§ 4. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность

Появление в начале XIX в. института смягчающих и отягчающих обстоятельств обусловило необходимость решить целый ряд вопросов, в частности: 1) всякое ли обстоятельство дела, влияющее на выбор наказания, может рассматриваться как смягчающее или отягчающее; 2) какие конкретно обстоятельства по характеру их влияния должны быть отнесены к смягчающим и какие – к отягчающим; 3) на что именно направлено влияние тех и других и, соответственно, каким образом они должны пониматься – смягчающими и отягчающими вину, опасность содеянного, наказание или ответственность; 4) вправе ли суд учитывать или, напротив, не учитывать обстоятельство как смягчающее или отягчающее, если оно указано в законе в таком качестве; 5) в каких пределах может приниматься во внимание смягчающее или отягчающее обстоятельство (только в рамках санкции уголовного закона или за ее пределами).

Большинство этих вопросов решалось еще в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., в котором наиболее примечательным было то, что оно: во-первых, предусматривало обстоятельства, уменьшающие или увеличивающие вину, и обстоятельства, смягчающие наказание; во-вторых, давало их примерные перечни; в-третьих, допускало

смягчение или отягчение наказания как в пределах санкции статьи, предусматривающей ответственность за содеянное, так и с выходом за такие пределы; в-четвертых, ставило возможность учета смягчающих и отягчающих обстоятельств при выборе наказания в зависимость от их включенности в число признаков состава преступления; в-пятых, особо регулировало наказания за преступления, совершенные предумышленно, в состоянии опьянения, неоднократно, либо в соучастии, а равно за неоконченную преступную деятельность, предписывая при этом степени смягчения и отягчения избираемой меры наказания.

Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г., установив положение "наказание не есть возмездие за вину, не есть искупление вины", вообще отказались от деления обстоятельств дела по характеру (на смягчающие и отягчающие) и направленности (уменьшающие или увеличивающие вину, наказание, ответственность) их влияния. В сущности, такого рода отказ носил формальный характер; не приводя соответствующих перечней, законодатель вместе с тем обязал суд при определении меры воздействия, оценивать опасность преступника и совершенного им деяния и различать: "а) совершено ли преступление лицом, принадлежащим к имущему классу; с целый восстановления, сохранения или приобретения какой-либо привилегии, связанной с правом собственности, или неимущим в состоянии голода или нужды; б) совершено ли деяние в интересах восстановления угнетающего класса или в личных интересах совершающего деяние; в) совершено ли деяние в сознании причиненного или по невежеству и несознательности; г) совершено ли деяние профессиональным преступником (рецидивистом) или первичным; д) совершено ли деяние группой, шайкой, бандой или одним лицом; е) совершено ли деяние посредством насилия над личностью или без такового; ж) направлено ли деяние против личности или имущества; з) обнаружены ли совершающим деяние заранее обдуманное намерение, жестокость, злоба, коварство, хитрость, или деяние совершено в состоянии запальчивости, по легкомыслию и небрежности". По сути дела, таким же образом был решен вопрос и в УК 1922 г., с той лишь разницей, что установление перечисленных различий в нем увязывалось с учетом опасности преступника и совершенного им преступления и, кроме того, они были Дополнены другими обстоятельствами ("направлено ли преступление против государства или отдельной личности";

"совершено ли преступление взрослым, несовершеннолетним от 16 до 18 лет, несовершеннолетним от 14 до 16 лет, или малолетним до 14 лет"; "совершено ли преступление из низменных, корыстных побуждений или без таковых"; "состоял ли потерпевший на попечении преступника или в подчинении ему"; "не был ли потерпевший особо беспомощен по возрасту или иным условиям"). Кроме того, было закреплено, что для несовершеннолетних от 14 до 16 лет налагаемое судом наказание подлежит обязательному смягчению на половину, а для несовершеннолетних от 16 до 18 лет – на одну треть "против наивысшего установленного соответствующими статьями предела".

Если в УК 1922 г. учет смягчающих и отягчающих обстоятельств увязывался с необходимостью соизмерять назначаемое наказание с общественной опасностью преступника и содеянного им, то в Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. отражена другая позиция: они обязали при определении мер социальной защиты в первую очередь решать вопрос об общественной опасности преступления, и лишь после этого принимать во внимание обстоятельства, обусловливающие применение более строгой или более мягкой меры социальной защиты. В первоначальной редакции перечни тех и других обстоятельств во многом основывались на ранее указываемых в законах различиях в преступлениях, но в последующих редакциях были изменены. Не конкретизируя направленность такого рода влияния и именуя обстоятельства смягчающими и отягчающими, УК РСФСР 1926 г. установил при этом перечни, аналогичные тем, которые содержались в законе 1924 г. Разработчики УК РСФСР 1960 г., также исходившие из необходимости самостоятельного учета смягчающих и отягчающих обстоятельств, сочли целесообразным увязывать их понятие со смягчением и отягчением ответственности. В отличие от ранее действовавших, нормы этого УК закрепили положение, согласно которому суд может признать смягчающим ответственность и такие обстоятельства, которые непосредственно в законе не указаны. При этом были существенно изменены и дополнены перечни как смягчающих, так и отягчающих обстоятельств.

Сопоставив соответствующие статьи УК РСФСР 1960 г. и УК РФ 1996 г., мы заметим прежде всего то, что в них по-разному решается вопрос о взаимосвязи смягчающих и отягчающих обстоятельств с общественной опасностью совер-

щенного преступления и личностью виновного. Поскольку и в первом и во втором случае такое решение не совсем безупречно, остановимся на их особенностях более подробно.

Следуя содержанию УК РСФСР 1960 г., нужно сделать вывод: определяя наказание, суд обязан учитывать не только общественную опасность совершенного преступления и личность виновного, но и смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства. Казалось бы, данное положение, ориентируя на самостоятельную значимость каждого из общих начал, не должно вызывать возражений. Но на самом деле это не так. При рассмотрении общественной опасности преступления и личности виновного уже подчеркивалось, что при выборе меры наказания предполагается учет некоторой совокупности конкретных обстоятельств дела. Поскольку многие из таких обстоятельств указаны в перечнях, смягчающих и отягчающих ответственность, то, руководствуясь положением о самостоятельности каждого из названных общих начал, придется выбирать из двух зол наименьшее: либо допускать двойной учет одних и тех же обстоятельств (в одном случае – как характеризующих общественную опасность содеянного и личность виновного, а в другом – как смягчающие и отягчающие ответственность), либо прибегать к ограниченному толкованию общих начал. Связав с понятиями общественной опасности преступления и личности виновного только те обстоятельства, которые не названы в качестве отягчающих и смягчающих ответственность, мы тем самым придадим этим понятиям смысл, далекий от действительного. Хуже того, использование так называемого остаточного принципа по сути дела дает основание отказаться от самостоятельной значимости общественной опасности преступления и личности виновного как общих начал назначения наказания, ибо при их ограниченном толковании так и остается неясным, чем вообще объясняется их учет. Тем более неприменим остаточный принцип при толковании самих смягчающих и отягчающих обстоятельств, поскольку среди них нет и не может быть таких, которые не связаны с общественной опасностью преступления или личностью виновного.

Безусловно, более удачным является решение вопроса о взаимосвязи рассматриваемых общих начал во вновь принятом УК РФ. Предусмотрев обязанность суда учитывать об-. Щественную опасность совершенного преступления и личность виновного, и в том числе обстоятельства, смягчающие

и отягчающие наказание, законодатель тем самым отказался от противопоставления обстоятельств двум другим общим началам, ибо слова "в том числе" предполагают принятие во внимание этих обстоятельств не наряду, а в связи с учетом общественной опасности совершенного преступления и личности виновного как того, в чем они находят свое конкретное выражение. С позиций такого понимания взаимосвязи данных общих начал ни о двойном учете, ни об ограниченном толковании их содержания речь идти уже не может. Примечательна данная формулировка еще и тем, что дает возможность, основываясь на законе, утверждать: 1) общественная опасность совершенного преступления и личность виновного нельзя связывать с принятием во внимание лишь обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, т. е. существует и какая-то третья группа обстоятельств; 2) эта группа обстоятельств также может повлиять на выбор наказания, но не обусловливая его смягчение или отягчение; 3) ее отличительными признаками служат, с одной стороны, относи-мость к общественной опасности преступления или личности виновного, а с другой – отсутствие в перечнях смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Надо сказать, о существовании так называемых "иных обстоятельств" говорилось и применительно к УК РСФСР 1960 г. Признавая допустимость их учета при назначении наказания, теория и судебная практика относила к иным обстоятельствам лишь данные, отрицательно характеризующие личность виновного (уклонение от общественно полезного труда, злоупотребление спиртными напитками, плохое отношение к семье, работе, допускаемые ранее нарушения общественного порядка). Не оспаривая такой возможности, необходимо заметить, что отнюдь не все обстоятельства дела, так или иначе связанные с личностью или с совершенным ею преступлением, всегда укладываются в рамки дихотомического деления: производственно-бытовая характеристика не обязательно должна быть лишь отрицательной либо положительной, причиненный в результате преступления вред – существенным или незначительным, мотивы посягательства– низменными или возвышенными и т.п. Поскольку сведения, содержащиеся в материалах уголовных дел, более многообразны (подсудимый имеет не положительную или отрицательную, а обычную характеристику, размер причиненного вреда является средним, мотивы посягательства – нейтральными и т. п.), то в третью группу обстоятельств следует

включать все, что относится к общественной опасности преступления или личности виновного, находится за пределами перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств, но тем не менее требует учета при выборе целесообразной и справедливой меры наказания.

Определенную сложность вызывало и понимание специфики влияния "иных обстоятельств" на наказание, назначаемое виновному. Вряд ли до конца убедительным выглядит решение вопроса, основанного на посылке: любое обстоятельство дела лишь постольку влияет йа наказание, поскольку смягчает или отягчает его. Более правильно сделать вывод, согласно которому влияние "иных обстоятельств" дела на наказание может быть двояким: либо они в большей или меньшей степени смягчают или отягчают его, либо обусловливают выбор несмягченной и неотягченной меры наказания.

Особо нужно остановиться на вопросе об основаниях учета интересующих нас видов обстоятельств при назначении наказания, в том числе и так называемых данных, отрицательно характеризующих личность виновного, допустимость учета которых теория и судебная практика до принятия УК 1996 г. объясняли следующим: все, что подпадает под перечень смягчающих и отягчающих обстоятельств, учитывается "по определению"; все, что находится за их пределами, подлежит учету вследствие обязанности руководствоваться общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного. Возражая против данного подхода, сделаем акцент на главном в характеристике данных общих начал, т. е. общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, с одной стороны, и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, с другой.

Ранее уже отмечалось, что выбор наказания связан с решением многих задач, одна из которых – уяснение того, какие обстоятельства дела должны, а какие не должны приниматься во внимание. Но наряду с этим назначение наказания требует ясности и в другом вопросе: в каком качестве то или иное фактическое обстоятельство, подлежащее учету, может повлиять на выбор наказания? Ясно, что первый и второй вопросы, хотя и касаются одного и того же, нельзя считать тождественными: в одном случае нас интересуют признаки, позволяющие очертить круг обстоятельств, подлежащих учету при назначении наказания; в другом – обусловливающие особенности влияния этих обстоятельств на выбор наказания.

С этой точки зрения нужно сделать соответствующие выводы не только о единстве оснований учета обстоятельств дела, но и об основных аспектах характеристики института обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Не останавливаясь подробно на каждом из таких аспектов, отметим, что в отличие от ранее действующего в нашей стране уголовного законодательства, в У К РФ 1996 г. речь идет о влиянии обстоятельств дела не на вину, опасность преступления и личность виновного или ответственность, а на наказание. Это объясняется тем, что выбор целесообразной меры наказания обусловливает необходимость учета не только обстоятельств, сказывающихся на степени вины или опасности преступления и личности виновного, но и многих других. Что же касается наименования "обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность", то оно мало согласуется с содержанием раздела, посвященного лишь вопросам, непосредственно связанным с наказанием (его понятием, целями, видами и назначением). Но, не восприняв позицию УК РСФСР 1960 г., законодатель, видимо, исходил также из положения, в соответствии с которым уголовная ответственность не может быть большей или меньшей: она либо существует, либо отсутствует.

Немало изменений внесено в сами перечни обстоятельств, влияющих на наказание. Прежде всего восприняты все обстоятельства, смягчающие наказание, известные У К РСФСР 1960 г. При этом, с некоторой долей условности, можно заметить, что формулировка одних осталась прежней (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления); других – уточнена (совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств; совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны); третьих – конкретизирована (активное способствование изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему); четвертых – расширена (оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления; противоправность или амо-

ральность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления; несовершеннолетие виновного; беременность). В числе неизвестных УК РСФСР смягчающих обстоятельств следует отметить: совершение преступлений при нарушении условий задержания лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения; наличие малолетних детей у виновного; совершение преступления по мотиву сострадания и т.д.

Определенные корректировки претерпел в УК 1996 г. и перечень отягчающих обстоятельств. В отличие от прежнего, ныне существующий их перечень не предусматривает возможности усилить наказание за совершение преступления в состоянии опьянения, оговор заведомо невиновного лица и совершение нового преступления лицом, которое было взято на поруки. Вместе с тем круг отягчающих обстоятельств был расщирен за счет новых обстоятельств, характеризующих в основном способ посягательства (совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения; совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти; совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора). Все иные отягчающие обстоятельства в той или иной мере уточняют или расширяют перечень, содержащийся в УК РСФСР 1960 г.

Безусловно, причины изменения или сохранения формулировок отдельных обстоятельств, предусмотренности или не предусмотренности их в перечне не могут не представлять интереса. Однако для правоприменителя первостепенное значение имеет следующее: вправе ли он не учитывать какого-либо обстоятельства, включенного в перечень. С позиций ранее и ныне действующего законодательства решение данного вопроса может быть только одно: нет, не вправе. Не случайно перечень отягчающих обстоятельств, закрепленный в УК РСФСР 1960 г., прямо указывал на право суда в зависимости от характера первого преступления не признавать данное обстоятельство в качестве отягчающего. Ни в отношении этого, ни в отношении других обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, вновь принятый УК РФ подобного рода право не устанавливает, поскольку все они

без исключения должны учитываться при назначении наказания.

Несколько иначе в УК РФ 1996 г. решается вопрос о праве суда определять характер влияния обстоятельств, прямо не названных законом. В перечне отягчающих обстоятельств на этот счет каких-либо специальных положений не содержится. Вместе с тем в перечне смягчающих обстоятельств прямо закрепляется возможность учета в таком качестве иных, не указанных законом обстоятельств. Стало быть, в случаях, когда законодатель считает необходимым предоставить подобную возможность, он специально указывает на нее, а если не считает, то умалчивает о ней.

Характеризуя понятие смягчающих или отягчающих обстоятельств, следует сделать акцент и на том, что оно не может ставиться в зависимость и от их включенности или невключенности в число признаков основного, квалифи^ цированного или привилегированного составов преступления Обратившись к статьям Особенной части УК, можно обнаружить, что в них очень часто описываются признаки квалифицированных и особо квалифицированных составов. Гораздо реже встречаются статьи с привилегированным составом, т. е. статьи, санкции которых сконструированы с учетом смягчающих обстоятельств. Имея в виду это, а также различный характер перечней оснований для отягчения (перечень является исчерпывающим) и смягчения (перечень не является исчерпывающим) наказания при его индивидуализации, можно сделать вывод о неоднозначном законодательном подходе к регламентации условий отягчения и смягчения наказания. Чем бы эти различия ни объяснялись, они не могут быть признаны обоснованными, ибо в конечном счете законодательное обеспечение единства судебной практики должно обеспечиваться в равной степени как в том, так и в другом случае. Целесообразно ли в связи с этим дальнейшее увеличение в Особенной части УК системы норм, содержащих признаки привилегированных составов? Думается, что нет, поскольку существует и иной путь. Надо полагать, что именно его по сути дела и избрал законодатель, который, наряду с обстоятельствами, служащими основанием индивидуализации (принимаемые во внимание в пределах санкции статьи Особенной части УК) и дифференциации (влияющих на квалификацию содеянного) наказания, пошел по пути обособления, скажем так, "особых" обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность. Особыми они являются не в силу

специфического характера, направленности или степени влияния на назначение наказания, а в силу того, что так или иначе связаны с границами судебного усмотрения в установленных законом пределах статьи Особенной части.