§ 5. "Особые" смягчающие обстоятельства

Отличительной особенностью этой группы обстоятельств является то, что с их наличием законодатель связывает изменение пределов, в которых может осуществляться выбор наказания. Этим они и отличаются от тех смягчающих обстоятельств, которые дают право суду индивидуализировать избираемое наказание в установленных законом пределах санкции статьи Особенной части, предусматривающей ответственность за содеянное. Данный признак, позволяя объединить "особые" обстоятельства в специальную группу, одновременно является и тем, что в наибольшей степени раскрывает особенности учета отдельных обстоятельств, включаемых в эту группу. Исходя из такого признака в ней можно выделить три разновидности "особых" обстоятельств: а) обстоятельства, обусловливающие выбор наказания ниже верхнего предела, установленного статьей Особенной части УК за совершенное преступление; б) обстоятельства, обусловливающие выбор наказания ниже низшего предела, установленного статьей Особенной части УК; в) обстоятельства, которые могут быть отнесены в одних случаях к первой группе, а в других – ко второй. Первая группа связана с неокон-ченностью преступления или с определенными видами поведения лица после его совершения (ст. 62 УК). Вторая группа – исключительные обстоятельства дела, позволяющие назначать наказание ниже низшего предела. Третья – вынесение вердикта присяжных заседателей. Остановимся на характеристике каждого смягчающего обстоятельства.

1. Назначение наказания в случаях явки с повинной, активного способствования раскрытию преступления, изобличению других соучастников и розыску имущества, добытого в результате преступления, а равно при оказании медицинской и иной помощи потерпевшему после совершения преступления, при добровольном возмещении имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, и иных действиях, направленных на загла-живание вреда, причиненного потерпевшему (п. "и", "к" ч. 1 ст. 61 УК).

До конца 50-х годов советское уголовное законодательство не включало подобное поведение непосредственно в перечень смягчающих обстоятельств, и лишь УК РСФСР 1960 г. впервые назвал в их числе активное способствование раскрытию преступления, добровольное возмещение нанесенного ущерба или устранение причиненного вреда, а также чистосердечное раскаяние и явку с повинной. УК РФ 1996 г. не только изменил формулировку этих смягчающих обстоятельств, но закрепил требование, согласно которому при наличии такого рода обстоятельств, с одной стороны, и при отсутствии отягчающих обстоятельств, с другой, суд может назначить наказание, срок и размер которого не должны превышать трех четвертей максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части.

Закрепление в законе подобного рода требования вряд ли должно вызывать возражения, как, впрочем, и то, что оно касается не всякого смягчающего обстоятельства, а лишь поведения лица после совершенного им преступления. Не бесспорны в данном случае два других момента. Первый из них касается отсутствия отягчающих обстоятельств как условия применения рассматриваемой нормы. Логика построения и применения уголовно-правовых санкций позволяет утверждать, что в случаях, когда в уголовном деле нет отягчающих обстоятельств, наказание не может быть более суровым, чем "исходная" ("средняя", "типовая") его мера, ибо в противном случае наказание усиливается при отсутствии отягчающих обстоятельств. Но если это так, то напрашивается вывод, что соблюдение условия –"отсутствие отягчающих обстоятельств – должно в принципе исключать возможность использования на практике данной уголовно-правовой нормы. Второй момент не менее существен. Как уже отмечалось, уголовно-правовая санкция указывает не только предельно (максимально или минимально) допустимое для выбора наказание, но и его отправную, исходную (среднюю, типовую и т. п.) меру. Следуя формулировке закона, нужно констатировать, что рассматриваемая норма должна играть регулирующую роль лишь в ситуациях, когда, учитывая все обстоятельства дела, суд придет к убеждению о назначении виновному наказания, превышающего три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части. При наказании, не превышающем такого предела, эта

норма фактически не влияет регулятивно на решение суда и, стало быть, оказывается, что вольно или невольно законодатель стимулирует определенные виды посткриминального поведения не любых лиц, совершивших преступление, а тех, в отношении кого имеются основания для выбора наказания, превышающего три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части. Заметим, что иной вывод предполагает норма, сформулированная, например, в следующем виде: "При наличии смягчающих обстоятельств... срок и размер наказания назначаются по соответствующим статьям Особенной части, верхний предел которых не превышает три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного этими статьями". Данная формулировка предполагает, что при осуждении всякого лица, совершившего преступление и явившегося с повинной, активно способствовавшего раскрытию преступления и т. п., суд должен назначать наказания, ориентируясь на менее сурбвую "исходную" ("отправную", "типовую", "среднюю") меру наказания. В отличие от формулировки, закрепленной в законе и не меняющей существа характеристики смягчающих обстоятельств как основания индивидуализации наказания (т. е. его выбора в пределах, установленных статьей Особенной части УК), приведенная формулировка обусловливает необходимость оценивать их уже не только как основание индивидуализации, но и как специфические, особые смягчающие обстоятельства, наличие которых, не влияя на квалификацию содеянного, влечет изменение верхнего предела статьи Особенной части УК.

2. Назначение наказания за неоконченное преступление. В истории развития отечественного законодательства существовали разные подходы к законодательному регулированию этого вопроса. Так, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., исходя из принципа обязательного смягчения наказания при неоконченном покушении, устанавливало: "Наказание за покушение на преступление, когда покушение это остановлено не собственной волей подсудимого, а другими, не зависящими от него обстоятельствами, определяется по большей или меньшей близости такого покушения к совершению преступления двумя, тремя или четырьмя ступенями ниже против наказания, постановленного за самое совершение преступления". Для оконченного покушения предусматривалось "наказание, одной, двумя или

тремя степенями ниже против наказания, постановленного за самое совершение преступления". Руководящие начала РСФСР 1919 г. закрепляли принципиально иной подход: "Стадия осуществления намерения совершающего преступление сама по себе не влияет на меру репрессии, которая определяется степенью опасности преступника". В последующем советское уголовное законодательство отказалось от этого подхода, взяв на вооружение принцип факультативного (возможного) смягчения наказания за неоконченную преступную деятельность, предписывая учитывать при определении меры наказания "отсутствие или незначительность вредных последствий покушения" (УК РСФСР 1922 г.); "степень опасности лица, совершившего преступление, и степень осуществления преступного намерения" (Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г.); "степень опасности лица, совершившего покушение или приготовление, подготовленность преступления и близость наступления его последствий, а также причины, в силу которых преступление не было доведено до конца" (УК РСФСР 1926 г.); "характер и степень общественной опасности действий, совершенных виновным, степень осуществления преступного намерения и причины, в силу которых преступление не было доведено до конца" (УК РСФСР 1960 г.).

Немало новелл содержится и в соответствующих нормах УК РФ 1996 г. Отвергая принцип равной наказуемости оконченного и неоконченного преступлений, они обязывают суд назначать наказание с учетом "обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца". Кроме того, исключая возможность применения наказания в виде смертной казни и пожизненного лишения свободы, законодатель сформулировал правило, согласно которому наказание, назначенное за приготовление к преступлению, не должно превышать половины, а за покушение на преступление – трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части УК за оконченное преступление. Казалось бы, новый Кодекс отразил принцип обязательного смягчения наказания за всякое неоконченное преступление. Однако можно ли считать такой вывод обоснованным?

Отвечая на поставленный вопрос, прежде всего нельзя упускать из виду, что статьи Особенной части УК имеют разные диспозиции. Одни из них содержат признаки оконченного преступления, другие – неоконченного (покушения

или приготовления). Поскольку, как отмечалось ранее, в основе определения исходной, типовой меры наказания лежат признаки, указанные в диспозиции статьи Особенной части, вопрос об обязательности смягчения наказания может ставиться лишь в отношении наказания, избираемого в рамках санкции, предусматривающей ответственность за оконченное преступление.

Далее, не является бесспорным аргументом в пользу принципа обязательного смягчения наказания и закрепленное в законе требование об учете обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца. Безусловно, такого рода обстоятельства могут быть весьма различными (отсутствие необходимого опыта, неверная информация, вмешательство посторонних лиц, ошибка в объекте или средствах преступления и т. д.). Но в любом случае они не зависят от воли лица и, стало быть, далеко не всегда свидетельствуют о сравнительно меньшей общественной опасности его самого или совершаемого им деяния. Если допустить, что некоторые причины недоведения преступления до конца должны непременно влечь смягчение наказания, то их следовало бы включить в перечень смягчающих обстоятельств.

И, наконец, вряд ли обоснованно связывать утверждение о закрепленности данного принципа с установленным в законе правилом, что наказание за приготовление и покушение не должно превышать соответственно половину и три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части. Следуя точному смыслу закона, приходится констатировать, что это правило лишь запрещает суду определять некоторые меры наказания, предусмотренные уголовно-правовыми санкциями, но никакого влияния на тяжесть исходной, типовой меры не оказывает. При подобного рода регулировании речь по сути дела должна идти не о назначении смягченного наказания, а о запрете выбора некоторых мер, указанных в санкции статьи уголовного закона.

Вопрос о принципе обязательности или факультативности смягчения наказания в данном случае нужно решать исходя не столько из вышеуказанного правила, сколько из содержания перечня смягчающих обстоятельств. Поскольку он носит открытый характер, то, конечно, не исключает права суда признать неоконченность преступления в качестве смягчающего обстоятельства. Но суть вопроса не в том, вправе или не вправе так поступить суд, а в том, почему законодатель

не счел нужным признать неоконченность преступления основанием для смягчения наказания? Открытость сформулированного перечня вовсе не означает, что названные в нем обстоятельства, как уже отмечалось, суд может не признавать смягчающими. Более того, не является это и свидетельством неспособности законодателя учесть все основания смягчения наказания, с которыми судебная практика встречается или может встретиться в будущем. Мотивы включения или невключения в перечень обстоятельств во многом лежат в иной плоскости: те обстоятельства, которые должны играть роль смягчающих по каждому уголовному делу, вне зависимости от их конкретного содержания, подлежат специальному указанию в законе; иные обстоятельства, т. е. такие, которые не всегда могут влиять на наказание, оцениваются правоприменителем и лишь затем – при необходимости – учитываются при индивидуализации наказания. Во всяком случае применительно к неоконченному преступлению можно утверждать, что, если бы оно рассматривалось как безусловное, обязательное основание для смягчения наказания, то законодатель назвал или по крайней мере должен был назвать данное обстоятельство в перечне. Так как этого не сделано, то вывод напрашивается один: в соответствии с действующим УК РФ назначение наказания за неоконченное преступление должно осуществляться на основе принципа факультативности.

3. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом. На разных этапах развития уголовное законодательство России устанавливало неодинаковые правила и условия назначения наказания ниже низшего предела статьи, предусматривающей ответственность за совершенное преступление. Так, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных различало обстоятельства, влияющие на вину и наказание. С наличием обстоятельств, смягчающих наказание, связывалась возможность выхода за установленные законом пределы в сторону смягчения наказания в случаях: "1) когда преступник, явившийся сам собою в суд с повинной, или даже и взятый к допросу по подозрению, не только учинит полное чистосердечное признание в своем преступлении и укажет всех своих сообщников, но, сверх того, доставлением верных в свое время сведений предупредит исполнение другого злого умысла, грозившего опасностью какому-то частному лицу, или многим, или всему обществу и государству; 2) когда преступник, сверх добровольного и

полного признания в своем преступлении, заслуживает еще особого снисхождения по прежней долговременной беспорочной службе, или по каким-либо отличительным заслугам и достоинствам; 3) когда виновный в таком преступлении или проступке, за которые закон не подвергает лишению всех прав состояния, весьма долго находился под судом и под стражей".

Советское законодательство отказалось от идеи установления перечня обстоятельств, требуя, однако, указать мотивы принятого решения. При этом УК 1922 г., закрепляя возможность суда "определить меру наказания ниже низшего предела наказания, указанного в соответствующей данному преступлению статье Уголовного кодекса, или перейти к другому, менее тяжкому роду наказания, в этой статье не обозначенному", в качестве основания ограничился указанием лишь на учет исключительных обстоятельств дела. Аналогично было содержание соответствующей нормы и в УК 1926 г., в котором наличие такого рода обстоятельств давало право "определить меру социальной защиты ниже низшего предела или перейти к другой, менее тяжелой мере социальной защиты". Не раскрывая понятия и признаков исключительных обстоятельств дела, УК РСФСР 1960 г. предписывал дополнительно принимать во внимание личность виновного, и лишь при этих двух условиях, указывая мотивы, суд мог "назначать наказание ниже низшего предела, предусмотренного законом за данное преступление, или перейти к другому, более мягкому виду наказания". Несколько иначе решен вопрос в УК РФ 1996 года, в котором говорится: "При наличии исключительных обстоятельств дела, Увязанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и Других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного" (ст. 64 УК).

Одна из особенностей приведенной формулировки – Уточнение понятия "более мягкое наказание", которым, как

следует из текста, охватывается наказание, назначенное: а) ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части; б) более мягкое, чем указано в этой статье, по виду наказания; в) без применения дополнительного вида наказания в случаях, когда согласно такой статье оно является обязательным. Что касается первого варианта, т. е. наказания, назначенного ниже низшего предела, то оно подразумевает применение какого-либо наказания, отличающегося от предусмотренного санкцией статьи Особенной части в количественном (по размеру, сроку) отношении. Очевидно, что такой вариант выбора более мягкого наказания допускается при условии, что минимальный размер, указанный в санкции статьи Особенной части, оказывается большим, чем минимальный размер, установленный для данного вида наказания статьей Общей части УК. Под более мягким понимается наказание, вид которого вообще не предусмотрен статьей Особенной части, но, будучи указан в перечне Общей части, оказывается ниже расположенным по сравнению с любым из содержащихся в санкции статьи Особенной части. В отличие от двух названных, третий вариант толкования понятия более мягкого наказания не был известен УК РСФСР 1960 г.

Вряд ли был удачен УК РСФСР и с точки зрения использования в нем термина "пределы". Об этом не будет лишним упомянуть, поскольку в данном отношении новый УК РФ также оказался не на высоте: при изложении общих начал назначения наказания под термином "пределы" законодатель имеет в виду как количественные (размер, срок), так и качественные (вид) границы наказания, предусмотренного статьей Особенной части; при определении же признаков более мягкого наказания, назначаемого ниже низшего предела, – только количественные. Отдавая предпочтение широкой трактовке, заметим, что понятие "наказание, назначенное ниже низшего предела санкции статьи Особенной части" включает в себя любой из трех вариантов применения более мягкого наказания. Если же иметь в виду, с одной стороны, не терминологические нюансы, а существо решения вопроса, и с другой – высказанные рекомендации некоторых ученых о расширении полномочий суда путем наделения его правом изменять категорию совершенного преступления, то следует заключить, что новый УК РФ оставил объем таких полномочий фактически без изменений.

Можно ли сделать аналогичный вывод относительно оснований, обусловливающих саму возможность суда назна-

чать более мягкие наказания? Этот вопрос не случаен, ибо в УК РФ 1996 г. такая возможность поставлена в зависимость лишь от наличия исключительных обстоятельств дела, в то время как в УК РСФСР 1960 г.–йот учета личности виновного. Надо думать, что и в этом плане речь должна идти не столько об изменении, сколько об уточнении позиции законодателя.

И действительно, согласно ранее и ныне действующей редакции общих начал назначения наказания, выбирая его, суд обязан руководствоваться общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного. Положения закона и здравый смысл не позволяют увязывать регулятивную функцию этого требования лишь со случаями определения наказания в рамках санкции статьи уголовного закона. Стало быть, суть вопроса не в том, нужно ли учитывать общественную опасность преступления и личность виновного при избрании более мягкого, чем предусмотрено статьей Особенной части УК, наказания, но в том, как соотносить данное требование с обязанностью назначать наказание при наличии исключительных обстоятельств дела.,До принятия нового УК теория и судебная практика нередко исключительными признавали только те обстоятельства, которые существенно влияют на общественную опасность посягательства. Такого рода представления противопоставляли исключительные обстоятельства тем, которые так ил]Ц иначе характеризуют личность виновного и играют немаловажную роль в принятии решения о необходимости назначить наказание ниже низшего предела. Во всяком случае, каковы бы ни были мотивы законодателя, бесспорным остается одно: закрепление исключительных обстоятельств дела в качестве единственного основания назначения наказания ниже низшего предела нужно воспринимать не в смысле отказа от необходимости учета личности виновного, а как иное понимание самих исключительных обстоятельств, т. е. такое, которое охватывает и обстоятельства, существенно влияющие на опасность содеянного, и обстоятельства, непосредственно относящиеся к личности виновного.

Однако можно ли считать во всем удачным ныне нормативно закрепленное решение довольно сложного вопроса об относимости различных обстоятельств к той или иной группе? К сожалению, нельзя. Объединяя в первую из них "обстоятельства дела, связанные с целями и мотивами преступле-,ния, ролью виновного, его поведением во время или после ^Совершения преступления, и другие обстоятельства, суще-

ственно уменьшающие степень общественной опасности преступления", и выделяя в качестве самостоятельной разновидности исключительных обстоятельств "активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления", законодатель тем самым дал основание для небесспорного заключения, что поведение виновного после совершения преступления влияет на общественную опасность содеянного, в активное содействие в раскрытии преступления – нет. Дискуссионным ныне в науке является и мнение об обусловленности общественной опасности посягательства его целями и мотивами. Нередко уголовно-правовая доктрина формулирует свои рекомендации без учета этого положения. Примером тому служит предложение разработчиков концепции перспективного развития уголовного законодательства, которые сконструировали следующий вариант оснований назначения более мягкого наказания: "Исключительными могут быть признаны обстоятельства, характеризующие в совокупности совершенное деяние, личность осужденного, степень и форму его вины, причины и условия совершенного преступления, поведение лица-до и после совершения преступления, его усилия по возмещению ущерба или устранению причиненного вреда, содействие раскрытию преступления и др."^

Разумеется, принимая или совершенствуя уголовно-правовые нормы, законодатель может оставлять открытыми далеко не всякие вопросы. В этой связи заслуживает внимания впервые закрепленное в УК РФ 1996 г. положение, согласно которому исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность. Включение его в закон позволяет решить сразу два вопроса: во-первых, основанием для назначения наказания ниже низшего предела статьи Особенной части может служить какое-то одно обстоятельство дела; во-вторых, суд вправе, исходя из конкретных материалов дела, рассматривать в качестве исключительных обстоятельства, вне зависимости от их предусмотренности в перечне смягчающих. В последнее время уже мало кто разделял некогда высказанное в литературе мнение, согласно которому исключительными следует рассматривать не любые смягчающие обстоятельства, а особые, находящиеся за рамками указанного законом

' Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М„ 1987. С. 171-

перечня. Ни в теории, ни в практической деятельности не было выявлено того, что доказывало обоснованность такого рода понимания исключительных обстоятельств. Не удалось привести убедительных аргументов и в подтверждение необходимости ограничить возможность суда назначать наказание ниже низшего предела лишь при наличии некоторой совокупности, множественности смягчающих обстоятельств. В то же время судебная практика свидетельствовала о том, что и отдельное обстоятельство дела способно играть роль исключительного, если при этом оно оценивается таковым не в отрыве от всех установленных фактов по делу, а в единстве с ними.

Не ставя возможность выбора меры наказания ниже низшего предела в зависимость от количества установленных по делу смягчающих обстоятельств, их включенности в примерный перечень УК, законодатель отказался от ранее закрепляемого им в связи с этим правила об обязательном указании мотивов принимаемого решения. Такая позиция, однако, не означает, что в настоящее время суд не обязан приводить их в приговоре, ибо в соответствии с общими правилами любое назначенное наказание должно быть обосновано и мотивировано.

4. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. В связи с введением суда присяжных и предоставлением им права выносить вердикт о признании лица виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, УК РФ предусматривает виды вердиктов и последствия их вынесения. Так, принятие присяжными заседателями решения проявить снисхождение, не относимое к разряду особого, исключает возможность назначения смертной казни и пожизненного лишения свободы в случаях, когда соответствующая статья Особенной части их предусматривает, и возлагает на суд обязанность избирать лишь такой срок или размер наказания, который не превышает двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, указанного в данной статье. Решая вопрос о конкретной мере наказания виновного, суд в данном случае должен учитывать как смягчающие, так и отягчающие обстоятельства.

Иные последствия связываются с вынесением вердикта о признании лица заслуживающим особого снисхождения. Это влечет за собой непременное использование судом правил назначения более мягкого наказания, чем установлено

законом за совершенное преступление. Используя их, суд должен избрать наказание, отличающееся от содержащегося в санкции меньшей суровостью по виду, размеру или самим фактом неприменения дополнительной меры, когда она является обязательной. Такой выбор может осуществляться с учетом лишь смягчающих обстоятельств.

Наделение присяжных заседателей правом облегчать участь виновного и тем самым ограничивать судебное усмотрение в выборе наказания широко практиковалось в нашем государстве во второй половине XIX и начале XX в. И уже тогда возникло немало вопросов, в том числе и о правовых последствиях непризнания лица заслуживающим снисхождения (особого снисхождения). Сенат был вынужден дать на этот счет необходимые разъяснения, ориентируя на то, что суды вправе смягчать наказание независимо от мнения присяжных заседателей. Такая позиция вызвала возражения среди криминалистов, главным образом потому, что не была подкреплена соответствующей нормой законодателя. Подобного рода норма была бы вполне уместна и в УК РФ, ибо различная оценка фактических обстоятельств содеянного и лица, его совершившего, со стороны присяжных заседателей и суда порождает противоречие, решение которого возможно на основе закона и в соответствии с ним. Как далее будет показано, серьезные проблемы возникают также в случаях, когда при назначении наказания суду надлежит принять во внимание не только сам факт вынесения или невынесения вердикта о снисхождении, но и обстоятельства, обусловливающие обязанность применения специальных правил назначения наказания (например, при неоконченном преступлении, при рецидиве преступлений).