Глава 2. Заключение и содержание предпринимательских договоров. Действие договора

 Заключение предпринимательских договоров с внешней стороны мало чем отличается от возникновения всех прочих договорных обязательств, если не считать переговоров, предшествующих совершению всякой серьезной сделки. Такие переговоры обычно ведут руководители организаций, причем обмен мыслями между ними происходит настолько быстро, а применяемые ими термины настолько непонятны юристу, впервые попавшему на подобное мероприятие, что по его завершении кому-либо из более опытных коллег приходится растолковывать ему, о чем, собственно, шла речь. На самом деле все это совсем не сложно: быстрота объясняется хорошим знанием конъюнктуры, а бизнес-терминология легко запоминается через короткое время.

 Затем наступает время составления проекта договора - если, конечно, он не был готов к моменту переговоров, в связи с чем следует обратиться к ст. 432 ГК, в силу которой договор может считаться заключенным при соблюдении двух условий: придания соглашению сторон требуемой формы и наличия в этом соглашении всех существенных условий договора.

 По общему правилу, закрепленному в ст. 161 ГК, сделки юридических лиц между собой требуют письменной формы, а разновидности этой формы указаны в ст. 434 того же ГК, где говорится о составлении одного документа, подписанного сторонами, либо обмене документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

 На практике безоговорочно господствуют два способа заключения договора классический, предусматривающий составление подписанного партнерами документа, который в ряде случаев, например при продаже недвижимости, служит единственным вариантом формы, и второй - с использованием факсимильной связи. Электронная почта в этом плане может применяться с рядом оговорок, о чем можно судить по опыту одной из межбанковских валютных бирж, которая однажды предложила по e-mail ряду организаций предоставлять им на постоянной основе за плату информацию по ценным бумагам и финансовым рынкам. Поступившие по той же почте в адрес биржи сообщения, в которых выражалось согласие на покупку информации, не имели правового значения, так как не позволяли идентифицировать отправителей. И лишь факт поступления предварительной оплаты на счет биржи от конкретных организаций позволил считать договоры с ними заключенными.

 Тем не менее и эта схема не безупречна. Если исходить из того, что совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий договора, считается акцептом (ст. 438 ГК), то предложение биржи так или иначе нельзя рассматривать в качестве оферты, поскольку оно в принципе могло быть отправлено кем угодно.

 Ситуация изменилась после принятия Федерального Закона от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи", в котором под ней понимается реквизит электронного документа, предназначенный для его защиты от подделки и полученный в результате преобразования информации с использованием так называемого закрытого ключа подписи, позволяющего идентифицировать владельца сертификата ключа и установить отсутствие искажения информации в электронном документе *(57).

 Государственная регистрация договора требуется при продаже недвижимости, предприятия, аренде здания или сооружения на срок не менее года, аренде предприятия, коммерческой концессии и некоторых других, в основном бытовых, сделках. Понятно, что регистрация обязательства - дополнительный осложняющий элемент для вступающих в него сторон, с серьезными правовыми последствиями: отсутствие регистрации упоминавшейся аренды здания, например, не позволяет считать договор заключенным (п. 2 ст. 651 ГК). Этот факт и послужил поводом для обращения ЗАО "Ребау АГ" в Конституционный Суд РФ с жалобой, в которой утверждалось, что названная норма ГК необоснованно ограничивает свободу экономической деятельности, свободу договора, а потому не соответствует ряду статей Конституции РФ.

 Конституционный Суд, отказав в принятии жалобы к рассмотрению, высказался по поводу госрегистрации договоров вполне одобрительно. Она как формальное условие обеспечения государственной, в том числе судебной, защиты прав лица по договору в отношении недвижимости призвана лишь удостоверить со стороны государства юридическую силу соответствующих правоустанавливающих документов. Тем самым госрегистрация создает гарантии надлежащего выполнения сторонами обязательств, но не затрагивает самого содержания указанных прав, не ограничивает свободу договора, юридическое равенство сторон, автономию их воли и имущественную самостоятельность, а потому не может рассматриваться как недопустимое произвольное вмешательство государства в частные дела или ограничение прав человека и гражданина *(58).

 Устная форма предпринимательского договора встречается скорее как казус, и с позиций арбитражной практики само по себе устное соглашение, не подтвержденное фактом его исполнения, не дает оснований предъявлять какие-либо требования к контрагенту. Эта позиция вполне соотносится со ст. 162 ГК, где указывается, что несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не препятствует им приводить письменные и иные доказательства.

 Тем не менее устная форма никогда не служила украшением предпринимательского договора. Так, между Братским отделением Сбербанка России и коммерческой организацией "Лидия" был заключен договор о предоставлении последней кредита на приобретение сахара, причем деньги банк должен был перечислить на расчетный счет организации. Однако по ее устному поручению банк перевел сумму кредита на счет ИЧП "Центавр" - контрагента должника. "Лидия" потом утверждала, что не давала банку такого поручения, а, направив сумму кредита "Центавру", он нарушил условия кредитного договора. Но ряд доказательств, и в частности факт погашения "Лидией" задолженности по уплате процентов за пользование кредитом, свидетельствовал против нее, что и дало основание суду удовлетворить исковые требования банка *(59).

 В другом случае детская поликлиника устно договорилась с предприятием "Лазер" о поставке медицинского оборудования. "Лазер" выписал счета, поликлиника их оплатила в декабре 1994 г., однако поставка была завершена лишь в мае 1995 г., что и дало основание поликлинике полагать, что поставка исполнена с просрочкой, и потребовать уплаты процентов за пользование поставщиком чужими денежными средствами. Но за отсутствием письменного договора говорить о сроке поставки невозможно, равно как нельзя сделать вывод о неправомерном удержании "Лазером" денежных средств поликлиники *(60).

 Существенные условия договора, присутствие которых в соглашении позволяет считать его заключенным, определены в ст. 432 ГК. Это, во-первых, условие о предмете договора, во-вторых, все те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, и, в-третьих, пункты, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Последние мы оставим без внимания, потому что сторона вправе заявить о необходимости считать существенным любое условие, вплоть до цвета ящиков с чугунными задвижками.

 Гораздо больший интерес представляют существенные условия, которые являются таковыми потому, что исходя из формулировки ст. 432 названы в правовых актах существенными или необходимыми для договоров какого-то определенного вида. Того, кто поймет все это буквально, ждет разочарование: в ч. 2 ГК, посвященной договорному праву, термин "существенное условие" назван только по отношению к шести договорам, а об условиях "необходимых" речь вообще не идет. Приблизительно так же дело обстоит с употреблением данных терминов и в ином, помимо ГК, нормативном материале. Сам ГК, более того, вполне обходится без этих терминов, когда, например, устанавливает в ст. 555, что договор продажи недвижимости без указания цены не считается заключенным; иными словами, придает цене характер существенного условия.

 Поэтому названную формулировку не следует понимать буквально. Сопоставление ее с аналогичной нормой ГК РСФСР 1964 г. показывает, что она представляет собой ухудшенный вариант ст. 160 старого ГК, в которой говорилось, что существенными являются те пункты договора, которые признаны такими по закону или необходимы для договоров данного вида. Такое понимание существенных условий применяется и сейчас. Они имеют место там, где без них в силу закона договор не возникнет. Однако те же условия присутствуют и в договорах, для которых они необходимы независимо от указаний законодателя, потому что без них обязательство утрачивает смысл.

 Посмотрим теперь на существенные условия, например, договора поставки. Из определения этого обязательства, данного в ст. 506 ГК, видно, что в обязанности поставщика входит передача покупателю товара в обусловленные сроки или срок. Товар составляет предмет данного договора, а из ст. 455 ГК известно, что условие договора о товаре считается согласованным, если в нем определены наименование и количество товара. Действительно, невозможно договориться о поставке, если не прийти к соглашению о том, что именно поставляется и в каком количестве.

 Срок поставки, хотя и вошел в ее легальное определение, вряд ли может считаться необходимым для ее возникновения условием. Поставка, в которой не указан срок передачи товара, совсем не свойственна практике и способна доставить неприятности даже детской поликлинике, но все же не утрачивает смысла настолько, чтобы считать договор незаключенным. В этом случае образовавшийся пробел восполняет ст. 314 ГК, которая предписывает исполнить обязательство, в котором не указан момент исполнения, в разумный срок.

 Цена, которую должен уплатить покупатель (ст. 454 ГК), также не есть существенное условие, так как при ее отсутствии в договоре применима ст. 424 ГК, предлагающая в подобных ситуациях оплачивать исполнение по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичный товар.

 Анализ норм § 3 гл. 30 ГК "Поставка товаров" не обнаруживает в них каких-либо оговорок о том, что отсутствие в договоре поставки тех или иных условий делает его незаключенным. Таким образом, поставка как обязательство вполне способна возникнуть, как только стороны придут к соглашению о ее предмете. Это обязательство ввиду его усеченного содержания со всем основанием следовало бы признать "договорным инвалидом". Но это все же лучше, чем отказать ему в праве появиться на свет.

 В процессе заключения договора формируются его условия, которые и образуют содержание договора. Всякий договор начинается с преамбулы, в которой должны быть обозначены вступающие в него субъекты и лица, действующие от их имени. Главная проблема тут состоит в том, что эти лица должны обладать надлежащими полномочиями для вступления в договор. Если окажется, что полномочия кого-либо из них ограничены, и он, подписывая договор, вышел за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску организации, от имени которой он действовал, однако лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о таких ограничениях (ст. 174 ГК).

 Вот как относится к спорам этого рода ВАС РФ. Акционерное общество обратилось с иском к банку о признании недействительным кредитного договора. Основанием послужил тот факт, что согласно уставу общества решение вопроса о заключении кредитного договора составляет компетенцию правления, в то время как гендиректор общества, подписавший кредитный договор, согласия правления не получил и последующего одобрения сделки не было.

 Суд при решении спора исходил из того обстоятельства, что в преамбуле кредитного договора было указано, что гендиректор общества действует на основании его устава, а это предполагает ознакомление банка с данным документом. Следовательно, он знал или, по крайней мере, заведомо должен быть знать об ограничении полномочий исполнительного органа общества *(61).

 Последующие пункты договора обычно включают следующие условия:

 - предмет договора;

 - цена договора и порядок расчетов;

 - срок договора;

 - права и обязанности сторон;

 - ответственность за нарушение договора;

 - основания освобождения от ответственности;

 - порядок разрешения споров.

 Понятно, что в конкретном договоре в зависимости от его специфики условия могут располагаться в ином порядке и в других комбинациях. Приведенный вариант - только усредненный стандарт, который мы приводим для общего знакомства со структурой договорного обязательства. Что касается содержания каждого из названных условий, то этот вопрос лучше рассмотреть на примере какого-нибудь одного договора, например на оказание консультационных услуг, где каждая сторона хорошо понимает свой интерес и хотела бы отразить его в договоре. Мы обратимся к условному проекту такого договора, предложенному заказчиком, - в сокращенном варианте, конечно, - и оценим его с позиций исполнителя, занятого изучением проекта.

 Договор

 1. Предмет договора

 Предметом настоящего договора является оказание исполнителем заказчику консультационных услуг по подготовке пакета документов, необходимых для создания и организации деятельности сети предприятий быстрого питания. В указанный пакет входят: учредительные документы, проекты договоров, иные связанные с ними либо сопутствующие им документы.

 Предмет сформулирован слишком неопределенно как с точки зрения круга документов, с которыми предстоит работать, так и в смысле самой работы. Возможны два варианта: проекты готовит заказчик, а исполнитель дает по ним свои замечания, либо подготовка входит в обязанности исполнителя.

 2. Цена договора и порядок расчетов

 Стоимость услуг исполнителя по договору не должна превышать 100 000 руб. Исполнитель ежемесячно представляет заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ и счет, которые после утверждения заказчиком служат основанием для оплаты. Оплата производится в срок не позднее 45 дней после утверждения указанных документов.

 Это условие невыгодно для исполнителя - в нем определен лишь верхний предел цены договора. Непонятно, каким образом следует определять суммы, подлежащие включению в счет, а период оплаты слишком растянут во времени. В интересах исполнителя предложить поделить работы на этапы с установлением стоимости каждого из них и с оплатой в сжатые сроки после принятия заказчиком очередного этапа. Кроме того, исполнитель мог бы претендовать на частичную предоплату работ.

 3. Срок договора

 Настоящий договор действует с момента его подписания сторонами и до завершения исполнителем работ, указанных в  п. 1.

 Нетрудно заметить, что термин "услуги" в тексте подменяется "работами". Но это тот случай, когда услуга связана с предоставлением определенного результата в виде документации. Что касается установления срока в  п. 3, то для исполнителя целесообразно ограничить договор определенными временными рамками - конечным сроком, по наступлении которого действие договора прекратится (п. 3 ст. 425 ГК). В пределах срока действия договора надо предусмотреть время начала и окончания этапов работ, о которых говорилось в  п. 2.

 4. Права и обязанности сторон

 Заказчик вправе по результатам проверки выставленных исполнителем счетов скорректировать сумму оплаты в пределах общей стоимости услуг по договору.

 Заказчик вправе во всякое время отказаться от услуг исполнителя.

 Первое из названных прав заказчика следует исключить из проекта договора как предоставляющее ему неоправданное преимущество перед исполнителем. Кроме того, сами счета имели бы смысл лишь в том случае, если бы стороны определили, например, размер почасовой оплаты труда исполнителя и имели бы общее представлении о количестве часов, необходимых для оказания услуг по договору.

 Право заказчика на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг предусмотрено императивной нормой ГК (п. 1 ст. 782) при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Поэтому исполнитель должен быть готов к тому, чтобы в случае отказа заказчика представить ему аргументированный подсчет понесенных расходов. Следовало бы, кроме того, установить саму процедуру отказа - письменное извещение и т.п., с момента получения которого исполнителем договор считался бы расторгнутым.

 5. Ответственность сторон за нарушение договора

 Каждая из сторон за нарушение условий настоящего договора несет ответственность в соответствии с законодательством РФ.

 Сформулировать ответственность в договоре таким образом - это почти то же самое, что вообще обойтись без этого  пункта. В данном варианте к отношениям сторон применима ст. 393 ГК, в силу которой должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные нарушением обязательства, и ст. 15 ГК, установившая правила определения реального ущерба и упущенной выгоды.

 Взыскание убытков, однако, сопряжено с необходимостью обосновать их размер и установить наличие причинной связи между действием (бездействием) нарушителя обязательства и фактом возникновения убытков. Гораздо проще было бы определить в договоре штрафные санкции в отношении исполнителя - за задержку представления заказчику результатов работ, и последнего - за задержку приемки работ и их оплаты.

 Если стороны не включат санкции за просрочку оплаты работ в договор, ответственность заказчика за это нарушение должна регулироваться ст. 395 ГК, предусматривающей уплату процентов на сумму задержанных средств в размере ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

 6. Основания освобождения сторон от ответственности

 Стороны освобождаются от ответственности за нарушение условий договора, если это имело место в результате форс-мажорных обстоятельств, военных действий, социальных волнений, забастовок, природных катаклизмов, а также принятия законодательных и иных актов, действий (бездействия) государственных и муниципальных органов и их должностных лиц, делающих невозможным или нецелесообразным исполнение договора.

 По наступлении указанных событий и обстоятельств стороны в течение одного месяца принимают меры к прекращению договора без каких-либо взаимных компенсаций.

 В  п. 6 предпринята попытка объединить два сюжета - оснований освобождения от ответственности и последствий прекращения обязательства невозможностью исполнения. Но дело не в этом: трудно представить, каким образом забастовка, волнения или наводнение способны помешать оказанию консультационных услуг. Скорее всего, заказчик позаимствовал это условие договора из какого-нибудь аналога, составленного крайне опасливыми людьми. Вызывает сомнение мысль о нецелесообразности исполнения договора, что повлечет его прекращение без компенсаций. Не намерен ли заказчик прикрыть таким путем возможность своего отказа от договора, который в данном варианте не будет сопровождаться оплатой исполнителю фактически понесенных им расходов?

 По-видимому, для данного договора достаточно ссылки на непреодолимую силу. Термин "форс-мажор" следует исключить из текста как неизвестный российскому законодательству.

 Действие договора начинается с момента его заключения, когда он вступает в силу и становится обязательным для сторон *(62). Под действием договора понимается состояние связанности сторон его условиями. Понятно, что пока он действует, кредитор обладает правами, а должник несет обязанности. Ясно, однако, и то, что никакой договор не вечен и со временем его действие прекращается. Отсюда и возникают два вопроса: следует ли исполнять обязательство после завершения срока его действия, и не влечет ли окончание этого срока освобождение сторон от ответственности за допущенные ими нарушения.

 Что касается второго вопроса, то в силу прямого указания ст. 425 ГК истечение срока действия договора никак не связано с применением мер ответственности. Стороны, таким образом, должны отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства и за пределами его срока. Ответ на первый вопрос не придет с такой же легкостью, чему способствует довольно запутанная редакция ст. 425. В соответствии с данной нормой срок действия договора, во-первых, может быть определен в нем самом. Подобное условие характерно, например, для совместной деятельности, оказания услуг и т.п., но может встречаться и в иных обязательствах, исполнение которых занимает какой-то период времени. Само по себе окончание срока действия не прекращает обязательство, если какая-либо из сторон не успела к этому моменту исполнить свои обязанности. Однако в случаях, предусмотренных законом или договором, завершение этого срока прекращает договор. Так, применительно к совместной деятельности в ст. 1050 прямо говорится о том, что договор простого товарищества прекращается вследствие истечения его срока. Аналогичное правило может быть установлено и в обязательстве для тех вариантов, когда интерес стороны к исполнению ограничен определенным отрезком времени. Предприниматель, которому потребовалось внести деньги для участия в выгодном проекте, может продать какое-либо имущество через комиссионера, но он не заинтересован в том, чтобы дело с продажей затянулось. А поскольку договор комиссии, если он не исполнен в срок, автоматически не прекращается, в него следовало бы включить условие о том, что окончание срока действия влечет его прекращение.

 Во-вторых, за отсутствием в договоре указания на срок его действия он считается действующим до установленного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Эта формулировка ст. 425 ГК способна создать ложное впечатление о том, что такой момент прекращает договор. На самом деле речь идет только о действии соглашения сторон, рассчитанного на надлежащее исполнение. И когда срок такого исполнения наступает, действие соглашения исчерпывается. Все это станет более понятным, если обратиться к договору займа, по которому А. предоставил Б. денежную сумму под обязательство ее возврата в срок до 1 мая текущего года. Действие данного соглашения отпадет 30 апреля той причине, что оно не рассчитано на просрочку, но если долг к этому времени не возвращен, обязанность по его уплате сохранится за заемщиком вплоть до ее исполнения.

 Поэтому ВАС РФ не признал правового значения за условием кредитного договора, согласно которому он действовал до полного погашения заемщиком кредита так как в том же договоре был предусмотрен конкретный срок исполнения обязательства должником *(63). Иными словами, действие закончилось, а обязанность осталась. Встречаются, однако, и варианты, когда предусмотренный договором момент окончания исполнения совпадает с его прекращением. Так, независимо от исполнения прекратится договор, по которому предприниматель обязался в канун праздника дня города поставить местной администрации необходимую атрибутику. Он прекратится как в случае надлежащего исполнения, так и вне его, поскольку необходимость в поставке по понятным причинам отпадет.

 В ст. 425 говорится еще об одном правиле, которое можно было бы назвать юридизацией прошлого. Его суть состоит в том, что по соглашению сторон условия заключенного ими договора могут применяться к их отношениям, возникшим до вступления в обязательство. Необходимость в таком соглашении возникает, когда стороны, заключая договор, хотят придать правовой характер своим фактическим отношениям, сложившимся ранее. Данное правило было использовано однажды в случае, когда руководитель организации-поставщика, подписав договор, приступил к поставке, в то время как его партнер поставил свою подпись лишь через две недели. В результате товар пришел к нему вне договора, что вызвало возражения со стороны бухгалтерии, которая не желала оплачивать поступившую партию без правового основания. Возникший конфликт был погашен путем соглашения, распространившего условия обязательства поставки на предшествующий период.

 Правовая квалификация прошлых отношений сторон, обратившихся по их воле из де-факто в де-юре, допускает два возможных подхода. По первому из них такие отношения становятся частью договора. Второй подход, разделяемый ВАС РФ гораздо легче понять, чем объяснить.

 Так, арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о взыскании задолженности по арендной плате, стоимости затрат по уборке территории, прилегающей к арендуемому зданию, а также неустойки за просрочку платежа. Ответчик, возражая против иска, сослался на то, что требования истца относятся к периоду до заключения договора аренды, в связи с чем не подлежат удовлетворению.

 Как было установлено судом, здание передано ответчику по акту приема-передачи до возникновения договора и фактически использовалось им в течение определенного времени, причем в договоре стороны установили, что его условия распространяются на отношения, возникшие с даты подписания ими названного акта.

 Поэтому суд первой инстанции удовлетворил иск в полном объеме, но апелляционная инстанция решение в части взыскания договорной неустойки отменила, а применительно к взысканию арендной платы и расходов по уборке территории за период фактического использования ответчиком здания оставила без изменения.

 Взяв за основу тот факт, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п. 1 ст. 425 ГК), суд пришел к выводу, что соглашение сторон о применении его условий к прошедшему периоду свидетельствует лишь о согласии арендатора оплатить фактическое использование им здания и расходы, понесенные арендодателем в этот период, на условиях, предусмотренных договором аренды, но не означает, что непосредственная обязанность по их исполнению возникла у арендатора ранее заключения самого договора.

 Поскольку между сторонами имели место лишь фактические отношения, нельзя говорить о нарушении ответчиком договорных обязательств и удовлетворять иск о взыскании договорной неустойки за время, предшествовавшее возникновению обязательств *(64).

 Суть занятой судом позиции состоит в том, что юридизация прошлого не составляет исключения из общего правила о приобретении договором обязательной силы не раньше момента его заключения. Но такой подход лишает ее правового значения. Если в приведенном споре весь смысл свелся к согласию арендатора уплатить за прошлое время, то для этого сторонам не требовалось вступать в соглашение. Кроме того, наличие между ними лишь фактических отношений и отсутствие договорных вообще не давало суду оснований к взысканию арендной платы в рамках договорного права, независимо от согласия на то арендатора.