Глава 67. Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц

 Статья 1195. Личный закон физического лица

 1. Статья 1195 ГК вводит в российское законодательство ряд новых положений. Прежде всего, она впервые закрепляет обобщенное легальное понятие личного закона физического лица. Ранее оно использовалось в доктрине российского МЧП, но в нормативных актах закреплено не было. С точки зрения юридической техники введение обобщающего понятия личного закона позволяет избежать как в последующих статьях ГК, так и в других нормативных актах громоздкого повторения применительно к разным категориям иностранцев коллизионных норм, касающихся определения их личного статуса.

 Обобщающее понятие личного закона используется и в национальном законодательстве ряда зарубежных стран. Однако оно не использовалось ни в Минской конвенции 1993 г., заключенной странами СНГ, ни в двусторонних договорах России о правовой помощи со странами, законодательству которых понятие личного закона не известно.

 2. Существующие в мире правовые системы выработали два основных подхода к коллизионному регулированию вопросов, относящихся к личному статусу физического лица.

 Согласно первому подходу личный статус определяется правом страны гражданства физического лица. Он характерен для стран СНГ, большинства стран континентальной Европы и ряда других государств. Личный статус лица без гражданства (апатрида) определяется в указанных странах, как правило по законам страны, в которой оно имеет постоянное или обычное место жительства (домицилий), а в отсутствие такового - правом страны места пребывания апатрида. Привязка к месту жительства используется также для определения применимого права в отношении лиц, имеющих двойное или множественное гражданство, ни одно из которых не является гражданством страны суда. Таким образом, в странах, где гражданство служит определяющим фактором, домицилий (а при его отсутствии иной территориальный признак) используется как заменяющая или дополняющая гражданство формула прикрепления.

 Согласно второму подходу, принятому в странах общего права, в некоторых странах континентальной Европы (Швейцария, Латвия, Эстония), во многих государствах Латинской Америки и ряде других стран, личный статус индивидуума определяется правом страны его местожительства (домицилия), а при его отсутствии - правом места пребывания лица. В указанных странах домицилий служит универсальной коллизионной привязкой, поскольку он позволяет определить применимое право безотносительно к тому, имеет или не имеет физическое лицо какое-либо гражданство. Тем не менее, если лицо имеет место жительства в нескольких государствах, то для определения страны, с которой оно наиболее тесно связано, может учитываться гражданство такого лица.

 3. Пункт 1 ст. 1195 ГК предусматривает традиционную для российского законодательства основную коллизионную норму, в силу которой личным законом физического лица признается закон страны его гражданства (lex patriae). Приверженность российского законодательства именно этой формуле прикрепления объясняется, главным образом, двумя причинами. Во-первых, она обеспечивает достаточно высокую степень определенности, поскольку факт принадлежности к гражданству того или иного государства обычно формализован. Во-вторых, она опирается на признак, который в меньшей степени подвержен изменениям, чем домицилий. Такая стабильность имеет существенное значение для регулирования вопросов личного статуса. Формула прикрепления к стране гражданства для определения право- и дееспособности физического лица также широко используется в международных договорах России о правовой помощи.

 4. Формула прикрепления к праву страны гражданства недостаточна в ситуации, когда физическое лицо имеет двойное или множественное гражданство. В этом случае возникает необходимость сделать выбор в пользу одной из правовых систем, с которыми физическое лицо имеет правовую связь. Пункты 2 и 4 ст. 1195 ГК устанавливают правила такого выбора.

 Если лицо имеет гражданство нескольких государств, одно из которых - гражданство России, его личный статус определяется законодательством России (п. 2 ст. 1195 ГК). Данная норма в виде общего правила включена в российское законодательство впервые. Прежде она была введена в СК как специальная норма применительно к выбору права, определяющего условия вступления в брак российского гражданина, имеющего также гражданство другого государства (ч. 3 ст. 156 СК). Выбор в пользу российского права как права страны суда (lex fori) при указанных фактических обстоятельствах прямо вытекает из норм российского законодательства о гражданстве.

 Согласно ч. 1 ст. 62 Конституции российский гражданин может иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с ФЗ или международным договором РФ. ФЗ от 31.05.2002 N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" (в ред. от 02.11.2004) *(513) допускает наличие у российского гражданина гражданства другого государства и предусматривает, что приобретение российским гражданином иного гражданства не влечет за собой прекращения гражданства России (ст. 6). Однако, если иное прямо не вытекает из международного договора России или ФЗ, российский гражданин, имеющий двойное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как ее гражданин. Это означает, что сам факт приобретения гражданином России иностранного гражданства не является нарушением закона, но отношения такого гражданина с российским государством, включая определение его личного статуса в Российской Федерации, регулируются исключительно законодательством РФ, а наличие у него иностранного гражданства не принимается во внимание.

 Аналогичную позицию в выборе права, определяющего личный закон лица с двойным гражданством, одним из которых является гражданство страны суда, можно встретить в законодательстве ряда стран (Австрия, Венгрия, Италия, Польша, Румыния, Таиланд, Турция и др.). В то же время есть страны, в которых по вопросам личного статуса лиц с множественным гражданством принята общая отсылка к праву страны, с которой лицо имеет наиболее тесную связь, независимо от того, является ли одно из его гражданств гражданством страны суда. К их числу относятся, в частности, страны СНГ, воспринявшие Модельный ГК для стран СНГ (Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан).

 5. Пункт 4 ст. 1195 ГК (в отличие от п. 2) охватывает ситуации, когда лицо имеет несколько гражданств, но ни одно из них не является гражданством России. В этом случае его личным законом признается право страны, в которой такое лицо имеет место жительства. Данная норма также впервые включена в российское законодательство. Ранее вопрос о выборе права при наличии у лица гражданства двух или более иностранных государств решался только в СК в отношении условий вступления в брак таких лиц. При этом, в отличие от ГК, СК предоставляет возможность самому вступающему в брак лицу выбрать право одного из государств, гражданином которых оно является. Таким образом, СК не прибегает к использованию привязки к месту жительства.

 Коллизионная привязка к праву страны местожительства в случае двойного гражданства, аналогичная п. 4 ст. 1195 ГК, встречается и в законодательстве некоторых иностранных государств (например Венгрии и Румынии). В Югославии право страны места жительства применяется и тогда, когда лицо имеет гражданство этой страны наряду с другим гражданством. В Таиланде ведущим признаком в случае множественности гражданств служит гражданство, приобретенное последним, но при одновременном приобретении гражданств применяется право страны места жительства.

 Норма п. 4 ст. 1195 ГК отличается от аналогичной нормы Модельного ГК для стран СНГ и законодательства воспринявших его государств. В этих странах принята общая отсылка к праву страны, с которой у лица с множественным гражданством имеется наиболее тесная связь. Такова же позиция ряда других стран (Австрия, Италия, Лихтенштейн, Польша, Турция).

 6. Существенную новеллу российского законодательства представляет п. 3 ст. 1195 ГК. Он предусматривает изъятие из общего правила об определении личного закона на основе права страны гражданства в отношении иностранных граждан, имеющих место жительства в России. Их личный статус определяется не правом страны их гражданства, а российским правом. Ни Основы гражданского законодательства, ни Модельный ГК для стран СНГ, ни законодательство иностранных государств, основанное на принципе гражданства, ни международные договоры России подобного изъятия не содержат.

 Изъятие из общего положения только одной группы лиц (иностранцев, проживающих в России) имеет целью (или по меньшей мере практическим результатом) расширение сферы применения российского права как права страны суда (lex fori), а не сферы применения права страны домицилия.

 7. Для практической реализации п. 3 ст. 1195 ГК, равно как и для других случаев, когда закон отсылает к праву места жительства, существенное значение имеет толкование понятия "место жительства", предусмотренного ст. 20 ГК, которая гласит, что местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Статья 20 ставит союз "или", не определяя, имеет ли место постоянного проживания приоритет по отношению к месту преимущественного проживания. Кроме того, поскольку в ГК критерии для определения и разграничения постоянного и преимущественного проживания отсутствуют, возникает вопрос: как понятия "постоянного или преимущественного проживания" соотносятся с понятиями, используемыми административным законодательством применительно к статусу иностранцев в России?

 Статья 20 ГК сформулирована как общая, безотносительно к наличию или отсутствию в регулируемом правоотношении иностранного элемента, хотя ее значение для сугубо внутренних отношений отличается от ее роли при определении статуса иностранных лиц. Для определения гражданско-правового статуса российского гражданина не имеет значения, есть ли у него несколько мест жительства или нет ни одного и отличается ли его постоянное место жительства от места его преимущественного проживания. В любом случае все основные элементы его гражданского статуса определяются федеральным российским законодательством. Когда же речь идет об иностранном лице, установление места его жительства на основе ст. 20 ГК обусловливает выбор той правовой системы, которая определяет статус данного лица. Причем в зависимости от избранного толкования ст. 20 результаты могут быть прямо противоположными.

 Поскольку иностранное лицо может иметь постоянное место жительства за границей, но при этом в течение длительного времени преимущественно находиться в России, возникает вопрос, должно ли при определении личного закона такого лица применяться право страны его постоянного места жительства или право России как места, где данное лицо преимущественно проживает. С учетом указанной выше цели п. 3 ст. 1195 ГК возможно двоякое толкование ст. 20 ГК.

 Суть первого состоит в том, что российский закон не применяется по отношению к преимущественно проживающему в России иностранцу, если у него есть постоянное место жительства в другой стране. Это толкование основано на поиске наиболее тесной связи лица с определенной правовой системой и потому является предпочтительным. Такой подход закреплен в законах ряда иностранных государств, предусматривающих, что все иные ссылки на место проживания лица используются, только если у него нет постоянного места жительства. Однако, поскольку изъятие из общего правила, предусмотренное п. 3 ст. 1195 ГК, направлено на расширение сферы применения российского права, а не на установление наиболее тесной связи, такое толкование логически не соответствует цели самого этого изъятия.

 Второе толкование заключается в том, что для выбора в пользу российского закона достаточно факта преимущественного проживания иностранца в России, даже если у него имеется постоянное место жительства за рубежом. Такое толкование нежелательно с точки зрения обеспечения правовых интересов физического лица, но логически отвечает цели расширения сферы применения российского права, заложенной в п. 3 ст. 1195 ГК, и вполне укладывается в буквальный текст ст. 20 ГК.

 Иная проблема толкования ст. 20 ГК применительно к иностранным лицам, связана с вопросом о соотношении понятий "постоянного и преимущественного проживания" с понятиями, используемыми в Законе о положении иностранных граждан. Данный Закон делит иностранцев на временно пребывающих, временно проживающих и постоянно проживающих в России. Их нахождение в том или ином статусе формализовано и подтверждается документами. Если понятие постоянного места проживания, закрепленное в ст. 20 ГК, корреспондирует статусу постоянно проживающего в России иностранного лица, то между понятием "преимущественное проживание" и статусом временного пребывания и временного проживания корреляции нет. Понимается ли под преимущественным проживанием фактическое нахождение в стране в течение длительного времени, либо это понятие должно быть связано с какой-то из категорий официального административного статуса? Может ли суд рассматривать лицо, которое, не покидая страны, в течение хотя и длительного, но ограниченного законом времени живет в России, как "преимущественно проживающее" на территории России или понятие преимущественного проживания вообще не применимо к иностранным лицам, поскольку они могут находиться в России либо в статусе постоянно проживающих, либо временно (и потому не "преимущественно") пребывающих или проживающих? Очевидно, что подход к решению данного вопроса по формальному признаку существенно сокращает возможности применения российского права для определения статуса иностранцев, проживающих в России, и даже может снять отмеченную выше проблему соотношения между понятиями постоянного и преимущественного проживания.

 Представляется, что в целях обеспечения гражданско-правовых интересов физических лиц при выборе права, регулирующего вопросы личного статуса, следует опираться не на формальные признаки, а на оценку в совокупности разных факторов, позволяющих установить реальную связь лица с тем или иным государством. При этом административный статус может быть одним из факторов, но не единственным решающим фактом.

 8. Пункт 5 ст. 1195 ГК предусматривает, что личным законом лица без гражданства считается закон страны места его жительства. Данное положение традиционно для российского законодательства. Оно также закреплено в ст. 156 СК в отношении брачной дееспособности апатрида, с той, однако, разницей, что СК прямо отсылает к месту постоянного жительства. Поэтому отмеченной выше проблемы соотношения между постоянным и преимущественным местом проживания при толковании понятия места жительства не возникало. Высказанные выше соображения о необходимости сущностного, а не формального подхода к определению места жительства в равной степени относятся и к лицам без гражданства.

 9. Пункт 6 ст. 1195 ГК также вводит новую для российского законодательства норму о том, что личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище. В условиях значительного притока в Россию беженцев после распада СССР и особого статуса беженцев, регулируемого специальными нормами национального законодательства принимающего государства, введение данной коллизионной нормы имеет важное значение для стабильности личного статуса таких лиц.

 Данная норма представляет собой изъятие из общих норм ст. 1195 ГК, предусмотренных в ее п. 1 (закона страны гражданства) и п. 5 (закона места жительства для лица без гражданства). Она отражает тот факт, что в силу особых обстоятельств, при которых беженцы были вынуждены покинуть страну своего гражданства или постоянного проживания, их связь с данной страной утрачивается, и определяющим для правового положения беженцев в целом становится право принявшей их страны. Именно законодательство принявшей страны определяет самое понятие беженца, условия, при которых лицо может получить статус беженца, и правовое положение лиц, получивших такой статус. В России эти вопросы регулируются Законом о беженцах и основанными на нем подзаконными актами.

 Наряду с нормами национального законодательства правовое положение беженцев определяется также международными договорами, участницей которых является Россия: Конвенцией о статусе беженцев 1951 г.; Протоколом, касающимся статуса беженцев, 1967 г. *(514); Соглашением о помощи беженцам и вынужденным переселенцам, заключенным странами СНГ (ратифицировано ФЗ от 22.11.1994 N 40-ФЗ) *(515).

 Статья 1196. Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица

 1. Общепризнанной нормой международного права является то, что каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности (ст. 6 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. *(516)). Однако законодательство отдельных государств неодинаково определяет начало и окончание гражданской правоспособности, т.е. способности иметь гражданские права и нести обязанности. Например, в Российской Федерации (см. ст. 17 ГК) и Германии правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью. В Италии способность иметь гражданские права и нести обязанности возникает через 24 часа с момента отделения ребенка от материнского организма.

 До принятия части третьей ГК вопрос о праве, применимом при определении гражданской правоспособности физического лица, оставался неурегулированным. Статья 160 Основ гражданского законодательства устанавливала лишь содержание гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся на территории СССР. Таким образом, двусторонняя коллизионная норма ст. 1196 ГК, согласно которой гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом, является новеллой отечественного законодательства. Личный закон физического лица следует определять по одному из шести вариантов, предусмотренных ст. 1195 ГК, с учетом того, является ли физическое лицо иностранным гражданином, лицом без гражданства или беженцем. Определение понятий "иностранный гражданин" и "лицо без гражданства" дано в Законе о положении иностранных граждан (п. 1 ст. 2). Термин "беженец" определен в ст. 1 Закона о беженцах.

 2. Отсылка к личному закону в смысле ст. 1195 ГК не подлежит применению, если иное регулирование установлено международным договором. В частности, в соответствии с коллизионными нормами договоров Российской Федерации с Грузией, Казахстаном, Киргизией, Туркменией о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, правоспособность таких лиц определяется по законодательству страны проживания. Аналогичная коллизионная норма ст. 24 Договора Российской Федерации с Венгрией об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1958 г. при определении дееспособности российского гражданина отсылает к российскому праву, а при определении дееспособности гражданина Венгрии - к венгерскому праву, независимо от их фактического места жительства *(517).

 Правила ст. 1196 ГК в сочетании с нормой ст. 1195 ГК не применяются к отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное предусмотрено ФЗ (абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК). В силу приоритета специальных норм перед общими в сфере осуществления внешнеторговой, инвестиционной и иной деятельности, включая производственную кооперацию, деятельность в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, правоспособность иностранных граждан определяется по праву иностранного государства, гражданами которого они являются, а правоспособность лиц без гражданства - по праву иностранного государства, в котором эти лица имеют постоянное место жительства (ст. 1 Закона об экспортном контроле; ст. 2 Закона об иностранных инвестициях).

 3. Гражданская правоспособность признается в равной мере за всеми гражданами (п. 1 ст. 17 ГК). Однако содержание правоспособности, а именно способность физического лица иметь имущество на праве собственности, наследовать и завещать имущество, заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью, создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами, совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах, избирать место жительства, иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, иметь иные имущественные и личные неимущественные права зависит от правового статуса физического лица.

 В силу суверенитета государство, с одной стороны, устанавливает правила поведения лиц, находящихся на его территории, и в отношении действий, совершенных в пределах этого государства. С другой стороны, действие законодательства одной страны распространяется на граждан этой страны, находящихся за границей. Таким образом, гражданин одного государства, находясь за рубежом, подчиняется юрисдикции двух государств одновременно.

 В связи с вышеизложенным в ст. 1196 ГК включена материально-правовая норма, определяющая правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства на территории России, которая по существу повторяет правила п. 1 ст. 160 Основ гражданского законодательства. На территории России пределы гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства определяются на основе принципа национального режима. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных ФЗ или международным договором РФ (ч. 3 ст. 62 Конституции, ст. 4 Закона о положении иностранных граждан). Однако отечественному законодательству известны изъятия из национального режима, а также применение национального режима на условиях взаимности.

 В России по общему правилу национальный режим предоставляется иностранным гражданам и лицам без гражданства независимо от того, пользуются ли таким же режимом российские граждане в соответствующем государстве. Однако из данного правила есть исключения. Права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности могут быть предоставлены иностранным гражданам на условиях национального режима, только если это прямо предусмотрено международным договором или на условиях взаимности. Так, согласно ст. 36 Патентного закона иностранные физические лица пользуются правами, предусмотренными названным Законом, наравне с физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности. Аналогичное требование установлено ст. 47 Закона о товарных знаках, ст. 13 Закона об охране микросхем, ст. 35 Закона о селекционных достижениях. Национальный режим в области охраны промышленной собственности действует, например, в отношении граждан Киргизии. Статьей 3 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Киргизской Республики о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности, заключенного в Бишкеке 13.10.1995, установлено, что в области охраны промышленной собственности физические лица одного государства будут пользоваться на территории другого государства теми же правами и преимуществами, которые предоставлены в настоящее время или будут предоставлены правовыми актами этого другого государства его собственным физическим лицам, а также теми же средствами правовой защиты на тех же основаниях и в том же объеме, что и собственные физические лица.

 4. Гражданская правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства может быть ограничена, если это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК).

 Так, установлено, что иностранные граждане и лица без гражданства не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ, и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с ФЗ (ст. 15 ЗК). Законодательству РФ известны также ограничения осуществления правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства в отношении отдельных видов деятельности и создания юридических лиц. Согласно ст. 3.1 ФЗ от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (в ред. от 22.08.2004) *(518) иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица осуществляют архитектурную деятельность наравне с российскими гражданами и юридическими лицами, если это предусмотрено международным договором РФ. При отсутствии такого договора иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории РФ только с архитектором - российским гражданином или юридическим лицом. Ограничено также право иностранных граждан и лиц без гражданства на участие в приватизации государственных и муниципальных предприятий, которые расположены в границах закрытого территориального образования и выполняют государственный оборонный заказ. Однако следует учитывать, что в соответствии с договорами Российской Федерации с Грузией, Казахстаном, Киргизией, Туркменией о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, граждане названных государств, постоянно проживающие на территории России, участвуют в приватизации государственной собственности РФ наравне с гражданами Российской Федерации.

 В отличие от ограничений осуществления правоспособности, установленных законами, нормы международных договоров, как правило, расширяют содержание гражданской правоспособности иностранных граждан по сравнению с гражданами Российской Федерации. Так, в соответствии с межправительственными соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенными Россией с иностранными государствами, иностранным гражданам, в отличие от граждан Российской Федерации и лиц без гражданства, предоставлено право в случае экспроприации инвестиций, осуществленных ими на территории РФ, получить компенсацию в оговоренные в международном договоре сроки, размере и порядке.

 5. По своей правовой силе ст. 1196 ГК императивна. Определение гражданской правоспособности физического лица иначе, чем его личным законом, означало бы нарушение суверенитета того государства, гражданином которого физическое лицо является или на территории которого оно проживает. В свою очередь, определение содержания гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства на территории России, установление ее пределов правом государства иного, чем Россия, явилось бы вмешательством во внутренние дела Российской Федерации.

 Статья 1197. Право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица

 1. Гражданская дееспособность, т.е. способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (п. 1 ст. 21 ГК), неодинаково определяется законодательством отдельных государств. На основании права, применимого при определении гражданской дееспособности физического лица, устанавливается момент ее обретения лицом, объем гражданской дееспособности, основания и порядок ограничения и лишения дееспособности совершеннолетних лиц, институты восполнения дееспособности, влияние на дееспособность юридических фактов по изменению пола, гражданства и места жительства.

 Ранее действовавшая коллизионная норма п. 2 ст. 160 Основ гражданского законодательства определяла дееспособность физического лица по закону гражданства. Вопросы дееспособности лиц с двойным гражданством и беженцев не были урегулированы. Коллизионная норма п. 1 ст. 1197 ГК сформулирована с учетом того, что объем гражданской дееспособности физического лица неразрывно связан не только с его возрастом, но также зависит от места жительства лица и от его правового статуса. В соответствии с п. 1 ст. 1197 ГК гражданскую дееспособность любого физического лица - иностранного гражданина, лица без гражданства, лица с двойным гражданством и гражданина Российской Федерации - следует определять по личному закону физического лица. При этом ст. 1195 ГК предлагает шесть вариантов определения личного закона физического лица.

 Определение гражданской дееспособности физического лица иначе, чем это предусмотрено п. 1 ст. 1197 ГК в сочетании со ст. 1195 ГК, допустимо, если иные правила установлены нормами международных договоров. В частности, ст. 23 Минской конвенции 1993 г. отсылает к закону гражданства в отношении граждан, а в отношении лиц без гражданства - к закону места жительства; нормы двусторонних договоров Российской Федерации о правовой помощи - к закону гражданства.

 В соответствии с нормами договоров Российской Федерации с Грузией, Казахстаном, Киргизией, Туркменией о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, гражданская дееспособность таких лиц определяется по закону места проживания.

 2. С принятием части третьей ГК усилилась дифференциация в области коллизионного регулирования гражданской дееспособности физических лиц.

 Так, способность физического лица заниматься предпринимательской деятельностью, деликтоспособность, способность физического лица к составлению и отмене завещания, вопросы автономии воли сторон в договоре регулируются правом, определяемым на основании специальных коллизионных норм ГК, - ст. 1201, 1219, 1224, 1210 соответственно.

 Коллизионные нормы, устанавливающие право, подлежащее применению к отдельным видам гражданских правоотношений, также имеют приоритет перед коллизионной нормой п. 1 ст. 1197 ГК. Так, в соответствии с международными договорами Российской Федерации с Болгарией, Монголией, Кубой, Вьетнамом о правовой помощи при заключении мелких бытовых сделок дееспособность лица следует определять по законодательству страны, на территории которого заключается сделка.

 Способность физического лица заниматься внешнеторговой, инвестиционной и иной деятельностью, включая производственную кооперацию, в области международного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность), определяется: для иностранных граждан - по праву иностранного государства, гражданами которого они являются, а для лиц без гражданства - по праву иностранного государства, в котором эти лица имеют постоянное место жительства (ст. 1 Закона об экспортном контроле, ст. 2 Закона об иностранных инвестициях).

 3. При определении гражданской дееспособности физического лица специальные материальные нормы имеют приоритет перед коллизионными нормами, поскольку структура ст. 1197 ГК основана на сочетании коллизионно-правового и материально-правового методов регулирования.

 Ранее действовавшая односторонняя коллизионная норма п. 4 ст. 160 Основ гражданского законодательства определяла дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства в отношении сделок, совершаемых в России, по закону РФ. С принятием части третьей ГК актуальная проблема последствий совершения недееспособным лицом юридических действий в сфере гражданского оборота (действительность, ничтожность, оспоримость сделок) получила новое, более эффективное решение через материальную норму.

 В соответствии с п. 2 ст. 1197 ГК физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Таким образом, независимо от предмета сделки, от того, совершена ли сделка на территории России или за ее пределами, независимо от того, участвует ли в сделке гражданин Российской Федерации или только иностранные граждане или лица без гражданства, в случае добросовестности контрагента дееспособность физического лица на совершение гражданско-правовых сделок определяется по закону места совершения сделки, а не по личному закону физического лица.

 4. Помимо возраста, с которого лицо становится полностью дееспособным, в законодательстве отдельных государств различаются основания и порядок ограничения и лишения дееспособности совершеннолетних лиц.

 Пункт 3 ст. 1197 ГК содержит одностороннюю коллизионную норму, которая по существу повторяет норму п. 5 ст. 160 Основ гражданского законодательства. Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву. Однако данное правило не действует, если международный договор РФ содержит специальное регулирование.

 Наделение государством своего гражданина дееспособностью и процедура ограничения и лишения дееспособности относятся исключительно ко внутренним делам данного государства. По этой причине для международных договоров РФ с иностранными государствами о правовой помощи характерно не только установление коллизионной нормы, но и определение компетентного органа по вопросам ограничения и лишения дееспособности. Так, в соответствии со ст. 23 Договора Российской Федерации с Литвой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам *(519) при лишении дееспособности применяется законодательство и компетентны учреждения той договаривающейся стороны, гражданином которой является лицо, которое должно быть признано недееспособным. Однако полномочия на принятие решения об ограничении или лишении дееспособности могут быть делегированы учреждениям государства, на территории которого имеет место пребывания или место жительства гражданин другой страны в двух случаях:

 1) в силу заявления компетентного учреждения государства, гражданином которого является лицо, что государство предоставляет право выполнить дальнейшие действия учреждению местожительства или местопребывания данного лица;

 2) автоматически, когда в течение 3 месяцев от уведомленного учреждения страны, гражданином которого является лицо, не поступит ответа.

 При этом делегирование полномочий возможно при условии, что основания лишения дееспособности известны и праву государства, гражданином которого лицо является, и праву государства, на территории которого лицо имеет место пребывания или место жительства. В таком случае при ведении дел об ограничении и лишении дееспособности применяется право страны места пребывания или места жительства гражданина. Решение о лишении дееспособности должно быть направлено соответствующему учреждению другой договаривающейся стороны. Без соблюдения процедуры делегирования полномочий учреждение страны места пребывания или места жительства гражданина компетентно принять меры, необходимые для защиты этого лица или его имущества, только в случаях, не терпящих отлагательства.

 Аналогичное регулирование предусмотрено в международных договорах о правовой помощи Российской Федерации с Кубой, Польшей, Болгарией и другими странами. В отличие от двусторонних договоров о правовой помощи Минская конвенция 1993 г. не требует того, чтобы основания признания лица ограниченно дееспособным или недееспособным были известны праву страны, гражданином которой является это лицо.

 5. По своей правовой силе ст. 1197 ГК императивна. Регулирование вопросов общей дееспособности физического лица каким-либо иным законом, чем его личный закон, означало бы вмешательство во внутренние дела государства, гражданином которого физическое лицо является или на территории которого проживает лицо без гражданства. В свою очередь, определение порядка совершения гражданско-правовых сделок относится к компетенции того государства, на территории которого они заключаются.

 Статья 1198. Право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя

 Право на имя - одно из личных неимущественных прав гражданина, которое непосредственно связанно с его личностью и возникает с рождения. С момента регистрации своего имени (перемены имени) гражданин приобретает право пользоваться им для участия в правовых отношениях.

 В России под именем в широком смысле понимается фамилия и собственно имя гражданина, данное ему при рождении, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (см. ст. 19, 150 ГК).

 Ранее в ГК РСФСР и в Основах гражданского законодательства коллизионные вопросы, связанные с правом лица на имя, урегулированы не были. Включение в ГК новой отдельной коллизионной нормы, посвященной правам лица на имя, его использование и защиту, явилось новеллой отечественного законодательства.

 В Модельном ГК для стран СНГ такая норма закреплена в ст. 1207. Есть она и в законодательстве ряда стран СНГ (ст. 1264 ГК Армении, ст. 1106 ГК Белоруссии, ст. 26 Закона Грузии о международном частном праве 1998 г.), а также в законодательстве ряда других иностранных государств: Германии (ст. 10 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г.), Швейцарии (ст. 37-40 Закона о международном частном праве 1987 г.).

 Объем коллизионной нормы ст. 1198 ГК охватывает права физического лица на имя (включая его перемену и вымышленное имя - псевдоним), на использование своего имени, а также право на защиту своего имени.

 Коллизионной привязкой, содержащейся в ст. 1198 ГК, является личный закон физического лица (см. ст. 1195 ГК), т.е. личному закону гражданина подчиняется весь указанный выше перечень прав.

 В законодательстве иностранных государств право на имя, как правило, тоже определяется личным законом. Так, например, правовой режим имени лица, имеющего место жительства в Швейцарии, определяется по швейцарскому праву, а лица, имеющего место жительства в другом государстве, - по праву, на которое указывают нормы МЧП этого государства. При этом по желанию лица правовой режим его имени может определяться по праву его гражданства (ст. 37 Закона Швейцарии о международном частном праве).

 В законах некоторых иностранных государств вопросы, связанные с правом лица на имя или его использование, и вопросы, связанные с защитой нарушенных прав лица на имя, регулируются разными коллизионными нормами. Например, согласно § 13 Закона Австрии о международном частном праве 1978 г. использование имени лица определяется согласно его личному закону, на каком бы основании приобретение имени не покоилось (п. 1), при этом защита имени определяется согласно праву того государства, в котором осуществляется нарушающее его действие (п. 2). Аналогичным образом решается этот вопрос в Румынии.

 Статья 1198 ГК предусматривает также иное решение коллизионных вопросов в отношении прав физического лица на имя, его использование и защиту, если это предусмотрено ГК или другими законами. Так, например, при причинении вреда, связанного с неправомерным использованием имени гражданина, может быть применена коллизионная норма ст. 1219 ГК об обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда.

 Иное решение коллизионных вопросов в отношении прав лица на имя, его использование и защиту содержится, в частности в законах и международных договорах, регулирующих правоотношения в области авторских и смежных прав. Здесь речь идет о праве физического лица на имя как автора. По общему принципу авторское право на имя не совпадает с общегражданским правом на имя, принадлежащим любому физическому лицу, и является, по сути, правом на способ указания имени автора при использовании произведения (например указание полного подлинного имени автора, либо его вымышленного имени - псевдонима, либо без обозначения имени - анонимно).

 Общая особенность авторских прав заключается в том, что в отличие от других прав они носят строго территориальный характер. При выборе права, подлежащего применению, вопросы авторского права регулируются внутренним законодательством. Коллизионные нормы, касающиеся интеллектуальной собственности, содержатся в законах ряда государств. В частности, согласно п. 1 ст. 110 Закона Швейцарии о международном частном праве к правам интеллектуальной собственности применяется право государства, на территории которого испрашивается охрана. По тому же принципу разрешены вопросы прав интеллектуальной собственности в Модельном ГК для стран СНГ. Согласно п. 1 ст. 1232 этого Кодекса к правам на интеллектуальную собственность применяется право страны, где испрашивается защита этих прав, а договоры, имеющие своим предметом права на интеллектуальную собственность, регулируются правом, определяемым положениями о применении права к договорным обязательствам. Аналогичные нормы содержатся в законодательстве ряда стран СНГ (ст. 1132 ГК Белоруссии, ст. 1291 ГК Армении), а также в законодательстве ряда других государств, например Венгрии (§ 19 Указа о международном частном праве 1979 г. N 13).

 Согласно ст. 5 Закона об авторском праве иностранцам предоставляется национальный режим в отношении прав на произведения, впервые появившиеся в России или находящиеся на ее территории в какой-либо объективной форме. При этом объем прав, который принадлежит автору - иностранному гражданину по закону его страны, значения не имеет.

 Из принципа национального режима исходят основные многосторонние международные соглашения в области авторских прав: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений *(520) (Берн, 09.09.1886) и Всемирная конвенция об авторском праве *(521) (Женева, 06.09.1952)

 В качестве иного регулирования вопросов, связанных с правами лиц на имя, могут быть также рассмотрены, в частности, положения ст. 161 и 163 СК, которые действуют в случаях применения семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, в том числе при определении фамилий супругов или имен и фамилий детей.

 Статья 1199. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству

 1. Статья 1199 ГК внесла ряд новшеств в регулирование коллизионных вопросов опеки и попечительства. Прежде всего, следует обратить внимание на изменение отраслевой принадлежности коллизионных норм об опеке и попечительстве. Вслед за переносом материально-правового регулирования опеки и попечительства из семейного в гражданское законодательство, в ГК теперь перенесены и коллизионные нормы в данной области, поскольку вопросы опеки и попечительства выходят за рамки семейных отношений.

 Регулирование вопросов опеки и попечительства в рамках гражданского, а не семейного законодательства было воспринято и в ряде других стран СНГ, где гражданское и семейное право являются самостоятельными отраслями права и чье гражданское законодательство основано на Модельном ГК для стран СНГ.

 Наряду со ст. 1199 ГК коллизионные, а также юрисдикционные вопросы опеки и попечительства регулируются нормами Минской конвенции 1993 г. (ст. 33) и многих двусторонних международных договоров России о правовой помощи. В других многосторонних международных договорах, посвященных данному вопросу (в частности Гаагских конвенциях 1961 г. и 1996 г., касающихся защиты интересов детей), Россия не участвует.

 2. Статья 1199 ГК является новой и с точки зрения содержания регулирования, отличаясь как от норм КоБС, так и от положений об опеке и попечительстве в международных договорах России о правовой помощи.

 Пункт 1 ст. 1199 ГК содержит двустороннюю общую норму о том, что вопросы установления и отмены опеки и попечительства должны решаться на основе личного закона лица, над которым устанавливается опека или попечительство (о понятии личного закона см. ст. 1195 ГК). Это принципиально новый подход, поскольку КоБС не содержал двусторонней коллизионной нормы вообще, а содержал одностороннюю привязку к закону суда. Он исходил из того, что опека и попечительство над российскими гражданами, проживающими за границей, и иностранными гражданами, проживающими в России, должны были устанавливаться в соответствии с российским правом.

 Новый подход в целом корреспондирует регулированию этих вопросов в международных договорах России о правовой помощи, хотя полностью не совпадает с ними. Разница между п. 1 ст. 1199 ГК и положениями международных договоров заключается в том, что и Минская конвенция 1993 г., и практически все двусторонние договоры, касающиеся вопросов опеки и попечительства, исходят из привязки к праву страны гражданства физического лица, над которым устанавливается опека, а не к его личному закону. Привязка к стране гражданства определяет как компетенцию органов, правомочных устанавливать опеку и попечительство, так и применимое право. С некоторыми различиями в формулировках и Минская конвенция 1993 г., и большинство двусторонних договоров о правовой помощи по общему правилу допускают возможность передачи опеки и попечительства компетентному органу другого договаривающегося государства, если недееспособное или ограниченно дееспособное лицо имеет местожительство, местопребывание или имущество на территории последнего. В таких случаях орган, который принял опеку или попечительство, осуществляет их в соответствии со своим национальным законодательством. Однако многие двусторонние договоры специально оговаривают, что речь идет именно об осуществлении опеки или попечительства, а не об их установлении или прекращении.

 Хотя по общему правилу ст. 1195 ГК личный закон индивидуума - право страны его гражданства, абсолютного совпадения между привязкой к праву страны гражданства и к личному закону нет в связи с наличием в ст. 1195 ГК исключений из указанного общего правила. В тех случаях, когда имеется предусмотренный п. 3 и 6 ст. 1195 ГК фактический состав, но должны быть применены нормы соответствующего международного договора, вопрос об установлении или прекращении опеки или попечительства будет решаться по праву страны гражданства недееспособного или ограниченно дееспособного лица, а предусмотренные ст. 1195 ГК исключения из общего правила об определении личного закона применяться не будут.

 Законодательство и практика других государств по-разному подходят к выбору права, регулирующего опеку и попечительство. В одних странах вопросы установления и отмены опеки и попечительства решаются по закону суда (Киргизия, Лихтенштейн, Узбекистан), в других - по личному закону лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека или попечительство (Австрия, Армения, Венгрия, Казахстан, Италия, Португалия и др.), в третьих - по праву страны гражданства недееспособного или ограниченно дееспособного лица (Германия, Греция, Испания, Таиланд, Турция, Чехия, Япония и др.); в четвертых - по закону страны домицилия или местопребывания такого лица (страны общего права, ряд стран Латинской Америки и др.).

 3. Пункт 2 ст. 1199 ГК устанавливает, что обязанность лица принять возлагаемые на него обязанности опекуна или попечителя определяются его личным законом. Такая специальная норма не предусматривалась ст. 166 КоБС, но была включена во многие двусторонние договоры России о правовой помощи и в Минскую конвенцию 1993 г. Однако в отличие от п. 2 ст. 1199 ГК упомянутые международные договоры и конвенция отсылают к праву страны гражданства лица при определении его обязанности стать опекуном или попечителем. Это означает, что если российский суд назначает опекуном или попечителем иностранное лицо и при этом подлежит применению соответствующий договор о правовой помощи, то вопрос об обязанности принять опеку или попечительство будет решаться на основе права страны гражданства данного лица. Как и при установлении и отмене опеки и попечительства, в таких случаях предусмотренные п. 3 и 6 ст. 1195 ГК исключения из общего правила об определении личного закона физического лица не применяются.

 Следует также отметить, что Минская конвенция 1993 г. и некоторые двусторонние договоры России о правовой помощи (с Болгарией, Венгрией, Польшей, Чехией и др.) содержат ограничение относительно личности опекуна или попечителя, в силу которого опекуном или попечителем гражданина одной договаривающейся страны может быть назначен гражданин другой договаривающейся страны, если последний проживает на территории страны, где должны осуществляться опека или попечительство. Статья 1199 ГК подобного ограничения не содержит.

 4. Пункт 3 ст. 1199 ГК устанавливает, праву какой страны подчиняются отношения между опекуном (попечителем) и подопечным, т.е. каким образом осуществляется опека или попечительство после их установления. Это специальная норма, которая не предусматривалась ст. 166 КоБС, но присутствует в Минской конвенции 1993 г. и ряде двусторонних договоров о правовой помощи.

 В качестве основного правила п. 3 ст. 1199 ГК предусматривает привязку к праву страны, учреждение которой установило опеку или попечительство. Эта норма полностью совпадает по содержанию с аналогичным положением, содержащимся в упомянутых выше международных договорах о правовой помощи. Данная привязка не связывает непосредственно выбор права, регулирующего отношения между опекуном (попечителем) и подопечным, с личным законом или гражданством одного из участников отношений либо с их местожительством. Тем не менее во многих случаях такая связь проявляется косвенно при определении условий, при которых суды или иные компетентные учреждения той или иной страны правомочны устанавливать или отменять опеку или попечительство, осложненные иностранным элементом. Обычно такие факторы, как наличие гражданства соответствующей страны или места жительства в ней иностранного лица играют важную роль при принятии решения.

 В силу того, что по общему правилу опека и попечительство в России назначаются и отменяются во внесудебном порядке, разд. V ГПК не содержит процессуальных норм по данному вопросу. Однако, имея в виду тесную связь между установлением опеки (попечительства) и признанием лица недееспособным или ограниченно дееспособным, есть основания полагать, что условия, при которых российские учреждения компетентны устанавливать опеку (попечительство) при наличии иностранного элемента, должны быть аналогичны условиям, предусмотренным абз. 2 п. 2 ст. 403 ГПК для определения юрисдикции российских судов в отношении признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным. Это означает, что лицо, в отношении которого устанавливается опека (попечительство), должно быть либо российским гражданином, либо иметь в России место жительства.

 Что касается международных договоров России о правовой помощи, то, как уже отмечалось, многие из них прямо предусматривают, что установление и прекращение опеки или попечительства входит в компетенцию учреждений той страны, гражданином которой является недееспособное или ограниченно дееспособное лицо. Соответственно в большинстве случаев и отношения между опекуном (попечителем) и подопечным, подпадающие под действие договора о правовой помощи, окажутся подчиненными праву страны гражданства подопечного. Исключением может быть сравнительно редкая ситуация, когда отношения между опекуном (попечителем) и подопечным подпадают под действие договора о правовой помощи, но опека (попечительство) была правомерно установлена в третьей стране. Хотя эта третья страна не имеет отношения к данному договору, именно ее право должно применяться к рассматриваемым отношениям.

 Наряду с общим правилом о выборе права, регулирующего отношения между опекуном (попечителем) и подопечным, п. 3 ст. 1199 ГК устанавливает также специальную альтернативную норму о применении российского права. По сравнению с общим правилом она имеет ограниченный характер, поскольку для ее применения требуется наличие одновременно двух условий: лицо, в отношении которого опека или попечительство были установлены за границей, должно иметь в России место жительства, и при этом российское право является для него более благоприятным. Данное изъятие из общего правила сделано в интересах подопечного.

 Минская конвенция 1993 г. и двусторонние договоры о правовой помощи рассматриваемого изъятия из общего правила в интересах подопечного не содержат. Соответственно в случаях, когда отношения между опекуном (попечителем) и имеющим в России местожительство лицом, над которым опека (попечительство) установлена за границей, подпадают под действие международного договора, изъятие в пользу российского права не применяется.

 Статья 1200. Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим

 1. Коллизионная норма ст. 1200 ГК аналогична ранее действовавшей норме Основ гражданского законодательства (п. 6 ст. 160) как по кругу регулируемых вопросов, так и по содержанию самого регулирования. Она охватывает случаи, когда возникает необходимость в официальном признании лица отсутствующим (ст. 42 ГК) или объявлении лица умершим (ст. 45 ГК) при длительном отсутствии физического лица и сведений о нем. Это создает правовую неопределенность и соответственно правовые проблемы для членов его семьи и третьих лиц, имеющих те или иные правоотношения с данным лицом.

 2. Если дело о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении его умершим осложнено иностранным элементом, то прежде, чем вынести решение по существу, суд должен решить коллизионную проблему, определив, право какого государства подлежит применению в данном деле.

 В мире существует два принципиально разных подхода к решению указанной коллизионной проблемы. Первый из них исходит из применения права страны суда (lex fori). Он закреплен в праве стран СНГ, воспринявших в качестве основы своего гражданского законодательства Модельный ГК для стран СНГ, а также в праве ряда других стран (в частности Латвии, Литвы, Лихтенштейна, Монголии, Швейцарии). Второй - из применения личного закона лица, признаваемого безвестно отсутствующим или умершим, в то время, когда оно по последним данным было в живых (Австрия, Венгрия, Германия, Италия, Греция, Польша и др.). При этом, в зависимости от определения личного закона физического лица в национальном законодательстве, это может быть либо право страны гражданства (lex patriae), либо право страны постоянного места жительства такого лица (lex domicilii), либо право страны, в которой лицо имело обычное место пребывания (чаще всего при отсутствии постоянного места жительства).

 3. Статья 1200 ГК, как и ранее Основы гражданского законодательства, исходит из применения права страны суда. При этом ГК формулирует эту коллизионную норму как одностороннюю, т.е. предусматривающую применение российского права при решении вопроса о признании лица безвестно отсутствующим или умершим в Российской Федерации. Этим ст. 1200 ГК отличается от ст. 1206 Модельного ГК для стран СНГ и законодательства воспринявших ее стран, содержащих общую двустороннюю норму о применении к данной категории дел права страны суда вне зависимости от того, в какой стране лицо признается безвестно отсутствующим или объявляется умершим.

 4. Применение права страны суда делает принципиально важным вопрос о юрисдикции российских судов по делам о признании иностранного лица безвестно отсутствующим или объявлении его умершим. ГПК предусматривает специальные положения относительно подсудности разных категорий дел особого производства, к числу которых относятся заявления о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении его умершим (ст. 403). Российские суды компетентны рассматривать такие заявления при наличии одновременно следующих условий: лицо, в отношении которого подается заявление о признании безвестно отсутствующим или объявлении умершим, является российским гражданином либо имело последнее место жительства в России и при этом от разрешения данного вопроса зависит установление прав и обязанностей граждан и организаций, имеющих соответственно место жительства или место нахождения в Российской Федерации. Определенная ГПК подсудность российским судам дел особого производства является исключительной.

 5. Положения относительно дел о признании физического лица безвестно отсутствующим или умершим содержатся в Минской конвенции 1993 г. и в ряде двусторонних договоров о правовой помощи. При этом в международных договорах регулируются вопросы и о применимом праве, и о подсудности. Минская конвенция 1993 г. и большинство двусторонних договоров исходят из того, что по делам о признании лица безвестно отсутствующим или умершим, а также по делам об установлении факта смерти лица компетентны учреждения юстиции договаривающейся стороны, гражданином которой данное лицо было в то время, когда по последним данным оно было в живых. Однако учреждения одной договаривающейся стороны могут признать гражданина другой договаривающейся стороны безвестно отсутствующим или умершим, а также признать факт его смерти по ходатайству лиц, проживающих на ее территории, если их права и интересы основаны на законодательстве этой договаривающейся стороны. В любом случае орган юстиции, рассматривающий дело, применяет свое национальное законодательство (т.е. право страны суда). Минская конвенция 1993 г. в дополнение к указанным положениям предусматривает также в отношении иных лиц (в частности лиц без гражданства) юрисдикцию учреждений юстиции по последнему месту жительства лица. Договор с Румынией устанавливает юрисдикцию органов юстиции по последнему месту жительства лица, признаваемого безвестно отсутствующим или умершим, независимо от наличия у такого лица гражданства, и предусматривает применение права страны суда. Договор с Югославией аналогичен большинству упомянутых выше договоров в отношении подсудности, но допускает альтернативное применение права страны гражданства лица или права страны суда.

 6. В отличие от международных соглашений российское законодательство не регулирует вопросы применимого права и подсудности в отношении дел об установлении факта смерти иностранного лица в определенное время и при определенных обстоятельствах, также относящихся к делам особого производства. В таких случаях, в отличие от объявления лица умершим, речь идет об установлении на основе представленных доказательств действительного, а не презюмируемого факта смерти в определенное время и при определенных обстоятельствах. Представляется, что норма ст. 1200 ГК в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК) может быть применена и к данной категории дел.

 Статья 1201. Право, подлежащее применению при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью

 1. Включение в ГК данной статьи обусловлено тем, что в практике современного бизнеса нередки случаи, когда место жительства физического лица - предпринимателя и место осуществления им предпринимательской деятельности (регистрации в качестве предпринимателя) находятся в разных странах. При этом указанное лицо может иметь гражданство третьей страны. Так как вопросы наличия или отсутствия у физического лица права на занятие предпринимательством в разных правопорядках решаются по-разному, возникает дилемма: право какого государства применять для установления "предпринимательского статуса" физического лица, его возможности участвовать в обязательствах и способности отвечать по ним. Смысл положений ст. 1201 ГК как раз состоит в том, чтобы разрешить этот коллизионный вопрос. Нормы данной статьи - новелла отечественного законодательства. Ранее определение "предпринимательской" правосубъектности физического лица осуществлялось по общим правилам, предусмотренным для физических лиц - непредпринимателей. Особое регулирование этого вопроса отсутствует в коллизионном праве большинства государств мира.

 2. В отличие от принципов установления применимого права, используемых при определении общей гражданской право- и дееспособности физического лица (ст. 1196, 197 ГК), основным из которых является обращение к личному закону физического лица, в качестве которого признается право страны гражданства либо право страны места жительства (убежища) (ст. 1195 ГК), в ст. 1201 ГК устанавливаются принципы определения специальной право- и дееспособности физических лиц в отношении возможности их участия в индивидуальной предпринимательской деятельности.

 Согласно первому (генеральному) правилу правом, применимым при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью, является право страны регистрации индивидуального предпринимателя в этом качестве. Иными словами, если физическое лицо (в том числе и не имеющее российского гражданства либо места жительства в России) зарегистрировано в качестве предпринимателя без образования юридического лица на территории РФ, его легальные возможности по занятию индивидуальным предпринимательством будут определяться по российскому праву. Соответственно, в случае, если физическое лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя без образования юридического лица на территории иностранного государства, его права по осуществлению данной деятельности будут определяться в соответствии с правилами, установленными в этом государстве.

 3. Согласно российскому праву способность физического лица заниматься предпринимательской деятельностью (определение и признаки этой деятельности см. в п. 1 ст. 2 ГК) является одним из компонентов содержания его правоспособности (см. ст. 17, 18 ГК). Для реализации этой способности физическое лицо обязано зарегистрироваться в качестве предпринимателя без образования юридического лица (п. 1 ст. 23 ГК). Согласно п. 4 ст. 23 ГК физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и без государственной регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что оно не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Регистрация индивидуальных предпринимателей на территории РФ с 01.01.2004 осуществляется в соответствии с гл. VII.1 Закона о государственной регистрации.

 В некоторых иностранных государствах физическое лицо вправе заниматься предпринимательством без специальной регистрации в каком-либо органе, однако в большинстве государств подобная регистрация предусмотрена. На практике факт регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя в соответствующем иностранном государстве подтверждается выпиской из торгового реестра либо иным эквивалентным документом в соответствии с законодательством этого государства.

 4. В Российской Федерации иностранные граждане имеют право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных ФЗ (ст. 13 Закона о положении иностранных граждан). Очевидно, что если иностранный гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РФ, при том, что в стране, гражданином которой он является, не предусмотрена регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, то он обязан зарегистрироваться в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя. Однако обязанность иностранных граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей за пределами России, дополнительно зарегистрироваться для осуществления предпринимательской деятельности в аналогичном качестве на территории РФ в российском законодательстве однозначно не сформулирована. Вместе с тем Закон о положении иностранных граждан в ст. 2 под иностранным гражданином, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, понимает иностранного гражданина, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя в Российской Федерации и обусловливает подтверждение права этого лица на осуществление предпринимательской деятельности в Российской Федерации получением разрешения на работу.

 Статья 1202. Личный закон юридического лица

 1. В законодательстве, судебной и иной правоприменительной практике, а также в доктрине МЧП для обозначения "принадлежности" юридического лица к государству используют категорию юридического лица, а для обозначения принадлежности к правовой системе государства - термин "личный закон" юридического лица. Можно согласится с тем, что "национальность" юридического лица определяет публично-правовой и частно-правовой статус этого лица, в то время как личный закон юридического лица подразумевает его частно-правовой статус.

 Для определения личного закона юридического лица используются различные критерии (принципы, теории). В одних странах это местонахождение центра управления (правление, дирекция и иные органы), т.е. критерий оседлости. В других применяется закон места осуществления основной деятельности (центр эксплуатации). В третьих исходят из места учреждения (инкорпорации).

 Названные критерии и их модифицированные варианты и сочетания не всегда могут дать объективную картину. Поэтому для минимизации их недостатков принимаются законодательные и судебные меры. Используется критерий контроля капитала, согласно которому личным законом может быть право страны, чьи лица контролируют такое юридическое лицо. В США и Великобритании используется механизм законодательной защиты интересов вкладчиков, и ужесточают требования к иностранным юридическим лицам. В Нидерландах принят специальный закон о так называемых "псевдоиностранных" юридических лицах. В третьих странах предлагается применение международно-правовой доктрины "genuine link" о непосредственной и эффективной связи юридического лица с государством.

 2. Пункт 1 ст. 1202 ГК исходит из применения закона государства места учреждения, что традиционно использовалось в советском законодательстве о МЧП. Квалификация понятия "юридическое лицо" и "место учреждения" осуществляется российским судом и иным правоприменительным органом согласно правилам ст. 1187 ГК. Под местом учреждения юридического лица понимается место (государство), где действует соответствующая правовая система. Если в соответствующей стране имеется несколько правовых систем (например в США, Канаде), то согласно ст. 1188 ГК личный закон юридического лица, учрежденного в этой стране, определяется в соответствии с правом этой страны. При необходимости используется принцип тесной связи. В случае с юридическими лицами, учрежденными в "непризнанных государствах" или спорных "государственных образованиях" возникает необходимость в квалификации понятия "государство".

 Двусторонние международные договоры РФ о правовой помощи в основном исходят из закона места учреждения (создания или регистрации) юридического лица. Например, п. 2 ст. 19 Договора между Россией и Польшей от 16.09.1996 г.,  ст. 22 договоров с Ираном, Латвией, Эстонией. Минская конвенция 1993 г. (ч. 3 ст. 23) и подп. "а" ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров также предусматривают применение закона места учреждения.

 Норма п. 1 ст. 1202 ГК распространяется на все юридические лица любых стран и является двусторонней императивной нормой, что по общему правилу исключает возможность применения других критериев для определения личного закона юридического лица.

 Исключения могут иметь место в международных договорах РФ. В п. 4 ст. 3 Соглашения о воздушном сообщении между Россией и Хорватией от 18.12.1998 *(522) предусмотрено применение теории контроля. Согласно ст. 10 Соглашения между Россией и Казахстаном от 23.12.1995 "О статусе города Байконур, порядке формирования и статусе его органов исполнительной власти" *(523) юридические лица Казахстана, зарегистрированные в Байконуре, на период аренды комплекса "Байконур" регистрируются так же, как юридические лица России. Формально Казахстан для таких юридических лиц считается местом учреждения, однако их личным законом будет российское право.

 В ст. 30 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Россией и Европейскими сообществами и их государствами-членами от 24.08.1994 *(524) используется несколько критериев определения личного закона. "Российская компания", или "компания Сообществ" означает компанию: 1) созданную в соответствии с законодательством сторон и 2) имеющую свою зарегистрированную контору или центральную администрацию или 3) основное место хозяйственной деятельности на территории сторон. А в отношении судоходных компаний, учрежденных за пределами России и Сообщества, используется теория контроля.

 В перечисленных и им подобных случаях речь не идет лишь об определении организаций, которые подпадают под действие таких международных договоров. Немаловажное значение отводится вопросу определения личного закона юридических лиц по целому комплексу отношений, регулируемых такими международными договорами.

 В рамках интеграционных образований могут создаваться супранациональные организационно-правовые формы. В ЕС это ЕЭОИ - Европейское экономическое объединение интересов, ЕАО - Европейское акционерное общество (Societas Europea), Европейский кооператив и др. Личный закон ЕЭОИ, ЕАО, ЕК определяется на основе соответствующих актов ЕС и соответствующего национального права страны места нахождения его административного органа как европейским, так и национальным правом.

 Свои особенности имеют ТНК, МФПГ и так называемые МЮЛ. Их правовой статус в основном, определяется международными договорами. К ТНК можно применить закон места учреждения соответствующего дочернего общества ТНК, а при необходимости теорию контроля. Конвенция стран СНГ о ТНК от 06.03.1998 и Соглашение стран СНГ о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых страховых и смешанных транснациональных объединений от 15.04.1994 содержат некоторые правила определения личного закона таких юридических лиц. Россия присоединилась к Соглашению стран СНГ от 25.11.1998 "О создании Межгосударственной финансово-промышленной группы "Интернавигация" с оговоркой, что юридическим лицом является центральная компания указанной МФПГ. Таким образом, личным законом такой центральной компании будет российское право с учетом соответствующих положений указанного международного договора.

 Применительно к личному закону юридического лица по смыслу п. 3 ст. 1186 ГК вытекает, что к вопросам правового статуса юридических лиц, полностью урегулированным материально-правовыми нормами международных договоров РФ, не будет применяться право, которое согласно ст. 1201 ГК подлежало бы применению. Если соответствующие отношения не будут полностью урегулированы международным договором, то в этом случае возможно субсидиарное применение норм национального права.

 В последнее время становится актуальным так называемое негосударственное регулирование. Кодексы корпоративного управления в некоторых странах стали обычаями, а в других с некоторой долей преувеличения ведут речь о том, что кодекс корпоративного управления может стать частью публичного порядка. Согласно ст. 1186 ГК такие кодексы могут применяться при разрешении спорных вопросов.

 3. В п. 2 ст. 1202 ГК приводится перечень примерных вопросов, которые подлежат разрешению в соответствии с личным законом юридического лица. Указанные вопросы разрешаются на основании личного закона только в той мере, в которой такие вопросы не выходят за рамки правового статуса юридического лица. Например, вопросы внутренних отношений юридического лица подлежат разрешению на основании личного закона юридического лица, если такие вопросы не основаны на договоре между ними. При наличии договора эти вопросы могут разрешаться применимым к договору правом (ст. 1214 ГК). Исключением могут быть внутренние отношения в рамках холдинга, группы или концерна, в особенности, когда последние возникают путем различных слияний и поглощений. Эти отношения во многом регулируются на основании права, применимого к соответствующему договору. Однако остается также немало вопросов, например предоставление отчета о слиянии, извещение о слиянии и др. разрешаются путем кумулятивного применения личного закона юридических лиц - участников соответствующих отношений. Такое применение предполагает учет принципа тесной связи и императивных норм. Дифференцированное применение к таким отношениям обязательственного и личного статута является нелегкой задачей как для суда, иного органа, так и для юридических лиц - участников реорганизации.

 Пункт 3 ст. 1202 ГК содержит правила, направленные на обеспечение стабильности в правоотношениях и не допускающие одностороннего освобождения от ответственности наличием соответствующих ограничений полномочий органа юридического лица. Статья 161 Основ гражданского законодательства содержала такую норму. В ст. 1202 ГК новым является исключение, согласно которому юридическое лицо может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой совершена сделка, если докажет, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении (см.: Арбитражная практика МКАС по делам: N 150/1996; N 201/1997; N 227/1996).

 Статья 1203. Личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву

 1. Для определения личного закона иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами, зарубежная доктрина МЧП и судебная практика с учетом определенных особенностей применяет также известные теории: инкорпорации, оседлости, места основной деятельности, контроля и различные модификации названных теорий.

 В подп. "а" ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., п. 3 ст. 23 Минской конвенции 1993 г. не содержатся нормы, регулирующие вопросы правового статуса организации, не являющейся юридическим лицом. Двусторонние международные договоры РФ содержат положения, согласно которым организации, не являющиеся юридическими лицами, также могут участвовать в частно-правовых отношениях. Так, согласно п. 3 ст. 1 Соглашения между Россией и Японией от 13.11.1998 в качестве инвесторов признаются также организации, не являющиеся юридическими лицами.

 В некоторых законах РФ предусмотрена возможность участия таких организаций в гражданском обороте, например в ст. 1 Закона об экспортном контроле, п. 11 ст. 2 ФЗ от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" *(525), ст. 2 Закона об иностранных инвестициях.

 Статья 1203 ГК - одна из новелл ГК. Это предполагает возникновение определенных трудностей, которые в первую очередь связаны с квалификацией понятия "организация". Можно предположить, что в ст. 1203 ГК под иностранной организацией имеется в виду всякое организованное объединение лиц и всякий организованный имущественный комплекс. Распространенным способом создания иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами, признается договорной. При таком способе их создания местом учреждения указанных организаций можно считать место заключения учредительного договора. Если заключением учредительного договора не завершается процесс создания организации, то местом учреждения такой организации можно считать место государственной регистрации. Государственная регистрация этих организаций служит лишь для легитимации занятия деятельностью. В первом случае личный статут и обязательственный статут совпадают, во втором могут не совпадать.

 В иностранном праве могут содержаться правила, согласно которым организации, не являющиеся юридическими лицами, могут создаваться без полноценной корпоративной структуры. Тогда для определения личного статута можно применить обязательственный статут учредительного договора таких организаций, руководствуясь при этом принципом тесной связи.

 Если по иностранному праву предусмотрена регистрация таких организаций, то местом их учреждения будет место соответствующей регистрации.

 2. Абзац 2 ст. 1203 ГК содержит указание на то, что если применимо российское право, то к деятельности такой организации применяются соответствующие нормы ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц. Перечень конкретных норм, пределы и порядок их применения будут определяться в зависимости от особенностей рассматриваемых иностранных организаций. Возможны также случаи, когда участники такой организации, используя автономию воли, выбирают российское право в качестве применимого права к их учредительному договору, а созданная на основе такого договора организация не регистрировалась.

 Исключение составляют также случаи, когда из существа отношений вытекает иное. Если к трасту или иным формам организации имущественного комплекса по иностранному праву применимым правом будет российское право, то трудно себе представить нормы деятельности юридических лиц, которые могли бы быть применены к такому трасту.

 В отличие от положений ст. 1202, ст. 1203 ГК не содержит примерного перечня вопросов, которые подлежат разрешению на основании личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом. Судебной практике придется определить перечень вопросов, разрешаемых на основе личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Несмотря на рост значения судебной практики по указанному вопросу, в данном случае, как и в ст. 1202 ГК, такой перечень не будет исчерпывающим.

 Представляется, что по отношению к иностранным организациям, предусмотренным в ст. 1203 ГК, будут применяться также нормы, направленные на защиту стабильности гражданско-правовых отношений, по аналогии, в частности, с нормами п. 3 ст. 1202 ГК.

 Статья 1204. Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом

 1. Статья 1204 ГК является новеллой российского законодательства о МЧП. Основы гражданского законодательства не содержали такую норму. Законодательство большинства стран о МЧП не содержит специальную норму о порядке и условиях участия иностранного государства в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом.

 Пределы действия ст. 1204 ГК ограничены только одним вопросом - вопросом применения коллизионных норм и отдельных общих правил применения права к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства, которые сформулированы в ст. 1186 ГК. Таким образом, предметом ст. 1204 ГК не является регулирование юрисдикционных иммунитетов иностранного государства, под которыми понимается исключение иностранного государства из территориальной юрисдикции другого государства. В законодательстве РФ юрисдикционные иммунитеты регулируются нормами АПК (п. 1 ст. 251) и ГПК (п. 1 ст. 401).

 Государство (как российское, так и иностранное) в договорных отношениях с частными лицами может в порядке автономии воли участвовать в выборе подлежащего применению права, с учетом случаев применения императивных норм (см.  коммент. к ст. 1192,  1210 ГК). Если стороны не воспользуются предусмотренным законом правом выбора, то согласно ст. 1204 ГК наступают такие же последствия, что и в случае отсутствия соглашения сторон тех отношений по МЧП, в которых участвуют только физические и юридические лица.

 При решении коллизионной проблемы применительно к отношениям с участием государства использование ряда привязок, предусмотренных в ст. 1211 ГК для определения страны, с которой договор наиболее тесно связан, вряд ли имеет практическое значение в контексте ст. 1204 ГК, если государство исполняет обязательства, имеющие решающее значение. Определенные особенности связаны с применением подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК, когда в отношениях участвует посольство, а решающее исполнение лежит на юридическом лице. Если следовать буквальному значению указанного положения, то в случае участия посольства иностранного государства на территории РФ в договорных отношениях с физическими и юридическими лицами возникает сложность в определении места создания результата (см. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2001 N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов" *(526)). Территория посольства считается территорией иностранного государства. Следуя этому, можно прийти к выводу, что в договоре строительного подряда о возведении здания гостиницы на территории посольства иностранного государства российским АО, местом создания результата будет не Российская Федерация, а иностранное государство. Следовательно, к такому договору будет применено иностранное право.

 2. Согласно ст. 125 ГК от имени государства могут выступать соответствующие органы государства или специально назначаемые представители, в качестве которых могут выступать другие государственные органы, юридические лица и граждане. Федеральный арбитражный суд (ФАС) Северо-Западного округа указал, что в случае с консульским учреждением иностранного государства под "учреждением" понимается не организационно-правовая форма юридического лица (в смысле ст. 120 ГК), а общее название для различных форм консульских учреждений (см. постановления ФАС Северо-Западного округа от 20.02.2002 N А56-20526/01; N А56-20527/01). Следовательно, в соответствующих отношениях участвует государство, а не учреждение как орган государства.

 В отношениях по внешнему долгу государства оно регулярно выступает в качестве непосредственной стороны отношений, где в качестве другой стороны могут выступать иностранные юридические и физические лица. В остальных случаях редко. Это связано с проблемой ответственности государства и проблемой эффективности его правотворчества в этой сфере, поскольку контрагенты государства воспримут его действия по принятию императивных норм, регулирующих соответствующие отношения, как попытку государства освободить себя от выполнения соответствующих обязательств по сделке или смягчить свою ответственность.

 Определенные сложности могут возникнуть при квалификации понятия "государство". В международном публичном праве говорится о международно-правовом признании государства, когда одно государство "прямо или косвенно заявляет, что оно рассматривает другое государство как субъект международного права". Комиссия международного права ООН считала, что понятие "государство" охватывает: государство и его органы управления, учреждения и иные образования в той мере, в какой они правомочны действовать в осуществление государственной власти; составные части федеративного государства и политические подразделения унитарного государства, которые правомочны предпринимать действия в осуществление государственной власти.

 3. Применение норм разд. VI ГК к отношениям с участием государства на общих основаниях означает, что особенности такого субъекта, как государство, не берутся во внимание, если не имеются исключения, установленные законом.

 В комментариях и публикациях, посвященных ст. 1204 ГК, как правило, исходят из того, что термин "закон" в данной норме должен иметь ограничительное толкование, т.е. иметь собственный смысл данного термина. Как известно, в России законы принимаются не только федеральными законодательными органами, но и на уровне субъектов РФ. Статья 71 Конституции относит вопросы гражданского, гражданско-процессуального, арбитражно-процессуального права и МЧП ("федерального коллизионного права") к ведению Российской Федерации. Поэтому "иное" в контексте комментируемой нормы должно быть предусмотрено в ФЗ.

 Иное может быть предусмотрено также международными договорами РФ, которые согласно положению ст. 1186 ГК регулируют отношения по МЧП, а в силу ч. 4 ст. 15 Конституции имеют приоритет, если содержат иные правила, чем те, которые содержатся в законодательстве РФ, например в ст. 1204 ГК.