В ЗАКОН ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ВНЕСЕНЫ ИЗМЕНЕНИЯ

Л.Н. БАРДИН

Бардин Л.Н., адвокат, кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой адвокатуры и нотариата Российской академии адвокатуры.

23 декабря 2004 г. вступил в силу Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

Вниманию коллег предлагаются комментарии внесенных изменений.

Изменена редакция п. 1 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон). В частности, слова "адвокат является независимым советником по правовым вопросам" заменены словами "адвокат является независимым ПРОФЕССИОНАЛЬНЫМ (выделено мной. - Авт.) советником по правовым вопросам", т.е. добавлено слово "профессиональным". Закрепление в Законе статуса адвоката как независимого советника подчеркивает его независимый статус в отношениях с гражданами и организациями, обращающимися за юридической помощью, и выделяет адвоката по сравнению с корпоративным юристом, зависимым от работодателя. Но, на наш взгляд, добавление слова "профессиональный" вряд ли что дает. Сомнительно, что это добавление станет новым побудительным мотивом для адвокатов быть более профессиональными в своей деятельности. В Законе уже имеются нормы, обязывающие адвоката быть профессионалом. Это и ст. 7, обязывающая адвоката постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию, а также соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката. Это и предусмотренная ст. 13 Закона присяга адвоката. Это также и предусмотренная ст. 19 Закона обязанность адвоката осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. Очень четко о профессионализме говорит и Кодекс профессиональной этики адвоката. Лицу, получающему высшее юридическое образование, присваивается квалификация "юрист" по специальности "юриспруденция". В соответствии со ст. 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Для того чтобы подчеркнуть соответствие адвокатов этому требованию Конституции РФ, лучше было бы вместо слов "профессиональным советником по правовым вопросам" записать "квалифицированным советником по правовым вопросам".

В п. 1 ст. 2 Закона теперь более подробно говорится о том, в каких случаях адвокат вправе помимо осуществления адвокатской деятельности вступать в трудовые отношения в качестве работника: научная, преподавательская и иная творческая деятельность. Адвокат не вправе занимать государственные должности РФ, субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности. В соответствии с новой редакцией Закона адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатских палатах, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

Примечательно, что Закон не затрагивает вопросы возможного участия адвокатов в качестве исполнителей, подрядчиков и т.п. в гражданско-правовых договорах. В Законе упоминаются только общероссийские и международные общественные объединения адвокатов. Но законодательство РФ об общественных объединениях предусматривает, что в РФ создаются и действуют общероссийские, межрегиональные, региональные и местные общественные объединения. По смыслу ст. 39 Закона адвокаты могут создавать любые общественные объединения, предусмотренные законодательством РФ. Изменения Закона в этой части повлекли ничем не объяснимые ограничения.

В ст. 4 Закона добавлен п. 2, предусматривающий, что "принятый в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности". Относительно содержания этого добавленного пункта возражений нет. Но представляется некорректным включение его в статью, озаглавленную "Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре". Очевидно, что внутрикорпоративные правила поведения не могут быть отнесены к законодательству, распространяющемуся на неопределенный круг лиц и принимаемому законодательным органом в установленном Законом порядке.

Вполне оправданно уточнение, сделанное в ст. 5 Закона о том, что право использования слов "адвокатская деятельность", "адвокатура", "адвокат" и т.п. принадлежит не только адвокатам и адвокатским образованиям, но и другим организациям, созданным адвокатами в установленном порядке: адвокатским палатам и общественным объединениям адвокатов. В то же время нельзя не согласиться с высказываемыми коллегами ранее опасениями, что вне рамок этой статьи остались, например, предприниматели без образования юридического лица, оказывающие юридические услуги. Кроме того, как уже раньше отмечалось, ни в Законе, ни в каких-либо иных актах законодательства РФ ничего не говорится о санкциях, которые могут быть применены к лицам, незаконно использующим слова "адвокат", "адвокатура".

В подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона добавлена обязанность органов и организаций выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката. На первый взгляд такое уточнение нельзя не одобрить. Но очевидно, что обязанность какого-либо субъекта, не подкрепленная законодательно конкретной ответственностью за невыполнение этой обязанности, остается юридически правильной декларацией. Что и происходит сейчас с адвокатскими запросами.

В подп. 2 п. 1 ст. 7 Закона внесены изменения, в соответствии с которыми вместо ранее упоминаемого законодательства РФ адвокат обязан оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно "в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом". Применительно к этому изменению Закона хотелось бы обратить внимание на то обстоятельство, что адвокатура отнесена к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Федерации. Таким образом, субъект РФ вправе в соответствии со своей компетенцией принимать законы, относящиеся к деятельности адвокатуры. И соответственно адвокат, включенный в реестр определенного субъекта РФ, обязан исполнять требования закона этого субъекта, регулирующего, в частности, и возможное бесплатное оказание юридической помощи.

В подп. 4 п. 1 ст. 7 Закона теперь уточняется, что адвокат обязан исполнять решения органов адвокатских палат, принятые в пределах их компетенции. Закон дополнен очевидной для профессиональных юристов (каковыми являются адвокаты) аксиомой.

В Закон внесено уточнение (подп. 5 п. 1 ст. 7), что средства на общие нужды адвокатской палаты, а также на содержание соответствующего адвокатского образования адвокат должен отчислять ежемесячно. При этом без изменений осталось требование Закона, что отчисление должно производиться за счет получаемого вознаграждения. В результате вполне возможна ситуация, когда адвокат не отчисляет вышеуказанные средства, поскольку у него в это время не было получаемого вознаграждения. Представляется, что обязательные отчисления должны осуществляться каждым адвокатом вне зависимости от наличия или отсутствия вознаграждения. И такое уточнение следовало бы включить в Закон.

Пункт 1 ст. 9 Закона дополнен абзацем: "У лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образовательного учреждения". Следует отметить, что в соответствии с подп. 10 п. 4 ст. 9 Закона в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката, в частности, включается работа в качестве помощника адвоката. Такая формулировка Закона позволяла, например, студентам юридических вузов устраиваться на работу в адвокатские образования в качестве помощников адвоката. В результате не исключалась ситуация, когда к моменту получения диплома о высшем юридическом образовании такой помощник адвоката уже имел необходимый двухлетний стаж работы по юридической специальности, чтобы сдавать квалификационный экзамен для получения статуса адвоката. Нередко для студента стаж работы по юридической специальности становился как бы самоцелью. Фактически никакой помощи адвокату он не оказывал, никаких знаний не получал, работой по юридической специальности не занимался. В результате внесенных в вышеуказанную статью дополнений такое как бы "помощничество" потеряло какой-либо смысл.

К сожалению, без изменений остался п. 1 ст. 9 Закона, предусматривающий, что статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности.

Формулировки в Законе образовательных условий приобретения статуса адвоката представляются небезупречными и нуждающимися в изменении и уточнении.

В первую очередь вызывает возражение приравнивание законодателем к высшему юридическому образованию ученой степени кандидата или доктора юридических наук, полученной лицами, не имеющими базового высшего юридического образования.

В отличие от выпускника юридического высшего учебного заведения, обязанного для получения диплома успешно сдать экзамены и зачеты по нескольким десяткам дисциплин, охватывающим все отрасли права, диссертант без базового юридического образования должен продемонстрировать углубленные знания избранной им темы из одной отрасли права, а также знания еще по двум - трем отраслям права. Очевидно, что уровень их знаний права никак не может быть признан равнозначным. Объем правовой информации настолько огромен, что невозможно требовать от каждого юриста универсальных знаний всего этого массива. В то же время, не ставя под сомнение высокий научный уровень большинства диссертаций на правовые темы ученых-неюристов, не следует ударяться в другую крайность и идти на уравниловку для целей практической адвокатской деятельности. Для обеспечения оказания адвокатами гарантированной Конституцией России квалифицированной юридической помощи базовое высшее юридическое образование должно быть безусловным и безальтернативным основанием.

Закон требует от соискателя статуса адвоката наличие высшего юридического образования. С одной стороны, достаточно жестким является указание Закона на признание диплома, полученного только в образовательном учреждении высшего профессионального образования, имеющем государственную аккредитацию. Это означает, что не могут признаваться дипломы образовательных учреждений, существующих менее пяти лет, а также дипломы юридических техникумов и колледжей. И такие ограничения следует признать необходимыми и оправданными.

С другой стороны, что понимать под дипломом высшего юридического образования? Дело в том, что в настоящее время параллельно существуют дипломы и специалистов, и бакалавров, и магистров. А с присоединением России к Болонской конвенции система "бакалавр-магистр" становится у нас в стране уже обязательной. В этом случае к соискателям статуса адвоката как элиты юридического сообщества вполне должны предъявляться самые высокие образовательные требования, т.е. наличие диплома магистра.

Гражданин России, захотевший стать юристом, должен прежде всего получить аттестат о среднем образовании. При этом возможно получение аттестата экстерном. Затем сразу же юридический факультет университета, академии или института. Возможен вариант, когда после девятого класса школы поступление в юридический колледж, после трехлетнего обучения в котором принимают сразу на третий курс юридического вуза. В результате юридическую профессию получает 20-летнее лицо без достаточного общего образования и элементарного жизненного опыта. А потом этот молодой специалист сталкивается с ситуацией, когда много куда требуются юристы, но со стажем работы не менее пяти лет либо когда возможность трудоустройства помощником или стажером адвоката затрудняется условиями, прописанными в Законе об адвокатской деятельности. А для последующего допуска к экзамену на статус адвоката необходимо иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании от одного года до двух лет.

Представляется, что и юридическое образование, и последующее получение статуса адвоката должно иметь достаточно серьезную базу как в смысле образования, так и жизненного опыта. Как представитель публичной профессии, адвокат наряду с серьезной профессиональной подготовкой должен демонстрировать мастерство публичного выступления и грамотность своих текстов. Все это требует серьезного изменения существующей системы юридического образования в России, но принесет несомненную пользу в деле обеспечения конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

В любом случае предоставление кандидатам и докторам юридических наук, не имеющим базового юридического образования, права на приобретение статуса адвоката является ничем не обоснованной льготой.

Целый ряд изменений внесен в ст. 15 Закона. Часть этих изменений уточняет процедуру внесения сведений об адвокате в региональный реестр. Совершенно правильно получение статуса адвоката заменено на присвоение статуса (п. 6). В соответствии с этим же пунктом теперь от адвоката требуется, чтобы он уведомил совет адвокатской палаты в течение не шести, а трех месяцев со дня наступления указанных обстоятельств. В ранее действующей редакции п. 8 ст. 15 Закона изменение адвокатом членства в адвокатской палате не допускалось в течение первых двух лет со дня присвоения ему статуса адвоката, за исключением случая переезда на территорию другого субъекта РФ в связи с изменением места жительства. Теперь п. 8 изложен в новой редакции: "Порядок изменения адвокатом членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации определяется Советом Федеральной палаты адвокатов". Старая редакция этого пункта фактически делила адвокатов на имеющих соответствующий статус более или менее двух лет, т.е. закрепляла определенное неравенство. Представляется, что теперь Совет Федеральной палаты адвокатов при определении порядка изменения адвокатом членства в адвокатской палате не будет вводить какие-либо дискриминационные ограничения.

Внесены изменения и в ст. 16 Закона. Наряду с изменениями, уточняющими формулировки Закона, в эту статью добавлен п. 3.1: "Лицо, статус адвоката которого приостановлен, не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, а также занимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов. Нарушение положений настоящего пункта влечет за собой прекращение статуса адвоката". Данное дополнение представляется логичным. Приостановление статуса адвоката должно приостанавливать и все отношения лица с адвокатской деятельностью. В то же время в Законе не содержится четкого указания на то, что лицо, чей статус адвоката приостановлен, обязано следить за тем, чтобы ни он сам, ни кто-либо другой не говорили и не писали о нем как об адвокате. Некорректным представляется скромное молчание находящегося на государственной службе лица, приостановившего свой статус адвоката, когда его на каком-нибудь ток-шоу ведущий называет адвокатом. Следует отметить, что, запрещая лицу, приостановившему свой статус адвоката, занимать выборные должности в адвокатских палатах, Закон ничего не говорит о возможностях такого лица занимать выборные должности в адвокатских общественных объединениях.

Изменяя текст ст. 16 Закона, законодатель не исправил еще одну, на наш взгляд, очевидную неточность: Закон требует приостановить статус адвоката, если адвокат избран в орган государственной власти или орган местного самоуправления. Но, как известно, на какие-либо должности в вышеуказанные органы могут не только избирать, но и назначать. Поэтому ст. 16 Закона должна быть соответствующим образом скорректирована. Кроме того, эту статью нужно привести в соответствие с п. 1 ст. 2 Закона.

Статья 17 Закона изложена в новой редакции. Теперь основания для прекращения статуса адвоката советом адвокатской палаты субъекта РФ разделены на две группы. Статус адвоката прекращается по следующим основаниям: подача адвокатом заявления о прекращении статуса адвоката; вступление в законную силу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным; смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим; вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления; выявление обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 9 Закона (был ранее признан недееспособным или ограниченно дееспособным в установленном законодательством РФ порядке либо имеет непогашенную или неснятую судимость за совершенное умышленное преступление); нарушение положений п. 3.1 ст. 16 Закона (после приостановления статуса адвоката осуществляет адвокатскую деятельность либо занимает выборную должность в адвокатской палате). При наличии одного из вышеперечисленных оснований совет соответствующей адвокатской палаты обязан вынести решение о прекращении статуса адвоката. Ко второй группе относятся случаи, когда совет адвокатской палаты субъекта РФ может принять решение о прекращении статуса адвоката на основании заключения квалификационной комиссии: неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем; нарушение адвокатом норм Кодекса профессиональной этики адвоката; неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции; установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию в соответствии с требованиями п. 2 ст. 10 Закона (документ, удостоверяющий личность, анкета, копия трудовой книжки или иной документ, подтверждающий стаж работы по юридической специальности, копия документа о высшем юридическом образовании или об ученой степени по юридической специальности); отсутствие в адвокатской палате в течение четырех месяцев со дня наступления обстоятельств, предусмотренных п. 6 ст. 15 Закона, сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования.

Изменена и ст. 22 Закона. Прежде всего хотелось бы обратить внимание на то, что из п. 3 этой статьи исключено слово "членами". Но при этом во всех остальных пунктах ст. 22 Закона это понятие оставлено. Более того, остался в прежней редакции п. 2 этой статьи: "Коллегия адвокатов является некоммерческой организацией, основанной на членстве".

Необходимо, в конце концов, разобраться, членом чего является адвокат? Отсутствие в Законе четкого ответа на этот, казалось бы, простой вопрос приводит к тому, что адвокаты в своих визитных карточках, заполняемых анкетах и т.д. и т.п. называют себя то членами адвокатской палаты, то членами коллегии адвокатов. К отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила ст. 22 Закона, регулирующей соответствующие отношения в коллегии адвокатов. Соответственно, и в этом случае адвокат может назвать себя членом адвокатского бюро?

Необходима четкая унификация, которая могла бы однозначно закрепить следующее положение: лицо, имеющее статус адвоката, идентифицируется по отношению к адвокатским образованиям как адвокат; в случае избрания в органы адвокатских палат и общественные объединения адвокатов следует говорить о соответствующем членстве этого лица.

Измененный п. 7 ст. 22 Закона требует, чтобы в совет адвокатской палаты направлялось уведомление не только об учреждении коллегии адвокатов, но также и о ее реорганизации и ликвидации. При этом во всех трех случаях соответствующее заказное письмо с уведомлением Закон требует от учредителей. С таким требованием можно согласиться, когда происходит учреждение коллегии. Но после учреждения от имени коллегии любой официальный документ вправе подписывать только ее председатель (или его заместитель). Можно ли признавать имеющим юридическую силу уведомление, подписанное лицами, не имеющими на это полномочий (если не считать некорректную формулировку п. 7 ст. 22 Закона)? Еще одно вызывающее возражения положение: п. 7 требует, чтобы во всех трех случаях к уведомлению прилагались нотариально заверенные копии учредительного договора и устава коллегии. Прежде всего представляется излишним требование о нотариальном заверении. Адвокатура как профессиональное сообщество адвокатов, не входящее в систему органов какой-либо власти, действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления и корпоративности. Нет необходимости в том, чтобы внутрикорпоративные документы (в том числе и подписанные лицами, имеющими статус адвоката, учредительные документы адвокатских образований) нотариально заверялись как гражданско-правовые сделки. Далее, если в адвокатской палате уже имеются копии учредительных документов, полученных при создании коллегии адвокатов, зачем требовать еще раз эти же копии при ее ликвидации?

Очевидно, что в данном случае достаточно будет только уведомления о ликвидации, подписанного руководителем ликвидируемой коллегии либо председателем ликвидационной комиссии.

Такие же возражения следует отнести и к предусмотренному в измененном п. 10 ст. 22 Закона требованию об уведомлении коллегией советов адвокатских палат о создании или закрытии своих филиалов с приложением к этому уведомлению нотариально заверенных копий решения о создании филиала и положения о филиале.

В той же измененной ст. 22 (п. 10) Закон теперь предусматривает, что коллегия адвокатов обязана уведомлять адвокатскую палату об изменениях состава адвокатов - членов коллегии адвокатов.

Два изменения внесены в ст. 23 Закона: п. 3 дополнен предложением следующего содержания: "Партнерский договор является документом, который содержит конфиденциальную информацию, и не предоставляется для государственной регистрации адвокатского бюро"; в соответствии с измененным п. 12 этой статьи после прекращения партнерского договора адвокаты НЕ ОБЯЗАНЫ, как ранее, а ВПРАВЕ заключать новый партнерский договор. Признание партнерского договора конфиденциальным следует только приветствовать. Кроме того, партнерский договор не является учредительным договором адвокатского бюро, его копия не должна предоставляться в адвокатскую палату. Что касается замены обязанности на право, то такая замена качественно п. 12 не улучшила. Ведь независимо от того, обязаны или вправе адвокаты после прекращения старого партнерского договора заключить договор новый, остался в прежней редакции дальнейший текст п. 12. Закон гласит, что если новый партнерский договор не заключен в течение месяца со дня прекращения действия прежнего партнерского договора, то адвокатское бюро подлежит ПРЕОБРАЗОВАНИЮ В КОЛЛЕГИЮ АДВОКАТОВ ЛИБО ЛИКВИДАЦИИ (выделено мной. - Авт.). Ликвидация при этом очевидна, если адвокаты, входившие в адвокатское бюро, не захотят далее работать в одном адвокатском образовании. Но кто вправе обязывать этих адвокатов делать то, что обычно является актом добровольного совместного волеизъявления, т.е. произвести реорганизацию юридического лица? Предусмотренное Законом принудительное преобразование адвокатского бюро в коллегию адвокатов представляется некорректным.

К нашему сожалению, изменения Закона не затронули п. 5 ст. 23. Именно в соответствии с этим пунктом "соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей". При этом далее в той же статье (п. 10) говорится, что "ничто в положениях настоящей статьи не может рассматриваться как ограничение независимости адвоката при исполнении им поручения доверителя, а также его личной профессиональной ответственности перед последним". Во-первых, формулировка п. 5 ст. 23 вступает в противоречие с п. 1 ст. 25, в соответствии с которым "адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем". Во-вторых, налицо противоречие со ст. 19, предусматривающей, что адвокат осуществляет в соответствии с Федеральным законом страхование риска своей профессиональной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи. В-третьих, адвокат, а не управляющий партнер не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер (п. 4 ст. 6 Закона). В случае адвокатского бюро вполне возможна ситуация, когда управляющий партнер решает, принимать или не принимать поручение, устанавливает наличие или отсутствие в деле правовой позиции, согласовывает с лицом, обратившимся за оказанием юридической помощи, условия соглашения об оказании юридической помощи (включая размер вознаграждения, а также размер и характер ответственности перед доверителем). При этом соглашение будет, например, предусматривать защиту по уголовному делу. Потом дело поручается адвокату, который, например, не может отказаться от принятой на себя защиты (подп. 6 п. 4 ст. 6). Фактически же защиту на адвоката (а не на себя лично) принимал управляющий партнер. И ответственность за адвоката управляющий партнер в данном случае не несет. Предусмотренная Законом конструкция адвокатского бюро может быть успешной при создании бюро членами одной семьи, когда глава семьи является управляющим партнером, а остальные члены семьи находятся в его подчинении. В случае создания адвокатского бюро посторонними людьми весьма велик риск возникновения между партнерами конфликтов. В том числе и из-за противоречивых формулировок Закона.

Изменениям подверглась и ст. 25 Закона. В юридических изданиях форма и содержание этой статьи неоднократно подвергались весьма острой и обстоятельной критике. К сожалению, абсолютное большинство замечаний при внесении изменений в ст. 25 учтено не было. Прежде всего остался не соответствующим Закону и ГК РФ заголовок и п. 1 этой статьи. Адвокатская помощь осуществляется не только на основании соглашения, но и по назначению (ст. 51 УПК и ст. 50 ГПК). Закон не предусматривает заключения договора между адвокатом и обратившимся к нему лицом при оказании адвокатом бесплатной юридической помощи и юридической помощи по назначению. Таким образом, норма п. 1 ст. 25 Закона, предусматривающая, что адвокатская деятельность осуществляется на основании "соглашения между адвокатом и доверителем", без всяких на то оснований сужает основания адвокатской деятельности. В соответствии с п. 2 ст. 25 соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме. Эта формулировка противоречит и Закону, и ГК РФ. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок. Соглашение не относится к основаниям возникновения прав и обязанностей. Правильнее было бы в ст. 25 говорить об оказании юридической помощи адвокатом на основании гражданско-правового договора. Поскольку гражданско-правовой договор является одним из оснований оказания юридической помощи, то в заголовке и в п. 1 ст. 25 следовало бы говорить об основаниях не адвокатской деятельности, а оказания юридической помощи. Если законодатель признал соглашение об оказании юридической помощи гражданско-правовым договором, то явно небезупречна оставшаяся без изменений формулировка п. 2 ст. 25 о том, что договор заключается на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. В ГК можно найти договор в пользу третьего лица. Ни ГК, ни иные акты законодательства РФ (кроме Закона об адвокатской деятельности) никаких назначенных лиц не предусматривают.

Признаны утратившими силу абзацы второй и третий п. 2 ст. 25. Таким образом, получил какое-то разрешение спор по поводу допустимости оказания адвокатами юридической помощи на основании только договоров поручения и возмездного оказания услуг. Очевидно, что ни поручение, ни возмездное оказание услуг не учитывают специфику адвокатской деятельности. Нами неоднократно делались попытки доказать, что для адвокатской деятельности в законодательстве должен быть предусмотрен специальный гражданско-правовой договор, учитывающий адвокатскую специфику. К сожалению, эти предложения учтены не были. Вместо этого из ст. 25 Закона удалены упоминания договоров поручения и возмездного оказания услуг. В то же время в других статьях Закона оставлены слова "поручение" и "доверитель". Авторы Закона и законодатель предпочли назвать лицо, обратившееся к адвокату за юридической помощью, доверителем. Хотя весь мир давно признал более правильным называть его клиентом. А сам термин "клиент" пришел к нам из римского права. Кстати, при переводе договоров наших адвокатов на оказание юридической помощи на английский язык доверитель превращается в клиента.

Из ст. 25 Закона изъято требование об обязательном заключении либо договора поручения, либо договора возмездного оказания услуг. Вместе с тем в этой статье оставлено указание на то, что это все-таки гражданско-правовой договор. Таким образом, адвокат, заключающий договор на оказание юридической помощи, должен и вправе учитывать все требования к договору, предусмотренные в ГК РФ. В частности, на оказание юридической помощи распространяются требования ст. 421 ГК: граждане и юридические лица свободны в заключении договора; стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами; стороны могут заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор); условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Законодатель не изменил неточные формулировки п. 4 ст. 25 Закона, содержащего перечень существенных условий соглашения. Так, среди существенных условий предусмотрены условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь. Но условия выплаты вторичны по отношению к согласованному сторонами размеру вознаграждения, условие о котором в Законе отсутствует. Закон называет существенным условием размер и характер ответственности адвоката. Размер ответственности адвоката действительно является весьма важным существенным условием. В соответствии с ГК стороны могут, в частности, предусмотреть ограничение ответственности суммой полученного адвокатом вознаграждения. Понятие "характер ответственности" в действующем законодательстве просто отсутствует.

Следует также отметить, что ст. 25 представляет собой громоздкую конструкцию, в которой наряду с понятием и условиями соглашения об оказании юридической помощи почему-то оказались нормы об отчислениях, о размере вознаграждения при защите по назначению и т.д. и т.п. Все эти излишества более уместны в ст. 26 Закона. Предложения о таком изменении ст. 25 также учтены не были.

Несомненно, следует добиваться корректировки ст. 25. В то же время было бы правильно, если бы Федеральная палата адвокатов, не дожидаясь изменений Закона, выработала методические рекомендации адвокатам по составлению договора оказания юридической помощи с учетом всех требований и возможностей ГК РФ.

В п. 4 ст. 27 Закона, говорящей о помощнике адвоката, появилось новое предложение: "Адвокатское образование вправе заключить срочный трудовой договор с лицом, обеспечивающим деятельность одного адвоката, на время осуществления последним своей профессиональной деятельности в данном адвокатском образовании". С одной стороны, это добавление сделано в статье о помощнике адвоката. С другой стороны, можно сделать вывод, что в этом добавлении речь идет не о помощнике, а о каком-то ином лице. Обеспечивать деятельность адвоката могут, например, секретарь, эксперт, консультант, советник, охранник и т.д. и т.п. Работодателем по отношению к этим лицам становится адвокатское образование. На трудовые отношения с такими лицами распространяются все требования трудового законодательства, включая гарантии и компенсации. В то же время в Законе отсутствует механизм взаимодействий адвокатского образования как работодателя, лица как работника и адвоката, чью деятельность обеспечивает этот работник. Предусмотренное п. 5 ст. 27 социальное страхование осуществляется только применительно к помощнику адвоката. Таким образом, сделанное в п. 4 ст. 27 добавление выглядит инородным телом.

Целый ряд изменений сделан в статьях Закона, регулирующих вопросы создания и деятельности Федеральной палаты адвокатов, адвокатских палат субъектов Федерации, собрания (конференции) адвокатов и Всероссийского съезда адвокатов. При этом целый ряд полномочий передан из подведомственности конференции адвокатов совету адвокатской палаты.

Весьма важным является добавление, сделанное в п. 4 ст. 31 Закона: "В случае систематического неисполнения советом адвокатской палаты решений органов Федеральной палаты адвокатов, принятых в пределах компетенции данных органов, в том числе в случае неуплаты обязательных отчислений на общие нужды Федеральной палаты адвокатов более шести месяцев, внеочередное собрание (конференция) адвокатов созывается советом Федеральной палаты адвокатов. В решении совета Федеральной палаты адвокатов должны быть указаны основания для созыва внеочередного собрания (конференции) адвокатов, время и место проведения собрания (конференции) адвокатов, норма представительства и порядок избрания делегатов на конференцию".

Какие из всего вышеизложенного можно сделать выводы? Да, Закон при всей его позитивности был далек от совершенства. Вносить в него изменения вне всякого сомнения необходимо. Но значительная часть сделанных изменений была направлена на оптимизацию внутрикорпоративных отношений в профессиональном сообществе адвокатов. Необходимость и качество таких изменений сможет подтвердить или опровергнуть практика взаимодействий в адвокатском сообществе. Изменения в статьях Закона, регулирующих собственно адвокатскую деятельность, оказались недостаточными, а порой противоречивыми и поверхностными. При принятии Закона об адвокатской деятельности законодатель не предусмотрел включение в законодательство РФ норм, предусматривающих ответственность за нарушение кем-либо требований Закона об адвокатской деятельности. В результате оказались ни к чему не обязывающими декларациями статьи Закона о полномочиях адвоката. Регулярно нарушаются без каких-либо последствий для нарушителей ст. 8 "Адвокатская тайна" и ст. 18 "Гарантии независимости адвоката". При принятии изменений Закона эти проблемы оказались вообще не затронуты. Поэтому после оптимизации своих взаимоотношений органы адвокатского сообщества должны направить все усилия на крайне необходимое качественное улучшение наиболее противоречивых и проблемных норм Федерального закона об адвокатской деятельности.

Название документа

"ГРАЖДАНСКИЙ ИСК КАК СПОСОБ ВОЗМЕЩЕНИЯ ВРЕДА, ПРИЧИНЕННОГО ПРЕСТУПЛЕНИЕМ"

(Н.Н. Лебедева, С.В. Лобачев)

("Адвокатская практика", 2005, N 2)

Дата

17.02.2005

Источник публикации

"Адвокатская практика", 2005, N 2

Автор

ЛЕБЕДЕВА Н.Н.

ЛОБАЧЕВ С.В.

Примечание к документу

Текст документа