокруг ТНК ставили вопрос об иностранных инвестициях исключительно в плоскости конфликта между международно-правовым регулированием, с одной стороны, и заинтересованностью западных государств-экспортеров в защите своих зарубежных компаний - с другой.

С этой точки зрения приоритетное национальное регулирование на основе исключительного суверенитета над естественными ресурсами было выгодно для принимающего государства. В то же время регулирование иностранных инвестиций прежде всего в соответствии с традиционными нормами международного права отвечало исключительно интересам государства, откуда происходили инвестиции. Большинство участников авторитетных дискуссий оспаривали традиционное международное право, базирующееся на западных доктринах, поэтому известные резолюции ООН, рожденные "в муках", заранее были обречены на провал. Позиции стран третьего мира, выработанные под эгидой ООН, так и не нашли поддержки у западных стран.

в) ГАТТ-ВТО о режиме иностранных инвестиций

На смену преобладавшей в 60-70-е годы XX в. парадигме, ставившей во главу угла бюрократический государственный контроль над собственностью при ограничении иностранных инвестиций, пришли новые подходы, которые преобладают в настоящее время. В их основу были положены либерализация условий инвестирования, приватизация и дерегулирование.

Важную роль в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций сыграла система ГАТТ. Расскажем о ней более подробно, так как это поможет выяснить, какую роль в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций играют нормы ГАТТ-ВТО. Известно, что в результате длительных многосторонних переговоров был подписан весьма важный договор - Генеральное соглашение по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г. (General Agreement on Tariffs and Trade), широко известное как ГАТТ, которое вплоть до последнего времени оказывало существенное влияние на международно-правовое и национально-правовое регулирование иностранных инвестиций.

Принятие этого Соглашения стало важным шагом в сфере регулирования международных торговых отношений на многосторонней основе. В первую очередь ГАТТ сыграло ведущую роль в торговом и, стало быть, в инвестиционном процессе, заложило общие принципы и основы торгово-экономического (инвестиционного) сотрудничества государств-участников, основы их индивидуального статуса. Не имеющий до сих пор прецедентов договор установил единый универсальный правопорядок торгово-экономических отношений во всем мире. ГАТТ до недавнего времени было единственным международным соглашением, в комплексе регламентирующим все аспекты международных торговых и инвестиционных отношений. Соответствующие положения ГАТТ не требовали, чтобы правительства государств-участников осуществляли контроль и регулирование деятельности ТНК. Государства были вправе вводить тарифные и нетарифные методы регулирования внешнеэкономической деятельности, стремясь при этом использовать в рассматриваемой сфере только тарифное регулирование.

Недостатком ГАТТ 1947 г. являлось отсутствие общего регулирования сферы торговых инвестиционных отношений, а также то, что в качестве самостоятельного регулирования в нем не выделены инвестиционные отношения и четко не определен правовой статус иностранных инвестиций*(205). Поэтому возникла необходимость реорганизации и усовершенствования механизма его функционирования.

Серьезные попытки в этом направлении были предприняты в рамках Уругвайского раунда в 1986 г., когда велись переговоры по развитию ГАТТ в целях расширения его институциональной структуры, с тем чтобы торговые меры увязать с инвестиционными и специально выделить последние*(206). Тогда было достигнуто соглашение распространить применение норм ГАТТ к инвестиционным мерам самым прямым образом.

В 1993 г. в ходе Уругвайского раунда была принята Декларация министров от 20 сентября 1986 г., предписывающая государствам - участникам переговоров разработать конкретные нормы, касающиеся инвестиционных мер торгового характера, и распространить действие статей ГАТТ на инвестиции торгового характера. Цель Декларации заключалась в том, чтобы государства - участники переговоров разработали и приняли нормы международного права по либерализации инвестиционной деятельности, которые прямо вытекали бы из общих довольно либеральных принципов, лежащих в основе ГАТТ 1947 г., таких, как свобода торговли, отсутствие дискриминации в мировой торговле и др.*(207)  В ходе раунда было расширено действие норм ГАТТ на некоторые новые отношения, включая отношения инвестиционного характера, чтобы не допустить ограничений или препятствий свободе международной торговли. Промежуточным этапом при переходе от ГАТТ к ВТО были определены многосторонние торговые переговоры. Уругвайский раунд показал, что между его участниками не было полного согласия по вопросу об отношениях, на которые должно распространяться действие ГАТТ. Это объясняется трудностью проблемы разграничения специальных инвестиционных мер, а также определения того, "правомерны или неправомерны инвестиционные меры, так как они носят ограничительный характер, и каков должен быть допустимый предел такого ограничения". В целях выработки взаимоприемлемых решений участники диалога представили подробный список мер, которые могут оказать существенное влияние на международные инвестиции. Но он вызвал неоднозначную реакцию со стороны государств-участников, так как включал в себя и такие меры, которые некоторыми государствами могли быть признаны не соответствующими положениям ГАТТ, например те, которые содержат требования к правительствам выполнить особые условия.

На Уругвайском раунде государств-участников 1986-1993 гг. были выдвинуты новые сферы регулирования в рамках ГАТТ, не охваченные правилами ГАТТ 1947 г., а также согласованы кардинальные изменения в регулировании всех форм сотрудничества.

Следующий многосторонний раунд по модификации ГАТТ 1947 г. состоялся в апреле 1994 г. в Марракеше, на котором ГАТТ 1947 г. получило дальнейшее развитие и стало действовать как ГАТТ 1994 г., представляющее собой дополненный и углубленный вариант ГАТТ 1947 г., более адекватно отвечающий требованиям современных инвестиционных отношений.

В ходе этого раунда был принят пакет Марракешских соглашений 1994 г., которые предусматривали не только совершенствование ГАТТ, но и создание ВТО. Государства при вступлении в ВТО обязаны подписать данные соглашения. ГАТТ 1994 г. являлось неотъемлемой частью Соглашения о создании 15 апреля 1994 г. Всемирной торговой организации и регламентировало наиболее существенные аспекты торговых, в том числе инвестиционных, отношений. В частности, Соглашением ГАТТ 1994 г. предусмотрен национальный правовой режим как основа международного экономического сотрудничества.

Сфера действий обновленного ГАТТ 1994 г. охватывает не только торговлю промышленными товарами, но и торговлю услугами (Генеральное соглашение о торговле услугами - ГАТС); торговые аспекты защиты интеллектуальной собственности (Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность - ТРИПС); торговые аспекты инвестиционных мероприятий (Соглашение о торговых аспектах инвестиционных мер - ТРИМС)*(208) и т.д.

Примечательно, что США были одним из основных инициаторов разработки ТРИМС. Они-то и настаивали на включении в повестку Марракешского раунда вопроса о правовых проблемах прямых инвестиций, добиваясь разработки соглашения, которое распространило бы на сферу этих инвестиций режим наибольшего благоприятствования и национальный правовой режим. Против этой инициативы выступили развивающиеся государства, объясняя свою позицию тем, что этот вопрос находится вне компетенции ГАТТ. Некоторые делегации выразили сомнения относительно целесообразности вхождения инвестиционного вопроса в компетенцию ГАТТ, посчитав, что это выходит за рамки Соглашения. В свою очередь США и Япония выступили за установление международного инвестиционного права иностранных инвесторов. Дискуссия завершилась договоренностью ограничиться регулированием торговых аспектов инвестиционных мер, а остальные споры Совет ГАТТ передал на рассмотрение Третейской группы.

Соглашение о торговых аспектах инвестиционных мер (ТРИМС), несмотря на все разногласия, все же было достигнуто и вошло в пакет договоренностей Уругвайского раунда. Оно запрещало государствам использовать ограниченный круг мер торговой политики, которые могли быть квалифицированы как меры, оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции и противоречащие режиму наибольшего благоприятствования, национальному режиму и принципу ГАТТ о запрещении количественных ограничений.

Соглашение ТРИМС непосредственно затрагивает условия привлечения и функционирования прямых иностранных инвестиций. В преамбуле Соглашения подчеркнуто, что оно способствует "обеспечению иностранных инвестиций, с тем чтобы ускорить экономический рост всех торговых партнеров, обеспечивая в то же время свободу конкуренции". Цель его - защита интересов иностранного инвестора на территории принимающей инвестиции страны*(209).

В ТРИМС закреплен перечень мер, запрещенных государством в ходе внешнеэкономической деятельности, а именно:

1) требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом использовало в порядке, предписанном национальным законодательством, определенную долю национальных товаров для производства своей национальной продукции (так называемое внутреннее количественное ограничение);

2) близкое к названной выше мере требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом покупало импортируемую продукцию в определенной пропорции по отношению к национальной продукции;

3) требование обязательного экспорта фиксированной доли производимой продукции.

Соглашение предусматривает, что все вышеперечисленные меры должны быть введены в течение двух лет с даты вступления Соглашения в силу (для развивающихся стран - в течение пяти лет).

Термин "инвестиционные меры торгового характера", на взгляд некоторых специалистов, является в значительной степени расплывчатым и не отражает различие между двумя категориями инвестиционных мер*(210). В соответствии с ТРИМС иностранный инвестор обязан продавать на рынке определенную часть произведенного на территории принимающего государства товара или услуг в размере установленного минимального процента от конечного валового продукта или развивать определенные производственные отрасли в данном государстве.

ТРИМС предусматривает как требования местного характера, так и экспортные требования. На каких же условиях инвестор обязан экспортировать часть произведенной продукции?

1. Количество продуктов должно быть не менее установленного минимального количества произведенного продукта.

2. Количество конечного продукта должно быть определенным.

3. Определенное количество продуктов должно компенсировать импортные закупки иностранного инвестора.

4. Экспорт продукции производится в таком размере, при котором были бы покрыты все валютные издержки инвестора.

Данные требования относятся к мерам торгового характера. Мерами неторгового характера ТРИМС считает: 1) требование передачи технологий; 2) обязательства, закрепляющие определенный минимум для допуска хозяйствующих субъектов к осуществлению инвестиционных проектов в данной стране; 3) требования, касающиеся нормы предоставления рабочих мест в стране места вложения инвестиций; 4) правила привлечения местных финансовых ресурсов.

Соглашение по ТРИМС требует от государств сообщать обо всех случаях применения таких инвестиционных мер в торговле, которые нарушают ст. III (национальный режим) и ст. XI (запрет на количественные ограничения) ГАТТ. Специальный комитет по ТРИМС, созданный на основе данного Соглашения, будет осуществлять контроль за исполнением этих обязательств. В Соглашении по ТРИМС содержится предложение специально рассмотреть вопрос с том, следует ли его дополнить положениями о регулировании инвестиционной деятельности.

Таким образом, Соглашение по ТРИМС является первой и наиболее полной моделью, разработанной международным сообществом. Государства предприняли усилия по расширению сферы действия положений ГАТТ для регулирования международных инвестиций, направленных на создание либерального режима международной торговли. Суть этих мер заключается в том, что поток товаров, услуг и капиталов будет беспрепятственно проходить через государственные границы и способствовать эффективному распределению мировых ресурсов. Данная концепция ГАТТ запрещает правительствам вмешиваться в дела частных компаний.

Дискуссии о правомерности ТРИМС продолжаются и после его вступления в силу. Западные страны рассматривают его нормы как барьеры на пути товарных инвестиционных потоков и в целом считают их не соответствующими рыночным методам регулирования. Они утверждают, что есть противоречие между ГАТТ 1947 г. и ТРИМС, и последнее не отвечает современной концепции либерализации движения капитала. Резко отрицательно относятся к ТРИМС США, считая, что оно может оказать ограничительное воздействие на мировую торговлю, снизив поток инвестиций.

Диаметрально противоположную позицию заняли развивающиеся государства, настаивая на том, что определенные инвестиционные меры необходимы для них в целях достижения национальной экономической самостоятельности. Они высказываются за установление для развивающихся государств более благоприятного инвестиционного режима, полагая, что надо использовать ТРИМС, пока вместо этого Соглашения не будет разработана более совершенная система правового регулирования. Страны третьего мира ссылаются на то, что ГАТТ регулирует только межгосударственные отношения, и если не распространить действие ТРИМС на ТНК, то вне правового регулирования останется большой комплекс международных частноправовых инвестиционных отношений*(211). Преимущество ТРИМС, по их мнению, заключается в том, что оно непосредственно регулирует иностранные инвестиции и представляет собой международно-правовой акт, содержащий меры экономической безопасности*(212).

Представляется вместе с тем, что не следовало бы переоценивать значение Соглашения об инвестиционных мерах торгового характера, полагая, в частности, что использование ТРИМС на практике помогает избежать тех отрицательных последствий, которые наступают в отношении принципов, регулирующих иностранные инвестиции*(213). В этом отношении показательна и недавняя история принятия многосторонних документов, направленных на прогрессивную либерализацию режима торговли и инвестиций. По мнению некоторых специалистов, ряд положений этих документов скорее всего не способствует массовой и быстрой либерализации, а ведет к сокращению ее возможностей. Например, Заключительный акт Уругвайского раунда полон пробелов, в результате чего не представляется в полной мере отвечающим особенностям современной либерализации. Он является результатом своего рода компромисса между реальностью национальных ограничений и целью глобальной либерализации*(214).

В положениях Заключительного акта Уругвайского раунда, касающихся инвестиций, не содержится общего правила на организацию услуг; в ст. VI ГАТТ отражен компромисс, предусматривающий добровольное предоставление принимающим государством доступа к рынку в отдельных секторах. В области ТРИМС под нормативное регулирование ГАТТ попали лишь те меры, которые были благосклонно восприняты развивающимися странами: нормативы доли местных ресурсов и импортно-экспортные квоты, - однако они были оговорены временными изъятиями, направленными на защиту зарождающейся промышленности или платежного баланса. Не нашли также отражения такие наиболее часто применяемые развитыми странами методы, как субсидии и безвозмездные ссуды. Соглашение по ТРИПС, напротив, устанавливает сравнительно жесткий режим обеспечения защиты прав интеллектуальной собственности, лишь давая странам возможность для переходного периода с целью приведения своего законодательства в соответствие с этим Соглашением. Кроме того, как уже упоминалось, кодексы либерализации ОЭСР содержат обширные изъятия из обязательств по обеспечению прогрессивного снятия в своих странах барьеров, препятствующих доступу и деятельности прямых иностранных инвесторов, - таких обязательств, которые могли бы основываться на соображениях государственной политики, охраны здоровья и интересов безопасности и обороны.

Таким образом, многостороннее сотрудничество по защите иностранных инвестиций имеет как свои преимущества, так и недостатки. К первым относится их универсальность, т.е. всеохватность, которая дает возможность мировому сообществу разработать единые общеобязательные принципы и нормы регулирования иностранной инвестиционной деятельности на территории другого государства. Ко вторым - то, что далеко не все государства являются участниками многосторонних конвенций, да и сам процесс присоединения к ним занимает немалое количество лет. Кроме того, многосторонние инвестиционные договоры в определенной степени носят общий характер. Тем не менее многостороннее международное правовое регулирование иностранных инвестиций, начавшее формироваться в середине XX в., имеет неоценимое значение в условиях глобализации международного экономического сотрудничества.

3.2.2. Договор к Энергетической Хартии - глобальный подход к созданию международного инвестиционного режима

Геополитическая ситуация в начале 90-х годов ХХ в., когда рушился "железный занавес", поставила перед западными политиками много непростых проблем. Одновременно с этим процессом открылась беспрецедентная возможность для преодоления раскола Европы, сделавшая вероятным участие новых независимых государств Восточной Европы и СНГ в системе равноправного и открытого сотрудничества в соответствии с общепринятыми принципами и нормами международного права. Почему же приоритетным направлением в перспективных планах взаимовыгодного сотрудничества Востока и Запада была выбрана именно сфера освоения и использования энергетических ресурсов? Ответ на этот вопрос лежит на поверхности - необъятные просторы бывшего Советского Союза богаты источниками стратегических полезных ископаемых, но страны СНГ нуждаются в крупных инвестициях для выхода на нормальный цивилизованный путь развития. В то же время европейские государства кровно заинтересованы в диверсификации источников получения энергоресурсов для снижения своей потенциальной зависимости от какого-либо одного региона, скажем, Ближнего Востока*(215).

Этим объяснялось предложение бывшего в то время премьер-министром Нидерландов Рудда Любберса, сделанное им своим коллегам по Европейскому Союзу в 1990 г., разработать хартию, своего рода свод принципов, норм и правил, которые применялись бы всеми европейскими государствами в ходе сотрудничества в сфере энергетики. Кульминацией этой инициативы стало подписание в декабре 1991 г. Европейской Энергетической Хартии - политической декларации о намерениях в области международного сотрудничества в энергетике. 17 декабря 1994 г. в Лиссабоне был подписан другой международный правовой документ, имеющий уже юридически обоснованную силу и ставший фундаментом для отношений в энергетическом секторе, - Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ).

ДЭХ закрепляет в юридически обязательной форме такие ключевые принципы, как открытость, транспарентность (прозрачность) и недискриминация в качестве основы отношений между участниками Хартии в энергетическом секторе. С самого начала главной целью этого Договора было содействие созданию климата правовой стабильности и предсказуемости, необходимого для привлечения инвестиций и стимулирования бизнеса в энергетических отраслях промышленности, в особенности в странах переходного периода. Энергетическая Хартия играет также важную роль в обсуждении политических вопросов по поводу инвестиций в энергетику. Например, в декабре 2000 г. Конференция по Энергетической Хартии приняла ряд документов по неплатежам в рамках реструктуризации энергетических рынков своих стран, которые были разработаны на основе анализа опыта различных государств СНГ и Восточной Европы при осуществлении структурной перестройки рынков. Группой Хартии по инвестициям разрабатываются также доклады по реструктуризации рынков, включая приватизацию в энергетических секторах стран переходного периода.

Европейская Энергетическая Хартия постепенно приобретает глобальный характер, выходя за пределы Европы. Россия, Япония, Австралия и страны Средней Азии активно участвуют в этом процессе. Кроме того, Китай, некоторые страны Северной Африки проявляют серьезный интерес к ДЭХ. В то же время Хартия не имеет полномасштабного глобального измерения, так как США и Канада подписали саму Энергетическую Хартию в 1991 г., но не присоединились к Договору к Энергетической Хартии, оставаясь только наблюдателями при процессе ее создания. Ожидается, что эти страны со временем смогут стать полноправными участниками ДЭХ. Соответствующие консультации проводятся, в частности с США, которые, по мнению специалистов, имеют определенный стратегический интерес в усилении экономической безопасности, и в этом процесс создания Энергетической Хартии может внести значительный вклад*(216).

Сегодня очень важно обеспечить условия для ратификации ДЭХ всеми государствами, его подписавшими. В значительной степени это актуально и для России. Хотя Россия и применяет Договор к Энергетической Хартии на временной основе, его ратификация стала бы крупным шагом вперед. Конкретно это укрепило бы правовую основу недискриминационного режима для иностранных инвесторов в сфере энергетики и, соответственно, способствовало бы улучшению инвестиционного климата в энергетическом секторе России. Ратификация ДЭХ могла бы усилить правовую защиту российских энергетических компаний, работающих за рубежом, например тех российских компаний, которые связаны с транзитом энергоносителей через соседние государства. Она способствовала бы и ускорению процесса присоединения России к ВТО, так как Договор распространяет правила ВТО в сфере торговли энергетическими материалами на все подписавшие его государства.

Цель Договора к Энергетической Хартии, как определено в ее ст. 4, состоит в том, что он "устанавливает правовые рамки в целях оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами Хартии". Принципиально то, что многие из прав и обязанностей, предусмотренных ДЭХ, носят характер положений "жесткого права", осуществление которых предусмотрено посредством юридически обязательного арбитража или с помощью процедур разрешения споров, аналогичных тем, которые используются в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ), хотя здесь есть ряд обязательств, которые носят характер "стремления", или обязательств из числа так называемого мягкого права.

Итак, ДЭХ является комплексным документом, состоящим из восьми частей и включающим в себя помимо этого 14 приложений и пять решений Конференции в качестве неотъемлемых. И несмотря на то что в ДЭХ четко сказано, что к нему не допускаются никакие оговорки, нужно учитывать наличие ряда так называемых Пониманий (в большинстве своем имеющих характер толкования) и деклараций, которые включены в Заключительный акт Конференции по Европейской Энергетической Хартии (т.е. Конференции, на которой проходили переговоры), а также несколько заявлений, носящих характер толкований, которые были сделаны председателем Конференции на заседании по случаю официального принятия текста Договора к Энергетической Хартии в ходе Конференции в Лиссабоне 16 декабря 1994 г.

Основной текст ДЭХ состоит из Преамбулы и восьми частей, которые можно приблизительно разбить на три группы*(217). Первая группа, в которую входят Преамбула и ч. I, определяет контекст, цели и сферу охвата ДЭХ. Остальные две группы содержат соответственно существенные и административные положения. Преамбула соответствует общепринятым международным стандартам в договорной практике. Она излагает историю, движущие мотивы и общие задачи ДЭХ. Хотя Преамбула не содержит ответы на те или иные конкретные вопросы, она может послужить полезной отправной точкой там, где текст представляется запутанным или направленность той или иной статьи неясна.

Статья 1 дает определения, имеющие важнейшее значение для действия ДЭХ, в частности в отношении видов инвесторов и инвестиций, продуктов и материалов, охватываемых ДЭХ. Некоторые из этих определений также объясняются более подробно в соответствующих Пониманиях. Например, заслуживают внимания Понимания, где рассматриваются такие понятия, как "Хозяйственная деятельность в энергетическом секторе" и "Инвестиции", причем каждое из таких Пониманий значительно проясняет толкование соответствующего термина.

Международно-правовой характер ДЭХ и его цель - оказание содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики - изложены в ст. 2, подчеркивающей, кроме того, цель изначальной Европейской Энергетической Хартии, которая могла бы оказаться забытой уже после завершения разработки ДЭХ. Благодаря этому текст Хартии приобретает новую значимость в качестве ключевого элемента при толковании ДЭХ.

Часть II ДЭХ охватывает вопросы коммерции (торговли, конкуренции, транзита, передачи технологии), связанные с торговлей, с инвестиционными мерами и доступом к капиталу. Данные вопросы обсуждаются как в целом, так и на конкретном уровне. Одним из главных элементов выступает торговля, опирающаяся на действие свободных рынков западного типа.

Часть III посвящена всем тем аспектам инвестиций, по которым было достигнуто согласие в ходе переговоров (включая экспроприацию и компенсацию, в то время как не получившее одобрения положение о стандарте национального режима для осуществления инвестиций сюда не вошло). Следует иметь в виду, что ни одно из изъятий по ст. 24 не подлежит применению к положениям об экспроприации и компенсации и что главное экологическое обоснование для изъятий - необходимость защиты жизни или здоровья людей, животных или растений - неприменимо в отношении любых инвестиционных положений.

Часть IV ДЭХ содержит юридические принципы и положения, которые должны применяться к положениям ч. II и ч. III, а именно:

- принцип национального суверенитета над энергетическими ресурсами;

- необходимость открытости национальных законов и административных требований;

- экологические положения;

- масштабы и последствия налогообложения.

Часть V, посвященная разрешению споров, содержит отдельные процедуры разрешения споров между сторонами, а также между одной из сторон и одним из инвесторов.

Часть VI охватывает положения переходного характера, которые в краткосрочной и, вероятно, среднесрочной перспективе могут оказаться наиболее значительными, поскольку ДЭХ на временной основе будет применяться до его формального вступления в силу, т.е. до тех пор, пока его не ратифицируют 30 участников. Интересно в связи с этим отметить, что ГАТТ применялось на временной основе 47 лет - оно было ратифицировано лишь Либерией и Гаити.

Часть VII содержит подробности, связанные с финансированием Секретариата, порядком голосования и другими процедурными вопросами.

Часть VIII включает подробное изложение процедур внесения поправок в ДЭХ, требование о временном применении ДЭХ до его предполагаемого вступления в силу, нормы о последствиях для инвесторов при выходе участника из ДЭХ и др. В связи с последними стороны, выходящие из ДЭХ, должны будут осуществлять защиту действующих инвесторов в течение 20 лет на тех же условиях, как если бы принимающее государство по-прежнему являлось стороной ДЭХ. Большинство участников согласились с этим условием. Однако пять стран, включая Германию и Польшу, предлагали не распространять 20-летний период продолжения защиты действующих инвесторов в случае своего выхода в период временного применения ДЭХ.

ДЭХ не так легок в пользовании, что объясняется форсированным характером переговоров, предшествовавших подписанию. Инициаторы и участники старались уложиться в заранее согласованный срок (немногим более трех лет) для согласования текста ДЭХ, чтобы ускорить экономическое восстановление Восточной Европы и стран - членов СНГ. Конечно же, для многостороннего Договора такого охвата и такой сложности с большим количеством участников, взгляды которых во многом не совпадали, срок был чрезвычайно мал. Это и другие обстоятельства объясняют определенное несовершенство существенных положений ДЭХ. Для успешного завершения переговоров был сделан ряд уступок, в тексте остались некоторые двусмысленные формулировки, а иные положения принимались без серьезного рассмотрения на Конференции. Но была ли альтернатива? В качестве таковой вполне мог бы произойти срыв переговоров, что, вероятно, сыграло бы отрицательную роль, замедлив процесс, связанный с улучшением инвестиционного климата в странах с переходной экономикой. Несмотря на серьезные недостатки, ДЭХ содержит существенные, а в некоторых случаях новаторские правовые защитные меры для торговли и инвестиций*(218).

Как уже отмечалось, основные положения, связанные с иностранными инвестициями, содержатся в ч. III; соответствующие положения о разрешении споров включены в ч. V. В значительной степени они напоминают положения двусторонних инвестиционных договоров, хотя при их выработке авторы не основывались на договорной практике какой-то одной стороны. Вместе с тем некоторые положения, присутствующие в ДЭХ, не имеют прецедентов.

В § 5 и 6 ст. 1 помещены определения, охватывающие сферу защиты капиталовложений. Например, инвестиции обозначают "все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором". Причем в качестве инвестиций могут рассматриваться не только "косвенно контролируемые", но и "косвенно находящиеся в собственности" активы. Понимание разъясняет, что под контролем подразумевается "фактический контроль", определяемый на основании всех относящихся к ситуации договоров. В тех случаях, когда существует сомнение относительно того, контролирует ли инвестор инвестицию, претендующую на такой контроль, он несет бремя доказательства, что такой контроль существует. Далее в ст. 1 (5) приводятся формы осуществления инвестиций. Например, упоминается вещественная и невещественная, а также движимая и недвижимая собственность, "компания или деловое предприятие либо акции или право требования по денежным средствам" и т.д.

Термин "инвестиция" относится к любой инвестиции, "связанной с хозяйственной деятельностью в Энергетическом секторе", а также к инвестициям, которые добровольно обозначены стороной как "проекты эффективности в соответствии с Хартией". Хозяйственная деятельность в Энергетическом секторе означает "хозяйственную деятельность, относящуюся к разведке, добыче, переработке, производству, хранению, транспортировке по суше (т.е. не включая транспортировку по морю), передаче, распределению, торговле, сбыту или продаже предметов, к которым относится определение "Энергетические материалы и продукты", за исключением дров, древесного угля и распределения тепла в многочисленные помещения, которые исключены из определения для целей капиталовложений". В Понимании также указывается, что ДЭХ не предоставляет прав "заниматься хозяйственной деятельностью, кроме как подпадающей под вышеприведенное определение".

В ст. 1 (6) инвесторы определяются просто как физические лица, имеющие гражданство или подданство договаривающейся стороны или постоянно проживающие в ней "в соответствии с ее законодательством, применяемым в этой стране".

Параграф 1 ключевой ст. 10 о поощрении, защите и режиме капиталовложений начинается с общих заявлений относительно благоприятных условий, которые договаривающиеся стороны должны создавать для инвестиций инвесторов других договаривающихся сторон. Статья предусматривает обеспечение абсолютного минимального стандарта режима, подобного тому, который установлен в договорной практике ДИД. Такие инвестиции пользуются максимальной защитой, им не должны никоим образом препятствовать в управлении, поддержании, пользовании, владении или распоряжении ими "посредством мер"; "ни при каких обстоятельствах не должен предоставляться режим, менее благоприятный, чем режим, предписываемый международным правом, в том числе договорными обязательствами".

Следующее положение данной статьи предусматривает, что нарушение инвестиционного соглашения может представлять собой нарушение обязательств договаривающейся стороной по Договору: "Каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении инвестора или инвестиций инвестора любой другой Договаривающейся Стороны".

Очередным положением, устанавливающим минимальный уровень режима, является §12 ст. 10, согласно которому каждая договаривающаяся сторона обязуется "следить за тем, чтобы ее национальное законодательство обеспечивало эффективные средства отстаивания исков и обеспечения соблюдения прав в отношении инвестиций, инвестиционных соглашений, а также инвестиционных разрешений".

Преамбула ДЭХ предусматривает, что "национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой нации будут применяться к осуществлению инвестиций в соответствии с дополнительным договором". Поэтому в §2 и 3 данной статьи предусматривается лишь вытекающее из ДЭХ стремление предоставить инвесторам других договаривающихся сторон режим, не менее благоприятный, чем тот, который сторона предоставляет своим собственным инвесторам, или режим наиболее благоприятствуемой нации, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным для осуществления инвестиций.

В § 4 анализируемой статьи предусматривается договор об инвестициях "второго этапа", переговоры о разработке которого должны были начаться 1 января 1998 г. с целью его заключения к 1 января 1999 г. Эти переговоры формально начались в декабре 1998 г. и в настоящее время проходят в Рабочей группе Конференции, но ожидается, что для их завершения потребуется около трех лет. Договор признает необходимость обеспечения соответствия результатов "второго этапа" переговоров по вопросам инвестиций итогам торговых переговоров после Уругвайского раунда согласно ст. 30 ДЭХ; это особенно относится к Генеральному соглашению по торговле услугами, являющемуся приложением к Соглашению об учреждении ВТО.

В § 5, 6 и 9 ст. 10 изложены обстоятельства, выражающие стремление сохранить существующее положение и обеспечить либерализацию в том, что касается инвестиций. В них содержится требование предоставления постоянной информации обо всех мерах, которые не соответствуют нормам национального режима или режима наиболее благоприятствуемой нации, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.

Параграф 7 устанавливает инвестиционный стандарт для режима инвестиций: не менее благоприятный, чем тот, который сторона предоставляет инвесторам своих собственных инвесторов, или режим страны наибольшего благоприятствования, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.

Параграф 10 этой же статьи конкретизирует, что стандарт лучшего из двух режимов - национального или режима наибольшего благоприятстования - не относится к защите интеллектуальной собственности. На нее распространяется режим, предусмотренный соответствующими положениями применимых международных соглашений по охране прав интеллектуальной собственности, сторонами которых являются соответствующие договаривающиеся стороны. Это позволяет договаривающимся сторонам сохранить существующие у них изъятия из национального режима наиболее благоприятствуемой нации в соответствии с применимыми соглашениями по охране прав интеллектуальной собственности.

Статья 11 требует добросовестно рассмотреть просьбы инвесторов и нанятого инвесторами "ключевого персонала" или инвестиции таких инвесторов о разрешении на въезд и временное пребывание с целью осуществления инвестиций и последующей деятельности, связанной с их осуществлением.

В ст. 12 и 13 говорится о компенсации в случаях экспроприации или других убытков, вызванных вооруженным конфликтом, введением чрезвычайного положения, гражданскими беспорядками или другими аналогичными событиями.

Статья 13 однозначно закрепляет норму о том, что никакая договаривающаяся сторона не может осуществлять национализацию или экспроприацию, подвергать мерам, имеющим аналогичные последствия, инвестиции инвестора другой договаривающейся стороны, за исключением случаев, когда это отвечает государственным интересам, осуществляется без дискриминации, с соблюдением предписанных правовых процедур, при одновременной выплате быстрой, достаточной и эффективной компенсации, соответствующей справедливой рыночной стоимости на момент, непосредственно предшествовавший экспроприации, или до того момента, когда известие о предстоящей экспроприации повлияло на стоимость инвестиций, и при выплате процентов на дату их выплаты.

В соответствии со ст. 14 сторона обязана гарантировать свободу перевода средств, относящихся к инвестициям, как на территорию, так и с территории, без задержки и в свободно конвертируемой валюте по рыночному обменному курсу, существующему на дату перевода для сделок "спот". В неполном списке переводов, о которых идет речь, отмечаются первоначальный капитал и дополнительный капитал, доходы, платежи в соответствии с контрактом, неизрасходованные заработки и другие вознаграждения персонала, выручки от продажи и ликвидации, выплаты, возникающие в результате разрешения споров, и выплаты в порядке компенсации в результате экспроприации или другого ущерба.

В ст. 15 от договаривающейся стороны, на территории которой осуществляются инвестиции, требуется признать передачу прав и требований и право осуществлять такие права и обеспечивать такие требования, если другая договаривающаяся сторона или назначенный ею орган производит выплату в порядке возмещения убытков или по гарантии, предоставленной в отношении инвестиций, и сторона, возмещающая убытки, не может пользоваться правами, предоставленными, согласно ДЭХ, стороне, получающей возмещение. В случаях разрешения споров между инвестором и договаривающейся стороной выплаты по страховке или гарантийному контракту не будут служить оправданием признающей стороны в том, что касается убытков.

Статья 16 регулирует связь ДЭХ с предыдущими и последующими соглашениями между договаривающимися сторонами ДЭХ по вопросам, нашедшим свое отражение в ч. III или ч. V и в ДЭХ в целом.

Статья 17 разрешает договаривающейся стороне отказывать в преимуществах, изложенных в ч. III, юридическому лицу, если оно принадлежит инвесторам или контролируется инвесторами государства, не являющегося договаривающейся стороной, если такое юридическое лицо не ведет существенной деловой деятельности на территории договаривающейся стороны, на которой оно создано, или не осуществляет инвестиции инвестора государства, не являющегося договаривающей стороной, с которым принимающее государство не поддерживает дипломатических отношений, и т.д.

Часть V ДЭХ состоит из трех частей, две из которых (ст. 26 и 27) устанавливают механизмы разрешения споров в связи с инвестициями, а третья (ст. 28) ограничивает доступ к одному из механизмов. Статья 26 предусматривает, что инвестору предоставляется выбор инстанции, куда он может передать спор для разрешения, если путем переговоров сделать это не удается. Он может передать этот спор в суды или административные трибуналы страны пребывания; он может стремиться к решению спора в соответствии с любой другой предварительно согласованной процедурой разрешения спора. Для принятия обязательного решения в арбитраже инвестор по своему выбору может передать спор в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС - ICSID), учрежденный в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ, или на арбитражное рассмотрение в Арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме.

Параграф 8 требует от каждой договаривающейся стороны без задержки исполнять арбитражное решение и предусматривать обеспечение исполнения таких решений; здесь также предусмотрено, что арбитраж, касающийся меры, принятой субнациональным органом и субнациональными властями, должен предусматривать возможность денежной компенсации убытков вместо любого другого возмещения. В этой же статье в § 5 инвестору разрешается обращаться с просьбой о том, чтобы арбитражное разбирательство проводилось в государстве, являющемся стороной Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. В этом случае будут применяться положения Конвенции об исполнении арбитражного решения в том государстве, где проводилось арбитражное разбирательство, и арбитражное решение будет признано и будет выполняться в других государствах, которые являются сторонами Конвенции. Однако в § 3 содержится исключение, позволяющее договаривающейся стороне не давать безусловное согласие на передачу спора в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, в ЮНСИТРАЛ или в Арбитражный институт в Стокгольме, если инвестор ранее передал спор на рассмотрение в административные трибуналы в своей стране или в соответствии с предварительно согласованной процедурой.

Статья 27 закрепляет обязательное арбитражное рассмотрение споров между государствами (в Гааге, если стороны не решат иначе) арбитражным судом ad hoc, если они касаются применения или толкования рассматриваемого договора. Первоначально стороны обязаны стремиться разрешать споры между государствами по дипломатическим каналам, но если спор не был разрешен в разумный срок, любая сторона в споре может передать его в арбитражный суд.

Как явствует из вышеизложенного, ДЭХ в общем плане устанавливает полезное равновесие между интересами иностранных инвесторов и государств-реципиентов, что способствует обеспечению правовой стабильности и позволяет в достаточной степени обеспечить проявление действительных государственных интересов стран. Этот баланс наверняка может быть наилучшим образом соблюден международным арбитражным судом при рассмотрении конкретных дел. В конечном счете стороны, участвующие в ДЭХ, должны определить правовую меру безопасности, требующейся для инвестиционных контрактов в целях поощрения иностранных инвестиций в освоение энергетических ресурсов. В отличие от предпринимавшихся ранее неудачных попыток создания многостороннего режима ДЭХ в данном случае может базироваться на более решительном консенсусе между его участниками. Основные участвующие в этом процессе государства - импортеры капитала - страны бывшего СССР, Центральной и Восточной Европы - стремятся увеличить прямые иностранные инвестиции в энергетику и поэтому не имеют принципиальных возражений против нормативов и практики, предпочитаемых государствами - экспортерами капитала. С другой стороны, многое зависит от развития событий в политической, правовой и нормативной сферах государств - бывших членов социалистического лагеря.

Значение ДЭХ с точки зрения международного инвестиционного права состоит еще и в том, что он заключен в то время, когда отмечалась череда неудач в подготовке многосторонних договоров по иностранным инвестициям. Об одной из возникших тогда коллизий упоминалось выше. Государства происхождения иностранного капитала старались обеспечить определенную степень контроля на основе международно-правовых норм, в то время как государства-реципиенты - внутренний контроль и национальный режим для иностранных инвестиций. "Яблоком раздора" стал вопрос о компенсации. Государства-экспортеры предпочли безоговорочное применение нормы (в соответствии с западной доктриной о "полной, эффективной и адекватной компенсации") в случае принудительного изъятия собственности иностранного инвестора. Что касается развитых стран, то они настаивали на более эфемерном стандарте "надлежащей компенсации и на использовании исключительно отечественного суда для решения вопроса о национализации".

В обстановке такого противоборства между этими двумя группами стран, продолжавшегося, как говорилось выше, практически в течение всего ХХ в., в современном международном праве "не прижились" строго обозначенные принципы и нормы. Кстати, этим и объясняется внезапное широкое распространение двусторонних инвестиционных договоров (ДИД).

Таким образом, Договор к Энергетической Хартии явился значительным событием в международном праве, касающимся иностранных инвестиций, поскольку стал первым многосторонним международным договором, который по идее должен вывести иностранные инвестиции, представляющие собой деятельность, привязанную к той или иной территории, из-под внутренней юрисдикции государств и поставить ее под действие международно-правовых норм. В этом смысле ДЭХ можно назвать первым глобальным подходом в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций.

ДЭХ, хотя он касается очень важной, но все же одной отрасли промышленности, представляет собой многосторонний международно-правовой документ, разработанный большим числом государств. Он содержит конкретные международные стандарты защиты инвестиций, и прежде всего в такой сфере, как компенсация за национализированную собственность; закрепляет стандарт, который неизменно поддерживался государствами - экспортерами капитала и так же упорно отвергался развивающимися и социалистическими странами. ДЭХ заключил многие декларативные правовые принципы Европейской Энергетической Хартии в жесткие юридические рамки. Включение в него формулы Халла (о ней см. в гл. V) является очевидным, по мнению М. Сорнараджи, триумфом по защите иностранных инвестиций. Из ДЭХ совершенно ясно следует, что произошел коллективный разворот на 180 градусов государств Восточной Европы, которые в вопросе компенсации*(219) прежде стояли на социалистических позициях.

Конечно же, только время покажет, насколько весома эта попытка создания реальной глобальной правовой системы по защите иностранных инвестиций.

В последних главах книги читатель найдет результаты сравнительного анализа международных и отечественных документов, основанного на сопоставлении их с соответствующими положениями Договора к Энергетической Хартии.

3.3. Правовое регулирование иностранных инвестиций на двусторонней основе

3.3.1. Двустороннее межгосударственное регулирование иностранных инвестиций

а) Первоначальный этап инвестиционного сотрудничества на двусторонней основе

Становление и развитие правового регулирования иностранных инвестиций на двусторонней основе имеет полувековую историю. Формирование и развитие международного инвестиционного права за этот период показывает, что международные отношения в данной сфере регулируются прежде всего двусторонними инвестиционными договорами. Они могут называться по-разному: соглашения о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений, соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений и т.д. Кроме того, в двустороннем сотрудничестве по защите иностранных инвестиций значительную роль играли, особенно на начальном этапе международного инвестиционного права, торговые договоры. И, конечно же, невозможно представить успешную деятельность в этой сфере без таких специальных международно-правовых документов двустороннего характера, как соглашения об избежании двойного налогообложения.

Говоря о двустороннем регулировании иностранных инвестиций, следует прежде всего остановиться на торговых договорах как форме международно-правового регулирования внешней торговли. Они известны еще с древних времен, но окончательно сформировались с установлением национальных рынков и мирового рынка. В период торгово-промышленного капитализма торговые договоры превращаются в ключевую форму регулирования экономических отношений между государствами. В процессе международного разделения труда в мировом хозяйстве торговые договоры трансформируются и в форму правового регулирования иностранных инвестиций как основы всего комплекса торгово-экономических отношений между государствами*(220).

Специфика торговых договоров западных государств заключается в том, что их в значительной степени используют как форму регулирования отношений, связанных с экспортом и импортом капитала. Это было зафиксировано в торговых договорах США, заключенных с Италией, Японией, ФРГ, Колумбией и другими странами после Второй мировой войны. В те времена торговые договоры приобретают особо важные значение как форма регулирования экспорта и импорта капитала в отношениях между развитыми и развивающимися государствами. США первыми пошли на заключение такого рода договоров с развивающимися странами.

Применение торговых договоров при экспорте капитала объясняется тем, что вывоз капитала и вывоз товара представляют собой взаимозависимые и взаимообусловленные процессы на мировом рынке. Кроме того, отношения, возникающие в международной торговле, по своей форме и содержанию аналогичны отношениям по поводу инвестирования капитала за рубежом*(221). Поэтому многие развитые страны (Англия, Франция, Япония, Нидерланды) начали использовать торговые договоры в качестве формы регулирования отношений по экспорту и импорту капитала.

Примечательно, что их предвестниками выступали так называемые договоры о дружбе, торговле, мореплавании, а впоследствии они стали именоваться "договорами дружбы и экономических отношений".

Рассмотрим, например, торговые договоры США с другими странами как форму правового регулирования экспорта и импорта капитала. Характерными являются договоры США с Ираном от 15 августа 1955 г., с Никарагуа от 21 января 1956 г., с Пакистаном от 12 декабря 1959 г., с Тонголезской Республикой от 8 февраля 1996 г. и с Эфиопией от 7 сентября 1951 г.

Их преамбулы достаточно традиционно подчеркивают желание "развивать и укреплять дружественные отношения между народами США и развивающихся стран", а также "желание способствовать взаимовыгодной торговле и инвестированию". Цель договора в соответствии с его преамбулой заключается в юридическом закреплении регулирования экономического и инвестиционного процесса и таким образом в обеспечении экспорта и импорта капиталов.

Торговые договоры устанавливают прежде всего общий правовой режим, предоставляемый сторонами друг другу при инвестировании, допуск иностранных физических и юридических лиц в страну, взаимное признание иностранных юридических лиц, права иностранных физических и юридических лиц, обращение в суд за защитой, режим и гарантии иностранной частной собственности на территории договаривающихся государств, вопросы налогообложения и перевода капиталов и прибылей и т.д.

США в этих договорах добиваются предоставления национального режима американским частным инвесторам в стране пребывания. Предоставление единого правового режима на национальном рынке всем субъектам с формальной точки зрения является непреложным правилом. Но в силу экономического превосходства американские инвесторы, естественно, оказываются в более выгодном положении, чем местные компании. Фактически юридическое "управление" в правовом режиме выгодно корпорациям США*(222).

Еще в конце XVIII в. США заключили большое количество соглашений о дружбе, торговле и мореплавании (ДСМ), и их географический охват отражал расширение зоны внешней торговли США. Хотя ДСМ преследовали цель облегчить торговлю и судоходство, но иногда в них присутствовали положения, влияющие на способность граждан одной из стран быть собственниками или заниматься деловой активностью на территории договорившегося государства.

После Первой мировой войны ДСМ, в которых участвовали США, оказывались все больше связанными с инвестициями за границей и были направлены на достижение согласия с другими государствами относительно режима, который должен был предоставляться гражданам и компаниям США в том, что касалось создания деловых предприятий, защиты американской собственности от произвольных и дискриминационных действий правительств, формирования механизма разрешения споров и защиты интеллектуальной собственности. Тем не менее в это время прямые иностранные инвестиции США не были значительными, а зарубежные инвестиции европейских стран, за некоторым исключением, осуществлялись главным образом в колониальных и зависимых странах.

После Второй мировой войны мир стал свидетелем роста международных инвестиционных потоков. Впереди всех в этом процессе опять же шли США, к которым затем присоединились страны Европы, позже - Япония, а впоследствии - государства из других регионов. Когда началось транснациональное движение капиталов, состояние международного права в сфере иностранных инвестиций было зачаточным и изобиловало неточностями. В свете этого государства - экспортеры капитала начали предпринимать усилия по разработке и утверждению международно-правовых норм на договорной основе по защите инвестиций своих граждан и компаний за рубежом. Такие усилия предпринимались как на двустороннем, так и на многостороннем уровне. Но первый путь был более продуктивным в силу самой природы двустороннего договора.

В связи с усилившейся экспансией американского капитала после Второй мировой войны правительство США начало осуществление программы с целью создания системы двусторонних договоров о дружбе, торговле и мореплавании, которая в дополнение к другим мерам в области торговли была призвана облегчить и защитить прямые иностранные инвестиции США за рубежом. Вначале они заключили двусторонние торговые договоры со странами Западной Европы, затем - Латинской Америки, потом - Азии и уже позже - Африки. Хотя США между 1946 и 1958 гг. подписали примерно 22 таких договора, усилия в этом направлении вскоре застопорились, поскольку развивающиеся страны, испытывавшие все больший скептицизм в отношении преимуществ иностранных инвестиций, не желали предоставлять гарантии в том виде, как этого требовало правительство Америки для защиты зарубежных инвестиций своих граждан и компаний. Кстати, наряду с национальным режимом в договорной практике США иногда можно встретить режим "наиболее благоприятствуемой нации", который используется дополнительно в тех случаях, когда США добиваются для своих капиталовложений таких же льготных условий инвестирования, какие имеют или могут иметь в будущем инвестиции других развитых стран.

В соответствии с торговыми договорами граждане и фирмы одного государства свободно допускаются на территорию другого: им разрешаются свободное передвижение по стране, выбор места пребывания по их усмотрению, сбор в стране и передача за границу информации, касающейся торговли и инвестирования, деловые контакты с другими лицами как в стране, так и за ее пределами с использованием почтовой, телеграфной и других видов связи. Разрешение взаимного допуска граждан одной из договаривающихся сторон на территорию другой, согласно положениям договоров, в силу экономического положения развивающихся стран в действительности реально только для американских инвесторов. Более того, последующие статьи торговых договоров прямо требуют обеспечения защиты безопасности граждан договаривающихся государств, т.е. фактически речь идет об особом правовом положении граждан США в развивающихся странах*(223).

Мы далеки от мысли, что США фактически в одностороннем порядке навязывают развивающимся государствам такие льготные условия для своих инвесторов, которые позволяют им находиться на более высоком уровне правовой защиты. С точки зрения международного права все обстоит не так просто. Во-первых, не имея вышеописанных гарантий со стороны принимающего государства, американские инвесторы вряд ли стали бы вкладывать свои капиталы за тридевять земель. Во-вторых, принимающая инвестиции сторона прекрасно отдает себе отчет в том, что альтернативных путей привлечения иностранных инвестиций в задыхающуюся от нехватки капитала экономику в природе просто не существует.

Каждая сторона, гласят торговые договоры США, должна обеспечить "благоприятное и справедливое обращение с собственностью граждан и компаний другой стороны" и обязана воздержаться от принятия "неразумных" или "дискриминационных" мер, которые могут ущемлять или нарушать "законно приобретенные права и интересы физических и юридических лиц другой стороны". Как видно, собственность иностранцев находится в данном случае под полной и надежной защитой на территории принимающего государства.

Договоры допускают национализацию собственности иностранных граждан и компаний, но только в случае "общественной необходимости", и она должна осуществляться с обязательной выплатой адекватной компенсации в соответствии с законной процедурой страны, принявшей акт национализации.

Кроме того, торговые договоры США гарантируют их гражданам и компаниям предоставление наравне с местными физическими и юридическими лицами права на приобретение движимой и недвижимой собственности на территории договаривающегося государства. Причем это право должно быть не менее благоприятным, чем то, которое будет предоставлено физическим и юридическим лицам третьего государства.

Не менее примечательными являются положения договоров, касающиеся налогообложения доходов и прибылей, полученных в ходе инвестиционной деятельности на территории другого государства. Все они предусматривают предоставление национального режима или режима наибольшего благоприятствования иностранным предприятиям в отношении всех налогов. Далее, соответствующие положения договоров предоставляют значительные привилегии в отношении налогообложения на основе условий соглашений, контрактов и в соответствии с договорами об избежании двойного налогообложения.

Любой иностранный инвестор кровно заинтересован в том, чтобы у него была возможность свободного перевода капиталов и прибылей из страны инвестирования. Конечно, развивающимся государствам это невыгодно, поэтому они пытаются осуществлять валютный контроль с целью положительного воздействия на платежный баланс. Но в соответствии с договором как при налогообложении, так и при введении валютных ограничений в отношении иностранных инвесторов договаривающиеся государства не должны применять дискриминационных мер. В этом некоторые ученые видят стремление США парализовать любые мероприятия развивающихся стран, направленные на укрепление и защиту национальной экономики, и подвести эти мероприятия под разряд "дискриминационных мер"*(224).

Следует отметить и то, что торговые договоры США закрепляют взаимное признание юридических лиц на территории договаривающихся государств. Это означает признание правового статуса иностранных юридических лиц, который определяется их национальным законом. Для определения правового статуса иностранного юридического лица необходимо знание его "национальности", т.е. принадлежности к тому или иному государству*(225).

Заметим, что в науке международного частного права нет единого критерия определения национальности юридических лиц. В одних случаях критерием определения национальности является место инкорпораций юридического лица, т.е. место регистрации устава или его возникновения, в других - оседлость. Однако ни первый критерий, ни второй не является универсальным. Поэтому в последнее время были предприняты попытки найти новый критерий определения национальности юридического лица. В частности, согласно теории контроля, таким критерием является определение фактического контроля того или иного юридического лица. Все указанные критерии имеют большое практическое значение для развивающихся стран, поскольку являются сферой инвестирования капитала из развитых стран, использующих положения договоров для избежания контроля со стороны развивающихся государств. Торговые договоры США содержат такие положения о признании юридических лиц, которые позволяют корпорациям избегать строгого соблюдения национальных законов развивающихся государств. Особенно это относится к деятельности транснациональных корпораций.

Не забыты в договорах США и процессуальные гарантии защиты собственности, в соответствии с которыми иностранные инвесторы обладают правом свободного обращения в суд за защитой наравне с местными гражданами. Что касается споров по поводу толкования и применения положений договоров, то они разрешаются по дипломатическим каналам, в противном случае спор передается в Международный суд ООН. Анализ отдельных положений торговых договоров США с развивающимися государствами показывает, что они являются одним из механизмов правового регулирования отношений, возникающих в связи с экспортом и импортом капитала.

Конечно, принципиальное значение в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций имеют двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций. Основная их цель заключается в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить в условиях социально-экономического кризиса относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы и особенно приток иностранных инвестиций в развивающиеся государства, обезопасив их от так называемых некоммерческих (non business) рисков. Международные двусторонние договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений представляют собой специальные межгосударственное соглашения, предметом регулирования которых являются отношения, возникающие в связи с инвестированием иностранного частного капитала.

б) Двусторонние инвестиционные договоры (ДИД)

Второй этап исторического развития процесса, связанного с защитой иностранных инвестиций, наступил накануне 60-х годов ХХ в., когда отдельные европейские государства начали вести переговоры о двусторонних договорах, которые в отличие от торговых договоров были посвящены исключительно иностранным инвестициям. Так начал зарождаться современный двусторонний инвестиционный договор (ДИД).

Инициатором разработки двусторонних инвестиционных договоров выступила Германия, потерявшая все свои иностранные капиталы в результате поражения во Второй мировой войне. Начиная с первого такого соглашения с Пакистаном, заключенного в 1959 г., Германия перешла к проведению переговоров по аналогичным договорам об инвестициях со всеми развивающимися странами. Эта страна по числу заключенных договоров в данной сфере занимает первое место - к 1991 г. ею было заключено 77 ДИД. К 1980 г. страны Европы заключили примерно 150 ДИД с широким кругом развивающихся стран, причем различия в ряде договоров, заключенных Францией, Англией, Бельгией, Нидерландами и Швейцарией, оказались не очень велики.

Европейская программа по международному инвестиционному сотрудничеству имела больший успех, чем ранее предпринятые многолетние усилия США. Причина заключалась в том, что европейские страны были менее требовательны, чем США, когда дело касалось таких вопросов, как свободное конвертирование местной валюты, отмена требований выполнения обязательств по контрактам, связанным с инвестициями, и защита от экспроприации. Кроме того, особые традиционные отношения, существовавшие между странами Европы и их бывшими колониями, которые в тот период рассчитывали на значительную помощь от своих бывших метрополий, возможно, расположили некоторые недавно получившие независимость страны к заключению ДИД.

Судя по достоверным источникам, к 1998 г. было зарегистрировано более 1500 подписанных такого рода договоров с участием 169 стран*(226). Фактически каждое развитое государство и более 90 развивающихся стран выступают в качестве одной из сторон хотя бы в одном подобном договоре*(227). На первом месте находится ФРГ, заключившая, как уже отмечалось, более 70 такого рода соглашений. Вплотную приблизилась к ней Россия -на данный момент она заключила более 50 аналогичных договоров.

Почему двустороннее межгосударственное инвестиционное сотрудничество началось лишь в начале 60-х годов прошлого века? Дело в том, что до этого момента экспорт и импорт капитала вообще не регулировались или регулировались в одностороннем порядке, т. е. исключительно в интересах западных стран, заключивших между собой договоры и соглашения о разделе сфер влияния - сфер приложения капитала. После завоевания развивающимися странами политической независимости ситуация в корне изменилась и возникла потребность в правовом регулировании экспорта и импорта капитала. Другая причина бурного роста двусторонних специальных соглашений связана с государственной системой страхования заграничных частных инвестиций. Такая система страхования существует в Японии, США, ФРГ и других странах.

Преимущество государственной системы страхования частных заграничных инвестиций объясняется тем, что частные инвесторы страхуют свои капиталы в своей стране перед инвестированием их в развивающиеся государства. Обязательным условием такой процедуры является заключение соглашения правительством развитого государства с развивающимися странами. Первая система государственного страхования зарубежных частных капиталов была применена в США в ходе осуществления "плана Маршалла" в Европе в 1948 г. в соответствии с законом об экономическом сотрудничестве (Economic Cooperation Act). В связи с принятием закона о взаимной безопасности (Mutual Security Act) данная система получила дальнейшее развитие. Окончательно система государственного страхования инвестиций сложилась к началу 60-х годов с принятием закона о международном развитии (Act for International Development) от 1961 г. На этом вопросе мы остановимся отдельно.

Международные двусторонние договоры в сфере иностранных инвестиций как форма правового регулирования в отношениях между развитыми и развивающимися государствами имеют много общего вследствие наличия общности инвестиционной политики этих стран. Для подтверждения этой мысли проведем краткий анализ инвестиционных договоров ФРГ с развивающимися государствами. Сегодня Германия, как отмечалось, заключила самое большое количество соглашений о защите инвестиций. Договоры ФРГ отличаются от аналогичных соглашений, например США, тем, что последние регламентируют меньший круг вопросов, возникающих в связи с инвестированием частного капитала за рубежом, они являются прежде всего средством защиты и юридических гарантий. Все другие инвестиционные вопросы включаются в торговые договоры США с развивающимися странами.

В преамбулах инвестиционных договоров ФРГ определяются цели, принципы и предмет регулирования. Основной целью, заявлено в них, является развитие экономического сотрудничества между договаривающимися сторонами, которые обязались способствовать созданию благоприятных условий для взаимных инвестиций граждан и компаний договаривающихся государств, хотя в действительности договор способствует вывозу частного капитала из ФРГ, например, в Пакистан. Говорить о взаимных инвесторах не приходится в силу слабости пакистанского частного капитала перед мощными германскими компаниями.

Первые статьи договоров ФРГ с развивающимися государствами предусматривают национальный режим для иностранных инвестиций, исключая какие-либо дискриминационные меры по отношению к частным инвестициям договаривающихся государств.

Во всех договорах ФРГ подробно регулируются вопросы национализации иностранных инвестиций, репатриации капиталов, переводов прибылей и компенсационных сумм при экспроприации инвестиций, а также гарантии инвестиций в случае войны и революции на территории развивающихся государств. Например, национализация предусматривается только в исключительных случаях, а именно - в общественных интересах и с обязательной выплатой эквивалентной компенсации. При этом компенсационные суммы должны быть свободно переводимы в другое договаривающееся государство в его валюте без затруднений и особых формальностей. Все договоры закрепляют гарантии в отношении репатриации капиталов и перевода прибылей. При переводе денежных сумм (компенсация за экспроприацию, доходы, прибыли, выплаты за ущерб, нанесенный инвесторам в случае войны, революции и др.) должен строго соблюдаться паритет валют в соответствии с положениями Соглашения о Международном валютном фонде.

В целях избежания неправильного толкования понятий, имеющих важное значение для инвестиционных отношений, договор содержит определение дефиниций "инвестиции", "доход", "компании" и т.д.

Если говорить в целом о содержании и структуре двусторонних инвестиционных договоров, то они, как правило, начинаются с преамбулы, где закрепляется основная цель договора, т. е. взаимное поощрение и защита инвестиций друг друга. Далее определяются виды собственности, которые подлежат правовой защите. Как правило, во всех статьях устанавливается правовой режим осуществления иностранной инвестиционной деятельности, конкретно разъясняется порядок репатриации прибыли, полученной иностранным инвестором. Договоры закрепляют условия выплаты компенсации в случае принудительного изъятия государством у иностранного инвестора собственности, а также основания, порядок и формы компенсационных выплат. Большинство соглашений, как и соглашения ФРГ с другими государствами, предусматривают также выплату компенсации за понесенные иностранным инвестором убытки вследствие войны или гражданских беспорядков. Процедура рассмотрения споров в связи с осуществлением иностранной инвестиционной деятельности предусмотрена во всех двусторонних инвестиционных договорах, равно как и вопросы толкования и применения положений договора между договаривающимися сторонами. Но, несмотря на многие общие черты, каждый двусторонний договор о защите инвестиций в чем-то своеобразен, обладает своими особенностями.

Используя опыт западноевропейских стран, США в 1981 г. начали проведение собственной программы заключения двусторонних инвестиционных соглашений и в течение 10 лет заключили 13 ДИД.

В скором времени начали экспортировать капитал Япония, некоторые другие азиатские страны, которые также стали принимать участие в двусторонних соглашениях для создания благоприятного климата для своих национальных инвесторов. К 1991 г. Япония заключила договоры с Египтом, Китаем и Шри-Ланкой, а Кувейт подписал 11 ДИД. Хотя, как правило, ДИД заключается между экономически развитой и развивающейся страной, такие договоры заключали иногда две развивающиеся или две промышленно развитые страны. В качестве примера можно привести ДИД между Марокко и Египтом или Китаем и Таиландом. Наиболее заметным является договор второго типа между США и Канадой, подписанный в 1988 г. с целью создания зоны свободной торговли между двумя странами. Он включил специальную главу (гл. 16), которая, по сути, представляла собой двусторонний инвестиционный договор и была во многом схожа с ДИД, заключенным США с другими странами.

В конце 80-х годов прошлого века начался новый этап в истории распространения двусторонних инвестиционных договоров, что было связано с распадом так называемого социалистического лагеря. Государства Восточной Европы, а также ряд стран Азии, ставшие на путь рыночной экономики, которые ранее враждебно относились к иностранному капиталу, в массовом порядке начали заключать ДИД с экономически развитыми странами в надежде получить капитал и передовые технологии.

В соответствии с информацией, предоставленной Международным центром по урегулированию инвестиционных споров, из 183 ДИД, которые были подписаны за период с 1 января 1989 г. по 30 июня 1992 г., в 76 участвовали страны Восточной и Центральной Европы.

Например, СССР в 1989 - 1990 гг. подписал ДИД с Великобританией, Италией, Францией, Германией (всего с 14 странами Западной Европы). Польша подписала договоры о защите инвестиций с Германием и США, а Вьетнам заключил аналогичный договор с Австралией.

Что касается стран Латинской Америки, то и они, долгое время упорно оказывавшие сопротивление внедрению иностранного капитала, начали в те же 80-е годы ХХ в. подготовительные мероприятия по заключению двусторонних соглашений по инвестициям.

К 1995 г. сложилась разветвленная, охватившая невидимыми нитями значительную часть земного шара, структура, включающая около 700 ДИД, связавших 140 стран мира.

Одним из важных факторов, обусловивших этот бурный процесс, было стремление физических и юридических лиц привлечь как можно больше промышленно развитых государств к осуществлению прямых инвестиций в другие страны и возникшая в связи с этим потребность в надежной международно-правовой защите. Иностранные инвесторы при всем желании не могли полагаться только на законы государства - импортера капитала, поскольку в таком случае увеличивался бы инвестиционный риск. Как показал исторический опыт, развивающиеся страны могут изменить закон после того, как уже осуществлены инвестиции. В 60 - 70-х годах ХХ в. было немало случаев, когда правительства принимающих стран чинили препятствия инвестиционным проектам или даже подвергали зарубежные капиталы принудительному изъятию.

Но главная причина бума ДИД в 80 - 90-х годах прошлого века заключалась в том, что на мировом финансовом рынке в связи с уменьшением получения средств в виде помощи от развитых стран обострилась конкуренция. Развивающиеся страны ощущали поэтому все большую потребность в поощрении иностранных инвестиций. Подписывая ДИД со многими государствами - экспортерами капиталов, развивающиеся страны и страны переходной экономики инициировали массовое привлечение капиталов. Судя по всему, эта тенденция будет сохраняться и в XXI в.

Таким образом, ДИД сыграли неоценимую роль в формировании и закреплении международно-правовых стандартов в сфере иностранных инвестиций на двусторонней основе. Они оказали большое влияние на сходную договорную практику, в особенности на разработку Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ), необходимого для стимулирования инвестиций и торговли в энергетических и связанных с ними отраслях во всем мире, своего рода модели взаимодействия институциональных структур.

За последние 30 лет масштабный процесс заключения ДИД представлял собой крупнейшие мероприятия Запада по защите своих инвестиций. Развивающиеся страны, а теперь и государства переходного периода, как правило, заключают ДИД для снижения уровня политических рисков и привлечения инвестиций извне.

В настоящее время идут оживленные дискуссии между представителями Севера и Юга относительно роли ДИД в эволюции международного инвестиционного права. Критики отмечают зачастую присущую этим договорам асимметрию: в большинстве ДИД, заключенных между развивающимися и развитыми странами, защита инвестиций носит взаимный характер. Последние выдвигают довольно осторожную концепцию "неравноправных договоров", противоречащих якобы основному принципу международного права, т. е. принципу постоянного суверенитета, частично ссылаясь при этом на отсутствие опыта и недостаточное понимание последствий ДИД во многих развивающихся странах.

С таким утверждением трудно согласиться, так как двусторонний инвестиционный договор содержит взаимообговоренные четкие и реализуемые нормы, относящиеся к защите иностранных инвестиций, сокращает риски в ходе осуществления иностранной инвестиционной деятельности.

Особенностью американской модели двусторонних договоров в сфере защиты инвестиций является, например, наличие более широкого определения понятия "иностранная инвестиция". В эту категорию включаются также лицензии и разрешения, выданные в соответствии с законом, в том числе на осуществление производства и продажу товаров; любые права, предоставленные законом или договором, в том числе на разведку и добычу полезных ископаемых, а также на производство, распоряжение и продажу товаров и услуг.

Добыча полезных ископаемых, а также производство, распоряжение и продажа товаров и услуг неслучайно включены в американскую модель рассматриваемых соглашений. Во многих странах действует разрешительный порядок на осуществление определенных видов деятельности, т. е. инвестиции в некоторых сферах национальной экономики подвержены публично-правовому регулированию. Для принимающего государства данная модель несет реальную опасность национальным интересам. Согласившись с таким определением, государство - импортер капитала автоматически предоставляет международно-правовую защиту правам, имеющим публично-правовую природу, и, по сути, придает данной категории безотзывной характер*(228).

в) Договоры об избежании двойного налогообложения - дополнительный механизм регулирования инвестиций

Одной из наиболее острых проблем в поощрении и защите инвестиций является международное двойное налогообложение*(229), т.е. одновременное обложение в двух и более странах одного налогоплательщика в отношении одного и того же объекта одним и тем же аналогичным налогом. Появлению данной коллизии способствует принцип суверенитета, который предоставляет государству право исключительной юрисдикции в пределах своей территории. В силу этого внутреннее налоговое законодательство каждой страны имеет свои особенности, что и приводит к подобным явлениям.

Двойное налогообложение, нарушая принцип недискриминации в международном праве, препятствует надлежащему осуществлению инвестиционной деятельности. В общем виде понятие двойного налогообложения можно выразить следующим образом: это ситуация, когда один и тот же субъект облагается сопоставимыми налогами в отношении одного и того же объекта налогообложения в двух государствах и более за один и тот же период.

Двойное налогообложение вызвано прежде всего тем, что порядок определения налогооблагаемой базы и правила определения облагаемого дохода (предпринимательских прибылей, процентов, роялти, дивидендов и др.) в разных странах существенно различаются.

Разработка проблем международного сотрудничества в сфере налогообложения имеет длительную историю. Еще в Лиге наций с 1921 по 1945 г. работало несколько групп экспертов по этим проблемам. Подготовленные специальные доклады были представлены в Комитете по финансам Лиги наций. Рекомендовалось решение межгосударственных налоговых проблем осуществлять с помощью заключения международных налоговых конвенций на многосторонней основе. В связи с этим Лига наций разработала два проекта примерных налоговых конвенций между заинтересованными государствами.

Впоследствии Финансовый комитет ООН, приняв эстафету по данному вопросу, провел дальнейшие исследования. Кроме того, подобными проблемами начали заниматься Международная торговая палата и Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР).

Экономический и Социальный Совет (ЭКОСОС) ООН в Резолюции 486 (XVI) от 9 июля 1953 г. констатировал, что налоговые льготы для частных инвесторов, предоставляемые как высокоразвитыми, так и слабо развивающимися государствами, имеют большое практическое значение. В этой Резолюции высокоразвитым странам было рекомендовано в одностороннем порядке или при заключении налоговых соглашений применение специальных положений, при которых доход от иностранных инвестиций облагался бы только первоначально в той стране, где он был получен. Эта рекомендация была поддержана Международной торговой палатой. В странах налоговый режим устанавливается в соответствии с их национальным налоговым законодательством, но источник налогообложения (база налогообложения) может находиться в другом государстве; доход же, подлежащий налогообложению, извлекается в одном государстве, а затем переводится в другую страну*(230).

Словом, международное двойное налогообложение резко увеличивает расходы иностранных инвесторов, что в свою очередь тормозит деловую активность на международной арене. А это уже отрицательно воздействует на свободу движения капиталов и услуг на мировом рынке. Поэтому проблема устранения или минимизации двойного налогообложения и его последствий является в принципе общей для всех государств. В силу своих возможностей каждое государство пытается ее решить, заключая двусторонние договоры об избежании двойного налогообложения.

Практика заключения межгосударственных соглашений в этой сфере началась еще около 40 лет назад. К настоящему времени заключено более 1970 таких договоров с участием 178 стран. Россия является участницей более 40 двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения*(231). Между прочим, следует заметить, что подобная практика представляет собой весьма эффективную форму разрешения одной из важных международно-правовых проблем в связи с присущим такого рода международному договору согласительным характером. Этим и объясняется распространение подобных соглашений в мировом масштабе*(232).

Первоначально международные договоры об устранении двойного налогообложения заключались, как правило, между западными странами на основе модельных конвенций, разработанных под эгидой ОЭСР в 1963 и 1977 гг. Положения этих многосторонних договоров носят юридически необязательный, т.е. рекомендательный, характер. Но многие страны вводят в заключаемые между собой соглашения ряд положений этих договоров почти дословно. Такая практика способствует международной унификации применения и толкования их положений и правил.

Вышеназванные типовые конвенции ОЭСР разработаны самими экономически развитыми странами, т. е. экспортерами капиталов. Поэтому понятно, чьи интересы прежде всего они учитывают. А основными реципиентами иностранных инвестиций сегодня выступают развивающиеся государства и страны с переходной экономикой. В связи с этим в 1979 г. в рамках ООН была разработана Типовая конвенция для использования при заключении соглашений об избежании двойного налогообложения между развитыми и развивающимися государствами, а также стран с переходной экономикой.

Следует упомянуть и о весьма запутанных случаях двойного налогообложения, возникновение которых связано с трактовкой во внутреннем законодательстве налогового статуса лица, получившего доход. В качестве примера можно привести ситуацию с юридическим лицом - ассоциацией производителей-партнеров. В одной стране данная ассоциация облагается налогом на прибыль, на имущество, корпоративным налогом как организация, имеющая статус юридического лица. А в другой в соответствии с национальным законодательством налоги взимаются только с доходов партнеров, составляющих данную организацию, которые могут быть как физическими, так и юридическими лицами и в зависимости от этого платить подоходный либо корпоративный налог.

Еще один важный момент. Принцип резидентства (места жительства и места пребывания физического или юридического лица) и принцип территориальности являются базовыми понятиями для определения налогового статуса лица в большинстве стран мира. Принцип резидентства означает установление налога на все доходы, включая полученные за рубежом, с лиц, имеющих в тех или иных странах постоянное местопребывание. Налогообложение по принципу территориальности определяется как обложение налогами доходов, полученных на территории данных стран, без учета наличия места постоянного пребывания лиц, получивших данные доходы. Каково же действие примерного механизма, когда один и тот же доход может подпадать под налогообложение несколько и более раз? Вариант первый: доход, извлекаемый из источника в одной стране и полученный лицом, обладающим постоянным местом пребывания в другой стране, может облагаться налогом в обеих странах одновременно. Вариант второй: физическое лицо, если законодательство двух стран использует разные критерии определения статуса резидента, может оказаться резидентом и того государства, и другого для уплаты подоходного налога в одном и том же году и подпасть по всему объему своего дохода под бремя налогообложения.

Данная проблема не возникала бы, если бы все страны использовали в своих налоговых законодательствах только принцип резидентства. Но ни одно государство практически не может отказаться полностью от использования принципа территориальности, т. е. не может не облагать источник дохода, составляющего базу налогообложения, в связи с нахождением на его территории*(233).

По данной проблеме высказываются различные, порой диаметрально противоположные мнения. Так, английский ученый М. Боскин утверждает, что критерий резидентства для предотвращения двойного налогового пресса однозначно предпочтителен. Спрашивается, для кого же? Да, для налогоплательщика данный критерий безусловно выгоден, поскольку только страна его постоянного места пребывания может всецело оценить его материальное положение, социальный мотив получения облагаемого дохода и, таким образом, правильно обложить налогом чистый доход субъекта налогообложения*(234). Другие же исследователи, например X. Курода из Японии, наоборот, утверждают, что критерий территориальности более эффективен для устранения двойного налогообложения. Данный метод помогает упорядочить контроль за уплатой налогов в одной стране независимо от наличия постоянного пребывания налогоплательщиков и благодаря этому свести до минимума случаи уклонения от налогообложения*(235).

В общем в данном вопросе нет и не будет золотой середины, поскольку критерий резидентства при применении режима определенного налогового статуса к доходам, полученным за рубежом, выгоден для налогоплательщика, а критерий территориальности предпочтителен для государства. Но в обоих случаях возможны убытки для бюджета, с одной стороны, и дополнительное налоговое бремя - с другой.

Итак, для устранения такой негативной практики, как двойное налогообложение иностранных инвесторов, применяются два основных метода: посредством усовершенствования национального законодательства и посредством заключения двусторонних соглашений. Причем именно последний путь устранения подобных коллизий в национальных налоговых законодательствах более предпочтителен и с точки зрения международного инвестиционного права.

Договоры об избежании двойного налогообложения тесно взаимодействуют с национальными законами договаривающихся государств. Например, в Англии финансовый закон 1945 г. (Finance Act) предусмотрел такие мероприятия, которые позволяют избежать двойного налогообложения в отношении подоходного налога, налога на прибыль и других налогов подобного типа в разных государствах. Впоследствии этот закон был развит и трансформировался в закон о подоходном налоге 1952 г. (Income Tax Act). Причем соответствующие разделы этого закона были приспособлены для регулирования инвестиционных отношений с развивающимися странами. Раздел 17 закона о финансах (Finance Act) закрепил положение, по которому в будущих договорах об избежании двойного налогообложения предусматривались не только статьи относительно подоходного налога и налога на прибыль, но также и нормы, относящиеся ко всякого рода денежным суммам, облагаемым по законам иностранных государств. Эти положения закона были отражены в договорах об избежании двойного налогообложения между Англией и Пакистаном*(236).

Некоторые другие страны, например США, Япония, применяют другой метод освобождения от налогов, взимаемых в развивающихся странах.

В силу слабости экономики развивающихся стран инвестиционные отношения между ними и развитыми государствами носят характер одностороннего движения. Отсутствие взаимного потока инвестиций исключает взаимность в отношении налогообложения.

Освобождение от налогов иностранных источников дохода предусматривается в развитых государствах. Это распространяется на прибыль и доход, а также на дивиденды, постоянно получаемые из-за рубежа. Такие правовые нормы имеются в законодательстве Нидерландов, Канады, Франции и Швейцарии. Подобная правоприменительная практика притягивает иностранные инвестиции в развивающиеся страны. Кроме того, в названных государствах действует система кредитования иностранного налога. Такая же система применяется в США, ФРГ, Англии и Японии. Суть ее состоит в том, что эти страны облагают налогом прибыли, получаемые из-за рубежа. В зависимости от размера налога на эти прибыли двойное налогообложение является более перспективным, поскольку в отличие от национальных актов государственного волеизъявления двусторонний международный договор имеет явные преимущества. Он выступает на международной арене добровольным волеизъявлением двух субъектов международного права, причем их выражение взаимовыгодных воль в договорах существует не отдельно друг от друга, а согласованно, имея одну цель, один объект воли*(237).

В соответствии с теорией и практикой международного права установлен приоритет норм международного права над национальными законами. В связи с этим возникает конкретный практический вопрос: имеют ли международные договоры об избежании двойного обложения характер действия на территории государств-участников, например России? В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ эти договоры являются частью российской правовой системы и поэтому подлежат неукоснительному исполнению на всей территории страны. Другими словами, все нормы вышеуказанных договоров имеют прямое действие и могут применяться без соблюдения каких-либо процедур.

В то же время нельзя забывать (об этом свидетельствует практика), что ни один международный договор не может учесть всех тонкостей и особенностей будущего применения, особенно в части субъектного состава. Поэтому в Российской Федерации, как и в ряде других стран, установлены некоторые внутригосударственные процедуры, позволяющие применять соглашения в соответствии с их смыслом и назначением.

В России существует два способа применения положений рассматриваемых договоров: предварительное освобождение от налогообложения пассивных доходов иностранных юридических лиц из источников в Российской Федерации и возврат налогов на доходы иностранных юридических лиц из источников в нашей стране. Наиболее распространенные причины, по которым налоговые органы отказываются от освобождения от налогообложения, - это отсутствие нотариально заверенной копии соглашения между иностранным юридическим лицом и российским контрагентом, в соответствии с которым выплачивается доход, и несоответствие названного контрагента в заявлениях, поданных первоначально и повторно. Причинами отказа выступает иногда отсутствие в заявлении подписи должностного лица налогового органа иностранного государства или же заполнение формы на английском языке и отсутствие у налогового агента доверенности*(238)  на подачу заявления и т.д.

Важно иметь в виду, что различают общие и специальные налоговые соглашения. Специальные соглашения, как следует из их наименований, охватывают узкий круг налоговых проблем (налогообложение отдельных категорий лиц, разрешение административных, технических и таможенных вопросов).

Конечно, ведущая роль, как уже неоднократно подчеркивалось, принадлежит общим налоговым соглашениям, т.е. двусторонним договорам в области защиты налогоплательщиков. Данные международно-правовые акты, как правило, устанавливают трехэтапную систему устранения двойного налогообложения*(239).

Первый этап направлен на устранение двойного налогообложения, возникшего от различий между правилами определения резидентства и источника дохода, существующими в странах - участницах договора. С этой целью в договор включаются статья об устранении двойного резидентства лица и статьи, предоставляющие одной из стран - участниц договора право облагать налогом каждый конкретный вид дохода.

Второй этап охватывает устранение двойного налогообложения, причиной возникновения которого являются различия в определении облагаемой прибыли в государствах - участниках соглашения.

Третий этап предусматривает устранение двойного налогообложения, возникшего из-за коллизий между правилами установления резидентства и налогообложения доходов из источника.

Мы рассказали вкратце обо всех существующих формах и методах устранения двойного налогообложения, принятых как на национальном, так и на межгосударственном уровне. А возможны ли иные методы искоренения двойного налогообложения? Крайне интересным представляется предложение английского ученого Т.Ф. Сазерленда создать всемирное министерство финансов с наднациональными функциями, а также установить единый международный налог на доходы от деятельности транснационального характера*(240). Очевидно, что данная идея не может быть осуществлена в обозримом будущем по той простой причине, что это требует универсальной глобальной интеграции всех стран мира.

Пока же на современном этапе необходимо максимально расширить сеть международных соглашений по налогообложению, охватив ими как можно большее количество государств. Решению проблемы способствовало бы и создание развитых информационных систем между налоговыми органами разных государств, что позволило бы устранить двойное налогообложение, возникающее из-за того, что лица получают доход из источника в одной стране, а декларацию о доходах подают в другой. Кроме того, необходимо также сбалансировать теоретический и практический подходы к методике устранения двойного налогообложения. Например, метод устранения двойного налогообложения доходов от распределенной части прибыли теоретически разработан, но его практическое осуществление приводит к снижению мобильности инвестиций*(241). В общем требуются дальнейшие научные разработки в данной сфере как на международном, так и на национальном уровне.

Таким образом, международное двустороннее сотрудничество в сфере обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций имеет свою достаточно продолжительную историю. В течение почти всего ХХ в. государства на двусторонней основе шаг за шагом приближались к наиболее оптимальным формам и методам поощрения и защиты зарубежных капиталовложений на собственной территории. Начав с торговых договоров о дружбе и взаимопомощи, страны впоследствии стали широко использовать двусторонние специальные договоры, направленные на обеспечение свободного движения товаров и капиталов. Конечно же, речь идет о двусторонних международных соглашениях, о поощрении и взаимной защите капиталовложений и соглашениях об устранении двойного налогообложения.

Двустороннее межгосударственное соглашение является наиболее удобной и эффективной формой надлежащего обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций в силу того, что дает возможность более детальной регламентации механизма реализации общих целей и задач в данной сфере.

3.3.2. ДЭХ и ДИД: сравнительный анализ

Казалось бы, Договор к Энергетической Хартии и широко применяемые в мировой практике двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) по преследуемым целям, масштабам, структуре, по количеству участников - совершенно разные международно-правовые документы. ДЭХ подписан более 50 государствами, направлен на регулирование как торговли, так и инвестиций, но он ограничен только энергетическим сектором. Что касается любого ДИД, то, подписанный двумя участниками, он регулирует инвестиционную деятельность во всех экономических отраслях, за исключением тех, которые по совместной договоренности изъяты из сферы его действия.

Несмотря на эти различия между ДЭХ и ДИД, у них тем не менее общие цели и подходы к созданию международных правовых рамок для инвестиций. Хотя сотни заключенных ДИД в значительной степени отличаются друг от друга, все они преследуют две главные цели - поощрение и защиту инвестиций. Подобная двуединая задача подчеркивается названием большинства ДИД - "Договор о поощрении и защите инвестиций" или какой-то вариант этого названия.

ДЭХ преследует те же самые цели и задачи, и интересно отметить, что ч. III ДЭХ, в которой содержится большинство положений, связанных с инвестициями, названа, как и в ДИД, "Поощрение и защита капиталовложений".

Как и ДИД, ДЭХ направлен на защиту иностранных капиталов путем юридического закрепления международных норм и положений, которые стороны добровольно обязуются выполнять на своей территории в отношении иностранных инвестиционных проектов. Кроме того, ДЭХ предусматривает механизм урегулирования споров, выходящих за пределы юрисдикции государства-реципиента.

В целях поощрения инвестиций ДЭХ предусматривает общий подход, характерный и для ДИД, - поощрение инвестиций происходит путем создания стабильного благоприятного инвестиционного климата. При этом ДИД и ДЭХ исходят из одинаковой юридической предпосылки: четкие и реализуемые нормы, защищающие иностранных инвесторов и уменьшающие риск, что способствует активному привлечению капитала.

ДИД направлен на создание симметричных отношений между договаривающимися сторонами, так как в нем предусматривается, что граждане и компании любой стороны договора могут осуществлять инвестиции на одинаковых условиях и обращение с ними будет одинаковым на территории той и другой стороны. ДЭХ, несмотря на большое количество участников, в каком-то смысле может рассматриваться по своему характеру как двусторонний, хотя в действительности является многосторонним договором.

При определении характера инвестиций, о которых идет речь, как в ДЭХ, так и в ДИД учитываются четыре основных параметра:

1) формы инвестирования;

2) сфера хозяйственной деятельности, в которой осуществляется инвестирование;

3) время, когда осуществляется инвестирование;

4) связь инвестора с другим договорным государством.

Как в ДЭХ, так и в ДИД предусматривается на условиях договорных обязательств норма режима, который принимающая сторона должна предоставить иностранным инвестициям после того, когда обязательства практически осуществлены.

3.4. Международное региональное сотрудничество в сфере правового регулирования иностранных инвестиций

3.4.1. Глобализация и регионализация: две ключевые тенденции современных международных экономических отношений

Развитие современного мирового хозяйства обусловлено, как уже говорилось (гл. 1.1), двумя ключевыми тенденциями, которые находятся в сложном, неоднозначном, противоречивом взаимодействии. Одна из них заключается в том, что происходит масштабный, форсированный процесс глобализации экономической деятельности. Параллельно наблюдается небывалый рост региональной и субрегиональной интеграции - другая тенденция. В самом конце ХХ в. новые политические факторы, а именно завершение "холодной войны", раздела мира на Восток и Запад и в результате этого открытие экономик многих стран, создали благоприятные условия для ускорения процессов регионального экономического сотрудничества.

Современный этап интернационализации национальных экономик определяется также формулой "открытого регионализма", поскольку его цель состоит не в создании и функционировании закрытых торговых союзов, а в расширении сферы взаимной торговли, устранении барьеров, мешающих свободному движению капитала, ресурсов и людей*(242). Другими словами, региональная экономическая интеграция по своему характеру и по своей сути, глобализационной направленности выходит за рамки интеграционного союза, действующего на уровне того или иного региона.

Правовое регулирование иностранных инвестиций на региональном уровне в целом не имеет такой длительной истории, как международное инвестиционное сотрудничество на многосторонней и двусторонней основе. Это объясняется тем, что мировое сообщество активно приступило к правовому регулированию регионального экономического сотрудничества относительно недавно - исключением в этом ряду является только практика Европейского Союза (ЕС).

В последние десятилетия ХХ в. государства на региональном уровне разработали и приняли серию соглашений, в той или иной мере связанных с вопросами правового регулирования иностранных инвестиций. Подобная практика получила дополнительный импульс на рубеже веков. Например, многие развивающиеся государства участвуют в настоящее время в региональных и субрегиональных инвестиционных договорах. Экономическое сотрудничество и коллективное самообеспечение жизненно важных взаимовыгодных интересов в рамках отдельных исторически сложившихся регионов предназначены для более широких целей*(243).

Одним из важных преимуществ ДЭХ и ДИД выступает то, что они могут также служить средством для усиления потенциала развивающихся стран в отношении иностранных инвестиций путем принятия и реализации взаимовыгодных программ по координации внешней торговли и иностранных инвестиций*(244).

3.4.2. Европейский Союз, ОЭСР

Определенное практическое значение в рамках рассматриваемой проблематики имеет анализ деятельности таких известных региональных организаций, как ЕС, ОЭСР, АТЭС, АСЕАН, СААРК и др., в сфере правового регулирования иностранных инвестиций.

На Европейском континенте важную роль в этой сфере играют Европейская многосторонняя конвенция о поощрении и защите иностранных инвестиций, а также Конвенция о защите прав инвестора 1997 г.

Римским договором об учреждении Европейского экономического сообщества (ЕЭС) был провозглашен принцип свободы движения капиталов и предусмотрены меры по устранению препятствий движению капиталов (ст. 67, 70). Правовое обеспечение свободы движения капиталов в ЕЭС осуществлялось директивами от 11 мая 1960 г., 10 декабря 1962 г., 20 ноября 1985 г., 17 ноября 1986 г., 24 июня 1988 г.

Ряд международно-правовых норм, регулирующих иностранные инвестиции, включен Европейским сообществом в IV Ломейскую конвенцию.

Созданию международно-правовой базы для либерализации иностранных инвестиций на региональном уровне способствует Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). 21 июня 1976 г. государства - члены этой региональной организации одобрили Декларацию о транснациональных корпорациях, которая рассматривает иностранные инвестиции и деятельность ТНК в едином контексте, предусматривает предоставление национального режима для предприятий с иностранным капиталом, содержит рекомендации по руководству деятельностью ТНК.

Правовые проблемы прямых иностранных инвестиций в деятельности ОЭСР играют ключевую роль. Под эгидой ОЭСР разработаны и приняты Кодекс либерализации движения капитала и Кодекс либерализации текущих "невидимых" операций.

В развитии международно-правового регулирования иностранных инвестиций на региональном уровне особое место занимает Кодекс либерализации движения капитала 1961 г., который закрепил "принцип прозрачности границ". Это объясняется тем, что он является обязательным для участников и содержит важные обязательства государств: 1) невведение новых ограничений на движения инвестиций; 2) предупреждение о необходимости применения ограничительных мер только по соображениям безопасности и др.; 3) установление перечня операций с инвестициями, подлежащими либерализации.

Согласно ст. 1 Кодекса, государства-участники закрепили обязательство последовательно устранять все препятствия и ограничения свободному перемещению капиталов, согласились предоставить национальный режим нерезидента. Примечательно, что в нем содержится перечень действий иностранного инвестора, которые позволяют обеспечить контроль за вложенными инвестициями.

Кодекс дает экономико-правовую характеристику иностранных инвестиций, определяет правовые формы вложения их в экономику других стран, раскрывает понятие "инвестиции для целей установления длительных экономических отношений с предприятием", понимая под ними такие инвестиции, которые позволяют оказывать эффективное влияние на управление предприятием.

Кодекс либерализации движения капитала 1961 г. не относит к прямым инвестициям те, при введении которых не предусматривается осуществление влияния на управление деятельностью предприятий. Более того, он не включает в перечень прямых иностранных инвестиций так называемые финансовые услуги, т.е. инвестиции, имеющие финансовый характер, исключает из предмета его ведения процедуру допуска иностранного капитала на том основании, что она находится в сфере национального регулирования.

Региональные экономические организации промышленно развитых стран довольно давно в той или иной форме занимаются вопросами координации политики в отношении прямых иностранных инвестиций. Отличительной чертой второй половины 90-х годов стало повышение активности в этой области ряда региональных экономических группировок стран третьего мира. Хотя заметных конкретных результатов пока еще недостаточно, сама тенденция к расширению круга региональных организаций, вовлеченных в формирующуюся систему международного правового регулирования иностранных инвестиций, весьма показательна.

3.4.3. АСЕАН

В 1998 г. страны - члены блока АСЕАН подписали рыночное соглашение об инвестиционной зоне. АСЕАН*(245)  направлена на создание в рамках этой организации конкурентоспособной инвестиционной зоны с обеспечением более либерального и транспарентного регулятивного режима для прямых иностранных инвестиций. Тем самым планируется значительно интенсифицировать как инвестиционное сотрудничество между самими странами региона, так и приток капиталов извне. Речь идет только о прямых инвестициях, но не исключаются и портфельные инвестиции*(246).

Соглашение об инвестиционной зоне АСЕАН предусматривает:

- разработку общей скоординированной программы инвестиционного сотрудничества стран-участниц, которая должна обеспечить расширение притока прямых иностранных инвестиций (ПИИ);

- предоставление к 2010 г. национального режима регулирования всем инвесторам из стран АСЕАН, а к 2020 г. - любым инвесторам, независимо от их национальной принадлежности (за некоторыми исключениями);

- открытие всех отраслей национальной экономики для ПИИ из стран АСЕАН к 2010 г., а для инвестиций из остальных стран мира - к 2020 г.;

- повышение масштабов и роли сотрудничества на уровне стандартов применительно к вопросам регулирования инвестиционных потоков;

- обеспечение большой свободы для движения капиталов, технологий, квалифицированной рабочей силы и специалистов внутри района АСЕАН*(247).

Лидеры государств АСЕАН на 6-й Ханойской встрече в верхах в декабре 1998 г. договорились предпринимать решительные меры для повышения инвестиционной привлекательности региона.

Пакет согласованных мер предполагает ускорение создания Азиатской зоны свободной торговли, расширение набора льгот для инвестиций в обрабатывающую промышленность, отмену требования о минимальном 30%-ном национальном участии, начало второго раунда переговоров по обмену в сфере услуг. Назначены более сжатые сроки для реализации задач, сформулированных в рамочном соглашении об инвестиционной зоне АСЕАН. Так, часть мер, ранее запланированных на 2010 г., должна быть реализована раньше. Одна из них - полное "раскрытие" взаимных прямых иностранных инвестиций применительно к отраслям обрабатывающей промышленности.

3.4.4. САРС

Попытки стимулировать инвестиционную активность предпринимаются и в рамках созданной в 1985 г. Южно-Азиатской ассоциации регионального сотрудничества - САРС (South Asian Association for Regional Cooperation -SAARC)*(248). Еще в 1996 г. на седьмом заседании Комитета по экологич ескому сотрудничеству Ассоциации было принято решение предпринять целенаправленные шаги по стимулированию и защите прямых иностранных инвестиций (ПИИ) и совместных предприятий в странах региона. В 1997 г. в Дели состоялось специальное совещание стран-членов, посвященное инвестиционной проблематике, где впервые обсуждался проект.

Важная роль отводится соглашениям о региональном содействии и защите инвестиций в САРС. Одним из первых конкретных шагов на пути к заключению такого соглашения должно стать создание Арбитражного совета.

3.4.5. БИМСТЭК, АРС-СИО, ЕСО

Еще одной региональной группировкой, в которой инвестиционной проблематике уделяется растущее внимание, является Организация экономического сотрудничества Бангладенш, Индии, Мьянмы, Шри-Ланки и Таиланда - БИМСТЕК (Bangladesh, India, Myanma, Sri Lanka and Thailand Economic Cooperation - BIMSTEC). Официально провозглашенной генеральной задачей этой Организации выступает содействие развитию связей между предприятиями частного сектора участвующих государств. На второй министерской сессии БИМСТЕК в декабре 1998 г. вопросы инвестиционного сотрудничества были определены в качестве приоритетного направления. Заявлено, что конечной целью совместных усилий станет движение в направлении создания зоны свободной торговли, устранения барьеров на пути инвестиционных потоков и стимулирования обмена услугами.

С аналогичной целью в рамках Ассоциации регионального сотрудничества стран Индийского океана - АРС-СИО (The Indian Ocean Rim Association for Regional Cooperation - TOR-ARC) в 1999 г. был создан специализированный подкомитет, которому поручено выработать конкретные рекомендации для правительств в деле интенсификации региональных хозяйственных связей. Эти рекомендации должны стать основой плана действий организации по либерализации и стимулированию взаимной торговли и инвестиций стран-членов, а также развитию сотрудничества на уровне технических экспертов.

Несколько дальше в рассматриваемой области продвинулась группировка центральноазиатских стран под названием Организация экономического сотрудничества (Economic Cooperation Organization - EСO)*(249). К 1999 г. был подготовлен и предложен на утверждение проект регионального соглашения о стимулировании и защите взаимных инвестиций внутри региона. Основные положения соглашения связаны с обеспечением безопасности перевода капиталов, с взаимным информированием об инвестиционных возможностях, с обеспечением общественного порядка и гарантиями инвесторов в отношении прав собственности, со свободой перевода капиталов и продаж, с равным подходом национальных и иностранных инвесторов к использованию национальных правовых механизмов для урегулирования споров.

3.4.6. Региональное инвестиционное сотрудничество на Африканском континенте (ЦЭСВС, ЗЭВС, ЮСР и др.)

Новый этап по улучшению инвестиционного климата отмечается и в Африке. Например, там действуют Центрально-Африканское экономическое сообщество и Валютный союз - ЦЭСВС*(250)  (Central African Economic Community and Monetary Union - CEMAC). С 1998 г. ведется работа над Инвестиционной хартией сообщества. Хартия должна заменить собой взаимную Конвенцию по инвестициям (Common Convention on investment), которая была заключена еще в 1965 г. и более не отвечает изменившимся хозяйственным и политическим условиям внутри данной группировки, в частности в связи с осуществляемой с 1993 г. региональной программой реформ. Официально объявленная задача Хартии - создать более современную международно-договорную основу для инвестиционной деятельности в странах ЦЭСВС как иностранных, так и местных фирм. В этих целях в Хартии заново прописаны функции государства в инвестиционной сфере.

Например, в ней зафиксировано, что правительство будет прежде всего гарантировать поддержание стабильного и безопасного бизнес-климата, что подразумевает использование принципа национального подхода, общий налоговый режим (включая льготы инвесторам), создание органов и механизмов для оказания инвесторам различных услуг и стимулирования развития приоритетных отраслей национальной экономики.

В рамках Западно-Африканского экономического и валютного союза - ЗЭВС (West African Economic and Monetary Union - WАEMU) к началу 1999 г. была завершена работа над проектом Инвестиционного кодекса сообщества, который заменит собой инвестиционные кодексы отдельных стран - членов группировки, обеспечив тем самым гармонизацию национальных режимов регулирования иностранных инвестиций. В проект заложены такие основные положения, как юридическая защита частной собственности, перевода капиталов и осуществления платежей, специальные льготы и услуги инвесторам. Кроме того, в нем содержится ряд общих требований к фирмам и инвесторам, в частности касающихся защиты окружающей среды.

В рамках Южно-Африканского сообщества развития - ЮСР*(251) (South African Development Community - SADC) завершена подготовка Протокола о финансах и инвестициях, в котором закреплены общие принципы инвестиционной политики государств - участников этой группировки. В частности, в документе указано, что странам региона следует ускорить процессы приватизации и стимулировать создание совместных частногосударственных фирм, обеспечить отечественным и иностранным инвесторам равные правовые условия для их деятельности, сделать разрешительные процессы в отношении ПИИ более простыми, транспарентными и недискриминационными. В нем также содержится рекомендация о необходимости коренного пересмотра задач и организационных структур национальных органов, отвечающих за стимулирование ПИИ, поскольку традиционно используемые ими наборы льгот и стимулов для инвесторов во многом исчерпали себя. Кроме Протокола, фиксирующего наиболее общие принципы согласованной инвестиционной политики стран - членов региональной группы, должны быть разработаны дополнения к нему и меморандумы о взаимопонимании.

Помимо координации внутрирегиональных торгово-инвестиционных отношений, страны ЮСР на коллективной основе развивают связи с крупнейшим мировым инвестором - США. Например, достигнута договоренность о проведении переговоров между США и этой группировкой, цель которых - заключение специального соглашения по проблемам торговли и инвестиций. Предполагается, что такое соглашение поможет улучшить взаимопонимание между сторонами в вопросах, затрагивающих осуществление инвестиционных проектов, в частности в вопросах защиты интеллектуальной собственности.

Данное соглашение должно войти в серию торгово-инвестиционных соглашений, заключаемых в последнее время США с рядом региональных и субрегиональных организаций Африки. Целью таких инициаций является, естественно, создание благоприятных условий для прямых иностранных инвестиций. Аналогичное соглашение готовится также между США и Экономическим сообществом стран Западной Африки, известное как ЭКОВАС (Economic Community of West African States - ECOBAC)*(252).

В рамках "Общего рынка" Восточной и Южной Африки - ОРВЮА (Common Market for Eastern and Southern Africa - COMESA)*(253) к концу 2000 г. планировалось сформулировать понятие зоны свободной торговли, в которой должно быть обеспечено более свободное перемещение капиталов и людей, а для иностранцев облегчены условия создания фирм на территории стран, входящих в это объединение.

С 1998 г. ведутся переговоры о воссоздании Восточно-Африканского сообщества - ВАС (East African Community - ЕАС)*(254). Прежнее сообщество оказалось нежизнеспособным и распалось еще в 1977 г. Новая попытка создания в этом регионе единого торгового и инвестиционного пространства в первую очередь призвана содействовать расширению притока иностранных инвестиций. Опыт предшествующих лет показал, что без этого не может быть экономического роста стран региона.

Интеграционные процессы усилились и в Африке в целом. В конце 90-х годов начался процесс унификации комплексного законодательства в странах континента. Начало ему было положено в 1993 г. с подписанием Договора о гармонизации бизнес-законодательства в Африке и созданием специализированной межправительственной организации (Organization pour Harmonization en Afrigue du Droit-OHADA)*(255). К 2000 г. в странах - участницах Договора были приняты унифицированное общекоммерческое законодательство, законы о коммерческих компаниях, о ценных бумагах, об упрощенных процедурах взыскания материальных претензий, о несостоятельности и об арбитраже. Это правовое сотрудничество призвано содействовать созданию более стабильных и предсказываемых юридических условий для бизнеса и тем самым повышению доверия иностранных инвесторов.

3.4.7. Межарабская компания по гарантированию инвестиций

Особое место в этом ряду занимает Межарабская компания по гарантированию инвестиций (МКГИ), которая начала действовать в 1974 г. на начальный срок в 30 лет. В нее входят более 20 членов: Алжир, Саудовская Аравия, Египет, ОАЭ, Катар, Марокко, Судан, Сирия и т.д. МКГИ - самостоятельная международная организация, обладающая международной правосубъектностью. Своеобразие МКГИ состоит в том, что она была создана странами-членами с целью предоставления гарантий в первую очередь инвестициям, учрежденным лицами того или иного государства - члена компаний на территории того или иного государства.

Межарабская компания (штаб-квартира находится в Кувейте) пользуется одинаковой автономией. Ее капитал, вначале составлявший 10 млн кувейтских динаров, по мере роста числа членов и расширения объема деятельности постепенно увеличивался. Капитал компании создается за счет подписки государств-членов на сумму, составляющую минимум 5% от этого капитала, с последующим погашением половины надлежащей уплаты суммы в течение пяти первых лет деятельности компании. Непогашенная часть капитала может быть востребована к оплате решением совета компании.

Предоставление гарантий не осуществляется автоматически, оно зависит от согласия на инвестиции властей страны, на территории которой они осуществляются, и от положительного решения органов Межарабской компании. Действительно, МКГИ не в состоянии обеспечить финансирование всех проектов. Гарантии могут предоставляться только тем из них, которые хотя бы минимально одновременно и рентабельны, и обеспечены правовой безопасностью. На реализации этого требования строится поощрительная политика компании.

МКГИ гарантирует инвестиции только от некоторых политических (некоммерческих) рисков. Эти риски в соответствии со ст. 18 Конвенции по организации МКГИ подразделяются на три категории:

1) риски, вытекающие из мер, принятых прямо или косвенно страной, на территории которой осуществляются инвестиции, когда эти меры направлены на лишение инвестора его важнейших прав по осуществлению инвестиций (экспроприация и национализация);

2) риски, вытекающие из мер, принятых прямо или косвенно страной, на территории которой осуществляются инвестиции, когда эти меры существенно ограничивают права инвесторов на перевод за границу доходов или продукции от этих инвестиций; речь идет в основном о риске конвертируемости и риске непереводимости;

3) риски, вытекающие из военных действий внутреннего и внешнего характера, если эти военные действия затрагивают реальные активы инвестора.

Предоставление гарантий инвестициям осуществляется путем заключения договора между Межарабской компанией и инвестором.

3.4.8. Западные субрегиональные интеграционные образования

В Западном полушарии также происходят аналогичные процессы, направленные на существенную либерализацию движения товаров и капиталов как в масштабах всего этого гигантского региона, так и в рамках уже существующих в нем субрегиональных интеграционных образований.

По инициативе США с 1998 г. ведутся переговоры о создании Всеамериканской зоны свободной торговли (Free Trade Area of the Americas - FTAA). Специализированная переговорная группа по инвестициям ведет подготовку Инвестиционной хартии. В Хартии предусматривается формулирование общих подходов стран-участниц к основным проблемам регулирования ПИИ, включая транспарентность, осуществляемую в этой области государственной политики, взаимность между либерализацией инвестиций и основными нормами трудового законодательства, между ПИИ и охраной окружающей среды, между регулированием ПИИ и политикой поощрения рыночной конкуренции, стимулы и льготы для инвесторов, меры для поощрения создания и роста малых и средних фирм, обеспечение равных условий для участия в зоне малых стран.

Кстати, идея Всеамериканской зоны свободной торговли была выдвинута американским президентом Д. Бушем-старшим еще в начале 90-х годов. Вступивший же в январе 2001 г. в должность очередной президент США Д. Буш-младший объявил, что реализация данного проекта станет одним из наиболее приоритетных направлений деятельности его администрации. Всеамериканская зона свободной торговли сохраняет пока только декларативный характер.

Тем не менее на Американском континенте за последние годы подписана целая серия менее масштабных международных договоров по либерализации, поощрению и защите иностранных инвестиций. Например, в 1998 г. уже существующее Соглашение о свободной торговле между Мексикой и Чили было дополнено согласованными правилами об обмене инвестициями.

Устойчивые тенденции внутри регионального инвестиционного сотрудничества проявились в заключении в 1998 г. рыночного соглашения о создании зоны свободной торговли между двумя субрегиональными интеграционными объединениями Латиноамериканского континента - МЕРКОСУР и Андским обществом. Соглашение подразумевает создание нормативной базы для регулирования прямых инвестиций между этими двумя субрегионами.

Существенную роль в этом направлении играет практика заключения торгово-инвестиционных соглашений между крупными странами, с одной стороны, и региональными объединениями - с другой. Так, в 1999 г. Канада и Андское общество договорились о двустороннем торгово-инвестиционном сотрудничестве. Перед этим Канада установила такие же отношения с МЕРКОСУР и подписала меморандум о взаимопонимании относительно заключения аналогичного соглашения с Коста-Рикой, Никарагуа, Сальвадором, Гондурасом и Гватемалой.

США и Андское общество в 1998 г. договорились о создании совместного Торгово-инвестиционного совета, перед которым поставлена задача выработать предложения по механизмам устранения еще остающихся ограничений во взаимных экономических отношениях и стимулирования движения товаров и капиталов.

Такого рода переговоры ведутся между Мексикой, с одной стороны, и Гватемалой, Гондурасом и Сальвадором - с другой.

На Европейском континенте наиболее крупным достижением в сфере многостороннего согласования политики в отношении иностранных инвестиций можно считать принятие Европарламентом в январе 1999 г. Кодекса ЕС по правилам поведения европейских компаний, осуществляющих бизнес в развивающихся странах.

Данный Кодекс, во-первых, отдает как бы преимущество нормам регулирования, вырабатываемым правительствами на национальном и международном уровнях, перед корпоративными и профессиональными кодексами поведения. Во-вторых, предлагается создать общеевропейский свод правил, регулирующих операции европейских компаний за рубежом. В-третьих, говорится о необходимости более широкого сотрудничества с правительствами развивающихся стран и оказания им финансово-организационной помощи в совершенствовании их национального экономического законодательства, в частности за счет включения в него уже существующих международных стандартов. Наконец, рекомендуется создать механизм консультаций и мониторинга в отношении операций европейских ТНК в третьих странах, а также разработать систему стимулов и льгот для компаний, придерживающихся принятых стандартов ведения бизнеса.

Продолжается процесс институционализации особых экономических отношений между ЕС и большой группой развивающихся стран Африки, Карибского и Тихоокеанского бассейнов, известной как группа АКТ, куда входит 71 страна. До недавнего времени основой этих отношений была так называемая IV Ломейская конвенция (Lome IV), срок действия которой истек в феврале 2000 г. Ломейские конвенции регулируют отношения между ЕС и АКТ.

Еще в 1996 г. Комиссия европейских сообществ выпустила в свет документ, названный "Зеленой книгой", под заголовком "Отношения между Европейским Союзом и странами АКТ на пороге XXI века: задачи и варианты нового партнерства", в котором определены основные пункты для переговоров по установлению такого сотрудничества. Применительно к ПИИ предусматривается, что Евросоюз возьмет на себя определенные обязательства по повышению инвестиционной привлекательности тех стран АКТ, которые в период действия IV Ломейской конвенции так и не получили обещанных иностранных инвестиций в достаточном объеме. Кроме того, запланировано, что положения Конвенции, касающиеся стимулирования, юридической защиты, финансирования ПИИ, а также текущих расчетов, перевода капиталов и регулятивного режима для фирм, будут расширены и усилены в готовящемся следующем соглашении.

Со своей стороны, страны АКТ зафиксировали собственное понимание целей создания ассоциации ЕС в Либревильской декларации 1998 г. В ней страны-подписанты взяли на себя обязательства проводить такую макроэкономическую политику, которая способствовала бы активизации внутрирегиональных потоков инвестиций. В то же время оговаривалось, что для повышения конкурентоспособности экономики стран АКТ необходимо создать особые механизмы сотрудничества ЕС. В частности, страны АКТ рассчитывали получить от ЕС помощь в развитии местной сферы услуг, а также в создании регионального агентства по гарантированию инвестиций, работающего в тесной связке с уже существующим Многосторонним агентством по гарантиям инвестиций (МИГА).

В последнее время ЕС заключил ряд новых соглашений об ассоциации с рядом стран Центральной и Восточной Европы и Северной Африки.

Так, инвестиционное сотрудничество между ЕС и странами Северной Африки получило новый импульс в результате подписания Барселонской декларации 1995 г., в которой было зафиксировано намерение вывести на значительно более высокий уровень отношения между 15 странами ЕС и группой стран Средиземноморского бассейна. В Декларации провозглашалось, что европейские ПИИ должны способствовать реализации задач развития национальной экономики ассоциированных ЕС стран. В ней также содержится рекомендация о необходимости коренного пересмотра задач и организационных структур национальных органов, отвечающих за стимулирование ПИИ, поскольку традиционно используемые ими наборы льгот и стимулов для инвесторов во многом исчерпали себя. Кроме Протокола, фиксирующего наиболее общие принципы согласованной инвестиционной политики стран - членов группировки, должны быть разработаны дополнения к нему и меморандуму о взаимопонимании.

Кроме координации внутрирегиональных торгово-инвестиционных отношений некоторые страны на коллективной основе развивают связи с крупнейшим мировым инвестором - США. Например, достигнута договоренность о проведении переговоров между США и этой группировкой по поводу заключения специального соглашения по проблемам торговли и инвестиций. Предполагается, что такое соглашение поможет улучшить взаимоотношения между сторонами в вопросах, затрагивающих осуществление инвестиционных проектов, в частности в вопросах защиты интеллектуальной собственности.

Весьма полезным представляется опыт кодификации международных инвестиционных норм государств Латинской Америки с целью выработки единообразной политики по отношению к иностранным инвестициям. Результатом этого процесса было принятие в ноябре 1970 г. Единого инвестиционного кодекса (ЕИК) Андской группы латиноамериканских государств, претендующего на роль модели правил и процедур в сфере регулирования иностранных инвестиций. Его можно назвать единственным пока международно-правовым актом, унифицирующим национальные законодательства об иностранных инвестициях.

Особенностью ЕИК является то, что его нормы имеют прямые действия в странах Андской группы, объединяющей пять стран Латинской Америки. Принципиальным является и то, что большая часть его норм адресована не к самим государствам-участникам, а непосредственно к частным лицам или организациям. Любой иностранный инвестор, желающий осуществлять инвестиции в любой стране, гласит ст. 2 Кодекса, обязан получить разрешение, которое выдается только в том случае, если инвестиции направляются в приоритетные отрасли экономики принимающего инвестиции государства. Кроме того, Кодекс содержит факультативные положения о допуске иностранных лиц к хозяйственной деятельности, об определении регулирования иностранных инвестиций.

Единый инвестиционный кодекс латиноамериканских стран как унифицированный международно-правовой акт направлен, следовательно, на создание единообразных условий и на проведение согласованной политики государств при реализации правосубъектности в международных инвестиционных отношениях*(256).