Глава 66. Общие положения

 Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

 1. Статья 1186 ГК открывает разд. VI ГК "Международное частное право" и несет весьма значительную нормативную нагрузку. В ней, прежде всего, указывается на ситуации, при которых возникает сама проблема коллизии законов и, как следствие, необходимость определения применимого права, а именно осложненность гражданско-правового отношения иностранным элементом. По сравнению с Основами гражданского законодательства разд. VI ГК более четко очерчивает такие ситуации, используя понятие "иностранный элемент", ранее разработанное в доктрине *(492) и вошедшее также в КТМ (ст. 414). О понятии гражданско-правовых отношений см., в частности, ст. 2 ГК.

 Иностранный элемент, как явствует из ст. 1186 ГК, может выразиться в участии в гражданско-правовом отношении иностранных граждан или иностранных юридических лиц или иным образом, в том числе, когда объект гражданских прав (в частности имущество) находится за границей. Здесь прямо выделены характерные проявления иностранного элемента (выступление в качестве субъекта отношения иностранного лица, наличие объекта отношения за границей). Вместе с тем из-за возможного разнообразия проявления иностранного элемента этот перечень не является исчерпывающим. Так, данный элемент может выразиться в определенном юридическом факте, имевшем место за границей и послужившем основанием для возникновения гражданско-правового отношения, например причинение вреда. В связи с упоминанием в п. 1 ст. 1186 ГК иностранных граждан и иностранных юридических лиц см. также гл. 67 ГК (ст. 1195-1204 ГК).

 При отсутствии иностранного элемента необходимость в решении коллизионного вопроса не возникает. При наличии же такого элемента применимое право определяется на основании международных договоров РФ, ГК, других ФЗ и признаваемых в Российской Федерации обычаев.

 Само присутствие иностранного элемента в отношении не обязательно предопределяет решение коллизионного вопроса в пользу иностранного материального права. Действие коллизионной нормы может иметь своим результатом применение российского материального права.

 В качестве отдельных примеров международных договоров, содержащих коллизионные нормы, можно назвать Киевское соглашение 1992 г., Минскую конвенцию 1993 г., Конвенцию УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттава, 28.05.1988) *(493), Женевскую конвенцию 1930 г., двусторонние договоры о правовой помощи, а также соглашения о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории другой страны - участницы СНГ, и граждан этой страны, постоянно проживающих в Российской Федерации, и др.

 В силу п. 4 ст. 15 Конституции, ст. 7 ГК действует правило о приоритете международного договора РФ над нормами внутреннего законодательства, в том числе и относящимися к области МЧП. Данное правило конкретизировано в п. 3 ст. 1186 ГК в отношении международных договоров РФ, содержащих материально-правовые нормы (см. далее).

 Нормы, касающиеся определения применимого права к соответствующим гражданско-правовым отношениям, могут содержаться не только в ГК, но в других российских законах. Вместе с тем, как следует из п. 2 ст. 3 ГК, на который есть прямая ссылка в п. 1 ст. 1186 ГК, здесь имеются в виду только ФЗ. Кроме того, упомянутые законы должны соответствовать ГК. Исходя из изложенного, можно заключить, что данные законы не могут противоречить помещенным в ГК правилам в области МЧП. В качестве примеров актов, включающих в себя и коллизионные нормы, могут быть названы законы о залоге, о лизинге. Основной же массив коллизионного регулирования содержится именно в ГК.

 Допускается определение применимого права на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Сходное положение на этот счет содержалось в Основах гражданского законодательства (ст. 156). Данное указание отражает принципиальное признание обычая в качестве источника МЧП. Речь здесь прежде всего идет об обычаях, действие которых связано с общностью исходных начал международного публичного права и МЧП. Реально значение обычаев для целей определения применимого права невелико. Их надлежит отличать от обычных правил материально-правового характера, т.е. регулирующих те или иные аспекты гражданско-правового отношения по существу. Для обозначения последних в ГК используется термин "обычаи делового оборота" (ст. 5, п. 6 ст. 1211 ГК).

 2. Нормы, помещенные в разд. VI ГК, учитывают предметную сферу регулирования ГК. Поэтому, например, коллизионные проблемы семейных, трудовых отношений, вопросы международного гражданского процесса, международного коммерческого арбитража в разделе специально не затрагиваются. Таким образом, хотя разд. VI ГК и озаглавлен "Международное частное право", он, безусловно, не исчерпывает всей проблематики МЧП. Вместе с тем стоит подчеркнуть, что нормы, включенные в упомянутый раздел, с учетом, в частности, охвата ими ряда общих положений МЧП, своей разработанности и важной роли ГК в правовом регулировании в целом, могут иметь значение, выходящее за рамки только ГК.

 Включение разд. VI в ГК предполагает, что существенное значение при решении вопроса о применимости его норм имеют общие предписания о соотношении гражданского и иного законодательства (ст. 2 ГК). Тем более, что каких-то отдельных особых правил на этот счет в разделе не установлено и, как представляется, в них нет и необходимости. Так, к примеру, ст. 4 СК допускает применение к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, правил гражданского законодательства. Очевидно, что это может касаться и разд. VI ГК. См. также в этой связи разд. VII СК, где содержится ряд норм МЧП, касающихся семейных отношений (ст. 156-167).

 В п. 2 ст. 1 КТМ предусмотрено, что имущественные отношения, возникающие из торгового мореплавания и основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, регулируются названным Кодексом в соответствии с ГК. При этом к имущественным отношениям, не регулируемым или не полностью регулируемым КТМ, применяются правила гражданского законодательства РФ. Данные положения относятся и к разд. VI ГК. См. также гл. XXVI КТМ, включающую в себя нормы МЧП, относящиеся к сфере торгового мореплавания (ст. 414-427).

 3. Учитывая особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК предусматривает, что они устанавливаются отдельным законом. Имеется в виду прежде всего Закон о международном коммерческом арбитраже. В ст. 28 названного Закона установлено, что третейский суд разрешает спор в соответствии с нормами права, избранными сторонами в качестве применимых к существу спора. При отсутствии такого выбора определение применимого права осуществляется на основе коллизионных норм, которые третейский суд считает применимыми. Приведенные положения ст. 28 воспроизводят правила Типового закона о международном коммерческом арбитраже, одобренного в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и рекомендованного Генеральной Ассамблеей ООН для использования в качестве модели национального законодательства, а также учитывают ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21.04.1961) *(494), в которой участвует Россия. Относительно большая свобода международного коммерческого арбитража в определении применимых коллизионных норм отражает широко признаваемую в мире специфику отношений в данной области.

 4. Чтобы избежать пробела в регулировании, п. 2 ст. 1186 ГК содержит правило относительно того, каким коллизионным критерием следует руководствоваться, если на основе п. 1 этой статьи невозможно определить применимое право. В качестве резервного, т.е. действующего при невозможности определить применимое право на основании международных договоров РФ, ФЗ и обычаев, избран принцип наиболее тесной связи.

 Именно совокупность обстоятельств дела (а не какое-то одно из них) должны приниматься во внимание в каждом конкретном случае при установлении наиболее тесной связи данного отношения с правом соответствующего государства. Это, на наш взгляд, весьма важный момент для правильного понимания рассматриваемого коллизионного начала, поскольку существенное значение имеет не только наличие соответствующей связи, но и то, каким образом она определяется.

 В разделе VI ГК принцип наиболее тесной связи нашел свое прямое воплощение не только в п. 2 ст. 1186 ГК, но и в нормах, касающихся договорных обязательств (ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК). Его влияние прослеживается и в ст. 1217 ГК о праве, подлежащем применению к обязательствам из односторонних сделок.

 5. Статья 1186 ГК должна применяться в системном взаимодействии с другими нормами разд. VI ГК, как относящимися к общим положениям, так и по конкретным вопросам. По сути она (п. 1 и п. 3) в известной степени предопределяет применимость этих норм. В свою очередь обращение к ним и невозможность на их основе найти ответ на вопрос о применимом праве может потребовать использования п. 2 ст. 1186 ГК как содержащего общее резервное коллизионное правило.

 Предписания ст. 1186 ГК корреспондируются с нормами процессуального законодательства, в частности ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК о нормативных правовых актах, применяемых при рассмотрении соответствующих дел.

 6. Пункт 3 ст. 1186 ГК ограничивает сферу применения коллизионного метода регулирования и соответственно коллизионных норм, содержащихся в ГК, в случае, если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению. Определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

 Текст данного пункта можно толковать следующим образом.

 Определение права, применимого к соответствующему отношению, на основе коллизионных норм исключается, если:

 а) существует международный договор, действующий для России;

 б) в международном договоре содержатся материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению.

 Использование коллизионных норм исключается при этом тогда, когда их применение необходимо, т.е. если стороны соответствующих правоотношений не воспользовались своим правом выбора применимого права в силу принципа автономии воли. Статья 1186 ГК не отменяет действие ст. 1210 ГК о выборе применимого права сторонами частноправового договора.

 Приоритет материально-правовых норм международного договора в свою очередь может быть ограничен специальными положениями международного договора, определяющими условия его применения. Примером может служить ст. 6 Венской конвенции 1980 г., в которой участвует и Россия. Эта статья прямо обусловливает возможность сторон договора (сделки) исключить для себя применение данной Венской конвенции в целом или в части, за единственным изъятием, касающимся формы договора (ст. 12 Конвенции).

 Пункт 3 ст. 1186 ГК не исключает также использование в соответствующих случаях надлежащих коллизионных норм, если какие-либо вопросы отношений между сторонами договора (сделки) не полностью урегулированы теми или иными материально-правовыми нормами международного договора. Так, например, если стороны сделки международной купли-продажи не исключили полностью или частично применение Венской конвенции 1980 г., однако отношение, по которому возник спор, прямо не урегулировано Конвенцией, арбитражный суд или международный арбитраж могут, руководствуясь коллизионными нормами ГК, определить национальное материальное право, подлежащее применению для регулирования этого отношения.

 Материально-правовые нормы, содержащиеся в международных договорах, имеют преимущество и по отношению к внутринациональным императивным материально-правовым нормам.

 Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

 1. Статья 1187 ГК - новелла в российском законодательстве. Нормы этой статьи направлены на решение одной из самых сложных проблем МЧП, а именно "конфликта квалификаций", или "скрытых коллизий".

 2. Для того чтобы определить применимое право необходимо, прежде всего, установить природу соответствующего правоотношения. Как отметил ВАС РФ в своем постановлении от 17.09.1996 N 911/96 *(495), вопрос о применимом к взаимоотношениям сторон праве (нормах международных договоров и национальных законов) зависит от квалификации этих отношений как внешнеэкономических и определения природы договора, связывающего стороны.

 Установив природу правоотношения, необходимо выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней определить право, подлежащее применению к этому правоотношению.

 Для установления природы правоотношения и уяснения содержания соответствующей коллизионной нормы требуется квалифицировать понятия, используемые для обозначения элементов фактического состава правоотношения.

 Однако процесс квалификации может осложниться проблемой "конфликта квалификаций" ("скрытых коллизий"), возникающей в связи с тем, что в праве различных государств одноименные понятия могут отличаться по своему содержанию либо понятия, требующие квалификации, могут быть неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом. Так, в странах общего права (common law) существует такой не известный российскому праву институт, как траст, который основан на возможности "расщепления" права собственности. Он позволяет собственнику имущества выступить в качестве учредителя траста (grantor) и передать права (title) на свое имущество другому лицу (trustee) с тем, чтобы последний управлял им в интересах третьих лиц - выгодоприобретателей (beneficiaries). Для сравнения отметим, что известный российскому праву институт доверительного управления имуществом (п. 4 ст. 209, ст. 1012-1026 ГК) не допускает перехода права собственности на имущество, переданное в управление, от собственника к доверительному управляющему.

 3. Существует несколько способов преодоления проблемы "конфликта квалификаций". Во-первых, первичная квалификация юридических понятий может осуществляться на основании того содержания, которое эти понятия имеют в праве страны суда (квалификация lex fori). Во-вторых, квалификация юридических понятий может производиться в соответствии с понятиями того права, которое подлежит применению в силу соответствующей коллизионной нормы (квалификация lex causae). В-третьих, первичная квалификация может осуществляться на основе "обобщенных" юридических понятий. Поскольку всякая коллизионная норма исходит из признания возможности применения неопределенного круга иностранных правовых систем, такая норма может быть выражена лишь посредством понятий, которые по своему содержанию являются общими для различных правовых систем. Этот способ квалификации получил в доктрине наименование "автономная квалификация". Он основывается на сравнительном правоведении как методе исследования и сравнения норм различных правовых систем. Наконец, в зарубежной доктрине предложен еще один способ, а именно: международно-частноправовая квалификация. Он основан на том, что одно и то же понятие может иметь разное значение в коллизионном и материальном праве. Например, понятие "брак" с позиций коллизионно-правовых критериев шире одноименного понятия в материально-правовом аспекте. Дело в том, что вполне возможна ситуация, когда применимое право (lex causae), в отличие от той правовой системы, коллизионные нормы которой использовались при определении применимого права, приравнивает "сожительство" к "браку" и тем самым расширяет объем последнего. По мнению сторонников этой теории, коллизионно-правовые рамки квалификации должны быть шире материально-правовых. Поэтому установление природы правоотношения и толкование коллизионных норм необходимо осуществлять на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев.

 Отечественная доктрина МЧП в отношении квалификации сферы действия коллизионой нормы (ее объема) традиционно отдавала предпочтение методу "автономной квалификации".

 Что касается квалификации понятий коллизионной привязки, то согласно существовавшему общему подходу отечественной доктрины такая квалификация должна осуществляться только в соответствии с правом страны суда (квалификация lex fori), потому что только такой способ квалификации может обеспечить необходимую определенность в вопросе выбора применимого права.

 Пункт 1 ст. 1187 ГК императивно предписывает при определении применимого права квалифицировать юридические понятия в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Таким образом, законодатель предпочел квалификацию lex fori всем иным способам квалификации. Следует отметить, что зарубежная судебная практика и доктрина отдают предпочтение именно этому способу квалификации. При этом, однако, многими зарубежными исследователями признается, что этот способ далеко не во всех случаях позволяет преодолеть проблему "конфликта квалификаций".

 4. Одно характерное исключение из общего правила о квалификации в соответствии с российским правом содержится в ст. 1205 ГК. Согласно этой норме принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Аналогичная норма предусмотрена в п. 1 ст. 38 Минской конвенции 1993 г.

 5. В случаях, перечисленных в п. 2 ст. 1187 ГК, при определении применимого права допустима квалификация в соответствии с иностранным правом.

 При квалификации каких-либо понятий, содержащихся в российских коллизионных нормах, не возникает потребности обращения в этих целях к иностранному праву, поскольку в силу п. 1 ст. 1187 ГК их толкование по общему правилу осуществляется в соответствии с российским правом и все юридические понятия российских коллизионных норм имеют вполне определенное содержание в российском праве. Целесообразность и даже необходимость прибегнуть при квалификации юридических понятий к нормам соответствующего иностранного права возникает в ситуациях, когда для квалификации какого-либо правоотношения, из которого возник спор, необходимо уяснить юридическое понятие, не известное российскому праву. Например, гипотетически предметом разбирательства в российском суде может явиться спор, возникший из внешнеэкономического контракта между российским хозяйственным обществом и, например, немецкой или швейцарской фирмой, за которую контракт заключен прокуристом - соответственно гражданином Германии или Швейцарии. При этом немецкая или швейцарская фирма может ссылаться на то, что контракт от ее имени заключен неуполномоченным лицом. Понятия "прокура", "прокурист" ("Prokura", "Prokurist") не известны российскому праву, по крайней мере в таком словесном обозначении. Поэтому для определения характера правоотношений между фирмой и прокуристом и выбора соответствующей российской коллизионной нормы суду придется обратиться к праву Германии (§ 48-58 Германского торгового уложения) или Швейцарии (ст. 458-465 Швейцарского обязательственного закона), в которых имеются такие понятия. После квалификации этих понятий в соответствии с немецким или швейцарским правом, выбора соответствующей российской коллизионной нормы и определения с ее помощью применимого права суд сможет на основе материальных норм этого права и исходя из конкретных фактических обстоятельств решить вопрос о том, является ли немецкая или швейцарская фирма стороной по внешнеэкономическому контракту.

 Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем

 В ст. 1188 ГК содержатся правила, которыми должен руководствоваться российский суд при выборе права иностранного государства, в котором действуют несколько правовых систем. К таким государствам относятся, например Соединенные Штаты Америки, где право одного из штатов может существенно отличаться от права другого, Объединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, когда необходимо, в частности, применить право либо Англии, либо Шотландии, входящих в его состав. Положения ст. 1188 ГК могут также распространяться на отдельные случаи интерперсональных коллизий, если при рассмотрении дела в Российской Федерации возникнет вопрос о применении обычного племенного права, действующего в некоторых развивающихся странах. В отечественной литературе указанные проблемы получили название соответственно "межобластных" и "интерперсональных" коллизий *(496). В национальное коллизионное право подобная статья включена впервые.

 В случае выбора сторонами договора или спора в качестве применимого права страны со множественностью правовых систем, целесообразно точно указать, о какой из систем идет речь. Например, если стороны намерены подчинить гражданско-правовой договор американскому праву, им лучше всего сослаться на право конкретного штата.

 Инициатива определения одной из национальных правовых систем принадлежит суду в тех случаях, когда стороны не договорились о применимом праве. Так, если российская и американская компании, являющиеся сторонами, например договора финансирования под уступку денежного требования, в котором финансовым агентом выступает компания, зарегистрированная в штате Делавэр, но имеющая штаб-квартиру и осуществляющая основную деятельность в штате Нью-Йорк, не предусмотрели право, подлежащее применению, то при рассмотрении спора в арбитражном суде РФ, суд, руководствуясь ст. 1211 ГК, должен будет определить, право какого штата подлежит применению: штата Делавэр или штата Нью-Йорк. Нормы, аналогичные российской, содержатся также в законодательстве некоторых европейских стран, в частности Австрии, Германии, Италии и Румынии *(497).

 Главная причина, порождающая проблему выбора российским судом одной из внутренних правовых систем иностранного государства, состоит в условном несоответствии коллизионной привязки, отсылающей к праву иностранного государства в целом, действующему в нем межобластному (возможно, интерперсональному) праву. Наиболее очевидно это несоответствие проявляется при применении коллизионных норм, отсылающих к личному закону физического лица в случае, когда таким законом является закон страны его гражданства (п. 1 ст. 1195 ГК). Так, при определении дееспособности физического лица, имеющего нероссийское гражданство, в силу п. 1 ст. 1197 и п. 1 ст. 1195 ГК должен применяться закон страны гражданства иностранца. Между тем в странах со множественностью правовых систем существует единое гражданство. Поэтому отсылка к закону гражданства иностранца не указывает непосредственно на одну из правовых систем, в соответствии с которой определяется его дееспособность. Например, при рассмотрении дел с участием граждан США указание коллизионной нормы на закон страны гражданства само по себе не дает возможности применить материально-правовые нормы иностранного права, поскольку гражданская дееспособность в данном случае будет определяться не ФЗ, а законом штата.

 В качестве общего принципа решения этого несоответствия ст. 1188 ГК предусматривает, что выбор правовой системы, подлежащей применению российским судом, будет определяться в соответствии с правом иностранного государства. Однако применение российским судом норм иностранного права, решающих межобластные коллизии, не всегда практически возможно. В случае, если внутреннее коллизионное право в иностранном государстве действует в каждой из правовых систем, российский суд не избежит проблемы выбора не только материального, но и коллизионного права, действующего в иностранном государстве. Причем российский суд будет в принципе не способен решить вопрос межобластных коллизий иностранной правовой системы, поскольку выбор возможен лишь между правом страны суда (в данном случае законом территории, где предъявлен иск) и правом, с которым отношение имеет разумную связь, а российский суд решает коллизию только между российским и иностранным правопорядками.

 Для применения права страны со множественностью правовых систем, если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, ст. 1188 ГК предусматривает применение правовой системы, с которой правоотношение наиболее тесно связано. В данном случае эта статья, действуя как специальная, повторяет общий коллизионный принцип, закрепленный в п. 2 ст. 1186 ГК.

 Применение других коллизионных норм, содержащих привязки к месту нахождения или лица, или вещи, или государственного органа, а также к месту совершения действия или к месту осуществления деятельности, в определенной степени упрощает решение проблемы, поскольку по признаку места возможна идентификация фактических обстоятельств с одной из правовых систем, действующих в границах иностранного государства. В этих случаях принятие российским судом решения о выборе одной из правовых систем иностранного государства будет зависеть от фактических обстоятельств, доказанных сторонами.

 Статья 1189. Взаимность

 1. В отечественной литературе отмечалось, что взаимность, понимаемая в широком смысле, - это одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций *(498). Статья о взаимности в отношении применения иностранного права включена в гражданское законодательство России впервые. Цель ст. 1189 ГК состоит в том, чтобы обратить внимание суда или иного органа на то, что применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, установленная российским законом или международным договором РФ, не обусловлено взаимностью. Требование наличия взаимности в качестве условия для применения иностранного права не устанавливается. Суд, таким образом, не должен устанавливать, применяется ли в соответствующем государстве российское право или не применяется. Для современного мира характерно то, что применение в одной стране права другой страны не ставится в зависимость от того, будет ли в этой другой стране применяться право этой страны. В ряде государств это положение закреплено в законодательстве (в качестве примера можно сослаться на венгерский закон о международном частном праве). В странах СНГ, гражданское законодательство которых основано на Модельном ГК для стран СНГ, такое правило о взаимности предусмотрено в гражданских кодексах Армении 1998 г. (ст. 1257), Белоруссии 1998 г. (ст. 1098), Казахстана 1999 г. (ст. 1089), Киргизии 1998 г. (ст. 1172), Узбекистана 1996 г. (ст. 1163).

 2. Статья 1189 ГК состоит из двух частей. Согласно общему положению, сформулированному в п. 1 этой статьи, российский суд или иной орган должен применять иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем государстве к отношениям такого рода российское право. Под "соответствующим государством" понимается государство, право которого в силу коллизионной нормы подлежит применению в России. Под "отношениями такого рода" следует понимать гражданские правовые отношения того же характера, в целях регулирования которых коллизионная норма отсылает к иностранному праву.

 Из этого общего положения неприменения взаимности делается исключение в отношении случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

 Таким образом, ст. 1189 ГК исходит из того, что применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер. Правило имеет практическое значение не только для суда или иного органа, применяющего иностранное право, но и для стороны в споре, стремящейся по тем или иным причинам добиться того, чтобы суд отказался от применения иностранного права.

 3. Из приведенного положения п. 2 ст. 1189 ГК следует, что при рассмотрении спора стороны, доказывающие, что иностранное право соответствующего государства не может быть применено, должны предоставить доказательства, свидетельствующие об отсутствии взаимности, и эти доказательства должны быть оценены судом.

 4. Вопрос о неприменении принципа взаимности в отношении иностранного права следует отличать от других возможных случаев применения или неприменения иностранного права.

 В законодательстве ряда государств, а также в международных договорах в силу принципа взаимности иностранным лицам предоставляется национальный режим.

 В действующем российском законодательстве требование взаимности, как правило, не предусматривается. В соответствии с ч. 3 ст. 62 Конституции и ст. 4 Закона о положении иностранных граждан иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ или международным договором РФ.

 Согласно Закону о товарных знаках иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными этим Законом наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности.

 Статья 1190. Обратная отсылка

 1. Проблема обратной отсылки возникла перед судами ряда государств во второй половине XIX в., когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право. Эти проблемы возникают в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны. В российское гражданское законодательство правило об обратной отсылке включается впервые. Такого правила не было ни в Основах гражданского законодательства, ни в ГК РСФСР, однако в отечественной литературе существовали различные мнения о целесообразности принятия обратной отсылки *(499).

 2. Новое регулирование соответствует международной практике и современной доктрине, особенно в части, касающейся договорных обязательств, хотя законодательство различных государств решает сложную проблему обратной отсылки неоднозначно. Положения об обратной отсылке предусмотрены в Законе о международном частном праве Грузии от 29.04.1998, а также содержатся в законодательстве Германии, Венгрии, Польши и других стран. По закону Швейцарии применение обратной отсылки ограничивается некоторыми случаями, связанными с применением швейцарского права. Так же, как в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных, определенных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США), Азербайджана (по Закону от 06.06.2000). По этому пути пошло и российское законодательство.

 3. В пользу принятия обратной отсылки приводился довод о том, что суть применения коллизионных норм состоит в выборе правовой системы, с которой правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует учитывать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Против признания обратной отсылки выдвигался тезис о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к коллизионным нормам.

 4. Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России впервые законодательное закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже. В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. "Любое указание на право или систему права какого-либо государства, - говорится в ст. 28 Закона, - должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".

 5. Статья 1190 ГК, посвященная обратной отсылке, состоит из двух частей. Пункт 1 содержит общее правило, согласно которому любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. При этом следует иметь в виду, что коллизионные нормы, включенные в разд. VI ГК, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему включается лишь материальное право, материально-правовые нормы соответствующей страны.

 Вопрос об обратной отсылке применительно к договорным отношениям непосредственно связан с основополагающим принципом автономии воли сторон (см. ст. 1210 ГК). Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которых может лишь привести к неопределенности относительно права, подлежащего применению к отношениям сторон.

 Пункт 2 ст. 1190 ГК предусматривает исключения из этого общего правила. Исключения предусмотрены в отношении двух категорий случаев или, иными словами, при наличии двух условий. Во-первых, в отношении случаев, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-либо третьей страны. Таким образом, отсылки к праву третьей страны в соответствии с этой нормой части третьей ГК вообще не допускаются. Во-вторых, в случае отсылки к российскому праву устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица.

 Конкретно речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195 ГК): право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК); право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК); право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК); право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200 ГК). Таким образом, перечень исключений носит исчерпывающий характер.

 В России применение в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, российского права при отсылке к нему иностранного права способствует большей стабильности и определенности в отношении установления прав личности, не говоря уже о том, что это облегчает задачу суда. Употребление обратной отсылки в отношении правового положения физического лица отражает и общую тенденцию части третьей ГК, исходящей из критерия наличия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом.

 6. Общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленный в части третьей ГК, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях.

 Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

 1. Необходимость в установлении содержания иностранного права возникает вследствие применения соответствующей коллизионной нормы. Процесс применения коллизионных норм включает две различные стадии. На первой стадии устанавливается, применяется ли коллизионная норма и какая именно, к праву какой страны отсылает коллизионная норма. На второй стадии применяется право, к которому отсылает коллизионная норма. Именно на этой стадии может возникнуть проблема установления содержания иностранного права. Очевидно, что возможность правильного установления содержания иностранного права оказывается, в конечном счете, важнейшим условием применения коллизионных норм.

 2. В соответствии с п. 1 ст. 1191 ГК установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

 Необходимость наличия такой нормы объясняется существующими различными подходами к категории "иностранное право". В доктрине стран англосаксонского права или общего права, например Великобритании, господствует мнение, согласно которому иностранное право служит лишь одним из фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. Альтернативой такому подходу к иностранному праву является отношение к нему как к правовой категории. Для правовых систем многих европейских стран, относящихся к романо-германской правовой семье, в частности Германии, иностранное право является правовой категорией.

 В отечественной доктрине частного права иностранное право традиционно рассматривается, по крайней мере большинством авторов, как правовая категория, что нашло свое отражение в п. 1 ст. 1191 ГК.

 Отличия двух вышеупомянутых подходов к иностранному праву имеют не только теоретический аспект, но и проявляются в практическом плане. Если относиться к иностранному праву как к фактическому обстоятельству, то по общему правилу: обязанность установления содержания иностранного права возлагается на стороны; невозможность установления его содержания может повлечь за собой отказ в иске; в случае обжалования судебного решения вышестоящий суд не вправе пересматривать выводы нижестоящего суда относительно содержания примененного иностранного права. Наоборот, если квалифицировать иностранное право в качестве правовой категории, то, опять же по общему правилу: установление его содержания составляет обязанность суда (ex-officio); невозможность установления его содержания не должна влечь за собой отказ в иске; вышестоящий суд вправе пересматривать выводы нижестоящего суда по вопросам иностранного права.

 Вместе с тем при отношении к иностранному праву как к фактическому обстоятельству нельзя не учитывать то, что это факт особого рода, имеющий в своей основе право иностранного государства. Иностранное право рассматривается как факт в значительной степени лишь для целей доказывания. Квалифицируя иностранное право как правовую категорию, также нельзя не учитывать практические сложности, связанные с его доказыванием. Все это приводит к тому, что суды стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, на практике используют сходные способы установления его содержания и решения иных вопросов, возникающих в связи с его применением. Поэтому становится очевидной условность противопоставления двух подходов к иностранному праву.

 3. По своему характеру нормы, содержащиеся в п. 2 ст. 1191 ГК, являются процессуальными. Этим объясняется то, что нормы о порядке установления содержания иностранного права содержатся в законодательных актах, регулирующих правоотношения, возникающие в сфере правосудия. Например, подобные нормы содержались в ст. 12 ранее действовавшего Арбитражного процессуального кодекса РФ от 05.05.1995 N 70-ФЗ *(500). Ныне действующий АПК в ст. 14, озаглавленной "Применение норм иностранного права", практически дословно воспроизводит ст. 1191 ГК.

 В то же время нормы национального процессуального права, регламентирующие разрешение споров с участием иностранного элемента, образуют специальную совокупность, которую в науке МЧП принято именовать международным гражданским процессом. В отечественной правовой науке международный гражданский процесс традиционно изучается в ряду других проблем МЧП, т.е. в плане правоведения рассматривается как часть МЧП. Этим можно объяснить включение указанных норм в разд. VI ГК "Международное частное право".

 4. В силу п. 2 ст. 1191 ГК установление содержания иностранного права по общему правилу является обязанностью суда. Вместе с тем судья в большинстве случаев не знает содержания иностранного права и не обязан знать его. Поэтому в абз. 1 п. 2 этой статьи предусмотрены различные "источники" установления содержания иностранного права. К их числу относятся Минюст России, российские и иностранные компетентные органы и организации, а также эксперты.

 Российская Федерация является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства *(501). Участниками этой Конвенции помимо России являются еще более 40 государств. Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы. К сожалению, механизм предоставления информации по указанной Конвенции не является эффективным для целей установления содержания иностранного права, что признается многими, в том числе зарубежными исследователями.

 5. В соответствии с п. 2 ст. 1191 ГК для целей установления содержания иностранного права суд может привлечь экспертов. Между тем экспертом является лицо, обладающее специальными познаниями (ст. 79 ГПК, ст. 55 АПК). При этом ГПК уточняет, что такие познания должны относиться к области науки, искусства, техники или ремесла. Статья 1191 ГК исходит из того, что в гражданском процессе для целей установления содержания иностранного права, т.е., по сути, для разрешения правовых вопросов, можно назначить экспертизу. Многие процессуалисты, однако, отрицают такую возможность, считая, что знания в области права не относятся к специальным знаниям, с использованием которых проводится экспертиза.

 Таким образом, привлечение судом экспертов для целей установления содержания норм иностранного права является особенностью применения иностранного права, отражающей существующие объективные трудности процесса установления его содержания. Наличие в российском праве, в котором иностранный закон трактуется как правовая категория, норм, допускающих такую возможность, свидетельствует о том, что граница между двумя вышеописанными подходами к категории "иностранное право" весьма подвижна.

 6. Лица, участвующие в деле, вправе различными способами содействовать суду в установлении содержания иностранного права. На практике такие лица, как правило, оказывают суду весьма серьезное содействие в установлении содержания иностранного права: представляют тексты иностранных законов, заключения иностранных юристов по вопросам иностранного права, информацию о судебной практике соответствующего иностранного государства и т.п.

 Кроме того, согласно абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, суд может возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Эта норма является новеллой в российском законодательстве.

 7. Невозможность установления содержания применимого иностранного права не может повлечь за собой отказ в правосудии, что явилось бы нарушением основ конституционного строя государства (ст. 46 Конституции).

 Согласно п. 3 ст. 1191 ГК в России в таких случаях применяется закон суда (lex fori). Представляется, что указанная норма применима и в случае, когда бремя доказывания содержания иностранного права возложено на стороны. В этом случае, даже если ни одна из сторон не представила удовлетворительных доказательств содержания иностранного права, суд должен не отказывать в иске, а разрешить спор на основе норм российского права.

 Статья 1192. Применение императивных норм

 1. В п. 1 ст. 1192 ГК речь идет о применении особых императивных норм российского права независимо от иностранного права, которым регулируется конкретное правоотношение.

 Концепция сверхимперативных норм в МЧП была впервые разработана в середине 1950-х гг. во французской доктрине *(502), а впоследствии признана и зафиксирована в национальном законодательстве многих стран и в международных актах. Суть данной концепции заключается в следующем: в любом национальном законодательстве содержатся такие императивные нормы, которые в силу своей особой значимости должны применяться всегда, независимо от применимого права, определенного сторонами гражданского правоотношения (в силу автономии воли) или судом (в результате применения коллизионных норм). Такие нормы получили название "сверхимперативных" (используются и иные термины - нормы непосредственного применения, императивные нормы в МЧП и др.) *(503).

 Основной смысл данной нормы, являющейся новеллой для российского права, заключается в том, что законодатель признает наличие в российском праве особых норм и обязывает суд применять их при рассмотрении соответствующих дел. Если с теоретической точки зрения эта концепция не вызывает особых сложностей, то с практической она приводит к немалым трудностям, с которыми может столкнуться суд в каждом конкретном случае. Основная сложность заключается в нахождении таких норм среди всего массива императивных норм. Для облегчения поиска законодатель выделил несколько критериев, которым должны отвечать такие нормы:

 - указание в самой норме;

 - обеспечение прав участников гражданского оборота;

 - обеспечение охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

 Примером такой нормы в российском праве может служить ст. 162 ГК "Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки", в п. 3 которой установлено, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Эта императивная норма российского законодательства, как свидетельствует обширная практика, не может быть изменена никаким соглашением сторон, включая соглашение о применимом праве. Это означает, что независимо от выбранного сторонами или установленного судом применимого права положение о форме внешнеэкономической сделки применяется всегда.

 В качестве еще одного примера можно рассмотреть ст. 14 СК, устанавливающую обстоятельства, препятствующие заключению брака российскими гражданами и на территории РФ. Хотя в самой статье нет указаний на ее особый характер, смысл статьи недвусмысленно указывает на обязательность ее применения независимо от того, какое иностранное право регулирует условия заключения конкретного брака.

 Интересный вопрос может возникнуть в связи с применением норм акционерного законодательства. Некоторые его нормы, в частности о правах акционеров на участие в общем собрании акционеров, отчуждении акций, получении дивидендов, получении информации о деятельности общества, в определенной ситуации могут быть сочтены за сверхимперативные нормы, действие которых не затрагивается иностранным правом, применимым в конкретном случае.

 Иностранная практика, уже давно применяющая концепцию сверхимперативных норм, к таким нормам относит положения, регулирующие права потребителей, ответственность перевозчика, права и интересы детей.

 2. Обращает на себя внимание схожесть концепции сверхимперативных норм и концепции позитивного публичного порядка (см.  коммент. к ст. 1193 ГК). И в том и в другом случае речь идет о наборе определенных норм, положений национального законодательства, применение которых сохраняется независимо от применимого права. Отличие заключается в том, что концепция публичного порядка (в позитивной и в негативной форме) включает в себя не только и не столько конкретные нормы законодательства, а основополагающие принципы определенной национальной системы права, что и делает ее столь сложной для толкования и практического применения. В связи с этим уместно отметить, что соединение конкретных норм и общих принципов в концепции публичного порядка приводит к ее "рыхлости". В результате исключения из нее конкретных материально-правовых норм концепция публичного порядка приобрела, насколько это возможно, определенную стройность и логику.

 3. Проблема сверхимперативных норм условно может быть подразделена на две: применение сверхимперативных норм страны суда; применение сверхимперативных норм третьей страны, с правом которой правоотношение имеет тесную связь. Для этих двух типов сверхимперативных норм мировая практика, нашедшая отражение в ГК, устанавливает различный режим применения: сверхимперативные нормы страны суда должны применяться в обязательном порядке, а сверхимперативные нормы третьей страны могут применяться или не применяться по усмотрению суда. Этому разделению полностью соответствует структура ст. 1192 ГК - в п. 1 речь идет о обязательности применения сверхимперативных норм российского права, а в п. 2 - о возможности применения сверхимперативных норм третьей страны *(504).

 4. Формулировка ст. 1192 ГК в большой степени базируется на аналогичной статье Римской конвенции 1980 г. (ст. 7). Основное различие заключается в том, что в Римской конвенции на первое место поставлена проблема применения императивных норм третьего государства, право которого тесно связано с правоотношением, а не императивных норм страны суда.

 5. Использование механизма сверхимперативных норм страны суда позволит решить также проблему "обхода закона". В МЧП любой страны проблема "обхода закона" представляется весьма сложной. Для ее решения предлагались различные способы: ограничение автономии воли, введение запрета "обхода закона" и др. В настоящее время наиболее целесообразным способом борьбы с "обходом закона" признана концепция сверхимперативных норм, которая позволяет применить к правоотношениям важные с точки зрения конкретного государства нормы, независимо от избранного сторонами права.

 6. В п. 2 ст. 1192 ГК предусматривается возможность применять императивные нормы другой страны, если суд придет к выводу, что отношение тесно связано с этой страной. Другими словами, для применения данного положения суд должен определить: 1) существует ли тесная связь отношения с правом другого государства, а не того, чье право применяется в силу автономии воли сторон или в соответствии с коллизионной нормой, и 2) какие императивные нормы этой правовой системы должны быть учтены. При определении наличия тесной связи (принцип тесной связи впервые включен в ГК - см. ст. 1186 и 1211) с правом другого государства необходимо учитывать, в частности, место исполнения договора или какой-либо его части, связь стороны правоотношения с правом другого государства и др.

 Законодатель, как и в п. 1 ст. 1192 ГК, предлагает некоторые критерии, которые должны помочь суду при ответе на второй вопрос, - необходимо учитывать назначение и характер таких норм, последствия их применения или неприменения.

 Гибкий характер данной нормы предполагает, что ее применение зависит от конкретных обстоятельств и от оценки судом каждой ситуации. Новизна данного положения для российского права возлагает на суды необходимость самостоятельно разрабатывать дополнительные критерии, тесты для его применения.

 Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

 1. Оговорка о публичном порядке не является новеллой для российского законодательства - она включалась и в ГК РСФСР (ст. 568), и в Основы гражданского законодательства (ст. 158). Однако формулировка, включенная в ст. 1193 ГК, существенно отличается от предыдущих. Если в ГК РСФСР основной акцент сделан на "основы советского строя", в Основах гражданского законодательства - на "основы советского правопорядка", то в ст. 1193 речь идет об "основах правопорядка", что подчеркивает, в первую очередь, правовой характер ограничения применения иностранного права, а не идеологический, политический и т.п.

 Помимо этого, в ст. 1193 ГК включено несколько уточняющих характеристик, отсутствовавших в прежнем законодательстве и помогающих при решении вопроса о применении данного положения. В первой норме статьи подчеркивается, что неприменение иностранного права может иметь место "в исключительных случаях", а противоречие основам правопорядка Российской Федерации должно быть "явным". Эти дополнения, заимствованные из современных иностранных законодательных актов, должны помочь правоприменительным органам при применении этой оговорки.

 Проблема, получившая впоследствии название "концепция публичного порядка", появилась практически одновременно с возникновением МЧП как результат необходимости применения иностранного права. Впервые об этом стали говорить итальянские постглоссаторы, считающиеся родоначальниками науки МЧП. Однако глубоко и подробно концепция публичного порядка была разработана французскими юристами, что отразилось в самом наименовании концепции - международная и национальная практика чаще всего использует французское написание ordre public.

 2. Основой для разработки концепции публичного порядка послужила ст. 6 Гражданского кодекса Франции: невозможно частным соглашением нарушать законы, касающиеся общественного порядка и добрых нравов. Другими словами, любое соглашение между частными лицами признается недействительным, если оно нарушает или противоречит законам, составляющим основу общественного порядка и добрых нравов.

 В этой статье речь шла исключительно о внутренних соглашениях, которые не должны нарушать внутренний публичный порядок - ordre public interne. Позднее практика распространила это правило на ситуации, связанные с применением иностранных законов в силу действия французской коллизионной нормы или автономии воли сторон. В этом случае стали говорить о международном публичном порядке - ordre public international, или публичном порядке в смысле МЧП. Смысл концепции "международного публичного порядка" сводился к невозможности применения иностранного закона, если он противоречит публичному порядку данного государства.

 Самым сложным в этой концепции оказалось очертить круг законов, относящихся или составляющих и обеспечивающих общественный порядок и добрые нравы, которые ни при каких обстоятельствах нельзя обойти и которые должны применяться несмотря ни на что. Французский коллизионист XIX в. Пилле (Pillet) относил к таким законам нормы уголовного и административного права, о денежном обращении, о недвижимости *(505). Однако в этих случаях речь преимущественно идет о публичном праве и коллизионная проблема вообще не встает. Периодически возобновляемые попытки очертить круг этих законов ни к чему не привели. Определение и раскрытие концепции публичного порядка через описание совокупности внутренних законов, которые должны применяться, получило название "позитивной концепции публичного порядка".

 3. Немецкие коллизионисты подошли к проблеме иначе. Статья 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению *(506), озаглавленная "Публичный порядок" (ordre public), гласит: правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права. В особенности она не может быть применена, если применение несовместимо с основными правами. В этой формулировке акцент делается на иностранный закон, который не может быть применен в случае противоречия национальному публичному порядку. Такой подход получил название "негативная концепция публичного порядка", которая нашла отражение в современных кодификациях подавляющего большинства стран.

 4. Совершенно очевидно, что концепцию публичного порядка в МЧП нельзя "строить" на различиях правовых систем - эти различия послужили причиной появления МЧП. Именно это отражено в ч. 2 ст. 1193 ГК.

 В современных законодательствах оговорки о публичном порядке сформулированы весьма схоже: во всех них идет речь о невозможности применить иностранный закон - если это противоречит "основным принципам германского права" (ст. 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению), "основным принципам австрийского правопорядка" (§ 6 австрийского закона о международном частном праве 1978 г.), несовместимо "со швейцарским публичным порядком" (ст. 17 швейцарского закона о международном частном праве 1987 г.), несовместимо "с требованиями публичного порядка" (ст. 16 итальянского закона о реформировании итальянской системы международного частного права).

 Невозможность дать хоть сколько-нибудь расширенную расшифровку понятия "публичный порядок" объясняется не только тем, что это понятие находится на стыке права, экономики, политики, этики, философии, морали, но и тем, что представления об основах правопорядка меняются с течением времени.

 Юридическая практика в тех случаях, когда затруднительно выработать конкретные дефиниции, прибегает к иному способу определения сложных явлений - перечислению характеристик, разработке подходов и тестов для конкретных ситуаций. Применительно к публичному порядку практика не слишком обширна, поскольку во всех странах к этому способу отказа от применения иностранного закона прибегают сравнительно редко.

 Современным примером ситуации, в которой суды возможно сочтут необходимым применить оговорку о публичном порядке, может служить проблема признания (или непризнания) юридических последствий заключения союза однополых лиц, узаконенного в некоторых странах, в частности в Швеции, Норвегии, Дании, Нидерландах, Франции *(507). В связи с признанием таких союзов в отдельных странах могут возникнуть весьма сложные проблемы в МЧП. Например, наследует ли переживший партнер недвижимость, находящуюся в стране, где такие союзы не признаются? Вправе ли партнер такого союза заключить брак в другой стране, где такие союзы не признаются? Может оказаться, что единственным правовым основанием для непризнания последствий таких союзов окажется оговорка о публичном порядке. В литературе, однако, высказывалось соображение о том, что не следует торопиться использовать концепцию о публичном порядке, а нужно проявлять большую толерантность к разнообразию человеческих взаимоотношений *(508).

 Современный уровень "взаимодействия" различных правовых систем свидетельствует о гораздо более высоком уровне толерантности, чем прежде. Сегодня разные страны легче признают "правовые новеллы" других стран, что безусловно приводит к сужению применения концепции публичного порядка.

 5. Придя к выводу о невозможности применения нормы иностранного права в силу наступления последствий, противоречащих публичному порядку, суд должен определить, какую норму права применить взамен отклоненной. Как правило, в этом случае суды используют нормы своего права - lex fori. В некоторых законодательных актах это прямо указано, однако в разных странах решения разные. В ст. 1193 ГК указано, что при установлении противоречия применения нормы иностранного права российскому публичному порядку "при необходимости применяется соответствующая норма российского права". Включение слов "при необходимости", отсутствовавших в прежнем законодательстве, допускает возможность применения норм иностранного права. Суд должен убедиться в невозможности найти другие нормы иностранного права вместо неприемлемых и лишь при их отсутствии обратиться к российскому праву.

 6. Как и в любом другом случае включения в законодательство достаточно широкого понятия (императивные нормы, тесная связь и др.), его конкретное содержание нередко раскрывается судебной практикой. Оговорка о публичном порядке не является исключением. Российские суды сталкиваются с необходимостью толкования ст. 1193 ГК, правда, чаще всего это происходит в сфере международного гражданского процесса - при необходимости принудительного исполнения иностранных арбитражных решений. В частности, в постановлении Президиума ВС РФ от 02.06.1999 было указано, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции и законах РФ *(509). Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25.09.1998 также дает пример толкования анализируемой оговорки: "Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" *(510). Сегодня нередко можно наблюдать попытки участников гражданско-правовых споров обратиться к оговорке о публичном порядке для защиты своих интересов, однако они, как правило, не находят поддержки в судах.

 Статья 1194. Реторсии

 1. Под реторсией понимаются правомерные действия одного государства, принимаемые им в ответ на дискриминационные ограничения, установленные другим государством в отношении физических или юридических лиц первого государства.

 Правило о реторсии было включено в часть третью Модельного ГК для стран СНГ, затем воспроизведено в гражданских кодексах Армении (ст. 1261), Белоруссии (ст. 1102), Казахстана (ст. 1093), Киргизии (ст. 1176), Узбекистана (ст. 1167). Аналогичное правило имеется в Законе о международном частном праве Азербайджана от 06.06.2000. Положения о возможности принятия реторсии имеются и в законодательстве некоторых других государств (Чехии, Словакии, КНР, Монголии).

 2. По своему содержанию ст. 1194 ГК охватывает более широкий круг отношений, чем ранее действующее положение Основ гражданского законодательства. Если ранее предусматривалось применение ответных ограничений в случаях ограничения правоспособности граждан и юридических лиц, то теперь ГК предусматривает возможность введения ответных ограничений во всех случаях установления в каком-либо государстве специальных ограничений имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. В ст. 1194 ГК говорится именно о специальных ограничениях, установленных в отношении прав российских граждан и российских юридических лиц, а не об общих ограничениях, установленных в данном государстве в отношении всех иностранных граждан или всех юридических лиц (например введение особого порядка приобретения прав на земельные участки для иностранцев или полного запрета на приобретение ими земли или иных объектов недвижимости в данном государстве). Ответные ограничения должны быть соразмерны, иными словами, адекватны тем ограничениям, которые были введены дискриминационным актом иностранного государства. Введение ответных ограничений отнесено в России к компетенции исполнительного органа - Правительства РФ, что следует объяснить, с одной стороны, необходимостью обеспечения оперативности в принятии решений о введении таких мер, а с другой - конкретным разовым характером введения таких ответных мер в отношении определенного государства. Установление в ГК полномочий Правительства соответствует подп. "ж" ч. 1 ст. 114 Конституции, поскольку ГК является ФЗ.

 Возможность установления ответных ограничений предусмотрена рядом других законодательных актов. Предусмотрена возможность принятия ответных мер в области внешнеторговой деятельности. Согласно ФЗ от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (в ред. от 30.12.2004) *(511) в случае принятия иностранным государством мер, нарушающих экономические либо политические интересы Российской Федерации, а также экономические интересы субъектов РФ, муниципальных образований или российских лиц Правительство РФ вправе вводить ответные меры в соответствии с общепризнанными нормами международного права и в пределах, необходимых для эффективной защиты экономических интересов Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований и российских лиц. ФЗ от 14.04.1998 N 63-ФЗ "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли" (в ред. от 08.12.2003) *(512) определяет основания принятия таких мер, порядок их введения и применения. По действующему законодательству ответные ограничения могут быть установлены Правительством РФ в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются специальные ограничения процессуальных прав организаций и граждан Российской Федерации (п. 2 ст. 254 АПК, п. 4 ст. 398 ГПК). В отношении дипломатических представительств иностранных государств установлено, что они подлежат юрисдикции российского суда по гражданским делам лишь в пределах, определяемых общепризнанными принципами и нормами международного права или международными договорами РФ (п. 3 ст. 401 ГПК).

 3. Возможность введения ответных ограничений непосредственно связана с реализацией в области МЧП принципа взаимности. Это объясняется тем, что хотя требование взаимности не установлено в отношении применения иностранного права (см. ст. 1189 ГК), принцип взаимности применяется в отдельных установленных законом случаях определения гражданско-правового положения иностранных физических или юридических лиц.

 Однако, несмотря на то, что предоставление национального режима не обусловлено требованием взаимности, путем применения реторсии может быть достигнут тот же результат, а именно обеспечено недопущение дискриминации в отношении прав и интересов отечественных граждан и организаций за рубежом. В этих особых случаях путем применения реторсии законодатель преследует цель восстановления действия взаимности и недопущения ущемления прав российских граждан и организаций в соответствующем государстве.

 Ответные ограничения могут быть использованы в случае нарушения законных прав и интересов соотечественников, проживающих за рубежом.