Глава V. Обеспечение правовых гарантий иностранных инвестиций путем гармонизации международных и внутренних правовых норм

5.1. Допуск, поощрение и защита иностранных инвестиций в международном инвестиционном праве

Как показывает международный опыт привлечения иностранных инвестиций, многие государства устанавливают иностранным гражданам и компаниям ряд барьеров на пути к осуществлению инвестиционной деятельности на их территории. Причины того, что государства-реципиенты порой неохотно предоставляют иностранным инвесторам равные с местными предпринимателями условия (типичным примером является Индия), кроются в ряде факторов. Например, некоторые государства опасаются активного привлечения иностранных инвестиций в те отрасли экономики, которые имеют значение для национальной безопасности или составляют ее основу. В некоторых случаях правительства по требованию своих предпринимателей проводят протекционистскую политику, желая защитить их от конкуренции с иностранными компаниями. Поэтому многие государства устанавливают ограничения или особые условия допуска прямых иностранных инвестиций в определенные отрасли экономики. В силу таких обстоятельств в некоторых двусторонних соглашениях о поощрении и защите зарубежных капиталовложений прямо не предусматривается право инвестора одной договаривающейся стороны осуществлять инвестиции на территории другой договаривающейся стороны*(321).

Принципиальное значение в данном вопросе имеют международные двусторонние соглашения, которые, как правило, непосредственно регулируют проблемы допуска иностранных инвестиций. При этом предусматривается, что каждая договаривающаяся сторона разрешает осуществлять инвестиции гражданам и компаниям другой договаривающейся стороны только в соответствии с национальным законодательством. Например, Типовой проект Правительства Российской Федерации о заключении двусторонних соглашений о поощрении и защите зарубежных капиталовложений 2002 г. устанавливает, что каждая договаривающаяся сторона будет допускать иностранные инвестиции "в соответствии со своим законодательством" (ст. 2). Подобная формулировка присутствует в большинстве международных договоров, заключенных Россией с другими государствами. Так, Соглашение между Россией и Казахстаном (п. 3 ст. 3) утверждает: "Каждая Договаривающаяся Сторона оставляет за собой право определять отрасли и сферы деятельности, в которых исключается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов".

Принято считать, что предоставление национального режима допускает наличие определенных изъятий из него для иностранных лиц. Заметим, что ни одно из соглашений о взаимной защите капиталовложений не рассматривает правила допуска иностранных инвестиций как ограничение деятельности иностранных инвесторов или изъятие из национального режима. В некоторых двусторонних договорах специально оговаривается право каждой договаривающейся стороны "создавать на своей территории благоприятные условия осуществления капиталовложений инвесторами другой Договаривающейся Стороны и допускать такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством" (Соглашение РФ со Швейцарией - п. 1 ст. 3)*(322). Статьи озаглавлены, соответственно, "Допущение и защита капиталовложений" и "Поощрение капиталовложений".

Кстати, предусмотренное в Законе о соглашениях о разделе продукции условие о предоставлении российским юридическим лицам преимущественного права противоречит нормам международно-правовых договоров*(323). Речь идет о п. 2 ст. 7 данного Закона. Кроме того, в этой статье содержатся положения, противоречащие Соглашению по торговым аспектам инвестиционных мер, подписанному в общем пакете соглашений ГАТТ-ВТО. Предусмотренные в Законе условия о предоставлении российским юридическим лицам преимущественного права противоречат положениям Соглашения, распространяющим национальный режим и режим наибольшего благоприятствования на сферу прямых инвестиций*(324). Присутствие этого положения в Законе вряд ли может быть оправдано тем, что в заключаемых на его основе соглашениях о разделе продукции подобные условия отсутствуют.

Особого внимания заслуживает также вопрос о запретах на осуществление иностранных инвестиций в некоторых сферах экономической деятельности. Как известно, в международно-правовой практике допускаются определенные ограничения или запреты и в сфере иностранных инвестиций. Правила занятия определенными видами деятельности для иностранных юридических лиц действовали и в законодательстве Союза ССР. К ним, например, были отнесены: промысловая добыча рыбы в водоемах, промысел рыбы и других живых ресурсов в территориальных водах, в экономической зоне, проведение исследований, разведка, разработка естественных богатств и осуществление иных работ на континентальном шельфе.

В перечне к Договору между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений указаны отрасли и виды деятельности, в которых могут устанавливаться ограничения для иностранного инвестора. Согласно Приложению к этому Соглашению, Россия оставляет за собой право устанавливать или сохранять изъятия из национального режима в нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: производство электроэнергии (в том числе на атомных и всех иных электростанциях, входящих в Единую энергосистему); производство урана и других делящихся материалов и изделий из них; собственность на землю, пользование недрами и природными ресурсами; промысловое морское рыболовство (в том числе в морской исключительной экономической зоне); строительство, установка и эксплуатация средств связи; собственность на недвижимое имущество и осуществление посреднических операций с ним; добыча и переработка руд драгоценных металлов, редкоземельных элементов и драгоценных камней (включая необработанные); воздушный транспорт, морское и речное судоходство, обслуживание этих видов транспорта; государственные займы (кредиты); государственные дотации (субсидии); банковская деятельность; посреднические операции с ценными бумагами и валютными ценностями и связанные с ними услуги; собственность на государственные ценные бумаги; приобретение государственной и муниципальной собственности в процессе приватизации; страхование; средства массовой информации; частная детективная и охранная деятельность.

Что касается США, то они также оставляют за собой право устанавливать или сохранять изъятия ограниченного характера из национального режима в нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: воздушный транспорт; океанское и прибрежное судоходство, банковская деятельность; страхование; государственные дотации; государственные программы страхования и займов; производство электроэнергии и других видов энергии; брокерство в таможенной службе; собственность на недвижимое имущество; собственность и управление радиовещанием или общественными радио- и телестанциями; владение акциями в корпорации спутниковой связи; эксплуатация подводных кабельных линий связи; пользование землей и природными ресурсами; горные разработки на государственных территориях; право первичной покупки-продажи ценных бумаг, выпускаемых правительством Соединенных Штатов Америки; морские и связанные с ними услуги*(325).

Одним из основных правовых инструментов усовершенствования правовой защиты иностранных инвестиций, как уже говорилось, в особенности в развивающихся государствах и странах с переходной экономикой, международно-правовая практика предусматривает международные двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций, так называемые двусторонние инвестиционные договоры (ДИД).

Правила о допуске иностранных инвестиций могут иметь различные варианты. Например, согласно ДИД между Австралией и Индонезией, инвестиция должна быть сделана "в соответствии с законом, правилами и инвестиционной политикой, применяемой в то или иное время" (ст. 1). В ДИД между Малайзией и Объединенными Арабскими Эмиратами в отношении Малайзии говорится об "одобренных инвестициях". Применительно к Объединенным Арабским Эмиратам фигурирует формулировка: "...инвестиции, одобренные и классифицированные инвестиционными компетентными органами Объединенных Арабских Эмиратов в соответствии с законодательством и административной практикой"*(326).

Законы данных стран требуют, чтобы инвестиции были одобрены, а процесс одобрения соответствовал бы определенным требованиям. В противном случае данные инвестиции не подлежат охране со стороны ДИД.

Таким образом, национальные системы контроля за допуском иностранных инвестиций проводят различия между одобренными и другими вложениями капиталов. Некоторые государства требуют прохождения процедуры получения одобрения для всех иностранных инвестиций, другие проводят для них политику "открытых дверей", но те инвестиции, которые получили официальное одобрение государства, вправе рассчитывать на специальные льготы и привилегии. Как правило, процедура предоставления одобрения иностранным инвестициям направлена на то, чтобы привлекать преимущественно такие из них, которые носят выгодный характер и отвечают всем условиям, предъявляемым принимающим государством. Правовые проблемы возникают, в частности, тогда, когда государство лишает инвестиции статуса одобренных вследствие неисполнения каких-либо условий. Такая особенность отчетливо видна в международно-договорной практике защиты иностранных инвестиций Сингапура. Соглашения Сингапура с Великобританией и Францией содержат специальные положения, ограничивающие предоставление правовой защиты только для "инвестиций, сделанных до и после вступления в силу Соглашения, которые получили письменное одобрение".

Международные договоры в сфере иностранных инвестиций предназначены для обеспечения международно-правовой защиты, в первую очередь от некоммерческих рисков. Установление ясных, доступных и реализуемых правил, улучшающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между государствами, выступает своего рода стимулятором иностранных инвестиций. В поощрении иностранного капитала важны не только обязанность сторон стимулировать свои компании к инвестированию финансовых ресурсов в другую страну, но и задачи привлечения технологий, ноу-хау, современного менеджмента и т.д.

Обязательством государства-реципиента по поощрению и защите иностранных инвестиций выступают следующие правовые нормы и положения*(327):

- обеспечивать и поощрять допуск на территорию страны - реципиента капитала гражданами и компаниями другой договаривающейся стороны;

- гарантировать иностранным инвесторам высокие стандарты обращения, включая справедливое, равноправное и недискриминационное обращение, режим наибольшего благоприятствования и национальный режим;

- обеспечивать правовую защиту и гарантии для инвестиций по международному праву, в особенности в отношении перевода фондов и экспроприации, включая стандарты компенсации, которую необходимо выплатить, и тем самым сократить возможность произвольной национализации;

- гарантировать доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения;

- создавать благоприятные условия страхования политических рисков, которое может заключаться в сокращении страховых взносов;

- предоставлять возможность странам с переходной экономикой обеспечивать гарантии иностранным инвесторам, когда они проводят правовые реформы, и тем самым вносить вклад в обеспечение успеха таких реформ;

- обеспечивать защиту интеллектуальной собственности как формы ПИИ, защиту, которая имеет важное значение для инвесторов, в особенности в области высоких технологий и в некоторых сферах обслуживания, там, где компании опираются на такие активы, как патенты, авторские права.

Поощрение иностранных инвестиций двусторонние договоры возводят в разряд взаимных обязательств договаривающихся государств. Например, в соглашении между Турцией и Великобританией обозначена типичная формулировка на этот счет: "Каждая Договаривающаяся Сторона будет поощрять и создавать благоприятные условия для инвестиций граждан и компаний другой Договаривающейся Стороны на ее территории". Обычно трудно уяснить юридическое значение этого положения потому, что оно сформулировано в самом общем виде. Далее, формулировка "благоприятные условия для осуществления капиталовложений" может интерпретироваться по-разному. Например, она может иметь отношение к законам и правилам или к физическим условиям, необходимым для инвестиций: к дорогам, коммуникациям иди другой инфраструктуре.

Можно выделить различные подходы к формулированию обязанности поощрять иностранные инвестиции*(328). В соответствии с первым подходом предусматривается обязанность каждой договаривающейся стороны поощрять инвестиции на своей территории в соответствии с законодательством или политикой. Такой подход выражен в ДИД между Японией и Шри-Ланкой. Так, в п. 2 ст. 1 записано: "Каждая Договаривающаяся Сторона будет, согласно ее правам по осуществлению полномочий в соответствии с действующими законами и правилами, осуществлять и создавать благоприятные условия для граждан и компаний другой Договаривающейся Стороны для осуществления инвестиций на ее территории и в соответствии с теми же правами будет применять такие инвестиции".

Второй подход заключается в выдвижении от каждой договаривающейся стороны требования поощрять инвестиции " по мере возможности". Такой подход закреплен в ДИД между Кенией и Швейцарией.

Возникает вопрос: должны ли ДИД на основе взаимности возлагать на страны - экспортеры капитала обязанность поощрять их граждан и компании к инвестированию на территориях их партнеров? В большинстве ДИД это отсутствует, однако страны-экспортеры заинтересованы в решении этих вопросов.

Во-первых, страна - экспортер капитала основной целью ДИД склонна считать защиту существующих инвестиций более приоритетным делом, чем поощрение новых инвестиций. Во-вторых, она может рассматривать ДИД как инструмент сокращения, а не увеличения правительственного воздействия на международные инвестиционные потоки. В-третьих, эта страна может быть обеспокоена тем, что обещание содействовать экспорту национального капитала вызовет в стране, принимающей инвистиции, политическую оппозицию договорам. В-четвертых, страна - экспортер капитала, которая заключила двусторонние инвестиционные соглашения с большим количеством стран, может прийти к заключению, что она способна сделать больше, чем номинальное усилие содействовать инвестированию на территории каждой из договаривающихся сторон.

Для многих развивающихся стран, в особенности наименее развитых, предоставление высокого стандарта обращения, защиты и гарантий иностранных инвестиций является общим правилом, но, возможно, этого недостаточно, чтобы привлечь прямые инвестиции в количестве и качестве, необходимых для целей развития. Более того, у многих государств отсутствуют ресурсы и инфраструктура для внедрения программ по содействию осуществлению инвестиций. Усилия, предпринимаемые страной - экспортером капитала для того, чтобы поощрять своих инвесторов в стране осуществления инвестиций, представляются важной мерой. Например, Германия применяет следующий механизм для поощрения инвестиционных потоков за рубеж:

- гарантии инвестиций в отношении некоммерческих рисков;

- система кредитования малых и средних предприятий;

- участие принадлежащего правительству Германского общества развития в совместных предприятиях на условиях равного участия или посредством предоставления займов.

Таким образом, международная практика помимо общих положений о содействии может предусматривать специальные меры для поощрения граждан и компаний к инвестированию в соответствующие территории. Например, в специальной оговорке о техническом сотрудничестве, содержащейся в ДИД, такие меры могут включать: рассмотрение информации местным инвестиционным сообществом о возможностях бизнеса, спонсорство над миссиями по вопросам инвестиций со стороны представителей их компании, предоставление консультационной помощи заинтересованным фирмам в поощрении движения капитала и технологии.

5.2. Правовые режимы иностранных инвестиций

Теория и практика международного инвестиционного права режимы иностранных инвестиций делит на абсолютные и относительные. Первые базируются на принципах полной защиты и безопасности, недискриминации, справедливого и равноправного обращения, обязанности соблюдать правила, касающиеся инвестиций, обращения в рамках международного права. Ко вторым относятся режим наибольшего благоприятствования и национальный режим.

Принципы абсолютного режима иностранных инвестиций направлены на обеспечение полной защиты зарубежных капиталовложений. Справедливый и равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тесно связанным с классическим определением так называемого должного прилежания, хотя его значение точно не определено. В официальном комментарии ст. 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности указывается, что "справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, который составляет часть обычного международного права"*(329). В соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает всю систему международно-правовых принципов, в том числе принцип недискриминации, обязанность защищать иностранную собственность и международный минимальный стандарт.

Как известно, некоторые развивающиеся государства подвергают сомнению особое правовое положение определенных стандартов международного права и их применимость к иностранным инвестициям. По этой логике значение принципа справедливого и равноправного обращения объясняется относительным недостатком абстрактного содержания.

Принципиальное место в двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений занимает определение их общего правового режима. Это имеет важное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Новым по сравнению с положениями российского законодательства является включение в двусторонние международные соглашения о защите иностранных инвестиций условий режима, который получил в международно-правовой практике название "режим абсолютного стандарта". Такой режим предполагает общую характеристику предоставляемого иностранным инвестициям режима: "равноправный режим" и "справедливый режим", "режим, обеспечивающий полную и безусловную защиту инвестиций в соответствии с теми стандартами, которые приняты в международном праве".

Конкретной интерпретации "благоприятного и справедливого режима" не существует, хотя некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Речь в данном случае идет о недискриминации, некоем минимальном стандарте, обязанности государства-капиталополучателя защищать иностранную собственность.

Применяются иногда и другие аналоги этих понятий. Например, в ст. 10 (1) Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ) предусматривается "справедливый и равноправный режим" и "постоянная максимальная защита и безопасность", которые, кстати, определены на основе формулировок ДСМ и ДИД, заключенных между США и Великобританией. Однако вряд ли эти два термина добавляют что-либо существенное к международному минимальному стандарту. Они не обладают атрибутами жесткой ответственности, которую берут на себя государства в отношении ущерба, понесенного иностранцами в связи с внутренней нестабильностью, а являются скорее определенным выражением надлежащей разумной осторожности государств в отношениях с иностранцами.

Государство-капиталополучатель, согласно той же ст. 10 (1) ДЭХ, "поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам". Данное положение применимо главным образом к предынвестиционной деятельности, хотя возможно его применение и к деятельности послеинвестиционной. Но оно не является одним из элементов международного минимального стандарта, поскольку государства в соответствии с принципом суверенитета свободны, если они этого желают, в поощрении или противодействии иностранным инвестициям*(330).

Концепция, в соответствии с которой нельзя "никоим образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию...", представляется весьма сходной с минимальным международным стандартом. Считается, что эта концепция относится к таким случаям, которые имели место вскоре после иранской революции. В этом случае народ в условиях негласной поддержки, а иногда и поощрения подобных мер в отношении иностранных инвесторов со стороны некоторых государственных структур понес существенный коммерческий урон, который во многих случаях выражался в прямой или "ползучей" экспроприации.

Абсолютное большинство двусторонних договоров содержит термин "справедливый и равноправный режим". "Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны и не будет путем принятия неоправданных или дискриминационных мер препятствовать эксплуатации, управлению... капиталовложениями, осуществляемыми этими инвесторами. Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает таким капиталовложениям полную безопасность и защиту", - говорится, например, в Соглашении России с Королевством Нидерландов.

Между прочим, норма "справедливый и равноправный режим" имеет во многом декларативный характер. В ней зафиксирована воля государства поощрять иностранные инвестиции, вести благожелательную политику в отношении зарубежных инвесторов. Более конкретные формулировки двустороннего договора содержатся в последующих статьях, где говорится о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.

Об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в двусторонних договорах Российской Федерации с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и т.д.

Рассмотрим п. 2 ст. 3 Соглашения с Францией о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений, где говорится: "Каждая из Договаривающихся Сторон на своей территории и в своей морской зоне будет применять в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны в том, что касается их капиталовложений и связанной с ними деятельности, режим, не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый инвесторам любого третьего государства" (выделено мною. - И.Ф.).

"Режим, не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств", устанавливает ст. 3 аналогичного Соглашения с Германией.

В этой же статье зафиксировано, что "без ущерба своего законодательства о совместных предприятиях с участием иностранных инвесторов каждая из Договаривающихся Сторон обязуется не предпринимать дискриминационных мер в отношении совместных предприятий с участием инвесторов другой Договаривающейся Стороны, капиталовложений таких инвесторов, а также деятельности инвесторов, связанной с капиталовложениями".

Двусторонние договоры предусматривают также изъятия, которые допускаются при предоставлении режима наибольшего благоприятствования.

Под принципом наибольшего благоприятствования понимается включение в международные договоры положения о том, что каждое из договаривающихся государств обязуется предоставить другому договаривающемуся государству в той или иной указанной в договоре сфере их взаимоотношений права, преимущества, привилегии и льготы, столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству. Формула "которое он предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству" охватывает режим, которым пользуется любое третье государство, независимо от того, основывается он на международном договоре, национальном законе или правоприменительной практике*(331).

Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятствования не может "смешиваться" или отождествляться с режимом недискриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют разное содержание. Суть принципа недискриминации состоит в праве требования таких условий, какими пользуются все, т.е. общих, одинаковых для всех.

Суть же принципа наибольшего благоприятствования состоит в праве требовать льготных, привилегированных условий. Поэтому режим наибольшего благоприятствования предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием суверенного равенства государств. Он имеет характер общеобязательной обычно-правовой нормы и потому не нуждается в договорном признании. Что же касается принципа наибольшего благоприятствования, то он, как международно-правовая норма, имеет договорный характер*(332).

Примечательно, что Комиссия международного права ООН относительно недискриминации совершенно ясно указала, что это "общее правило, вытекающее из равенства государств"*(333), "общее правило, вытекающее из суверенного равенства государств"*(334).

Следует особо отметить, что в дополнение к положению о предоставлении режима наибольшего благоприятствования наша страна обязалась предоставлять зарубежным инвесторам и национальный режим.

Принцип национального режима в странах с развитой экономикой является основополагающим по отношению к инвестиционной деятельности. При предоставлении национального режима зарубежным капиталовложениям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за некоторыми исключениями, равноправными субъектами.

Следовательно, национальный режим - это такой режим, при котором права инвесторов на территории принимающего государства определяются в основном местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу, т.е. российским инвесторам). Например, в ст. 5 Соглашения России с Испанией утверждается, что "каждая из Сторон в соответствии с национальным законодательством будет предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых инвесторами другой Стороны, режим, не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется ее собственным инвесторам".

Аналогичное дополнение содержит и п. 4 ст. 3 Соглашения России с Канадой: "По мере возможности и в соответствии со своим законодательством одна Договаривающаяся Сторона предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям или доходам своих собственных инвесторов".

О том, что "настоящее Соглашение не может воспрепятствовать инвесторам воспользоваться более благоприятными положениями", говорится в Договоре с Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Вышеизложенные дополнения к режиму наибольшего благоприятствования, предоставленному зарубежным инвесторам, свидетельствуют о стремлении создать более благоприятные условия, которые соответствуют национальному режиму как принципу подчинения иностранных инвесторов правилам предпринимательской деятельности, установленным для российских бизнесменов. В п. 1 ст. 3 данного Соглашения оговаривается предоставление режима наибольшего благоприятствования: каждая из сторон предоставляет "режим, не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется капиталовложениям и доходам инвесторов любого третьего государства". В следующем пункте этой же статьи оговариваются условия предоставления "режима, не менее благоприятного, чем тот, который предоставляется инвесторам любого третьего государства".

Пункт 3 ст. 3 говорит о применении в отношении иностранных инвесторов национального режима, т.е. "равного режима, который предоставляется капиталовложениям и доходам собственных инвесторов". В Соглашении, однако, имеется и оговорка, что такого рода оптимальный режим по договоренности сторон предоставляется "по мере возможности и в соответствии со своим законодательством".

Интересной является формулировка аналогичной статьи в Договоре России с США. Пункт "п" ст. 1 утверждает, что "национальный режим означает режим, который является, по крайней мере, таким же благоприятным, как тот, который предоставляется Стороной компаниям или гражданам третьих государств в аналогичных обстоятельствах".

О "смешанном" режиме идет речь в Соглашении России с Республикой Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложений: "Каждая из Договаривающихся Сторон будет предоставлять на своей территории капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим, не менее благоприятный, чем она предоставляет капиталовложениям или доходам от капиталовложений своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства" (ст. 3).

Международные соглашения о защите инвестиций могут предусматривать возможность изъятий из национального режима в отношениях между инвесторами договаривающихся государств и договаривающимся государством, принимающим инвестиции. Так, например, в Соглашении России с Кореей п. 3 ст. 3 предусмотрено, что "каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима, предоставляемые в соответствии с п. 1 и 2 настоящей статьи".

Примечательно, что в Соглашениях России с Канадой и Францией при определении режима инвестиций предусматривается прямая отсылка к общим принципам международного права. Например, "каждая из Сторон обязуется обеспечивать на своей территории... капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в соответствии с принципами международного права справедливый и равноправный режим, исключающий любую несправедливость или дискриминационную меру, которая могла бы помешать управлению, содержанию, пользованию или ликвидации этих капиталовложений" (п. 1 ст. 3 Соглашения с Францией).

Включение условия о предоставлении режима абсолютного стандарта, на взгляд специалистов, означает, что при разрешении тех или иных вопросов в ходе осуществления инвестиционной деятельности не исключается обращение к нормам международного права. Если условие международного соглашения содержит прямую отсылку к нормам и принципам международного права, то толкование таких категорий, как "справедливый и равноправный режим", должно даваться в соответствии с пониманием этих категорий, принятым в международном праве. Отсутствие отсылки к международному праву дает возможность договаривающимся сторонам толковать эти категории в соответствии с национальным законодательством*(335).

Заключая краткий обзор правовых режимов иностранных инвестиций, обратим внимание на положения ДЭХ в этой сфере. Согласно авторитетным исследованиям, главным нормативом, установленным ДЭХ в отношении инвесторов, является национальный режим. Эта, как уже подчеркивалось, весьма традиционная и возрождающаяся сейчас под влиянием ОЭСР концепция конкретно не упоминается в ДЭХ, однако ее можно вывести из обтекаемого определения режима в ст. 10 (3) и предположительно в ст. 10 (1), где говорится о дискриминационных мерах. Стратегия ДЭХ заключалась во включении в Договор "благоприятного" элемента национального режима, т.е. отсутствия дискриминации по сравнению с национальным бизнесом, что уравновешивало бы "негативный" элемент. Другими словами, речь идет о применении стандартов, возможно, невысокого качества к иностранцам путем включения в договоры минимальных международных стандартов*(336).

5.3. Стабилизационная оговорка - важная гарантия иностранных инвестиций

С правовой точки зрения главная проблема обеспечения благоприятного инвестиционного климата состоит в стабильности правового регулирования, что предполагает законодательное закрепление долговременных гарантий для иностранных предпринимателей, вкладывающих свои капиталы в экономику страны. Это прежде всего гарантии от ухудшения условий хозяйствования, на основе которых осуществляется приток иностранных инвестиций. Речь идет об установлении определенного срока, в течение которого действует запрет на такого рода законодательные изменения.

Не следует особо доказывать: иностранный инвестор хочет иметь гарантию, что условия инвестирования меняться не будут. Он должен быть уверен в том, что любые изменения в законодательстве не ухудшат коммерческих результатов его деятельности, на достижение которых он рассчитывал, принимая решение о своих капиталовложениях в определенный проект или по какому-то определенному соглашению. К сожалению, сохраняющаяся нестабильность российского законодательства и его непредсказуемость нередко порождают у иностранных инвесторов сомнения на этот счет.

Между тем практика установления определенного срока, в течение которого действует запрет на изменения в законодательстве, и прежде была весьма распространенной в мире. Запрет на введение изменений, ухудшающих оговоренные условия поступления иностранных инвестиций, получил даже особое наименование - "дедушкина оговорка". Она устанавливалась, как правило, на срок от трех до пяти, реже до семи-десяти лет. Создание устойчивых условий осуществления иностранной инвестиционной деятельности характерно и для сегодняшней мировой практики: условия договоров сохраняют, как правило, свою силу в течение всего срока их действия.

Статья 9 Основ законодательства СССР об иностранных инвестициях в СССР от 5 июля 1991 г. утверждала, что в случае ухудшения условий инвестирования к иностранным инвестициям в течение 10 лет будет применяться законодательство, которое действовало на момент осуществления инвестиций. Вместе с тем данная статья содержала и ряд принципиальных изъятий, которые в значительной степени разрушали эту важную юридическую конструкцию. Например, "дедушкина оговорка" не распространялась на изменения законодательства, касающиеся обеспечения обороны, национальной безопасности и общественного порядка, налогообложения, кредитов и финансов, охраны окружающей среды, нравственности и здоровья населения, а также антимонопольного законодательства. Такой широкий перечень, по мнению специалистов, допускал широкое толкование, и в первую очередь потому, что не исключались изменения законодательства, касающиеся налогообложения, кредитов и финансов, т.е. ключевых сфер государственного регулирования процесса иностранной инвестиционной деятельности.

Закон РСФСР от 4 июня 1991 г. "Об иностранных инвестициях в РСФСР" вообще не предусматривал гарантии от изменения законодательства в виде стабилизационной, или "дедушкиной", оговорки. Возможно, это объяснялось тем, что Закон от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" в общем-то гарантировал стабильность прав инвесторов. Согласно его ст. 14, в случаях принятия законодательных актов, положения которых ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этих актов не могут вводиться в действие ранее чем через год с момента их опубликования.

Конечно, установленный годичный срок, по существу, лишал эту государственную гарантию практического значения. Но даже и в таком сильно урезанном виде стабилизационная оговорка не применялась, о чем свидетельствовали дальнейшее развитие законодательства и правоприменительная практика, особенно в сфере налогообложения.

На устранение данной недоработки был направлен Указ Президента РФ от 27 сентября 1993 г. N 1466. Он предусматривал, что вновь издаваемые акты, регулирующие условия функционирования на территории Российской Федерации предприятий с иностранными инвестициями, не будут действовать в течение трех лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в силу этих актов. Следовательно, иностранным инвесторам законодатель обещал государственную защиту от применения наносящих им материальный ущерб российских нормативных актов. Но на практике данный Указ не нашел применения в связи с общей политической и экономической нестабильностью в стране.

Сравнительный анализ законодательства стран - получателей иностранных инвестиций и международной договорной практики в этой сфере за последние годы показывает, что "дедушкина оговорка" упоминается реже, а то и вообще исчезает из правового лексикона. Примечательно, что такое авторитетное международное учреждение, как Организация экономического сотрудничества и развития, в своих документах не дает рекомендаций о применении стабилизационной оговорки. Не говорится о ней и в Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г., ст. 2 которой специально посвящена международным инвестиционным отношениям. Однако это не означает, что стабилизационный период изжил себя. Что же касается России, то наличие такого особого периода в инвестиционном законодательстве является обязательным условием для улучшения инвестиционного климата.

Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" попытался утвердить стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности. Закон предусматривает, что "в случаях принятия законов, устанавливающих для субъектов инвестиционной деятельности иные правила, чем те, которые действовали при заключении договоров между ними, условия этих договоров сохраняют свою силу, за исключением случаев, когда законом установлено, что их действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров" (ст. 15).

Подчеркнув важность этой статьи нового Закона для стабилизации российского инвестиционного законодательства, следует тем не менее отметить двусмысленность и некоторую аморфность процитированного положения. Во-первых, абсолютно неясно, в течение какого срока не действуют вновь издаваемые законы в отношении условий ранее заключенных договоров. Во-вторых, названный Закон непосредственно предусматривает, что стабилизационный срок не распространяется на ранее возникшие договорные отношения, если тот или иной принятый закон будет содержать соответствующую оговорку.

Принципиальное значение для стабилизации российского инвестиционного законодательства безусловно имеет Федеральный закон от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Его ст. 9, названная "Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации", намного усиливает гарантии от изменения законодательства. В соответствии с ней стабилизационный период устанавливается на срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. В исключительных случаях, когда суммарный объем иностранных инвестиций составляет не менее 1 млрд руб., Правительство РФ может продлить этот срок.

Вместе с тем Закон содержит ряд предварительных условий, которые ограничивают распространение на тот или иной проект с иностранными инвестициями "дедушкиной оговорки". Например, гарантии от неблагоприятного изменения законодательства не касаются случаев вступления в силу нормативных актов, изменяющих размер таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации.

Пункт 1 ст. 9 устанавливает, что стабилизационная оговорка применяется к российским компаниям с иностранными инвестициями независимо от объема инвестиций в случае, если они реализуют приоритетный инвестиционный проект. Следовательно, если иностранный инвестор имеет даже менее 1 % в уставном капитале компании, которая участвует в приоритетном проекте, то к ней в отличие от всех иных российских компаний будет применяться льгота по оговорке.

Бытует мнение, что "дедушкину оговорку" следует распространять как на иностранного инвестора, так и на его контрагентов, включая всех отечественных участников инвестиционного проекта.

Приняв данную трактовку, необходимо будет предоставлять "дедушкину оговорку" всем участникам предпринимательской деятельности. Установление же такой "всеобщей оговорки" приведет скорее всего к отсрочке вступления в силу законодательства, ухудшающего условия инвестиционной деятельности.

Здесь надо исходить из того, что "дедушкина оговорка" в любой ее форме касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между предприятиями с иностранными инвестициями и государством, т.е. административно-правовых норм. Речь ни в коем случае не идет о регулировании гражданско-правовых отношений. Такая позиция позволяет отказаться от предоставления льгот всем лицам, связанным с инвесторами.

Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений не содержат каких-либо положений о применении стабилизационной оговорки. Означает ли это, что стороны, потенциальные партнеры в сфере иностранных инвестиций, заранее соглашаются на ухудшение условий хозяйствования для своих предпринимателей? Конечно, нет, поскольку такой подход противоречил бы самому духу и содержанию заключаемых международных договоров по защите инвестиций.

Очевидно, отсутствие названных положений объясняется тем, что международные договоры, имея приоритет над внутренними законами и над будущими законами, которые могут содержать ухудшение условий для бизнеса, автоматически исключают для инвесторов любую возможность такого рода.

В соответствии с новым Законом не дается перечень вносимых в законодательство изменений, касающихся "дедушкиной оговорки": изменение размеров ввозных таможенных пошлин, вызванное применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении торговли товарами; изменение размера взносов в государственные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РФ). В отношении других изменений, приводящих к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность по реализации приоритетных инвестиционных проектов, осуществляемую иностранными инвесторами, эта оговорка действует.

Закон об иностранных инвестициях предполагает дифференцированное применение "дедушкиной оговорки" к различного вида иностранным инвестициям: во-первых, к коммерческим организациям с иностранными инвестициями (КОИИ), в уставном капитале которых доля иностранных инвесторов превышает 25% иностранных инвесторов; во-вторых, к КОИИ, участвующим в инвестиционных проектах. Причем в последнем случае размер доли (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале не имеет значения.

Примечательно, что предусматривается дифференциация сроков действия стабилизационного периода. Закон определяет, в течение какого периода обеспечивается стабильность правового режима для инвестиционных проектов, - это срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Очевидно, что в отношении иностранных инвестиций, не связанных с реализацией инвестиционных проектов, продолжает действовать срок, обозначенный в упомянутом ранее Указе Президента РФ от 27 сентября 1993 г.

Закон дает поручение Правительству РФ определить порядок дифференциации сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов, хотя, по мнению специалистов, это сделать трудно, поскольку указанный срок является частью индивидуальной характеристики конкретного проекта.

Закон обозначает проект инвестиционной деятельности как обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции, включающее в себя проектно-сметную документацию, которая разрабатывается в соответствии со стандартами, предусмотренными российским законодательством. В силу этого определения положение ст. 9 Закона, касающееся сроков действия "дедушкиной оговорки", имеет значение на стадии разработки и принятия инвестиционного проекта.

Признание целесообразности реализации проекта государственным органом одновременно означает предоставление гарантии стабильности режима и условий деятельности иностранного инвестора в рамках проекта. Причем предусматриваемая в новом правовом акте схема отношений по реализации инвестиционных проектов соответствует схеме отношений, возникающих при заключении соглашений-контрактов между инвестором и принимающим инвестиции правительством (его компетентным органом). Однако Закон не содержит положений о договорах, заключаемых государством с иностранным инвестором, как формах реализации инвестиционных проектов.

Договорные формы реализации инвестиционных проектов широко применяются в качестве типовых в области добычи полезных ископаемых. Учитывая основную особенность соглашений, заключаемых государством или уполномоченным государственным органом с частной компанией-инвестором, а именно неравноправное по правовым характеристикам и экономическому потенциалу положение сторон в договоре, в мировой практике такого рода государственные контракты продолжают часто называть концессионными соглашениями или договорами концессии.

Современные договоры концессии отличает от их аналогов времен нэпа не только содержание, но и правовая природа указанных государственных контрактов. Договоры концессии современного типа должны обеспечить прежде всего равноправие сторон в договоре. Для этого используют способ, подобный применению "дедушкиной оговорки". В договор концессии включают условие о порядке внесения изменений фактических обстоятельств, к которым относится также изменение законодательства, что дает инвестору-контрагенту необходимую гарантию защиты его прав. Это существенное условие характеризует новый вид гражданско-правового договора.

В Законе об иностранных инвестициях основное внимание уделяется раскрытию содержания условия, гарантирующего иностранному инвестору неизменяемость законодательства, но ничего не сказано о договорах как о способе реализации государственной гарантии стабильности правового режима иностранных инвестиций. По мнению Н.Г. Дорониной, это является недостатком нового Закона, поскольку многие проблемы, связанные с реализацией инвестиционных проектов, могут быть решены только путем непосредственного соглашения между органом государства и инвестором.

Если вспомнить о сроке действия стабилизационного периода, то, согласно п. 3 ст. 9 Закона, по решению Правительства он может быть продлен. Конечно, решение принимается по каждому конкретному инвестиционному проекту. Поэтому необходимость заключения соответствующего ситуации договора концессии в данном случае более чем очевидна.

Указанный пункт предусматривает изменение условий деятельности иностранного инвестора в благоприятную для него сторону.

5.4. Национализация в международном инвестиционном праве: теория и практика применения

5.4.1. Исторические аспекты

Проблемы национализации, в том числе иностранной собственности, продолжают оставаться актуальными для России и по сей день. Представление, что этот этап мы уже пережили и можно выкинуть за борт истории накопившийся за долгие десятилетия практики национализации в разных странах богатый доктринальный материал, с точки зрения опыта и теории международного права достаточно иллюзорно. Особенно если учесть, что в массовом сознании сегодня в очередной раз муссируется идея о необходимости передела собственности в целях восстановления социальной справедливости. Нет также сомнений в том, что в условиях продолжающейся общей политико-экономической нестабильности возрастает степень политических (некоммерческих) рисков.

В прошлом под политическим риском традиционно подразумевались враждебные действия правительства, такие, как экспроприация или национализация активов инвесторов, которые широко применялись в 60-70-е годы ХХ в. Кстати, они-то и способствовали росту значения факторов политического риска. Однако сфера этого определения значительно шире и включает в себя ряд ограничений: насильственное изменение условий контрактов или даже дискриминационные меры в отношении экспортных маршрутов и экспортных квот, барьеры, препятствующие обмену валюты или репатриации прибыли, неблагоприятные изменения налогов, аннулирование контрактов, необеспеченность надежности права собственности. При любом из перечисленных обстоятельств ключевым моментом является одностороннее изменение, навязанное иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе правительства или представляющего его (уполномоченного им) лица. Речь может идти об исключительном явлении, таком, как национализация, или же о более постепенном совокупном воздействии многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный характер (скрытая экспроприация). В то же время необходимо отличать законное регулирование от имени правительства от того, что является организованной дискриминационной кампанией против иностранного инвестора. В любом случае воздействие тех и других мероприятий с точки зрения зарубежного бизнесмена относится к сфере политического риска.

Коммунистические доктрины суверенитета не требуют обязательной выплаты компенсации, когда государство отнимает собственность. Степень сохранения этих старых взглядов или возможность их возрождения в случае возникновения спора будут зависеть от того, как станут развиваться события в дальнейшем. История настойчиво дает понять, что не следует слишком вдаваться в эйфорию в связи с нынешней открытостью Восточной Европы для иностранных инвестиций.

Право государств национализировать собственность иностранных инвесторов было одним из наиболее дискуссионных вопросов международного права. Страны, экспортирующие капитал, неизменно выступают за то, что международное право допускает принудительное изъятие иностранной собственности только при условии, если этого требуют "общественные интересы", и за выплату "незамедлительной, достаточной и действительной компенсации" в соответствии с так называемой формулой Халла. Предыстория этой господствующей на Западе доктрины такова. В 1938 г. возник спор между США и Мексикой по поводу национализации нефтяных месторождений, находившихся в собственности иностранных, в том числе американских, компаний. Государственный секретарь США Корделл Халл утверждал, что международное право требует, чтобы Мексика выплатила "достаточную, действенную и незамедлительную компенсацию". Сокращенно норматив, на который ссылались Соединенные Штаты Америки, стали именовать формулой Халла.

Что же касается государств - реципиентов капитала, то они выступают за то, чтобы вопросы права собственности были прежде всего прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов, например, по цене ниже рыночной. Этот аргумент использовался в продолжающихся спорах вокруг иностранных инвестиций в Латинской Америке, по поводу массовых национализаций в освободившихся от колониального режима странах Азии и Африки.

Напомним, что когда госсекретарь Халл потребовал, чтобы Мексика незамедлительно заплатила инвесторам США за их экспроприированные нефтяные концессии, он просто применил правила, которые правительства США и западноевропейских государств использовали в отношениях между собой не один десяток лет. Международные суды применяли эти нормативы к делам между государствами Европы и Северной Америки, за небольшими исключениями, а также в ходе прекращения нефтяных концессий на Ближнем и Среднем Востоке.

Таким образом, одной из главных задач в правовой защите иностранных инвестиций является обеспечение гарантий от применения всякого рода принудительных мер по изъятию иностранной собственности, что, с точки зрения известных юристов-международников, представляется важнейшей проблемой инвестиционного права в целом*(337). Кстати, Советская Россия была первым государством, которое, как пишет Дж. Уайт*(338), не только ввело в обиход совершенно незнакомое в то время слово "национализация", но и на практике показало всему миру, что это значит. Большевистский декрет 1918 г. национализировал все более или менее крупные предприятия в стране, в том числе принадлежавшие иностранному капиталу. Впоследствии в ходе новой экономической политики зарубежные инвесторы, ведущие широкую инвестиционную деятельность в нашей стране на основе концессионных соглашений, еще раз потерпели фиаско. Причем в 30-40-е годы ХХ в. известные международные арбитражные суды вынесли достаточное количество решений о необходимости выплаты компенсации западным концессионерам, но СССР недвусмысленно отказался их исполнять. Интересно, что многие из западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесторов на территории России, в свое время уже лишились своих капиталов, что, кстати, лишний раз доказывает актуальность данного вопроса.

Как видно, проблема принудительного изъятия иностранной собственности имеет длительную историю. В 60-70-е годы XX в. в ООН, других международных организациях шли острые дискуссии вокруг правовых норм экспроприации, которые инициировали освободившиеся от колониального гнета страны Азии и Африки в попытках создания так называемого нового международного экономического порядка (НМЭП). "Великий спор вокруг экспроприации" начала 70-х годов бушевал в связи с якобы существовавшим конфликтом между суверенными правовыми государствами в отношении своих природных ресурсов и их обязательствами согласно международному праву соблюдать вытекающие из контрактов права или права собственности иностранных инвесторов применительно к этим ресурсам.

В настоящее время в сфере иностранных инвестиций, как справедливо отмечает известный специалист М. Сорнараджа, наблюдается определенная эйфория. Порожденное идеологическими постулатами враждебное отношение к иностранным инвестициям было разрушено с падением коммунизма в Восточной Европе и принятием более прагматических подходов к иностранным инвестициям в Азии и Латинской Америке. Догматические взгляды на собственность в теории национализации сами собой отпали с принятием принципов рыночной экономики. Оставшиеся коммунистические режимы - Китай и Вьетнам - взялись за осуществление реформ, которые продемонстрировали большую значимость иностранных инвестиций. В последние годы даже такие государства, как КНДР и Куба, становятся на путь привлечения прямых иностранных инвестиций в свою экономику. Громкие заявления о постоянном суверенитете над природными ресурсами были "заметены под ковер", поскольку такая позиция могла окончательно отпугнуть иностранные инвестиции. Что касается транснациональных корпораций (ТНК) как якобы угрозы государственному суверенитету, то они начали восприниматься большинством государств как локомотив экономического роста и позитивных перемен.

Между тем проблема национализации иностранной собственности весьма сложна и противоречива. Чтобы лучше ее понять, вначале необходимо уяснить отношение к ней специалистов по международному инвестиционному праву. При этом следует подчеркнуть, что позиции различных юристов-международников различны и определяются тем, какие задачи эти ученые призваны решать, хотя некоторые из них занимают в этом вопросе более или менее нейтральную позицию.

5.4.2. Принудительное изъятие иностранной собственности: проблемы понятийного аппарата

Необходимо внести ясность в понятийный аппарат, который используется, когда речь идет о мерах принудительного изъятия иностранной собственности. В литературе употребляются на этот счет разные дефиниции. Чаще в западных источниках применяется слово "экспроприация", переводимое с английского как отчуждение, конфискация имущества. Например, в Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985 г.*(339)  говорится об экспроприации или аналогичных мерах, что включает "любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории". Такое же определение применяется в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций, разработанном под эгидой МБРР*(340). В специальном материале, подготовленном Конференцией ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), обозначены следующие виды изъятия: прямая национализация, прямая национализация отрасли промышленности, изъятие в специальных целях, ползучая национализация.

С правовой точки зрения прямая национализация означает полное принудительное изъятие собственности иностранного инвестора в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории чужого государства, как правило, по политическим соображениям. Эти меры могут сопровождаться установлением окончательного государственного контроля над экономикой страны и включают иногда захват всех средств производства, находящихся в частной собственности. В случае прямой национализации отрасли промышленности государство стремится реорганизовать определенную отрасль путем изъятия частных предприятий в отрасли и установления государственной монополии (например, национализация медной промышленности в Чили и нефтяной - в Иране).

Поскольку иностранная инвестиционная деятельность напрямую зависит от конкретной земельной территории, изъятие государством земель в значительных масштабах также наносит непоправимый ущерб иностранному инвестору. Изъятие в специальных целях, в соответствии с определением ЮНКТАД, предусматривает, что зарубежная фирма, господствующая на рынке, или в отдельной отрасли производства, или на отдельном участке земли, необходимом, например, для строительства дорог и коммуникаций, является целью национализации.

По мнению американских юристов П. Комекса и С. Кинселлы, авторов книги "Международное право на защите иностранных инвестиций: правовые аспекты политических рисков", изданной в Нью-Йорке в 1997 г., понятие экспроприации включает также конфискацию и национализацию. Экспроприация, по их мнению, - это изъятие принимающим инвестиций государством собственности инвестора под предлогом "общественных интересов". Национализация может отличаться от экспроприации тем, что в первом случае речь идет, как правило, о принудительном изъятии иностранных капиталов из специфических отраслей производства, таких, как нефтедобыча, страховая и банковская система, рудная промышленность, в целях проведения социально-экономических реформ. В качестве примера массовых национализаций, причем без компенсации, Комекс и Кинселла приводят принудительное изъятие транснациональных компаний и банков в Перу в 1968 г.

Нет единого мнения в применении рассматриваемых терминов и у авторов фундаментального труда "Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада". Как известно, ДЭХ является моделью взаимодействия институциональных структур, необходимой для стимулирования инвестиций и торговли в энергетических и связанных с ними отраслях во всем мире, которая содержит механизм покрытия рисков реализации инвестиционных проектов.

Известный специалист Томас В. Вальде, рассматривая основные инвестиционные обязательства государства, говорит об экспроприации, а его коллега Джезвальд У. Салакьюзе*(341) - о национализации, экспроприации и других формах нарушения прав собственности государственными властями принимающей страны*(342).

В отечественных правовых источниках и литературе вообще не употребляется термин "экспроприация". Его заменило пущенное в обиход с легкой, вернее, твердой руки большевиков слово "национализация", которое приобрело в России устойчивое значение, хотя это понятие не было использовано ни в Основах гражданского законодательства (1961 и 1991 гг.), ни в Гражданском кодексе 1964 г. Вероятно, поэтому термин "национализация" вообще отсутствует в последнем советском юридическом словаре - в гражданское законодательство он был введен только недавно. Статья 235 действующего Гражданского кодекса РФ определяет национализацию как "обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц", и устанавливает необходимость возмещения стоимости этого имущества и других убытков в порядке, предусмотренном ст. 306 ГК РФ.

Таким образом, для правовой характеристики принудительных мер изъятия иностранной собственности отсутствует единая общепринятая терминология в сфере международного права. Чтобы избежать двусмысленной трактовки понятий "национализация", "экспроприация", "реквизиция", "конфискация", необходимо четко и ясно определить правовое содержание данных определений. Дело в том, что юридическая природа этих понятий различна, поскольку речь идет о неодинаковых формах и способах ограничения и аннулирования прав собственности. Но все эти термины объединяет одно юридическое содержание: лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность в условиях чужого государства, не добровольно, а вынужденно лишается своих капиталов и дивидендов. Особенностью последних десятилетий является то, что более активно применяются не прямые, а косвенные, так называемые ползучие формы принудительного изъятия иностранной собственности.

Термин "национализация" с позиции отечественного законодательства в общем виде представляет собой государственно-властный акт, направленный на принудительное прекращение права частной собственности на определенные имущественные комплексы и (или) права частного участия в долях и капиталах организации и возникновение права собственности на это имущество (право участия в долях и капиталах) у государства, как правило, в экстремальных условиях (революции, войны, кризис и т.д.)*(343).

Национализация любого имущества допустима только путем издания индивидуально определенного акта о принудительном изъятии конкретного имущества органом государственной исполнительной власти (ч. 3 ст. 35 Конституции РФ). Принято считать, что национализация как принудительный акт не подлежит оспариванию в судебном порядке. Принципиальным является то, что любая национализация, согласно той же конституционной норме, должна сопровождаться выплатой равнопроцентного и справедливого возмещения, причем на предварительной основе.

Что касается реквизиции, то это принудительная мера по изъятию имущества у собственника в государственных или общественных целях с выплатой собственнику стоимости имущества. Реквизиция по закону должна носить временный характер. Она проводится при стихийных бедствиях, авариях, эпидемиях, других чрезвычайных обстоятельствах и осуществляется по решению государственных органов. Как национализация, так и реквизиция должны сопровождаться выплатой компенсации иностранному инвестору.

С точки зрения российского права, конфискации свойственна особая юридическая сущность. Она рассматривается как санкция за совершение преступления или иного правонарушения. В предусмотренных законом случаях общегражданский, арбитражный суд или другой государственный орган выносит решение о безвозмездном изъятии имущества. Конфискация может применяться как мера административной либо гражданско-правовой ответственности. В уголовном законодательстве она иногда применяется как дополнительная мера наказания за особо тяжкие преступления.

Определенные трудности представляют отличия национализации от реквизиции и конфискации. Современное представление о национализации основано на сугубо национальных особенностях и не учитывает международного опыта. Бытует мнение, что реквизиция и конфискация представляют собой две разновидности национализации: реквизиция - это возмездная национализация, а конфискация - безвозмездная. В действительности национализация четко отличается от конфискации, по крайней мере, по признакам возмездности. Ибо конфискация действительно представляет собой безвозмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность государства.

Выявить различия национализации и реквизиции также несложно. Реквизиция, согласно п. 1 ст. 242 ГК РФ, представляет собой возмездное изъятие имущества у собственника "в случае эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер: в интересах общества по решению государственных органов: в порядке и на условиях, установленных законом". Право собственности на реквизированное имущество переходит государству, но это право обременено правом требования со стороны бывшего собственника о возврате этого имущества по окончании действия оснований реквизиции. Данное право требования существует под отменительным условием и применяется только в случае, если ко времени окончания действия указанных обстоятельств реквизируемое имущество остается в государственной собственности.

Ничего подобного в случае национализации быть не может, если иное не будет предусмотрено специальным законом. Согласно общему правилу, национализация не влечет обременения права государственной собственности на национализированное имущество какими-либо правами требования бывшего собственника, в то время как правовое регулирование реквизиции осуществляется специальным законом.

Категории "национализация", "экспроприация", "реквизиция", "конфискация", встречаемые в двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений, носят в определенной степени собирательное значение, так как под этими мерами подразумеваются не только сам факт национализации, но также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или экспроприация, например замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.*(344)

Следует разобраться также с такими понятиями, как "законная экспроприация" и "незаконная экспроприация".

Проведение различия между "законной" и "незаконной" экспроприацией известно еще со времен дела о фабрике в городе Чорзов (Германия против Польши) 1928 г. Данное арбитражное дело, как оно истолковывается в общем случае, указывает, что restitutio in integrum, т.е. восстановление материальных активов или выполнение особых положений контракта, возможно, если экспроприация была незаконной, и ни в каком ином случае.

Разделение мер принудительного изъятия иностранной собственности на законные и незаконные происходило в ходе работы Трибунала по рассмотрению претензий Ирана и США, когда Ирану предъявлялись претензии либо в нарушении стабилизационных положений, либо в осуществлении дискриминационных мер по отношению к американским инвесторам.

Чем же отличается незаконная экспроприация от законной? Можно, например, представить ситуацию, что государство незаконно экспроприировало иностранные инвестиции, нарушив в ходе этого стабилизационное положение, или осуществило дискриминацию по политическим мотивам. Но если при этом инвестору была выплачена "справедливая рыночная стоимость" его капиталов, то трудно предположить, чтоб инвестор или его государство учинили иск против экспроприировавшего государства. Даже при другом варианте развития событий трудно представить, что международный арбитражный суд присудит выплату дополнительных, фактически карательных компенсаций инвестору как следствие признания незаконности изъятия. Другими словами, можно не сомневаться, что интересы инвестора могут быть полностью соблюдены при условии получения им компенсации в объеме справедливой рыночной цены своих капиталов.

Поэтому незаконная экспроприация должна рассматриваться главным образом как усугубляющее обстоятельство в тех случаях, когда государство-реципиент не выплатило инвестору "быстрой, достаточной и эффективной компенсации". Добавим, что эти усугубляющие обстоятельства могут оказать дополнительное влияние и на решение арбитражного Трибунала в отношении "справедливой рыночной стоимости"*(345).

Думается, между понятиями "национализация" и "экспроприация" было бы правильным поставить знак равенства, поскольку они подразумевают одну и ту же форму принудительного изъятия иностранной собственности.

Термин "конфискация" в международном инвестиционном праве следует применять для обозначения нелегальной национализации (экспроприации) или восстановления нарушенных имущественных прав в соответствии с нормами международного права.

5.4.3. Скрытые (ползучие) формы национализации

В связи с этим представляет интерес Гарвардский проект Конвенции о международной ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам, который касается концепции собственности всех видов движимого и недвижимого имущества, включая промышленную, литературную и художественную собственность, а также доли и интересы в собственности. В понятие "косвенное изъятие" ст. 10 (3а) Гарвардского проекта включает "любое такое неразумное вмешательство в использование, пользование или распоряжение собственностью, приводящее к тому, что собственник не в состоянии использовать или пользоваться собственностью в течение разумного периода времени после начала вмешательства".

Когда экспроприация сопровождается серией недружественных акций, из-за чего инвестор в конечном итоге лишается своих ценностей, то данную ситуацию обобщенно можно назвать скрытой или косвенной экспроприацией (национализацией). Такого рода принудительные меры, направленные на официальное препятствие свободному распоряжению своими доходами, низводят инвестора до положения номинального собственника. В качестве такого рода мероприятий косвенной экспроприации могут стать возрастающее увеличение налогов, ужесточение правил, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, зональные законы, наложение ареста на банковские счета, установление "сверху" чрезмерно высокой заработной платы и контроль за ходом перевода платежей*(346).

Другая форма косвенной экспроприации осуществляется путем назначения со стороны государства специальных менеджеров - управляющих тем или иным инвестиционным проектом. Например, в ходе исламской революции правительство Ирана отстранило руководителя американской компании от ведения дел и назначило своих менеджеров или директоров. Хотя эти действия не назовешь прямым отчуждением американской собственности, но по своему эффекту они привели к лишению прав собственников на распоряжение их собственностью. Кроме того, скрытая экспроприация может заключаться в угрозе искусственно навязанных местными властями цен на продукцию, выпускаемую в ходе инвестиционной деятельности. Такая форма экспроприации широко применялась в нацистской Германии.

"В свете полной неспособности британских компаний и плантаторов пользоваться своими правами и своей собственностью в Индонезии Его Превосходительство Правительство заключило, что индонезийское правительство экспроприировало их собственность", - заявило английское правительство после принятия в 1965 г. серии актов об экспроприации в Индонезии собственности британских инвесторов. В качестве аналогичного примера можно привести арбитражное дело "Старрет корпорейшн против Правительства Исламской Республики Иран", когда суд указал, что государство может вмешаться в право собственности таким образом, что инвесторы в силу своей бесполезности могут считаться экспроприированными, даже если государство не стремится к этому. Арбитражный Трибунал по данному делу выяснил, что изъятие началось с назначения иранским министерством жилищного строительства временного управляющего данным предприятием, которое лишило истца права управления и эффективного контроля. Что касается серии событий, предшествовавших этой дате, включая вооруженные восстания, запугивание и арест персонала, то они не рассматривались в качестве изъятия собственности, поскольку инвесторы в чужих странах как бы принимают на себя определенный риск, связанный с беспорядками и даже революцией. Тот факт, что риски реализовались, говорилось в решении арбитражного Трибунала, не означает, что права, затронутые событиями, могут быть приняты во внимание.

С юридической точки зрения элемент неопределенности относительно того, на каком основании проводится различие между изъятием, влекущим ответственность, и отчуждением, которое не влечет подобного, выступает в данном случае очень важным моментом. Ползучая, или скрытая, национализация, нося косвенный характер, представляет постепенное ущемление прав иностранного инвестора, что снижает эффективность капиталовложений. Формально зарубежный предприниматель остается хозяином своей собственности, но его права на ее использование в ходе осуществления инвестиционной деятельности ограничиваются произвольным вмешательством государства.

В разряд скрытой экспроприации относятся также насильственное отчуждение акций, вмешательство в право управления, назначение внешнего управляющего, дополнительное налогообложение или отмена ранее предоставленных налоговых и таможенных льгот, отказ в доступе к местным материалам*(347). Овладение контрольным пакетом акций в иностранной компании также считается изъятием контроля над активами и прибылью предприятия. Отчуждение собственности может включать изъятие тесно связанных вспомогательных прав, вытекающих из патента и контрольного пакета, которые не были предметом прямой национализации*(348).

Исходя из теории и практики международного инвестиционного права, изменения в налогообложении лишь тогда можно определить как экспроприационные (или представляющие собой ползучую экспроприацию либо фактический захват), если было намерение подорвать собственность экономических продуктивных активов таким образом, чтобы вынудить пойти на ликвидацию того или иного проекта. Но юридически доказать, как показывает международная арбитражная практика, нарушения, например, положений о стабилизации налогообложения бывает чрезвычайно трудно.

Следует остановиться и на совершенно ином аспекте проблемы. Преднамеренная правительственная политика использования налогообложения для подрыва функционирующего инвестиционного проекта и для принуждения его ликвидации отсутствует, но постоянные налоговые проверки постепенно подрывают конкретную иностранную инвестиционную деятельность, лишают проект всякой экономической ценности. Представляет ли собой подобное мероприятие конфискационную экспроприацию, если государство-реципиент не было поставлено в известность о его последствиях? Такой сценарий вполне возможен. В качестве примера можно привести недавнюю налоговую ситуацию (федеральное, региональное и муниципальное налогообложение) в отношении нефтяных инвестиций в России, когда иностранные инвесторы фактически лишились возможностей получать прибыль.

5.4.4. Международное право о компенсации при национализации

С точки зрения международного права осуществление национализации - прерогатива внутренней компетенции государства, международный орган не может обсуждать меры по национализации иностранных инвестиций. В свое время это нашло подтверждение в решении Международного суда ООН, который признал себя некомпетентным рассматривать жалобу правительства Великобритании (1951 г.) в связи с национализацией Ираном Англо-Иранской нефтяной компании. Исходя из этого, на наш взгляд, трудно согласиться с точкой зрения, что международное право не регулирует и не может регулировать отношения собственности, возникающие между государством и частными физическими лицами*(349).

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций уже давно превратилось в дополнительный, но существенный механизм защиты прав и интересов иностранных инвесторов. Вопросы об условиях, например, компенсации при принудительном изъятии иностранных инвестиций стали юридически закрепляться в международно-правовой договорной практике. "Государство не может экспроприировать или иным способом захватить полностью или в какой-либо части иностранные частные инвестиции, находящиеся на его территории, или принимать меры регулирования, влекущие за собой аналогичные последствия, за исключением случаев, когда это совершается в соответствии с применением к данным обстоятельствам юридической процедуры для достижения общественно полезных целей, при отсутствии дискриминации, связанной с иной государственной принадлежностью инвестора, и при условии выплаты надлежащей компенсации", - говорится в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР.

В современном международном праве существуют две основные доктрины по поводу национализации*(350). Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право на национализацию является неотъемлемым атрибутом государственного суверенитета. Само это право, согласно ей, ничем не может быть обусловлено, т.е. оно осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации, а компенсация выплачивается с учетом всех обстоятельств ("отсутствие достаточного количества твердой валюты" и т.д.). Эта доктрина нашла отражение во многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрели Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1805 "О национальном суверенитете над природными ресурсами", Хартия и Декларация о новом международном экономическом порядке и др.

Традиционная западная доктрина также признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась: а) в общественных интересах; б) на законном основании; в) без дискриминации; г) сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.

Термин "в общественных интересах", широко применяемый в международной договорной практике, был заимствован из ст. 1 первого Протокола от 20 марта 1952 г. к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. В этой статье говорилось, что каждое физическое и юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своей собственностью. "Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права".

Бесспорно, что национализация возможна лишь в случае ее соответствия конкретной норме действующего в момент акта национализации закона. В противном случае это является не чем иным, как актом насилия, произвола и причинения ущерба. Любые принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного характера, т.е. проводиться выборочно с учетом национальности капитала.

Итак, международное право четко и недвусмысленно требует быстрой, адекватной и эффективной компенсации, поскольку возможность экспроприации без выплаты компенсации - величайший риск при осуществлении инвестиций.

В связи с этим особый интерес представляет установление и развитие в теории и практике международного права формулы Халла в отношении компенсации за национализируемую собственность иностранных инвесторов. Напомним, что эта формула, подразумевающая "достаточную, действительную и незамедлительную компенсацию", требует немедленной выплаты в свободно конвертируемой валюте полной стоимости собственности, забираемой государством. Такой подход к решению проблемы тем более очевиден, что возможность принудительного изъятия собственности иностранного инвестора или других существенных ограничений без выплаты компенсации или с выплатой менее чем адекватной компенсации - величайший риск при осуществлении инвестиционной деятельности на территории чужого государства.

Государства - импортеры капитала в Азии, Африке и Латинской Америке долгое время не воспринимали этот стандарт, разработанный международно-правовой доктриной. Коммунистические государства Восточной Европы также возражали против этой формулы, однако, на их взгляд, вопрос заключался не в стандарте компенсации, а в том, следует ли вообще выплачивать компенсацию при экспроприации собственности у национальных или иностранных инвесторов. Степень живучести этих взглядов или возможность их возрождения будет зависеть от того, как станут развиваться события в дальнейшем.

Исследования последних лет в некоторой степени свидетельствуют об отходе части ученых и практиков от доктрины незамедлительной, достаточной и действительной компенсации. Сказалась, в частности, жесткая критика со стороны развивающихся стран, с которой они выступали на протяжении десятилетий. Как результат - академические группы, например Американский институт права и другие аналогичные организации, которые безоговорочно поддерживали формулу Халла, начали делать определенные оговорки относительно заказного стандарта компенсации за национализируемую собственность*(351). М. Сорнараджа, например, указывает на публикуемый Американским институтом права "Обзор законодательства в области международных отношений", который неизменно придерживался мнения, что формула Халла представляет собой международное право в области стандарта компенсации, но сейчас уже использует формулу справедливой компенсации, которую предпочитают развивающиеся страны. Это вызывает резкое несогласие со стороны официальных кругов США. Комментарий по этому поводу свидетельствует об их активной поддержке формулы справедливой компенсации, используемой в Пятой поправке к Конституции США и основанной на этой поправке. В целом судебная практика, за исключением случаев, связанных с особыми обстоятельствами, склоняется в пользу выплаты в качестве компенсации рыночной стоимости.

Некоторые ученые, например М. Дольцер, ссылаются на большинство голосов, поданных за НМЭП в Генеральной Ассамблее ООН, как на свидетельство того, что международное право не требует полной компенсации и что, мол, это лишний раз говорит об отсутствии достаточной поддержки формулы Халла для признания ее нормой международного обычного права. Однако решения международных политических организаций, особенно принимаемые большинством, представляющим одну группу экономических интересов, не могут создавать новую международную норму или изменять уже сформулированную в теории и практике международного права. И поскольку государства это понимают, они поддаются соблазну занимать на политических форумах якобы правовую позицию, которая, как им известно, не имеет никаких политических последствий. Поэтому большинство международных арбитражных судов, рассматривавших данную проблему, отвергают резолюции по НМЭП в качестве надежного источника международного обычного права*(352).

В новом издании справочника Оппенгейма указывается также, что формула Халла утратила свое первоначальное значение как предусматривающая абсолютный стандарт и изменилась под влиянием острых дискуссий вокруг этой доктрины. Редакторы издания отмечают в отношении формулы Халла следующее: "Возникает вопрос, представляют ли эти элементы отдельную и необходимую часть стандарта компенсации, требуемого международным правом, или они всего лишь соображения, которые необходимо учитывать (возможно, наряду с другими) в оценке того, отвечает ли компенсация некоторому гораздо более широкому стандарту, предусматривающему, например, что компенсация должна быть "справедливой", "равной" или "надлежащей".

Интересным представляется вопрос об использовании формулы Халла в международной арбитражной практике, поскольку правоприменительная практика наглядно свидетельствует о жизнеспособности тех или иных теорий и доктрин. В принятых в последнее время арбитражных решениях принцип незамедлительной, достаточной и действительной компенсации не получил поддержки. Три арбитражных рассмотрения по вопросу ливийской нефти не внесли ничего сколько-нибудь существенного в этот спор. В спорах по "Тексако" и "Бритиш Петролеум" была сделана ссылка на возможность полной компенсации, однако перед этим сформулирован вывод о незаконности национализации. В деле "Бритиш Петролеум" судья Ларерген заявил, что полная компенсация не является нормативом, применимым к законным национализациям. В деле о компании "Лиалко" арбитр утверждал, что стандарт Халла заменен стандартом "удобной и достаточной компенсации". В арбитражном деле "Аминойл", где рассматривалась деятельность, связанная с сектором энергетики, поддержан такой стандарт компенсации, который составляет сумму, меньшую, чем полная компенсация.

Трибунал по рассмотрению претензий Ирана и США не дает ясного указания, какие стандарты использовать. Хотя американские арбитры неизменно выносили решение о незамедлительной, достаточной и действительной компенсации в качестве общепринятой нормы, а иранские арбитры постоянно возражали против этого, нейтральные арбитры не продемонстрировали безоговорочной поддержки ни одного из указанных мнений. Следует заметить, что комментаторы также давали различные толкования решениям Трибунала по рассмотрению претензий Ирана и Соединенных Штатов. Американские исследователи, как правило, выделяли те решения, в которых был поддержан стандарт Халла, а их коллеги из Ирана и других развивающихся стран отдавали предпочтение тем, в которых поддержан стандарт надлежащей компенсации. При этом единых подходов к данной проблеме практически не обнаружилось.

Отдельно остановимся на одном из недавних арбитражных решений по претензии "Эбрахаими", поддержавшем стандарт надлежащей компенсации*(353). Председателем Трибунала был профессор Аранхио-Руис. Трибунал отмечал, что "хотя международное право несомненно закрепляет обязательство предоставлять компенсацию за изъятую собственность, теория и практика международного права не подтверждают вывод о том, что норматив о незамедлительной, достаточной и действительной компенсации является отражением стандарта международного права". Далее в своем постановлении Трибунал в качестве отправной позиции при определении стоимости компенсации рассматривал полную компенсацию. Трибунал отметил: "С учетом мнений теоретиков права, арбитражной практики и прецедентов принятых трибуналами решений трибунал считает, что после надлежащей оценки полной стоимости собственности назначаемая сумма компенсации должна представлять собой надлежащее отражение соответствующих фактов и обстоятельств в каждом конкретном случае".

В итоге при расчете компенсации по делу "Эбрахаими" Трибунал вычел из причитающейся суммы компенсации "негативный "гуд-вилл", с тем чтобы "принять во внимание конкретные обстоятельства каждого дела". Это решение еще более запутывает данную международно-правовую норму, так как полная и безусловная компенсация Трибуналом рассматривается как отправная точка для изучения вопроса о компенсации, которую следует выплатить. Затем сумма компенсации сокращается в свете конкретных обстоятельств, связанных с национализированными иностранными инвестициями.

Между прочим, спор по делу "Эбрахаими" подпадал под действие Договора о дружбе, сотрудничестве и мореплавании (ДСМ) между США и Ираном, который предусматривал выплату незамедлительной, достаточной и действительной компенсации. Однако этот Трибунал, так же как и другие трибуналы по рассмотрению претензий Ирана и США, счел применимым в данном случае международное обычное право. Судья Эллисон, американский арбитр по делу "Эбрахаим", постановив сначала, что международное обычное право поддерживает стандарт Халла, отметил тем не менее, что в любом случае этот спор регулируется положением Договора о ДСМ. Возникает вопрос: выполняется ли обязательство, когда формула полной компенсации отражена в договоре, будь то в виде традиционной западной формулировки или в какой-либо другой форме, если сначала сумма компенсации определяется на основе стандарта полной компенсации, а затем эта сумма сокращается в силу особых обстоятельств данной инвестиции? Если ответ будет положительным, то следует сделать вывод, что признание формулы полной компенсации не всегда имеет своим результатом выплату полной компенсации*(354).

Итак, судебная практика Трибунала по рассмотрению претензий Ирана и США показывает, что, несмотря на наличие Договора о ДСМ, содержащего положения, гарантирующие полную компенсацию при национализации, арбитры Трибунала были более склонны придерживаться позиции современного международного права и отвергли формулировку в отношении применения стандарта компенсаций, закрепленного в Договоре о ДСМ.

Определенный интерес представляет практика Европейского Союза в вопросах, связанных с компенсацией за официальное изъятие собственности, которая не указывает на необходимость выплаты полной компенсации. В делах, связанных с толкованием ст. 1 Протокола к Европейской конвенции по правам человека, которая касается права собственности, вырисовывается тенденция, свидетельствующая, что это положение не нарушается в случае изъятия собственности государством без выплаты полной компенсации. Хотя уровень договорных стандартов может быть выше уровня внутренних стандартов, это указывает на использование в практике европейских государств постулата о том, что полная компенсация не является общепринятой нормой.

Международные трибуналы последнего времени неизменно подтверждают требование международного права: при экспроприации иностранной собственности должна выплачиваться полная компенсация. Продолжаются теоретические дебаты относительно сферы охвата возможных изъятий из этого стандарта, однако последние решения показывают, что оправданием для таких изъятий могли послужить только действительно чрезвычайные обстоятельства. Это подтверждение стандарта полной компенсации частично объясняется все более широким признанием того, что такой стандарт способствует обеспечению иностранных инвестиций, имеющих жизненно важное значение для экономического развития*(355).

Важный интерес в ходе рассмотрения проблем компенсации в случае национализации представляют соответствующие положения Договора к Энергетической Хартии, который можно рассматривать как очередную попытку создания глобальной системы защиты инвестиций. Пункт 1 ст. 13 ДЭХ определяет понятие "экспроприация" как включающее национализацию. Кстати, это сводит на нет вероятность возникающих иногда споров относительно того, отличается ли норматив, применяемый при изъятии в ходе национализации всей экономики или одного из ее секторов, от комплекса норм, применяемого при экспроприации конкретных иностранных инвестиций. Статья 13 однозначно утверждает, что полная компенсация должна выплачиваться в обоих случаях. При этом экспроприация ясно определяется как "мера или меры, имеющие аналогичные национализации или экспроприации последствия". Другими словами, в соответствии с ДЭХ понятие "экспроприация" ("национализация") охватывает меры ползучей экспроприации, т.е. меры, в результате коллективного или кумулятивного (а не индивидуального) действия которых происходит изъятие собственности. Таким образом, ДЭХ закрепляет традиционные западные принципы компенсации, например формулу Халла, и вводит концепцию "справедливой рыночной цены".

5.4.5. Российское законодательство о национализации

В Федеральном законе "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" 1999 г. среди одиннадцати основных гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, три непосредственно регулируют вопросы правового обеспечения гарантий при принудительном изъятии иностранной собственности. В ст. 8 речь идет о гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями. Две другие статьи предусматривают недопущение косвенных или скрытых видов национализации при переводе за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11) и вывозе имущества и информации (в документальной и электронной формах), которые первоначально были ввезены на территорию Российской Федерации в качестве иностранных инвестиций (ст. 12). Таким образом, законодатель попытался обеспечить надежную правовую защиту иностранной собственности в условиях России со свойственной ей политической и экономической нестабильностью, поскольку повышение уровня правовой защиты иностранных инвестиций является одной из ключевых задач при создании благоприятного инвестиционного климата. Ответ на вопрос о том, насколько удалось достичь поставленной цели, находится не только в плоскости российского инвестиционного права. Сущность и тенденции правового регулирования иностранных инвестиций обусловливают необходимость совместной компетенции и юрисдикции государств, согласованных в международных двусторонних договорах о взаимном поощрении и защите инвестиций, а также в многосторонних конвенциях*(356).

Основополагающей нормой в случае национализации и реквизиции, как уже говорилось, является выплата компенсации. Статья 8 Закона об иностранных инвестициях предусматривает, что "имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации". Далее данная статья закрепляет важнейший принцип международного инвестиционного права: "При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки".

К сожалению, действующий Закон не стал обременять себя общепринятым в международном праве положением о возможной национализации только в том случае, когда эта мера применяется "в общественных интересах", а также о "быстрой, адекватной и эффективной компенсации". Примечательно, что буквально такую формулировку содержит ст. 7 старого Закона об иностранных инвестициях от 4 июля 1991 г. В действующем Законе не упоминается также, как это предусматривалось в предыдущем его аналоге, важнейшее положение о том, что компенсация, выплачиваемая иностранному инвестору, должна соответствовать реальной стоимости принудительно отчуждаемых инвестиций непосредственно до момента, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей национализации или реквизиции. Закон также не предусматривает, что компенсация должна выплачиваться без необоснованной задержки в той валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора, а лишь ограничивается формулировкой "возмещаются стоимость национализированного имущества и другие убытки" (п. 2 ст. 8).

5.4.6. Двусторонние соглашения о компенсации

Этот явный отход от международно-правовых стандартов в данной сфере в определенной степени компенсируют двусторонние соглашения России с более чем 50 государствами о взаимном поощрении и защите капиталовложений. Одна из важнейших задач данных международных договоров состоит в том, чтобы гарантировать иностранному инвестору в наиболее возможной степени возмещение потерь, которые могут возникнуть в случае проведения национализации или реквизиции*(357). Любое принудительное изъятие собственности, тем более если это происходит внезапно в результате неожиданных политических и экономических катаклизмов, приводит к существенным, а то и невосполнимым убыткам. Поэтому в случаях задержки с определением размера компенсации или ее выплаты устанавливается возможность начисления процентов, которые должны выплачиваться начиная со дня изъятия капиталов и со дня выплаты.

Двусторонние договоры по-разному определяют сроки выплаты компенсации: два месяца (ст. 6 Соглашения с Канадой, ст. 5 Соглашения с Англией и Кореей); тридцать дней (п. 3 ст. 4 Соглашения с Францией); один месяц (ст. 5 Соглашения с Италией); три месяца (ст. 4 Соглашения с Австрией, п. 4 ст. 4 Соглашения с Финляндией). По-разному определено в рассматриваемых международно-правовых актах и начало течения срока, в пределах которого государство обязано выплатить компенсацию: "со дня принятия меры", относимой к числу мер по национализации и экспроприации" (Соглашения с Финляндией, Англией, Кореей и др.); "со дня вступления в силу решения о размере компенсации" (Соглашение с Австрией). Неисполнение государством своего обязательства по выплате компенсации в срок, указанный в Соглашении, влечет за собой обязанность выплаты банковского процента по коммерческой ставке, обычно применяемой в указанном государстве, который начисляется с момента просрочки выплаты компенсации до ее выплаты (например, Соглашения с Англией, Италией).

Включение такого рода чисто коммерческого условия в международный договор, по мнению специалистов, не является усилением гарантий, а отражает стремление внести ясность в положение иностранного инвестора, которую не дает российское законодательство. Во всяком случае присутствие такого положения в двустороннем международном договоре требует, по их мнению, специального разъяснения.

Достаточно мягкую формулировку мы находим в Соглашении с Испанией: сторона, принимающая такого рода меры, "выплатит инвестору или его правопреемнику без необоснованной задержки соответствующую компенсацию в свободно конвертируемой валюте" (ст. 6).

В Соглашении с Великобританией (ст. 5) хотя и не предусматривается "быстрая, адекватная и эффективная компенсация", но достаточно подробно регламентируются условия такого рода компенсации. Во-первых, утверждается, что ее размер "должен соответствовать реальной стоимости экспроприированных капиталовложений". Во-вторых, указывается конкретный срок выплаты компенсации и предусматриваются, в случае задержки выплаты, проценты.

Другую группу заключенных Россией соглашений о взаимном поощрении и защите капиталовложений составляют те, в которых говорится о необходимости выплаты в случае национализации "быстрой, адекватной и эффективной компенсации" (Греция, Дания, Румыния и др.). Далее в них конкретизируются условия компенсации убытков, нанесенных иностранному инвестору. Несколько по-иному сформулировано это требование в Соглашении с Канадой: "своевременная, достаточная и эффективная компенсация" (ст. VI).

Наиболее емкие, но точные формулировки по поводу национализации содержит ст. III Договора с Соединенными Штатами Америки. Она начинается с юридического закрепления недопустимости прямой или косвенной экспроприации, "за исключением случаев их принятия в общественных интересах", на дискриминационной основе, с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации и в соответствии с надлежащим порядком, установленным законом. Далее идет ссылка на то, что такого рода мероприятия могут проводиться только в строгом соответствии с п. 2 ст. II, который предусматривает, что "капиталовложениям будет предоставляться справедливый и равноправный режим, они будут пользоваться полной защитой и безопасностью, и ни в коем случае им не должен предоставляться режим, не совместимый с принципами и нормами международного права".

Характерно, что данный двусторонний Договор, регулируя вопросы национализации, дважды непосредственно обращается к принципам международного права. Кроме вышеприведенного случая, об этом говорится и тогда, когда речь идет о быстром рассмотрении заявления инвестора в соответствующих судебных и административных органах другой стороны с целью установления, имела ли место такая экспроприация, а если имела, то соответствует ли такая экспроприация и связанная с ней компенсация принципам международного права (п. 2 ст. III).

Соглашение со Швейцарией распространяет гарантию от национализации также на случаи отчуждения доли в имуществе предприятия с иностранными инвестициями, т.е. на косвенные инвестиции. Статья 2 в круг косвенных инвестиций включает "капиталовложения, осуществленные юридическим лицом, которое создано в соответствии с законодательством любого государства и в котором инвестор одной из Договаривающихся Сторон имеет преобладающее значение". В случае осуществления такого рода инвестиций государство, принявшее меры по отчуждению имущества инвестора, выплачивает инвестору другой договаривающейся стороны компенсацию также и в той части, которая соответствует финансовому участию этого инвестора (п. 3 ст. 6).

Не все соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений, которые Российская Федерация подписала с другими государствами, полностью соответствуют традиционной западной доктрине о национализации. Ряд двусторонних договоров (с Австрией, Великобританией, Испанией, Италией, Южной Кореей и т.д.) не требует, чтобы возможная национализация сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией. Такого рода меры "должны сопровождаться принятием положений, предусматривающих выплату возмещения, размер которого должен соответствовать реальной стоимости затронутых капиталовложений на день, предшествующий дню принятия или обнародования этих мер". Далее: "Такое возмещение без задержки выплачивается инвесторами в свободно конвертируемой валюте и свободно переводится" (ст. 5 Соглашения с Бельгией).

В Соглашении России с Австрией (п. 3 ст. 4) юридически закреплено право инвестора "на проверку размера и порядок выплаты компенсации через компетентный орган Договаривающейся Стороны, которая осуществила мероприятие по принудительному изъятию либо через международный третейский суд, в соответствии со статьей о порядке разрешения споров". Право инвестора на беспристрастную оценку стоимости инвестиций предусмотрено также и в Соглашении с Финляндией (п. 5 ст. 4).

Тем не менее приведенные в соглашениях уточнения не дают четкой регламентации того, как должна рассчитываться сумма компенсации, выплачиваемой иностранному инвестору в случае национализации, экспроприации его инвестиций. По мнению некоторых ученых, эти вопросы должны быть подробным образом урегулированы в национальном законодательстве, поскольку отсутствие норм во внутреннем законодательстве лишает иностранного инвестора возможности определить степень риска с самого начала осуществления инвестиций. Кроме того, в силу действия принципа суброгации проблема расчета суммы компенсации переходит в область межгосударственных отношений, недостаточная ясность в вопросе расчета ее суммы может отрицательно сказаться на развитии международных экономических отношений между договаривающимися государствами, когда эти вопросы придется решать только на основании двусторонних соглашений о защите инвестиций.

Как обстоят дела в этом плане в законодательстве стран СНГ? Законы об иностранных инвестициях ряда стран предусматривают, что иностранные инвестиции не подлежат национализации (ст. 7 Закона Грузии, ст. 8 Закона Армении, ст. 9 Закона Таджикистана, ст. 12 Закона Узбекистана, ст. 9 Декрета Украины)*(358). Законы Грузии и Казахстана помимо этого предусматривают возможность выкупа, а по законодательству Кыргызстана выкуп не допускается.

В заключение следует особо отметить: действие двусторонних договоров России с другими государствами гарантирует, что национализация не будет осуществляться иначе как при условии выплаты незамедлительной, достаточной и действительной компенсации и поэтому будет действовать в качестве противовеса неотъемлемому праву государства осуществлять национализацию. Но временное участие России в Договоре к Энергетической Хартии, отсутствие универсальной международной инвестиционной конвенции, отход действующего российского Закона об иностранных инвестициях от западной доктрины о национализации чреваты определенной опасностью в рассмотренной сфере.

5.5. Гарантия перевода платежей, связанных с иностранной инвестиционной деятельностью

Весьма важное значение в правовой защите зарубежных капиталовложений имеет гарантия перевода за границу платежей, полученных иностранным инвестором*(359)  в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории другого государства. Свободное осуществление репатриации дохода и капитала, обеспечение иностранных обязательств в иной валюте и приобретение сырья и запасных частей за рубежом считаются принципиально важными для иностранного инвестора. Поэтому государства - экспортеры капитала традиционно выступают за неограниченную свободу инвесторов осуществлять денежные операции, которые в совокупности именуются переводами. Они стремятся получить широкие, неограниченные гарантии в отношении денежных переводов.

Диаметрально противоположное отношение к этой проблеме наблюдается в большинстве развивающихся стран. Хронические трудности, связанные с платежными балансами в этих государствах, и их потребность в сохранении иностранной валюты для оплаты жизненно важных импортных товаров и услуг существенным образом сокращают их способность и готовность предоставлять иностранным инвесторам неограниченное право осуществлять денежные переводы. В связи с этим в большинстве развивающихся стран действуют законы, ограничивающие обмен валюты и переводы валюты за границу путем различных изъятий.

По мнению некоторых специалистов, эту гарантию вообще следует поставить, с практической точки зрения, на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибылей связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет "сердцевину соглашения"*(360). Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, по мнению специалистов в области регулирования иностранных инвестиций, большие ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций.

Положения большинства двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений по денежным переводам регулируют пять основных процедур в этой сфере:

1) общего характера прав инвестора на осуществление денежных переводов;

2) вида платежей, на которые распространяется право на осуществление переводов;

3) валюты, в которой можно осуществлять выплату;

4) применяющегося обменного курса;

5) периода времени, в течение которого принимающая сторона должна разрешать инвестору осуществлять переводы.

Проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого в первую очередь касается беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора (дивидендов, процентов, роялти и др.), сумм, выплачиваемых в погашение займов, вывоза первоначальных капиталовложений; денежных средств, возникающих при ликвидации или прекращении инвестиционной деятельности, частичной либо полной продаже капиталовложений; компенсации, получаемой инвестором в случае изъятия его собственности; любых других платежей в связи с капиталовложениями.

Необходимо отметить, что в ходе переговоров между Россией и другими государствами о заключении двусторонних договоров о защите инвестиций наиболее сложным был вопрос о возможности перевода доходов, полученных в национальной валюте (в рублях). Как стало известно, 93% учтенных иностранных инвестиций в 80-е годы были размещены в странах, обеспечивающих репатриацию доходов в национальной валюте*(361). В то же время во всем мире наряду с Советским Союзом лишь несколько стран полностью запрещали репатриацию доходов в национальной валюте от иностранных инвесторов: Албания, Болгария, Гвинея-Бисау, Куба, Перу, Суринам, Сан-Томе и Принципи.

Включив в соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений с другими государствами гарантии перевода капиталов и прибылей без ограничений, вне зависимости от того, в какой валюте они получены, наша страна в конце 80-х годов пошла по пути международной практики.

Соглашение России с Республикой Корея, например, предусматривает для инвесторов следующие гарантии на свободный перевод их денежных сумм в свободно конвертируемой валюте: "Каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны своевременный перевод со своей территории в любой свободно конвертируемой валюте:

а) доходов, получаемых от капиталовложения;

б) сумм от продажи или от полной либо частичной ликвидации капиталовложения инвестора другой Договаривающейся Стороны;

в) сумм, выплачиваемых в погашение займов, связанных с капиталовложением;

г) заработной платы граждан и другой Договаривающейся Стороны в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения;

д) первоначального вклада и дополнительных сумм, необходимых для увеличения капиталовложения".

Международные инвестиционные договоры России с другими государствами в зависимости от содержания механизма регулирования перевода доходов иностранных инвесторов подразделяются на следующие группы:

1. Соглашения, в которых предоставляется гарантия беспрепятственного перевода доходов в ходе осуществления инвестиционной деятельности в свободно конвертируемой валюте в соответствии с механизмом, предусмотренным международным соглашением (с Австрией, США, Японией).

2. Соглашения, в которых регулирование перевода платежей устанавливается в соответствии с национальным валютным законодательством (с Испанией, Ливаном и др.).

3. Соглашения, в которых данная гарантия предусматривается без указания механизма ее реализации (с Вьетнамом, Кубой). В этой группе договоров определение правил перевода платежей предлагается осуществлять используя механизм применения режима наибольшего благоприятствования.

В ст. 11 Закона об иностранных инвестициях закреплено следующее предписание: "Иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:

- доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов и других доходов;

- денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории РФ, по договорам и иным сделкам".

При этом возникает опасность значительного оттока денежных средств, нарушение порядка обращения денежной наличности в РФ. С другой стороны, есть четкое указание Закона, что право на свободное использование доходов иностранный инвестор имеет лишь после уплаты обязательных платежей в бюджет, поэтому если в законодательном порядке установить определенные дополнительные льготы при условии реинвестирования в экономику РФ, т.е. с использованием методов государственного регулирования, то опасность оттока денежных средств из экономики РФ значительно снизится. Кроме того, в Законе недостаточно четко определено положение: "... и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте". Думается, данное положение нарушает принцип свободы предпринимательской деятельности и право распоряжаться своими доходами по своему усмотрению, так как оставляет на усмотрение других органов государственной власти право устанавливать перечень правомерно полученных доходов. Поэтому необходимо установить не открытый, а исчерпывающий перечень правомерно полученных денежных сумм иностранным инвестором, закрепив его в ст. 11, исходя из того что в данной сфере регулирования предпринимательских отношений действует принцип "разрешено все, что закреплено законом", и соответственно "запрещено все, что не разрешено законом", тогда как это положение Закона закрепляет общедозволительный тип правового регулирования, что в данной сфере правового регулирования является недопустимым.

Частным случаем такой гарантии является гарантия права иностранного инвестора, осуществившего свой вклад в инвестиционный проект не деньгами, а имуществом или информацией в документальной форме либо в форме записей на электронных носителях, на беспрепятственный вывоз за пределы РФ. Под беспрепятственным вывозом понимается неприменение нетарифных мер регулирования внешнеторговой деятельности - квотирование и лицензирование (ст. 12).

Для анализа действующего законодательства РФ по вопросу обеспечения такой гарантии на практике необходимо обратиться к Указанию Центрального банка РФ от 8 октября 1999 г. N 660-У, вступившему в силу 13 октября 1999 г. В данном документе в п. 2 установлено, что возврат средств, ранее поступивших от нерезидента в оплату доли (вклада) в уставный (складочный) капитал юридического лица-нерезидента, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) осуществляется в рублях на счет нерезидента, открытый в уполномоченном банке в соответствии с валютным законодательством РФ. Вероятно, данный акт ЦБ РФ ограничивает права иностранных инвесторов, в частности гарантию на свободное использование своих доходов, сумм, полученных в иностранной валюте. К этому выводу можно прийти исходя из следующих оснований.

В п. 1 ст. 11 Закона об иностранных инвестициях установлено, что иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы РФ правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными инвестициями. В этой статье дается перечень правомерно полученных доходов иностранного инвестора, который является открытым и поэтому подлежит расширительному толкованию. Исходя из того что средства поступают от иностранного инвестора в качестве инвестиций, в соответствии со ст. 2 при условии приобретения не менее 10%-ной доли в уставном капитале юридического лица в форме хозяйственного общества или товарищества на данный вид прямых иностранных инвестиций должна распространяться гарантия, установленная ст. 11.

Важное значение для международно-правовой практики в этом вопросе имеют соответствующие положения Договора к Энергетической Хартии. Например, в ст. 14 ДЭХ, озаглавленной "Перевод платежей, связанных с инвестициями", предусматривается обязательство, согласно которому каждая договаривающаяся сторона гарантирует свободу переводов, связанных с инвестициями. Далее содержатся формулировки, которые почти идентичны положениям ДИД США в отношении того, какие переводы осуществляются свободно, включая первоначальный капитал, доходы, платежи в соответствии с капиталом, выручку от продажи или ликвидации любой части инвестиций и выплаты, возникающие в результате разрешения любого спора.

Считается, что на декларируемую в ДЭХ общую "свободу переводов" повлияла модель ДИД Нидерландов, в которой однозначно признается свобода переводов*(362). ДЭХ утверждает, что переводы должны производиться без задержки и в свободно конвертируемой валюте, которую ст. 1 (14) определяет как "валюту", широко обмениваемую на международных рынках и широко используемую в международных сделках. Что касается обменного курса валюты, то положение, посвященное этому вопросу в ДЭХ, аналогично соответствующему положению типового ДИД США. В ДЭХ записано, что переводы производятся по рыночному обменному курсу, существующему на дату перевода для сделок "спот" в подлежащей переводу валюте. На случай отсутствия рынка иностранной валюты в ДЭХ предусматривается два альтернативных справочных курса: самый последний курс, применявшийся в отношении поступающих извне инвестиций, или самый последний курс для перевода валют в специальные права заимствования, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным для инвестора.

ДЭХ содержит также определенные изъятия в отношении свободы переводов, но в отличие от многих ДИД они не связаны с потребностью страны - импортера капитала в защите своего платежного баланса. В ДЭХ речь идет о трех изъятиях из режима свободы переводов:

а) принимающая сторона может ограничить денежные переводы в интересах защиты прав кредиторов и обеспечения соблюдения законов о ценных бумагах и исполнения решений при судебных или арбитражных разбирательствах, при условии, что такие меры являются "справедливыми, недискриминационными и осуществляются при добросовестном применении своих законов и нормативных актов". Например, это положение может позволить центральному банку, прежде чем выдать разрешение на переводы, потребовать от инвестора представления свидетельства о том, что речь не идет о средствах, на которые распространяется исполнение решений при судебных разбирательствах и на которые мог бы быть наложен арест в связи с задолженностью инвестора. Такое требование может, разумеется, задержать переводы и таким образом привести к нарушению одного из важнейших элементов свободы переводов, а именно требования о том, чтобы переводы производились без задержки;

б) договаривающиеся стороны, являющиеся государствами, которые входили в состав бывшего СССР, могут предусматривать в заключенных между ними соглашениях перевод платежей в валютах этих договаривающихся сторон при условии, что на инвесторов других договаривающихся сторон не будет распространяться режим, менее благоприятный, чем режим, предоставленный инвесторам договаривающихся сторон или инвесторам любой третьей стороны в том, что касается денежных переводов;

в) принимающая сторона может ограничить перевод доходов в натуральной форме, например выплаты сырой нефтью в соответствии с соглашениями о разделе продукции, в случаях, когда принимающей стороне разрешается в соответствии с правилами ГАТТ производить такие ограничения или вводить запреты при условии, что осуществлять переводы доходов в натуральной форме должно быть разрешено посредством письменного соглашения между принимающей стороной или ее инвестором и другой договаривающейся стороной или ее инвестором. В данном случае ДЭХ вводит понятие, суть которого в том, что концепция "переводов" распространяется на выплаты в натуральной форме.

5.6. Институт суброгации в международном инвестиционном праве

Международное инвестиционное право является результатом действия двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем - международного права в широком смысле этого слова и внутригосударственного права. Эта двойственность напоминает, образно говоря, две реки, которые образовались из двух источников и воды которых не сливаются в единый поток: международное инвестиционное право формируется из двух групп принципов и норм, которые трудно объединить в силу неидентичности их основания. С одной стороны, международное инвестиционное право выступает как продолжение права в качестве одной из ветвей международного права, уходящего своими корнями в глубь истории, устанавливающего особый юридический режим для иностранных инвестиций. С другой - международное инвестиционное право, находящееся на этапе консолидации, в условиях глобализации становится все более чувствительным к новым экономическим проблемам*(363). Эту мысль наглядно подтверждает также институт суброгации, лежащий в плоскости регулирования международного и национального права одновременно.

Основной проблемой в международном инвестиционном праве является обеспечение правовой защиты иностранных инвестиций. Осуществляя инвестиционную деятельность в развивающихся странах и государствах переходной экономики со свойственной им политической и экономической нестабильностью, инвестор рискует тем, что в случае изменения политической ситуации его капиталы могут быть подвергнуты определенным ограничениям, а то и мерам принудительного изъятия. Другими словами, существует реальная опасность, что иностранные инвестиции могут быть национализированы, реквизированы без выплаты компенсации своевременно и в полном объеме, как того требуют международные правовые нормы. В этих условиях важное значение приобретает институт суброгации*(364), действующий в системе международного инвестиционного права. Применение этого традиционного института страхования инвестиций от некоммерческих рисков осложнено тем, что ответчиком по требованию страховщика, заявленного в порядке суброгации, является суверенное государство, обладающее судебным иммунитетом, что делает весьма проблематичным для частной страховой компании возможность компенсировать свои затраты по выплате страхового возмещения путем взыскания с принимающего инвестиции государства суммы страхового возмещения в порядке суброгации.

С точки зрения международного инвестиционного права, некоммерческий (политический) риск можно определить как вероятность того, что инвестиционный проект претерпит негативное воздействие, вызванное политическими мерами действий или обстоятельств, которые иностранный инвестор не может контролировать или контролирует в незначительной степени. В прошлом под политическим риском традиционно подразумевались враждебные действия правительства, такие, как экспроприация и национализация активов инвесторов, которые широко применялись в 60-70-е годы ХХ в. В настоящее время сфера этого определения значительно шире и включает в себя ряд ограничений: насильственное изменение условий контрактов или даже дискриминационные меры в отношении экспортных маршрутов и экспортных квот; барьеры на обмен валюты или репатриацию прибыли; аннулирование контрактов; необеспеченность надежности права собственности. При любом из вышеперечисленных обстоятельств ключевым моментом является одностороннее изменение условий, навязанных иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе правительства или представляющего его (уполномоченного им) лица. Речь может идти о таком исключительном явлении, как национализация, или же о более постепенном совокупном воздействии многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный характер ("скрытая экспроприация").

Проблема перманентного негативного воздействия политического риска состоит в том, что нужно быть в состоянии отличить законное регулирование от имени правительства от того, что является организованной дискриминационной кампанией против иностранного инвестора. В любом случае воздействие таких мероприятий с точки зрения зарубежного бизнесмена относится к сфере политического риска.

Особый аспект политического риска, который может привести к тяжелым последствиям, - это мятежи, гражданские беспорядки и войны, восстания, терроризм. Такого рода события политического характера, представляющие серьезную опасность, не являются целенаправленной деятельностью правительства. Но они тем не менее провоцируются необдуманными действиями находящихся у власти лиц, хотя, с другой стороны, последние в подобных случаях не могут нести прямую ответственность за ущерб, причиненный иностранному инвестору. В качестве примера можно привести народное восстание, вызванное губительной политикой правительства, которое наносит непредумышленный ущерб собственности иностранных инвесторов. Как правило, в ходе таких событий трудно бывает доказать, по чьей вине нанесен ущерб иностранной собственности. Вполне возможно представить ситуацию, когда военные или полиция, участвующие от имени правительства в действиях против беспорядков, не имели отношения к ущербу против иностранных инвесторов.

Двусторонние инвестиционные договоры (ДИД), как правило, регулируют вопросы, связанные с ущербом против нормального функционирования иностранной инвестиционной деятельности в ходе вооруженного конфликта или внутренних беспорядков. Однако в большинстве случаев не предусматривается абсолютное право на компенсацию. Вместо этого во многих ДИД присутствует положение, что в подобных случаях отношение к иностранным инвесторам в том, что касается компенсации, будет такое же, как и к национальным юридическим и физическим лицам страны. Другими словами, если государство-реципиент компенсирует ущерб отечественным предприятиям или оказывает им помощь в случае нанесения ущерба их собственности, то оно обязано оказать аналогичную помощь иностранным инвесторам. В некоторых ДИД предусматривается режим наибольшего благоприятствования в вопросе компенсации за ущерб в ходе политических беспорядков. Например, дело "Asian Agricultural Production, Ltd" против Шри-Ланки является одним из немногих дел, в ходе рассмотрения которых это положение было подробно изучено в контексте спора между инвестором, которому был нанесен ущерб, и правительством принимающей стороны. Помимо прочего арбитражный суд пришел к выводу, что в дополнение к любым действиям компенсационного характера в пользу других инвесторов это положение также требует применения к инвестору, которому нанесен ущерб, любой более высокой нормы возмещения, обещанной инвесторам из других стран, например в рамках другого ДИД*(365).

Таким образом, международное инвестиционное право по-разному оценивает ситуацию, связанную с экспроприацией или с нанесением ущерба иностранной собственности в связи с военными действиями в ходе революции, мятежа, восстания или бунта в стране осуществления инвестиционной деятельности. Международная практика однозначно выступает за то, что страна осуществления инвестиций не компенсирует убытки, причиненные такими действиями. Большинство ДИД предусматривают, что инвесторам предоставляется режим наибольшего благоприятствования в отношении компенсации за ущерб в результате войн и других гражданских беспорядков. К ним относятся также ДИД, заключенные Россией.

Особняком в этом ряду находится Договор о защите капиталовложений между Россией и США, предусматривающий "недискриминационный режим" в этом вопросе: "Гражданам или компаниям каждой из Сторон, капиталовложениям которых причинен ущерб на территории другой Стороны в результате войны или другого вооруженного конфликта, революции, чрезвычайного положения, гражданских беспорядков или подобных обстоятельств, будет предоставляться такой другой Стороной недискриминационный режим в отношении реституции, возмещения, компенсации или любых других мер, которые она предпримет в отношении такого ущерба" (п. 3 ст. 3).

Что же понимается здесь под недискриминационным режимом: режим наибольшего благоприятствования или национальный режим? Судя по самой концепции ДИД между РФ и США, предполагается выбор между этими двумя режимами в зависимости от того, какой из них является более эффективным для компенсации потерь. В связи с этим следует особо подчеркнуть: международное инвестиционное право однозначно требует, что любое государство, предоставившее национальный режим в одном ДИД, должно предоставить этот же режим всем инвесторам, которые подпадают под двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений, гарантирующие предоставление режима наибольшего благоприятствования в отношении компенсации.

Говоря о политическом риске в международном инвестиционном праве, важно определить также тип ущерба, подлежащего возмещению. В этом отношении особо выделяется ДИД между Великобританией и Украиной, ст. 5 которого предусматривает возмещение следующих типов ущерба иностранным инвесторам:

- реквизиция собственности вооруженными силами или властями страны базирования;

- уничтожение собственности вооруженными силами или властями страны базирования;

- уничтожение собственности вооруженными силами или властями базирования, чья собственность подверглась разрушению не в результате военных действий или которое не было вызвано необходимостью

При вышеназванных случаях производится реституция или выплачивается адекватная компенсация при свободном осуществлении платежей. Включение положения о компенсации за убытки, возникшие в результате войны или гражданских беспорядков, в ДИД можно считать более чем оправданным, потому что ситуация военных действий или гражданской войны часто не включается в страховые соглашения и нередко рассматривается не в одной плоскости с действиями правительства в мирное время.

Таким образом, под политическими (некоммерческими) рисками в теории и практике международного инвестиционного права понимаются риски причинения ущерба застрахованным инвестициям в результате событий политического характера: военных действий или гражданских беспорядков, национализации или других открытых и скрытых форм принудительного изъятия иностранной собственности. С точки зрения гражданского права (ст. 964 ГК РФ) они, как правило, квалифицируются в качестве форсмажорных обстоятельств, освобождающих страховщика от ответственности. По понятным причинам обычные страховые компании не занимаются страхованием инвестиций от некоммерческих рисков. Только специализирующиеся на этих рисках страховщики рассматривают их именно в качестве страховых рисков. Например, страхование от политических рисков осуществляется рядом частных страховых структур, но в целом эта сфера страхования (Лойдс, American International Group и др.) - прерогатива специальных государственных страховых организаций, существующих в государствах - экспортерах капитала, и специальных иностранных страховых организаций, созданных именно с участием государств, а не частных страховщиков. Это объясняется в первую очередь тем, что последствия наступления страхового случая политического характера, как правило, затрагивают все произведенные в данной стране инвестиции, и тем самым бремя ответственности, возлагающееся на страховщика, будет слишком тяжелым*(366).

В ходе многолетней международной практики выработаны различные формы и методы недопущения или хотя бы уменьшения таких рисков. С юридической точки зрения механизмы предотвращения или уменьшения коммерческих и некоммерческих рисков совершенно различны, поскольку по своей природе, по своему характеру и субъектам в соответствующих отношениях каждый из них имеет особый смысл и содержание. Тем не менее конечная цель применения форм и методов устранения рисков совпадает: предотвратить риски для иностранных инвестиций.

В последние десятилетия иностранные инвесторы, а также национальные предприниматели, заинтересованные в привлечении иностранного капитала, пытаются создать систему дополнительных гарантий, защищающих инвесторов от некоммерческих рисков, которые вытекают из нестабильной политической обстановки, а также связаны с репрессивными мерами органов государства. Одним из элементов такой системы дополнительных гарантий является механизм страхования некоммерческих рисков. Во многих странах страхование некоммерческих рисков осуществляют различные организации, которые можно подразделить на следующие группы: а) частные (негосударственные) организации; б) государственные организации, осуществляющие страхование некоммерческих рисков национальных предпринимателей, выступающих в роли иностранных инвесторов за рубежом; в) межгосударственные региональные организации, осуществляющие страхование некоммерческих рисков на региональном уровне*(367).

Между прочим, к последней группе относится Европейское агентство по гарантиям инвестиций, созданное в 1993 г. Данная межгосударственная региональная организация предпринимает страхование некоммерческих рисков, включая риски, связанные с ограничениями, вводимыми в рамках валютного регулирования, ограничивающими права инвесторов в том, что касается репатриации прибыли, а также риски, связанные с введением чрезвычайных налогов. Применительно к России в качестве страхователей могут выступать частные инвесторы, имеющие местонахождение в тех европейских странах, которые подписали с нашей страной двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Как показывает международно-правовая практика, при страховании инвестиций от некоммерческих рисков соответствующие организации должны иметь статус государственной или международной межправительственной организации, которая действует от имени и по поручению государства - экспортера капитала. В данном случае спор о компенсации страховщику за счет государства, ответственного за причинение ущерба, переходит из частноправовой плоскости в международно-правовую. Другими словами, участниками инвестиционного спора становятся сами субъекты международного права - государство - экспортер капитала, под эгидой которого действовала государственная организация по страхованию инвестиций за рубежом, или международная межправительственная организация и государство - реципиент капитала.

Закон об иностранных инвестициях 1999 г. содержит важную новеллу, предоставляющую иностранному инвестору гарантию перехода его прав и обязанностей к другому лицу. Статья 7 предусматривает:

"1. Иностранный инвестор в силу договора вправе передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг), а на основании закона или решения суда обязан передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу в соответствии с гражданским законодательством.

2. Если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производит платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории Российской Федерации, и к этому иностранному государству или уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в Российской Федерации такой переход (уступка требований) признается правомерным".

В данных положениях Закона об иностранных инвестициях особое значение имеет второй пункт. Дело в том, что в ходе осуществления инвестиционной деятельности в условиях чужого государства иностранные предприниматели не ограничиваются механизмом защиты со стороны государства-реципиента. Они пытаются получить страховые гарантии у собственного государства или застраховать свои инвестиции в известных международных организациях.

Особую роль в создании международно-правовой защиты иностранных инвестиций путем применения принципа суброгации играют международные двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите капиталовложений. По состоянию на январь 2000 г. Россия имела 52 таких соглашения с другими государствами*(368). Установление на двусторонней основе ясных, простых и реализуемых норм и правил, улучшающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между государствами, способствует сокращению некоммерческих рисков. Необходимость внимания к международно-правовой стороне регулирования иностранных инвестиций - это прямое следование положениям ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, утверждающим приоритет международных договоров. Практический вывод из этой конституционной статьи заключается в том, что правовое регулирование иностранных инвестиций, содержащееся в Законе об иностранных инвестициях 1999 г. и в других специальных правовых актах, необходимо гармонизировать с международными договорами в этой сфере.

Двусторонние договоры о защите капиталовложений для успешного функционирования нуждаются в связующем звене, которое сделало бы государство обязанным отвечать перед иностранным частным инвестором за нанесенный ему ущерб. Роль такого связующего звена в соглашениях о защите иностранных инвестиций как раз и выполняет условие о суброгации*(369). Применение этого традиционного института страхования инвестиций от некоммерческих рисков осложнено тем, что ответчиком по требованию страховщика, заявленного в порядке суброгации, является суверенное государство, обладающее судебным иммунитетом.

В соответствии с принципом суброгации государство, которое производит выплату компенсации, "признает передачу прав инвестора другой Договаривающейся Стороне" (ст. 7 Соглашения РФ со Швейцарией). Согласно другой формулировке принципа суброгации, "Договаривающаяся Сторона или ее компетентный орган приобретает в порядке суброгации соответствующие права инвестора, основывающиеся на настоящем Соглашении" (ст. 10 Соглашения РФ с Финляндией).

В соответствии с Соглашением с Финляндией договаривающаяся сторона приобретает права инвестора "в пределах той части риска, которая покрыта гарантией и выплачена инвестору". Таким образом, хотя компенсация выплачивается непосредственному иностранному инвестору, международные соглашения регулируют лишь отношения между государствами. В связи с выплатой компенсации эти отношения, как следует из уточнения, сделанного в условии о суброгации Соглашения с Финляндией, возникают только после выплаты компенсации.

Таким образом, лишь после полной компенсации договаривающееся государство, которому переданы права инвестора, может выступить со своими претензиями по поводу суммы выплаченной компенсации. До того момента, пока не выплачена компенсация, все вопросы регулируются непосредственно между иностранным инвестором и государством, принявшим меры по национализации на основании норм внутреннего законодательства.

Решение проблемы выплаты компенсации на уровне отношений иностранного инвестора и государства, принимающего инвестиции, является сложным исходя как из расчета суммы компенсации, так и из урегулирования возможных в этих случаях разногласий. Но, как показывает практика, государство, принявшее меры, и инвестор редко приходят к согласию относительно оценки стоимости инвестиций. Для того чтобы помочь решению этой проблемы, государство - родина иностранного инвестора применяет свою систему государственного страхования частных инвестиций за рубежом.

В некоторых международных договорах о защите капиталовложений содержатся условия, которые предусматривают страхование иностранных инвестиций. К примеру, в Соглашении России с Канадой (п. 1 ст. 8) говорится, что "если Договаривающаяся Сторона или ее компетентный орган производят платеж любому из своих инвесторов, в силу договора о гарантии или страховании капиталовложения другая Договаривающаяся Сторона будет признавать законность передачи этой Договаривающейся Стороне или ее компетентному органу всех принадлежащих инвестору прав".

В соответствии с п. 2 ст. 8 данного Соглашения к Канаде после исполнения договора страхования переходят "право на соответствующие капиталовложения и связанные с ними доходы, а также все другие права, которыми обладает инвестор".

Такое же положение находим и в двустороннем Договоре с Нидерландами. Статья 8 данного Соглашения предусматривает, что "если капиталовложения инвестора одной из Договаривающихся Сторон застрахованы от рисков некоммерческого характера в порядке, установленном законодательством или договором, то любой переход прав указанного инвестора страховщику или перестраховщику, в соответствии с условиями страхования, будет признан другой Договаривающейся Стороной. Страховщик или перестраховщик может осуществлять права в том же объеме, в котором был наделен ими инвестор. Суброгация не затрагивает любых прав, которыми обладает в отношении инвестора другая Договаривающаяся Сторона".

В случае когда в договаривающемся государстве действует национальная система страхования инвестиций за рубежом, условия о суброгации предусматривают, что передача прав инвестора государству происходит в момент исполнения государством своих обязанностей страховщика по договору страхования со своим инвестором или когда государство произведет выплату в силу данной им гарантии своему инвестору (п. "а" ст. 2 Соглашения России с США).

Это свидетельствует о том, что с самого начала вопросы о расчете суммы выплаты компенсации будут решаться на уровне межправительственных отношений. Такую процедуру предусматривает условие о суброгации, согласно которому договаривающемуся государству передаются права инвестора на капиталовложения и полученные от них доходы.

Что же касается расчета суммы компенсации, то он в соответствии с достигнутыми соглашениями должен основываться на реальной стоимости инвестиций. На этот счет различные соглашения содержат разного рода уточнения. Так, в Соглашении с Финляндией предусмотрено, что оценки реальной стоимости инвестиций производятся с учетом мировых цен.

В Соглашении с Австрией (п. 3 ст. 4) юридически закреплено право инвестора "на проверку размера и порядка выплаты компенсации через компетентный орган Договаривающейся Стороны, которая осуществила мероприятие по принудительному изъятию либо через международный третейский суд в соответствии со статьей о порядке разрешения споров". Право инвестора на беспристрастную оценку стоимости инвестиций предусмотрено также Соглашением с Финляндией (п. 5 ст. 4).

Практически в любом двустороннем договоре о взаимном поощрении и защите инвестиций содержатся условия следующего содержания (из Соглашения РФ с Японией 1998 г.): "Если одна Договаривающаяся Сторона или уполномоченное ею агентство производит платеж любому инвестору этой Договаривающейся Стороны в порядке возмещения, гарантии или в рамках договора страхования, оформленного в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны в отношении капиталовложений и доходов на территории Договаривающейся Стороны, то такая другая Договаривающаяся Сторона признает передачу первой Договаривающейся Стороне или уполномоченному ею агентству любого права и требования такого инвестора в отношении таких капиталовложений и доходов, в счет которых такой платеж был произведен, и суброгацию с первой Договаривающейся Стороной или уполномоченным ею агентством в отношении любого требования или основания для действия такого инвестора, возникшего в связи с этим".

Итак, в двусторонних инвестиционных договорах закрепляется важная международно-правовая норма, в соответствии с которой если государственный орган одного государства дает гарантию против политических рисков для инвестиций, осуществляемых на территории другого государства, и вынужден произвести платеж по указанной гарантии, то другое государство (его государственные органы) обязано признавать права первого государства (его государственных органов) на соответствующую компенсацию (суброгация). Данная договорная норма позволяет перевести правоотношения между частным инвестором и государством на уровень международных публично-правовых отношений, что усиливает защиту иностранных инвестиций от политических рисков.

Особого внимания в вопросе страхования инвестиций заслуживает практика США, которые стали первыми в деле создания национальных государственных организаций, осуществляющих страхование за рубежом на основе принципа суброгации. Еще в 1948 г. в Соединенных Штатах была учреждена Корпорация зарубежных частных инвестиций (Overseas private Investment Corporation - OPIC) (далее - ОПИК). Учреждение этой авторитетной страховой организации было связано в первую очередь с осуществлением так называемого плана Маршалла. В 1978 г. законодательство, регламентирующее деятельность ОПИК, подверглось существенным изменениям, которые имели целью расширить и несколько видоизменить полномочия ОПИК в области страхования некоммерческих рисков американских предпринимателей. Цель ОПИК - страховая поддержка американских инвесторов при осуществлении ими капиталовложений, как правило, в развивающихся странах и странах переходной экономики. Корпорация зарубежных частных инвестиций, имея статус государственного учреждения, действует как частная организация. ОПИК оказывает поддержку только тем инвестиционным проектам, которые являются финансово обоснованными, выгодными для принимающей страны и не способными в перспективе оказать негативное влияние на экономику США. Программа страхования считается одним из наиболее эффективных направлений деятельности ОПИК. Страховка предоставляется американским фирмам, зарегистрированным в США, которым принадлежит не менее 75% американского капитала. В исключительных случаях страховка может предоставляться компаниям, находящимся за рубежом, однако не менее 95% капитала должно принадлежать американским инвесторам.

В середине 60-х годов XX в. аналогичные организации стали учреждаться в развитых странах, традиционно выступающих в качестве экспортеров капитала. В настоящее время на долю трех национальных программ страхования экспортера капитала - США (страхование в рамках ОПИК), ФРГ (национальная программа "Честный Труд" - Truarbeit), Японии (страхование в рамках подразделения страхования экспорта министерства внешней торговли и промышленности - Export Insurance Division, Ministry of International Trade and Industry - ETD/MITI) - приходится 80% рисков в рамках национальных государственных программ страхования инвестиционных рисков*(370).

Особенностью американской системы страхования инвестиций является то, что данный вопрос решается не в рамках двусторонних договоров о взаимном поощрении и защите специальных двусторонних соглашений о содействии капиталовложениям. Между Россией и США такое Соглашение было заключено на межправительственном уровне 3 апреля 1992 г. и ратифицировано 4 июня 1992 г. Соглашение было инициировано США с целью предоставить возможность для американских инвесторов обращаться к услугам специального правительственного агентства США - ОПИК - в связи с их деятельностью на территории России. В соответствии с Соглашением между Российской Федерацией и США о содействии капиталовложениям ОПИК будет действовать по двум основным программам. Первая предполагает страхование от политических рисков, вторая - предоставление прямых кредитов либо гарантий по кредитам или капиталовложениям.

Следует иметь в виду, что ОПИК может предоставлять прямые займы и кредиты не только американским компаниям, но и совместным предприятиям с участием фирм США, действующих в России. В последнем случае американские инвесторы должны иметь значительную долю в активах (не менее 25%).

Принципиальным положением в Соглашении между США и Россией о содействии капиталовложениям выступает то, что российская сторона признает передачу ОПИК (его правопреемнику или представителю) прав инвестора в связи с его инвестиционной деятельностью при наступлении страхового случая и последующей выплаты Корпорацией соответствующей компенсации инвестору. На основании этого ОПИК, именуемый в соглашении "эмитент", выплатив пострадавшему инвестору застрахованную сумму, вправе обратиться с регрессным требованием к российской стороне о возмещении соответствующей суммы. При этом "эмитент может осуществлять деятельность по наблюдению за капиталовложением, определять выплачиваемую сумму, осуществлять платежи, предъявлять иски, вступать в права собственности, добиваться возмещения непогашенных гарантированных займов, а также совершать иные действия, связанные с покрытием" (ст. 1 Соглашения). Таким образом, на основе принципа суброгации к страховщику, т.е. государству США в лице ОПИК, после выплаты страхового возмещения переходят все права и требования страхователя в отношении третьих лиц в связи с наступлением страхового случая. Если при страховании иностранных инвестиций от некоммерческих рисков частной страховой компанией спор всецело находится в сфере регулирования международного частного права, то из категории частноправового он перерастает в публично-правовой спор между двумя государствами - равноправными субъектами международного права.

Немаловажно также и то, то Правительство России обязуется признавать все права, которые ОПИК может приобрести в качестве кредитора проектов на территории Российской Федерации.

Соглашение, как уже отмечалось, допускает, что ОПИК вправе передать свои функции правопреемнику или представителю (агенту). Правопреемником ОПИК может быть лишь другое агентство правительства США. Что касается представителя, то он будет действовать от имени и по поручению ОПИК. В любом случае объем правомочий правопреемника или представителя ОПИК не должен превышать объем правомочий самой Корпорации.

Данное Соглашение не распространяет на ОПИК нормы российского законодательства, применяемые в отношении коммерческих организаций, занимающихся финансовой и страховой деятельностью.

Любая коммерческая деятельность в ОПИК не допускается. Наблюдение за капиталовложениями, определение выплачиваемых сумм в платежах по предъявленным искам, вступление в право собственности, реализация требований возврата непогашенных займов, а также выполнение других аналогичных функций, которые непосредственно связаны с имущественными последствиями выданных в США страховых сумм, гарантий и займов, - вот на что направлена деятельность ОПИК. Кроме того, Правительство России обязалось признавать все права, которые ОПИК может приобрести в качестве кредитора в связи с финансированием проектов на территории нашей страны.

Таким образом, возможность для американских инвесторов обращаться к услугам специального страхового агентства США - Корпорации зарубежных частных инвестиций (ОПИК) - за финансовой поддержкой при осуществлении ими инвестиционной деятельности является мощным стимулом для привлечения капитала из этой страны. Тем более что США традиционно находятся на первом месте по объему привлеченных иностранных инвестиций в российскую экономику.

Страхование политических рисков национальных инвесторов путем применения суброгации в других странах в принципе имеет схожие последствия в том, что касается изменения природы взаимоотношений инвестора и принимающего государства в случае наступления страхового случая и выплаты страховой суммы. Однако следует отметить и некоторые особенности.

Так, страхование, осуществляемое в рамках подразделения министерства внешней торговли и промышленности Японии, является обязательным для любого японского экспортера и покрывает более широкий круг рисков. Как правило, национальные программы страхования покрывают некоммерческие риски трех основных видов: связанные с экспроприацией иностранной собственности принимающим государством, войной и революцией, неконвертируемостью валюты и как следствие - невозможностью репатриации прибыли. Японская система страхования предусматривает также страхование от невозможности продолжать осуществление предпринимательской деятельности, от приостановления проведения банковских операций, от приостановления осуществления предпринимательской деятельности на срок, превышающий шесть месяцев*(371).

Принцип суброгации является основополагающим для такой универсальной организации, как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) - Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA). Термин "guarantee" в данном случае, как и в нормативных документах, регулирующих деятельность МИГА, переводится как страхование (insurance), а вовсе не как гарантия в качестве таковой. Английские слова "guarantee" (гарантия) и "insurance" (страхование) по отношению к проблематике международного страхования инвестиций рассматриваются как синонимы.

Обсуждение целесообразности создания международной организации, занимающейся страхованием инвестиций стран-участниц, началось еще в конце 50-х годов. Под эгидой Международного банка реконструкции и развития (МБРР) был разработан проект учреждения Международного агентства по страхованию инвестиций. Но в 60-70-е годы XX в. этот проект не нашел поддержки у развивающихся стран, и в 1973 г. работы по нему были приостановлены. Возобновленные в 1981 г., они завершились разработкой текста Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Multulateral Investment Guarantee Agency), который был одобрен Советом управляющих МБРР 11 октября 1985 г. на ежегодной сессии в Сеуле (отсюда название Конвенции  - Сеульская конвенция) и передан правительствам стран - членов МБРР и Швейцарии для подписания.

Сеульская конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г., и 12 июня того же года МИГА начало свою деятельност*(372).

По состоянию на 31 января 1999 г. в Конвенции участвуют 20 промышленно развитых стран, включая США, Канаду, Великобританию, Германию, Францию, Италию, Японию. Из числа развивающихся государств полноправными участниками являются 127.

Россия подписала Сеульскую конвенцию 15 сентября 1992 г. и с 29 декабря 1992 г. является ее полноправной участницей*(373).

Задачей Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) в соответствии со ст. 2 Конвенции является стимулирование потока инвестиций в производственных целях между странами-членами и особенно в развивающиеся государства и регулирование тем самым деятельности МБРР, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений развития*(374).

Правовой статус Агентства весьма своеобразен. С одной стороны, это международная межправительственная организация, обладающая юридической правосубъектностью, с привилегиями и иммунитетом, присущими субъекту международного права. Например, МИГА пользуется судебным иммунитетом против исков, возбужденных против него государствами-членами или от их имени, а также по вопросам персонала, его имущество обладает иммунитетом от предварительного обеспечения иска. Активы Агентства не подлежат реквизиции, конфискации, экспроприации или какой-либо иной форме ареста по решению исполнительных или законодательных органов того или иного государства. Его архивы неприкосновенны, имущество, доходы и операции освобождаются от любых налогов и таможенных пошлин. Иммунитет высших должностных лиц Агентства приравнен к дипломатическому.

Но в то же время основной предмет деятельности МИГА - страхование инвестиций от политических рисков - носит чисто коммерческий характер. Поэтому МИГА обладает признаками, характерными для коммерческой организации. Прежде всего это выражается в том, что оно располагает акционерным капиталом. Первоначальный капитал Агентства составляет 1 млрд долл., а капитал специальных прав заимствования - 1 082 млн долл. США.

По своим страховым обязательствам МИГА несет самостоятельную имущественную ответственность перед страхователями. Поэтому ему всегда надлежит поддерживать баланс между своими задачами как международной организации и своей финансовой устойчивостью как учреждения, занимающегося страховыми операциями.

В настоящее время развитым странам, объединенным в шкале "А" в "первую категорию", принадлежит 60 478 акций, из них США - 20 519 акций, а развивающимся странам ("вторая категория") - 47 436 акций. Максимальный пакет акций в этой категории имеют Китай (3138), Россия (3137), Индия (3048). Данные цифры красноречиво свидетельствуют, что решающее влияние на МИГА оказывают развитые государства.

Какие же инвестиции подлежат страхованию в МИГА? В самой Сеульской конвенции перечень инвестиций, подпадающих под условия страхования от политических рисков, определен в самых общих выражениях таким образом, чтобы предоставить совету директоров Агентства максимальную свободу усмотрения.

МИГА занимается прежде всего страхованием прямых инвестиций, т.е. такими формами вложения капитала, как приобретение пакета акций, дающего право участвовать в управлении предприятием. Но оно страхует также портфельные инвестиции. Предпочтение Агентство отдает тем из них, которые связаны с прямыми инвестициями.

МИГА страхует также прямые инвестиции, не связанные с долевым участием в уставном капитале, иначе именуемые договорными прямыми инвестициями (contructual direct investments).

Отношения по инвестированию капитала возможны в рамках следующих видов договоров:

1) договоры о разделе продукции;

2) договоры о разделе прибыли;

3) договоры о доверительном управлении предприятием;

4) договоры франчайзинга;

5) лицензионные договоры;

6) договоры подряда на строительство "под ключ";

7) договоры операционного лизинга.

Чтобы быть застрахованными МИГА, инвестиции должны отвечать следующим дополнительным требованиям, а именно:

а) быть экономически обоснованными и вносить вклад в развитие принимающей страны;

б) соответствовать законам и правилам принимающей страны;

в) соответствовать провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны.

Включение таких дополнительных требований в Конвенцию некоторые специалисты объясняют тем прагматичным соображением, что инвестиции, не способствующие экономическому развитию принимающей страны, в большей степени подвержены опасности репрессивных мер со стороны правительства этой страны*(375).

Другим важным предварительным условием страхования инвестиций в МИГА является одобрение принимающим правительством страхования по установленным для покрытия рискам, т.е. развивающееся государство должно выразить свое согласие на заключение инвестором договора страхования с Агентством и согласиться с перечнем рисков, в отношении которых предоставляется в данном конкретном случае страхование.

Этим объясняется тот факт, что в России количество инвестиционных проектов, застрахованных в МИГА, незначительно. Например, в 1996 г. застраховано четыре проекта на общую страховую сумму 100,34 млн долл. США. В 1997 г. застраховано семь проектов на общую страховую сумму 66,2 млн долл. В 1998 г. были застрахованы инвестиции Banque National de Paris, Citibank, Efes - всего на общую страховую сумму 137,9 млн долл. США*(376).

Следует иметь в виду, что перенесение проблем защиты иностранных инвестиций путем суброгации на уровень международно-публичных отношений само по себе не снимает проблему, а только изменяет ее правовую сущность. А сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций состоит в создании правовых условий и гарантий инвесторам-собственникам, а также в определении соответствующих организационно-правовых форм инвестирования одновременно на двух уровнях: публично-правовом и частноправовом. Основу международного инвестиционного права составляет совокупность международно-правовых и национально-правовых норм, регламентирующих отношения между различными участниками инвестиционного проекта. В случае суброгации в сфере международного публичного права возникает новая проблема - разрешение спора между МИГА и государством - членом этой международной универсальной организации в силу перехода к ней требований на основе переуступки. При этом хотя сторонами в инвестиционном споре выступают равноправные субъекты международного права, государство и межправительственная международная организация, существо заявленного требования носит чисто коммерческий характер. Данная проблема Сеульской конвенцией решается следующим образом. Когда МИГА выступает в качестве суброгата, т.е. лица, к которому переходят права требования в силу суброгации, участники спора вправе договориться о порядке разрешения такого спора, но при условии, что этот порядок не будет отличаться от порядка разрешения споров, предусмотренного в Приложении II к Конвенции, а также при условии, что достигнутое по этому вопросу соглашение будет одобрено Правлением МИГА. При этом положительное решение достигается наличием квалифицированного большинства голосов, т.е. не менее 2/3 голосующих членов МИГА, представляющих не менее 55% долей участия в его уставном фонде в соответствии со ст. 3 Сеульской конвенции.