ГЛАВА ШЕСТАЯ. ПРЕОДОЛЕНИЕ   ПРОБЕЛОВ   ПРАВА В   ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ   ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1. Применение права представляет собой одну из форм его реализации, которая заключается в соверше­нии полномочными на то органами определенных дей­ствий, вызывающих или обеспечивающих движение правовых отношений на основе изданных ранее нор­мативных правовых актов. Применение правовых норм сопровождают все иные формы реализации права, поскольку одновременно исполняются и используются компетенционные нормы, а также соблюдаются все существующие запреты.

Так как правоприменительная деятельность мыс­лится только на основе закона и в целях точного про­ведения предписаний правовой нормы в жизнь, встре­чающиеся в праве пробелы затрудняют практические действия соответствующих органов.

Подобные затруднения имеют место в процессе реализации права всеми субъектами, в том числе и теми, которые не уполномочены на применение право­вых норм. Тем не менее мы сосредоточиваем внимание на одной лишь правоприменительной деятельности. Она носит комплексный характер и имеет первосте­пенное значение для интересов социалистической за­конности.

Субъектами применения права являются органы государственного управления, органы суда, прокурату­ры, следствия и др. В юридической литературе обсуж­дается в связи с проблемой пробелов в праве преиму­щественно деятельность судов. Это в известной степе­ни оправдано тем, что суды, в отличие от некоторых •.управленческих органов, не наделены нормотворчес-кими функциями и применение правовых норм есть их

158

единственная прерогатива. Правоприменительная дея­тельность выступает здесь в чистой форме.

Если некоторые буржуазные юристы объявляют стремление к правовой стабильности и определенности в судебной деятельности «младенческой верой в иллю­зии», «судебным лунатизмом», от которых следует как можно скорее отказаться1, то для советских теорети­ков права и судей-практиков такие требования означа­ют Защиту интересов социалистической законности. Особенно необходимо достижение определенности в судебном процессе в случае обнаружения пробелов законодательства. Этим также объясняется интерес к деятельности судов при пробелах в праве.

Выше было указано на ошибочность весьма рас­пространенных утверждений, что в ходе судопроизвод­ства возможно устранение пробелов. Центральное поло­жение настоящей главы сводится к следующему.

В процессе применения права суды лишь преодоле­вают пробелы в праве, подобно тому, как путник пре­одолевает встретившееся ему препятствие, не в силах его убрать. Пробел продолжает зиять, хотя бы реше­ние суда и состоялось. Всякий другой судья при встре­че с данным пробелом вынужден будет вновь исполь­зовать предоставленные ему средства и возможности к его преодолению.

Но почему устранению пробелов предшествует прео­доление их в правоприменительной деятельности; како­вы возможности и средства преодоления пробелов у разных органов и в различных сферах общественной жизни?2.

\

1              См.    А.   Старченко,   Философия  права и  принципы  пра­

восудия в США, «Высшая школа», 1969, стр. 19.

2              Некоторые   авторы,  воспринимая  наш   термин    «преодоление

пробелов»,  допускают,  тем   не  менее,    смешение  его  с    понятием

«ликвидация»   или  «восполнение»   пробела.  В.   В.   Петров,    напри­

мер, пишет:   «В   отличие   от   недостатка   нормативного   материала,

который   устраняется    посредством    создания    новых     юридических

правил,   пробелы   в   правовом   регулировании   ликвидируются     как

правотворческим,   так   и   правоприменительным   путем.    В   послед­

нем  случае они  не  восполняются  окончательно,  а  лишь  преодоле­

ваются   для   данного   конкретного   отношения»    (В.    В.    Петров,

Проблемы социалистической   законности   в   судебной   практике   по

гражданским  колхозным   делам,   «Вопросы   социалистической     за­

конности»,   изд-во   Казанского  университета,   1968,   стр.   131).

К пробелам в праве относится и то, что аьтор именует «недо-

159

2. Необходимость промежуточной между установ­лением и устранением пробелов стадии диктуется тре­бованиями практического разрешения дел. С момента обнаружения пробела в праве и до его восполнения проходит часто значительный промежуток времени (при всей оперативности законодателя в социалисти­ческом обществе). Но жизнь не стоит на месте. Уско­ренный темп развития и сложность общественных от­ношений порождают массу конфликтных ситуаций. Их участники, стремясь обеспечить свои законные права и интересы, обращаются в органы юрисдикции. Было бы в высшей степени несправедливо отказать им в ре­шении дела по причине отсутствия конкретного зако­на, предусматривающего конфликт. Выход один — преодолеть имеющийся пробел. Средства преодоления устанавливаются законодателем в зависимости от ха­рактера конфликта.

Гражданское законодательство большинства социа­листических стран устанавливает принцип, согласно которому запрещается отказ в правосудии под пред­логом отсутствия или неполноты нормативных актов. Предписывается и выход из данного положения. Статья 12 Основ гражданского судопроизводства Сою­за ССР и сошзных республик говорит: «В случае от­сутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отноше­ния, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства»1.

статком нормативного материала». Никакая разновидность пробе­лов не ликвидируется правоприменительным путем. Проблема преодоления пробелов встает не только при неполноте правовых норм, не только в тех случаях, когда законодатель уже проявил свою волю на регулирование каких-либо отношений. Она возни­кает и там, где законодатель не предвидел и не мог предвидеть наступление спорной ситуации, ввиду появления новых жизнен­ных обстоятельств, т. е. там, где нормы отсутствуют полностью, где воля законодателя не проявлена.

1 Подобно этому, например, ст. 2 Закона об обязательст­вах и договорах в Болгарии предписывает использовать анало­гичную норму или основные начала социалистического права. Указанная норма заменила ст. 10 Закона гражданского судо­производства, предусматривавшую в качестве источников права обычай и справедливость (см. В. Захариев, Тълкуване на правото, София, 1959, стр. 94, 108).

160

Как видим, в качестве средств решения спорных во­просов при отсутствии конкретных норм судам пред­лагается аналогия закона и аналогия права.

В уголовном законодательстве доминирует другой принцип: «Нет преступления, нет наказания без зако­на». В одних государствах аналогия в этой области отменена (Болгария, Румыния, СССР), в других ее вообще не было (ГДР, Польша, Чехословакия). В со­ответствии с этим, если в деянии нет состава преступ­ления, предусмотренного конкретной нормой уголовно­го закона, уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению. Судам предписывается в этих случаях (если отсутствие соста­ва преступления обнаружено в стадии судебного раз­бирательства) довести дело до конца и постановить -оправдательный приговор (ст. 5 Основ уголовного су­допроизводства Союза ССР и союзных республик). В данном случае, как убеждаемся, выход один: вынести отрицательное решение по делу, сказать «нет, не вино­вен, уголовному преследованию и наказанию не под­лежит».

Для тех, кто сводит все пробелы к случаям недоста­точной полноты выражения проявленных законодате­лем намерений, ситуация, складывающаяся в области Особенной части советского уголовного права, может показаться нетипичной для пробелов. Отсутствие нор­мы здесь означает одновременно и отсутствие деяния. На этом основании следовало бы отрицать возмож­ность пробелов в Особенной части уголовного права, так как преступным деянием признается лишь то, ко­торое прямо и текстуально полно (expresis verbis) предусмотрено законом в качестве уголовно наказуе­мого.

Ошибка заключается, по нашему мнению, в непра­вильной характеристике положения, означающего про­бел в законодательстве. Неверно полагать, что при пробеле деяние имеется, но нет соответствующей нормы. Общим для всех отраслей правилом является признание юридическими фактами только тех жиз­ненных обстоятельств, которые предусмотрены в зако­не как факты, влекущие возникновение прав и юриди­ческих обязанностей. А без того мы не можем призна­вать какое-либо действие или бездействие деянием,

11   Заказ 2081      ll^l

т. е. фактом, имеющим юридическое значение. Те дей­ствия (бездействие), которые получают качество граж­данско-правовых фактов в результате применения ана­логии закона и права, поскольку они законодательст­вом не предусмотрены, приобретают юридическое зна­чение лишь в результате деятельности суда и иных компетентных в применении норм гражданского пра­ва органов.

Типичность пробельной сит}ации, если быть после­довательно точным, состоит в отсутствии нормы, когда налицо какие-то обстоятельства, которые с заранее определенных позиций нуждаются в правовом регулп-„ ровании. Такое положение имеет место в любой отрас-*ли права. В области гражданского права отсутствие нор­мы также означало бы отсутствие юридически значимого действия, если бы не имелось особого положения, поз­воляющего признавать некоторые из таких действий имеющими юридическое значение. Разница в решении вопроса различными отраслями права обусловлена не причинами появления пробелов, не их существом и не •способами их устранения. Она состоит только в сред­ствах преодоления пробелов. В одном случае практи­ческому работнику предписывается отказаться от са­мостоятельного решения дела юридическими средства­ми и ждать, когда вопрос урегулирует законодатель. В другом — правоприменительному органу позволяется рассмотреть дело на основании норм, регулирую­щих аналогичные обстоятельства, или в соответствии с общими началами и смыслом законодательства.

Изложенное позволяет утверждать, что средства  преодоления пробелов судами в цивильных отраслях  права и в отраслях, связанных с криминальными об- щественными явлениями, во многом сходны. Разнятся  преимущественно масштабы их использования.

По советскому гражданскому законодательству применение аналогии значительно ограничено. Очень часто для рассмотрения гражданского дела наличие закона обязательно, в связи с чем также возможен от­каз в правосудии. Так, например, личные неимущест­венные отношения, не связанные с имущественными, регулируются в гражданском порядке только тогда, когда они прямо предусмотрены законом (ст. 1 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союз-

162

ных республик). Суд не может применить аналогию по отношению к событиям, поскольку гражданские права и обязанности возникают только вследствие таких событий, с которыми закон связывает наступле­ние гражданско-правовых последствий (ст. 4 Основ гражданского законодательства)1. Суд во многом огра­ничен в использовании аналогии при избрании средств защиты гражданских прав (ст. 6 Основ гражданского законодательства)- Статья 8 Основ гражданского законо­дательства указывает: «Никто не может быть ограничен в правоспособности или дееспособности иначе, как в случаях и в порядке, предусмотренных законом». Пе­речень подобных ограничений можно было бы про­должить. Кроме того, сами принципы и условия при­менения аналогии, как мы убедимся ниже, существен-но схжают рамки ее использования в области граж­данско-правовых отношений.

Если нельзя полагать, что в цивильных отраслях права аналогия имеет неограниченное применение, то, ,с другой стороны, было бы неправильно полностью отвергать аналогию в уголовном и, тем более, в уголовно-процессуальном праве. Уголовное и уголовно-про­цессуальное законодательство не содержит, к сожале­нию, ответа, как быть, если состав преступления нали­цо, но отсутствуют или страдают неполнотой постанов­ления относительно правильного применения закона, предусматривающего ответственность за данное дея­ние. Заслуживает всякого внимания положение акаде­мика И. Сабо о том, что принцип nullum crimen, nulla

1 В интересах «процессуальной экономии» нет необходимости устанавливать те из событий, которые заведомо не могут влечь юридических последствий. На практике наблюдается иногда об­ратное.

Октябрьский районный народный суд г. Краснодара признал, что Абрамова находилась на иждивении ее фактическою отца — Криворотько. Она обратилась в суд, имея конечной целью полу­чение пенсии. Между тем в соответствии с п. 60 Положения о по­рядке назначения и выплаты государственных пенсий право на пенсию по случаю потери кормильца имеют только точно перечис­ленные в законе члены семьи умершего, к которым Абрамова не могла быть отнесена. Суд установил факт, не имеющий юридиче­ского значения (см. А. Бонне р, Судебная практика по делам об установлении юридических фактов, «Советская юстиция» 1968 г № 11, стр. 9).

11*          163

poene sine lege не означает запрещения аналогии в других областях социалистического уголовного права1. * Чтобы убедиться в достоверности этого вывода, до­статочно обратиться к анализу ст. 7 Основ уголовно­го законодательства Союза ССР и союзных республик, которыми аналогия норм Общей части отнюдь не запрещена2. В указанных пределах аналогия в уголов­ном праве существует фактически, что подтверждается судебной практикой3.

Статьи 40 и 41 УК РСФСР регулируют соответст­венно назначение наказания при совершении несколь­ких преступлений и назначение наказания по несколь­ким приговорам. При этом ст. 41 УК регламентирует в том числе и порядок сложения разнородных по свое­му виду наказаний, в то время как ст. 40 УК об этом умалчивает. Означает ли это пробел нормы, выражен­ной в ст. 40 УК РСФСР?

Военная коллегия Верховного Суда СССР в своем определении по делу Жидилина указала, что эта статья не дает оснований для сложения разнородных наказаний4. Наоборот, Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 20 апреля 1964 г. по делу Б. на ос-jHOBe ст. 40 УК РСФСР применил принцип сложения разнородных наказаний5.

Оба судебных органа по своему правы, но послед­нее решение вопроса представляется более убедитель­ным. Та и другая нормы регулируют аналогичные от-

1              См.  И.   Сабо, Социалистическое   право,   стр.   280—281.

2              О  разделении     аналогии  норм  Общей    и   Особенной    части

уголовного   права   см. М.    Шаргородский,   Аналогия   в   исто­

рии уголовного  права  и  в  советском  уголовном  праве,   «Социали­

стическая законность» 1938г. № 7, стр. 51; М. Б.  Штейнгардт,

Институт   аналогии     в   советском   уголовном   праве,     автореферат

канд. дисс., М., 1955, стр. 5—6.

,— з если более точно   определять сферу возможного   использова-

 ния   аналогии  в   уголовном   праве,   придется,   очевидно,   исключить

 отсюда все те институты и все те нормы, в том числе и    некото-

 рые нормы Общей части  (см. В. Н. Кудрявцев, Общая теория

 квалификации     преступлений,     «Юридическая   литература»,     1972,

 «стр.   13—14),  которые вовлекаются  в  процесс  квалификации в  ка-

честве  установлений,   предусматривающих   противоправность   и   на-

жазуемость соответствующих действий.

4              См.    «Бюллетень    Верховного    Суда    СССР»    1964 г.    № 5,

стр. 48.

5              См. «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1964 г. №4, стр.20.

164

ношения. Разница, которая между ними существует, для разрешения разбираемого вопроса не имеет серь­езного значения. Общие начала назначения наказания (ст. 32 Основ уголовного законодательства) требуют определения его в соответствии с конкретными статья­ми закона, с учетом характера и степени обществен­ной опасности совершенного преступления, личности виновного и обстоятельств дела, смягчающих и отяг­чающих ответственность. При таком положении было бы неоправданным (иногда это вообще не представляется .возможным) определять однородные наказания за совер­шение различных преступлений. Пленум Верховного Су­да поступил совершенно правильно, преодолевая про­бел с помощью аналогии1.

В свое время М. И. Исаев писал: «Если в области криминализации общественно опасных действий суд может прибегать к «аналогии закона» (ст. 16 УК РСФСР 1922 г.), то в остальном для уголовного суда отнюдь не исключена возможность применения «ана­логии права»2. Ценное в этом положении то, что об­ласть применения аналогии отнюдь не сводится к «кри­минализации» деяний. В этом смысле оно имеет зна­чение до настоящего времени3.

1              Применение    ст. 40 и ст. 41 УК    РСФСР    вызывает   трудно­

сти и по другим моментам. Так, ст. 41  УК не дает, например, от­

вета,   как исчислять   наказание,   назначенное   по   нескольким     при­

говорам, что порождает споры  в  литературе  и  разноречия  в    су­

дебной практике   (см. подробно   А.  Горелик,   Исчисление   нака­

зания,  назначенного   по   нескольким приговорам,   «Советская   юсти­

ция» 1968 г. № 11).

2              М.  И.  Исаев,    Судебная    практика    Пленума    Верховного

Суда СССР как источник    советского    уголовного    права, «Ученые

записки ВИЮН»,, вып. V, М., 4947, стр. 79.

3              В  советском   уголовном    законодательстве,   например,   упот­

ребляются   понятия   тяжкого   и   особо   тяжкого   преступления.     От

того,   какое  содержание  в   них   вкладывается,   зависит   квалифика­

ция  целого  ряда  деяний.  Между  тем  до  определенного    времени

ни то, ни другое понятие не были определены с необходимой пол­

нотой.   Пробел   Общей   части  уголовного   права   отмечался     рядом

ученых   (см.   например,   В.   Иванов,   Законодательно     закрепить

понятия тяжкого  и особо тяжкого преступления, «Советская  юсти­

ция» 1968 г. №   11),  а  практики  испытывали  несомненные затруд­

нения при рассмотрении уголовных   дел. Указом   Президиума   Вер­

ховного Совета  СССР от 18 мая  1972 г.   «О  внесении   дополнений

и   изменений в   Основы   уголовного   законодательства   Союза   ССР

и союзных республик»   (см.  «Ведомости Верховного Совета СССР»

165

 Результаты применения аналогии должны получать и получают закрепление в законе. В Уголовном кодексе РСФСР 1960 года до известного времени отсутствовала норма, которая бы отвечала на вопрос о том, прерывают­ся или приостанавливаются сроки погашения судимости, если лицо совершит новое преступление. Судебная практика по-разному решала эти вопросы1. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 июля 1965 г. ст. 57 УК РСФСР дополнена и установлено, что совершение нового преступления прерывает, а не при­останавливает течение срока погашения судимости. •Это отвечало сложившейся судебной практике.

Другой < пример. Действующее законодательство союзных республик достаточно подробно регламенти­рует условия и порядок освобождения лица от уголов­ной ответственности в связи с передачей виновного на [поруки. Однако до принятия в союзных республиках уголовных и уголовно-процессуальных кодексов, как правильно отмечали некоторое ученые, «практика пе­редачи дел в товарищеские суды, а виновных — на по­руки осуществлялась на основе решений XXI съезда партии в соответствии с общим смыслом Основ уголов­ного законодательства...»2.

Таким образом, то обстоятельство, что в уголовном ^законодательстве социалистических стран господствует принцип nullum crimen, nulla poene sine lege и что там отсутствует прямо выраженное допущение аналогии в других областях уголовного права, еще не означает то-

1972 г. № 22, ст. 176)  в Основы уголовного законодательства вне­сена   ст.  71,   в   которой   дается   понятие  тяжкого  преступления.

В Общей части уголовного права до настоящего времени не содержится ответа относительно квалификации действия право­нарушителя, если преступление совершено группой, но остальные участники не подлежат привлечению к уголовной ответственно­сти. Суды вынуждены руководствоваться общими началами и принципами советского уголовного законодательства, так как никакое толкование не способно устранить пробела, тем более что комментарии данной ситуации являются диаметрально про­тивоположными (ср, например, «Комментарий к Уголовному ко­дексу РСФСР», М., 1971, стр. 212; С. Г. К е л и н а, Особенности квалификации при освобождении от уголовной ответственности, «Советское государство и право» 1973 г. № 5, стр. 125—126).

1              См.  «Бюллетень    Верховного    Суда    РСФСР»    1965 г. №   11,

стр.  12—13.

2              «Новое    уголовное    законодательство    РСФСР»,   «Материалы

научной сессии ВИЮН», М., 1961, стр. 211.

166

го, что она вообще запрещена. Другое дело, что опера­тивная работа законодателя в данной "отрасли права и некоторые"'содержащиеся\ в законе оговорки сводят применение аналогии до минимума. Сам характер об­щественных отношений, возникающих в ходе борьбы с преступностью, ограничивает возможности аналогии. Дело специалистов уголовного права — исследовать их более детально.

Уголовно-процессуальное законодательство СССР и союзных республик не содержит ни запрета, ни пред­писания об использовании аналогии в области уголов­но-процессуального права. Позиции ученых по этому поводу крайне противоречивы. Одни авторы указывают, что обойтись без аналогии в сфере уголовного процесса невозможно1, а другие считают, что в силу особеннос­тей уголовно-процессуальных отношений и полной за­висимости степени полноты уголовно-процессуального закона от законодателя у нас не было, нет и не будет аналогии уголовно-процессуального закона2.

Точку зрения, призванную умерить крайности выс­казанных мнений, занимает П. С. Элькинд.

Она правильно, по нашему мнению, указывает, что аналогия в уголовно-процессуальном праве имела мес­то по советскому законодательству (ст. 2 УПК РСФСР 1923 г.), что основания применения ее состоят в несо­вершенстве законодательства, что в силу сложности и многогранности регулируемых нормами уголовно-про­цессуального права общественных отношений обстоя­тельства, возникающие в ходе уголовного судопроизвод­ства, весьма разнообразны и предусмотреть их все в за­коне трудно. В силу этого П. С. Элькинд признает факт наличия аналогии в настоящее время и в подтвержде-•ние того приводит целый ряд весьма убедительных при­меров3.

1              См., например,   М. М. Гродзинский,   Аналогия в  совет­

ском   уголовно-процессуальном   праве,   «Ученые   записки   Харьков­

ского юридического института», вып.  III,   1948,  стр.  3; Н.  Н.  П о-

л я н с к и и,   Вопросы   теории   советского  уголовного   процесса,   М.,

1956, стр. 167—168.

2              См.,  например,   «Демократические   основы   советского   социа­

листического правосудия», М, |1965, стр. 89.

3              См.   П.   С.    Э л ь к и н д,    Толкование    и    применение    норм

уголовно-процессуального   права,   «Юридическая   литература», 1967,

стр.  142—188     В    рецензии   на   указанную    работу С. А. Альперт,

167

Вместе с тем автор проявляет, как нам представля­ется, неоправданно преувеличенный оптимизм относи­тельно возможности полного устранения пробелов в уго­ловно-процессуальном праве, отдает тем самым дань теории о его беспробельности и склонна разделять суж­дения тех, кто выступает против признания аналогии в уголовном судопроизводстве1.

Использование аналогии в уголовном судопроизвод­стве в принципе не отличается от ее использования су­дом в разрешении иных категорий дел. Следует согла-|Ситься с тем, что «проблема запрета аналогии есть только и исключительно проблема уголовного 'права»2, имея в виду нераспространимость положения !о запрещении аналогии в области криминализации дея­ний на другие общественные отношения. В каждой от­расли права, регулирующей различные по своему ха­рактеру отношения, в том числе и в уголовно-процессу­альном праве, существуют ограничения использования аналогии судами3. Только в этом можно усмотреть раз­ницу между соответствующими отраслями права.

В законодательстве, к сожалению, нет указания о возможности применения по аналогии гражданско-про­цессуального закона. Поскольку пробелы в процессу­альном законодательстве все же имеются, следует приз­нать правильной практику их преодоления с помощью аналогии. Например, гл. 33 ГПК РСФСР регулирует вопросы восстановления прав по утраченным докумен­там на предъявителя (вызывное производство). Но иногда документы утрачивают признаки платежеспо-

М. И. Баженов и А. Л. Ривлин полностью разделяют точку зренил П. С. Элькинд о возможности применения уголовно-процессуального закона по аналогии (см. «Правоведение» 1968 г. № 2, стр. 152).

1              См. П. С. Элькинд,   цит. соч., стр. 183,  184, 188.

2              См. «Общая теория государства и права», Л , 1961,   стр. 431

Правда, если не ограничиваться правовым  аспектом проблемы,

а принять во внимание схожесть обстоятельств в каждом конк­ретном случае применения карательных санкций, и особенно по­ложение лиц, возлагающих ответственность, то следует признать актуальность проблемы запрета аналогии и в административном праве.

3              Например,  ст.   4    Основ  уголовного   судопроизводства    гово­

рит о привлечении  в качестве обвиняемого  не иначе как  на  осно­

ваниях  и  в  порядке,  установленных законом.

168

собности  в  результате   ненадлежащего  их хранения   и по другим причинам.

Суды применяют в данной ситуации нормы гл. 33 ГПК. Такое решение было закреплено специально пос­тановлением Пленума Верховного Суда СССР от 20 июля 1965 г.1.

М. Г. Авдюков, полемизируя с большинством про-, цессуалистов, полагает, что «аналогия процессуального закона не согласуется с принципом законности»2. Это мне­ние, как нам кажется ошибочно, ибо оно представляет требования законности однопланово, узко и, следова-1 тельно, искаженно. Следуя ему, пришлось бы отказать-' ся от решения дела, если не предусмотрена, скажем, процедура его рассмотрения, не установлены сроки и т. д. Но законность в первую очередь требует реализа­ции материальной нормы права и потому в случаях про­белов процессуального законодательства, как правило, приходится искать средства их преодоления самому правоприменителю. Да это и понятно: если суд не мо­жет отказывать в иске из-за отсутствия материальной нормы гражданского права, то он тем более не может этого сделать по причине отсутствия процессуальной нормы, если исковые требования обосновываются ис­ходя из имеющегося материального закона.

С точки зрения критикуемой позиции «отсутствие надлежащей регламентации по отдельным вопросам оз­начает невозможность совершения соответствующих про­цессуальных действий»3. И следовательно, «положение: если не запрещено, то можно совершить — в граждан­ском процессе неприемлемо»4. Точнее было бы сказать «не всегда приемлемо», так же как не всегда это по­ложение приемлемо в других отраслях социалистичес­кого права. Автор пытается критиковать случаи ис­пользования аналогии в ходе судебного процесса. Но практика разрешения процессуальных вопросов по ана-

1              См.    «Бюллетень    Верховного    Суда    СССР»     1965 г.    № 4,

стр. 7.

2              М. Г. Авдюков, Принцип  законности  в гражданском судо­

производстве. МГУ, 1970, стр. 178.

3              Т а м   же.

4              Та м   же,   стр. 183

Следует  вместе  с тем заметить,  что  автор не считает  процес­суальное законодательство беспробельным.

169

логии столь распостранена в СССР и других социалис­тических государствах, что следовало бы как раз ду­мать о приближении к ней соответствующих теорети­ческих конструкций. В связи, например, с широким внедрением в процесс научно-технических средств встал вопрос о признании ряда из них источниками доказа­тельств. В одном из решений Верховного Суда ПНР го­ворится: «Юридическое значение доказательства, полу­ченного с помощью магнитной ленты, которая яв­ляется достижением современной техники, до сих пор четко не определено законодателем; тем не менее не существует никаких препятствий рассматривать полу­ченное таким образом доказательство в качестве доку­ментального доказательства по делу»1. Как убеждаем­ся, суд констатирует наличие пробела в праве, указы­вает, что запрещения нет, и приходит к выводу о необ­ходимости позитивного решения по аналогии.

3. При преодолении пробелов в праве, в особеннос­ти тех, когда не имеется в действующем законодатель­стве даже сходной нормы, может быть использована аналогия права. Все ранее сказанное об аналогии от­носилось к обоим ее видам (аналогии закона и анало­гии права). Только для того чтобы показать позитив­ное значение аналогии права и отмежеваться от ниги­листических высказываний, приходится обращаться к этому вопросу специально2-

Цивилисты указывают, что легализация аналогии права в гражданских отношениях означает признание законодателем права участников гражданского оборо­та— граждан и организаций — па проявление инициа­тивы и тем самым стимулирует активизацию их дея­тельности в гражданско-правовой области3. В нынеш­них условиях экономической реформы, в условиях по­вышения самостоятельности и расширения прав социа­листических предприятий, повышения роли трудящихся

1              «Информация о законодательстве зарубежных стран», выи. 30,

М„ 1968, стр.  16.

2              Вряд ли оправданно утверждение о  преимуществе    аналогии

права перед аналогией закона  (см. И.  Б.  Новицкий, Источники

советского гражданского права,  Госюриздат, 1959, стр.  120).

3              См. С. В. П о л е н и н а,  Основные тенденции развития граж­

данско-правового   регулирования  в   современный   период,    «Право­

ведение» 1967 г. № 5, стр. 96.

170

в хозяйственной жизни страны важно добиться того, чтобы законодательство, органы юрисдикции и органы государственного управления не являлись бы излишне сдерживающим началом в проявлении творчества и инициативы масс и их организаций. Возможность приз­нания за действиями граждан и организаций качества юридических правомерных фактов, хотя бы они и не были предусмотрены законом, отвечает такому требо­ванию. Условие одно: соответствие общим началам и смыслу гражданского законодательства.

Теоретиками в области уголовного права аналогия права рассматривается чаще всего как противореча­щая самой идее законности1. Это было бы правильно, если рассматривать ее как способ восполнения пробе­лов права судами, как средство признания тех или иных деяний \ головно наказуемыми- Но ведь речь идет о дру­гом: о том, чтобы обеспечить правильное применение закона, с тем чтобы каждый совершивший преступле­ние был подвергнут справедливому наказанию (ст. 2 Основ уголовного судопроизводства). И если в данной области отсутствуют какие-либо законодательные ус­тановления материального или процессуального поряд­ка, то почему суд не может руководствоваться общими началами, задачами, целями и принципами уголовного законодательства и уголовного судопроизводства. Кста­ти, никто из названных специалистов не указывает, чем руководствуется суд, когда решает вопрос о моменте вступления приговора" в законную • силу. Вопрос в зако­не не урегулирован, аналогии закона нет, а решать при-), ходится. Нужно иметь в виду, что решение дела по ана­логии права все-таки предпочтительней, нежели полное усмотрение суда.

1 4- Применение социалистического права по анало­гии нуждается в глубоком и всестороннем исследова­нии теоретиками права и специалистами отдельных от-'раслей. Советские юристы до настоящего времени не посвятили ни одной монографии этой специальной и широкой области исследования2. Целый комплекс воп-

1              См., например, П. С.  Э л ь к и н д,   цит. соч., стр.  183.

2              Отрадно   отметить в этой   связи  появление   книги  польского

теоретика права Иозефа Новацкого   «Аналогия закона» (см. I. N о-

wacki, Analogia legis, Warszawa, 1966, s. 234). На широком лите-

171

росов, таких, например, как использование аналогии при установлении пробелов в праве, применение в пра­вотворческой деятельности, вообще выходит из поля зрения наших ученых.

В соответствии с целями настоящей работы остано­вимся на двух вопросах:

а) характер правоположений, вырабатываемых су­дом пра преодолений пробелов с помощью аналогии;

б) требования социалистической законности в дея­тельности органов, использующих заключения по ана­логии.

5. Основанием решения правовых споров по анало­гии является пробел в праве. Следовательно, всякая си­туация, которая допускает разрешение по аналогии, яв­ляется новой ситуацией. Она может иметь сходство с урегулированной в законе, а может и не иметь. В том и другом случае предполагается отсутствие нормы, кото­рая бы охватывала данную ситуацию. Поэтому о примене­нии действующих норм в строгом смысле слова не может быть и речи. Если отыскивается норма, регулирующая сходные обстоятельства, то она все равно подвергается известной модификации в ходе перенесения ее действия на рассматриваемую ситуацию, что отнюдь не характер­но для процесса применения правовых норм. Нуждается в уточнении утверждение о том, что при аналогии закона имеет место распространение имеющейся нормы на об­стоятельства, сходные с регулируемыми ею. Как прави­ло, распространяется лишь один элемент (чаще всего санкция) действующей нормы. В противном случае мы имели бы заключение о полном тождестве объективиро­ванной в норме и рассматриваемой ситуаций. Правовая аналогия относится к сфере применения права только в том смысле, что вопрос об ее использовании возникает в связи с решением юридических дел. Правовая анало­гия имеет своим результатом создание нового положе­ния, неизвестного законодательству, но способного слу­жить решению дела.

С другой стороны, новое положение, призванное к

ратурном и фактическом материале автор рассматривает различ­ные виды заключения по аналогии, их служебную роль и место среди иных формально-юридических средств, условия и границы ис­пользования.

172

преодолению пробела в праве и выработанное посредст­вом заключения по аналогии, не становится правовой нормой. Оно создается обычно для данного, вполне опре­деленного случая, не обладает всеобщностью, что харак­терно для всякого правила поведения. Оно, наконец, не признается социалистическим государством обязатель­ным при рассмотрении подобных дел в практике.

В ходе использования заключения по аналогии мож­но усмотреть некоторые элементы, напоминающие эле­менты правотворческого процесса, но, коль скоро они не объективируются в норму права, деятельность судов нельзя назвать правотворческой. Такие элементы мы видим в том, что:

а)             анализируются  фактические общественные отно­

шения с целью причисления их к отношениям, которые

должны регулироваться правом;

б)            создаются правовые положения, способные стать

юридически обязательными правилами в регулировании

определенной  разновидности  общественных отношений.

Известно, что результаты аналогии становятся нор­мой права, будучи закрепленными в постановлениях пленумов Верховного Суда и, далее, в законодательных актах. Это лишний раз свидетельствует о правотворче­ской роли (но не деятельности) судов, влиянии судеб­ной, как собственно и всякой другой, практики на резуль­таты правотворческой деятельности компетентных орга­нов.

Учитывая тот факт, что положения, выработанные

судами в ходе преодоления пробелов, часто воспринима­

ются законодателем без изменения их существа, сле­

дует заключить, что с фактической (не с юридической)

стороны суды предоставляют уже готовую норму Сле­

довательно, как бы это ни было парадоксально, подобно

тому, как мы говорим об актах казуального толкования,

мы можем говорить об актах казуального «нормотворче­

ства», т. е. о создании «нормы» для разрешения данного

казуса. Условность наименования состоит в том, что

всякая «норма», рассчитанная на однократное примене­

ние, не является нормой в принятом понимании этого

слова. Однако нельзя не видеть и другого: судья, созда-д

вая новое положение, рассчитывает, что оно будет вос-/,|

принято затем законодателем или должно быть воспри//

нято.       '

173

б. Практическая деятельность органов юстиции в слу­чае пробела в праве приобретает особое значение в пла­не реализации ими требований социалистической закон­ности. Неукоснительное соблюдение законности требует прежде всего определения условий и пределов исполь­зования выводов по аналогии.

Как замечено выше, границы допустимости аналогии различаются в зависимости от специфики той или иной отрасли права, ее принципов и конкретных законополо­жений. Попытаемся тем не менее сформулировать их в общем виде, в аспекте общей теории права1. \,< 1) Решение дела по аналогии допустимо только в слу­чае пробела в праве.

Это налагает обязанность тщательного анализа фак­тических обстоятельств, чтобы убедиться в их принад­лежности к сфере правового регулирования, чтобы удо­стовериться в отсутствии нормы, предусматривающей эти обстоятельства. Иными словами, законность требует от органа использования всех доступных ему средств установления пробела.

2) При аналогии закона сходство анализируемых об­стоятельств и обстоятельств, предусмотренных действу­ющей нормой, должно быть установлено в существенных признаках. Существенными признаками являются те, которые позволяют судить о равенстве, равнозначности тех и других в правовом отношении, т. е. нельзя увлекаться собственно логикой заключения по количест­венному совпадению элементов, следует входить в оценку обстоятельств2.

1              Такие попытки уже  предпринимались в советской  литературе

(см., например, П.  Е.  Недбайло,  Применение советских   право­

вых норм, стр. 462—463;  «Теория государства и права»,    «Юриди­

ческая литература», 1965, стр. 469).

2              Решением   исполкома   Биляр-Озерского   сельского   Совета   де­

путатов трудящихся от 3 июля  1969 г. несколько колхозников бы­

ли  подвергнуты штрафу и взысканию ущерба  за потраву  принад­

лежащим  им  скотом   естественных  лугов  колхоза   «Путь   к комму­

низму».   Свое   решение   исполком  мотивировал   ссылкой    на    Указ

Президиума   Верховного Совета   СССР от   11  января   1955 г. «Об

ответственности  за  потраву посевов в  колхозах и  совхозах».  Ука­

занное   решение   справедливо  опротестовано   прокурором   Октябрь­

ского   района  ТАССР.   Указ  Президиума  Верховного     Совета     не

предусматривает материальной   ответственности  за  потраву   естест­

венных  лугов.  Обстоятельства  потравы посевов   и  потравы  естест-

174

3) При аналогии права «общие начала и смысл за­конодательства» подлежат конкретизации через общие или специальные принципы. Если такие принципы не вы­ражены в законодательстве expresis verbis, они выводят­ся с соблюдением логических правил дедукции. \4) Выводы по аналогии недопустимы, если аналогия прямо запрещена законом.

, 5) Использование аналогии запрещается, если кон­кретные законоположения связывают наступление из­вестных последствий только с законом, т. е. делают ис­ключения из принципа допустимости аналогии в отноше­нии определенного рода обстоятельств.

В практике, например, имели место случаи предъяв­ления исков к органам дознания, предварительного след­ствия, прокуратуры и суда в связи с причинением вреда неправильными служебными действиями должностных лиц этих органов. Единство в разрешении подобных спо­ров не достигнуто. На наш взгляд, правы те суды, кото­рые отказывают в иске, поскольку названные органы не­сут имущественную ответственность лишь в случаях и в пределах, специально предусмотрен-н ы х з а к о н о м (ч. 2 ст. 89 Основ гражданского законо­дательства и ст. 447 ГК РСФСР).

6) При использовании аналогии исключительные за­коны и изъятия из действующего законодательства могут приниматься во внимание только тогда, когда анализи­руются исключительные обстоятельства. Исключитель­ной нормой, например, явилось положение, согласно ко­торому правонарушитель лечится за свой счет, если те­лесные повреждения причинены ему в целях пресечения его преступных действий (ст. 16 Указа Президиума Вер­ховного Совета СССР «Об усилении ответственности за хулиганство» от 26 июля 1966 г.). Это изъятие из общего правила о безвозмездности медицинской помощи, закреп­ленного Основами законодательства о здравоохранении Союза ССР и союзных республик, применяется при дру­гих, таких же специфичных и исключительных обстоя-

венных лугов сходны лишь по внешним признакам. Ответственность по Указу от 11 января 1955 г. наступает ввиду бесспорности того факта, что колхоз понес определенные затраты на засеивание поля. Если колхоз имел прямые расходы по улучшению естественных лугов, он может обратиться с иском о взыскании понесенного ущерба в народный суд.

175

тельствах, когда потерпевший от преступных действий лечится на средства, взыскиваемые с правонарушителей, виновных в причинении вреда здоровью потерпевшего

Положение, выработанное посредством аналогии,

не должно противоречить какому-либо предписанию за­

кона. Оно всегда должно охватываться общими начала­

ми и смыслом законодательства, служить   задачам   той

или иной отрасли права.

Это положение не должно даже косвенно ограни­

чивать правовой статус   граждан   и   организаций   или

ущемлять законные интересы трудящихся.

Законность требует    обоснованной    мотивировки

принятого по аналогии решения  В решении должны быть

подчеркнуты    компетентность   органа в    использовании

аналогии, фактические и юридические основы ее приме­

нения.

10)           Всякое последующее решение вопроса по анало­

гии требует учета судебной (административной) практи­

ки, но не освобождает от обязанности входить в рассмот­

рение обстоятельств дела по существу.

По аналогии допускается как положительное, так и отрицательное решение дела. Рассматривая, например, гражданское дело, суд вправе при пробеле удовлетво­рить иск или отказать в иске При этом решение об от­казе в иске полностью или в части не может быть моти­вировано фактом отсутствия закона, регулирующего спорное отношение Так же как и решение об удовлетво­рении иска, оно обосновывается в духе общих начал и принципов гражданского законодательства или нормами, регулирующими сходные отношения Важно подчеркнуть то обстоятельство, что суд не может каким-либо образом воспрепятствовать рассмотрению дела по существу (если у истца есть все процессуальные основания, а у суда — полномочие на применение аналогии), хотя бы он зара­нее предполагал отрицательное решение по существу заявленного иска в силу требований общих начал и смысла законодательства.

Высказанные здесь теоретические положения можно проиллюстрировать на примере судебной практики по принудительному обмену жилыми помещениями.

Как известно, действующее гражданское законода­тельство РСФСР не содержит нормы, предусматриваю-

И76

щей возможность принудительного обмена жилой пло­щади. Согласно п. 13 постановления Пленума Верховно­го Суда СССР от 25 марта 1964 г. «О судебной практике по гражданским жилищным делам» такой обмен может быть вменен в обязанность судом для той стороны, ко­торая виновна в нарушении правил социалистического общежития и создании обстановки невозможности сов­местного проживания. Однако в судебной практике рас­пространены случаи, когда исковые требования о прину­дительном обмене предъявляются по мотивам, не связан­ным с нарушением какой-либо из сторон правил социа­листического общежития. Каковы должны быть действия суда?

На наш взгляд, справедлива критика1 как той пози­ции, согласно которой иски об оспаривании отказа члена семьи в согласии на обмен суду неподведомственны, так и другой, по которой суд не вправе обязать ответчика произвести обмен, хотя бы рассмотрение таких споров в суде и допускалось. Каких-либо процессуальных основа­ний для отказа в принятии искового заявления у суда нет. Не случайно Гражданские кодексы Эстонской, Лат­вийской и Казахской союзных республик в полном соот­ветствии с Основами гражданского законодательства специально закрепили судебный порядок разрешения данных споров.

Даже сторонники критикуемой нами точки зрения признают необходимость дополнения ГК РСФСР специ­альной нормой, «предусматривающей возможность су­дебного разрешения возникшего между нанимателем и членами его семьи (бывшими членами семьи) спора об обмене занимаемого ими жилого помещения»2. Для тех, кто считает принудительный обмен вполне правомер-

1 См   М   Ф   Медведев, Принудительный обмен жилыми по­мещениями, «Советское государство и право»  1973 г  № 7, стр   121. 2Ю   Коньков,   Принудительный   обмен   жилых   помещений, «Советская юстиция» 1971 г  № 10, стр  6

Тем более непонятна позиция автора, абзацем выше, утвержда­ющего, что удовлетворение иска означало бы выселение добросо­вестного нанимателя (члена семьи) из занимаемой им жилой площади по основаниям, не предусмотренным законом Выселение и обмен, конечно же, не идентичные явления Больше того, суды удовлетворяют иски лишь в том случае, если предлагаемое для обмена помещение является вполне пригодным для жилья

2 Заказ 2081          177

ным1, сомнение в существовании пробела в праве, оче­видно, не возникает. Не возникает оно и для тех судов, которые твердо стоят на позиции правомерности исков об оспаривании несогласия члена семьи нанимателя на обмен жилплощади. Следовательно, рассмотрение граж­данских дел этой категории должно вестись на основе ст. 10 ГПК РСФСР и ст. 4 ГК РСФСР.

К сожалению, и в литературе, и в судебной практике для обоснования судебных решений обращаются чаще всего к ст. 325 ГК РСФСР, в то время как следовало бы обратиться к общим началам и смыслу нашего законо­дательства и именно на этой основе вести аргументацию. Парадоксально, но на основе одной и той же ст. 325 ГК РСФСР (ссылаясь на ч. I или ч. IV ее), которая факти­чески умалчивает о принудительном обмене, одни суды выносят решения об удовлетворении иска, а другие — об отказе в нем.

В интересах социалистической законности смысл гражданского законодательства для данной ситуации необходимо всякий раз конкретизировать непосредствен­но в судебном решении. В этих целях следует, на наш взгляд, обратиться к целой совокупности правовых норм и, в частности, к преамбуле ГК РСФСР, ст.ст. 1, 4, 5, 6, 12, 301, 313, 325, 326 ГК РСФСР. Выведенные на их основе правовые положения могут, в зависимости от обстоятельств дела, служить как положительному, так и отрицательному решению в отношении заявленного иска. И это вполне оправданно, так как, одинаково защищая права каждой из спорящих сторон, социалистическое за­конодательство не допускает злоупотреблений в исполь­зовании своего права, осуществления его в противоре­чии с назначением и вопреки законным и обоснованным правам других лиц. Было бы неоправданным формализ-

1 См., например, Ю. К- Толстой, Советское жилищное пра­во, Л., 1967, стр. 136—137; М. Ф. Медведев, цит. соч., стр. 121— 123; А. И. Пергамент, Совершенствование норм о договоре най­ма жилого помещения, «Правоведение» 1972 г. № 4, стр. 52—54.

А. Ф. Медведев, в частности, справедливо указывает, что «при обмене общего жилого помещения право сонанимателя дать сог­ласие на обмен не является абсолютно неоспоримым. Отказ может быть оспорен в судебном порядке и суд вправе в зависимости от обстоятельств дела как удовлетворить иск о принудительном обме­не, так и отказать в нем» (цит. соч., стр. 123. Курсив наш.— В. Л.).

178

мои становиться сразу, до рассмотрения иска, на сторо­ну ответчика, не давшего письменного согласия на обмен жилого помещения.

По данной категории дел особенно важно учесть спе­цифику рассматриваемых обстоятельств и не следовать механически за выводами уже состоявшихся судебных решений. Так, по одному из конкретных дел Пленум Верховного Суда СССР связал отказ в принудительном обмене жилья с отсутствием факта недостойного поведе­ния стороны, которое бы делало невозможным прожива­ние1. Указание Пленума имеет, несомненно, значение для низших судебных инстанций, но только для тех случаев, в которых исковые требования обосновываются именно указанием на недостойное поведение ответчика.

7. Вывод по аналогии в строгом смысле этого слова не является единственным средством преодоления про­белов2. При рассмотрении методов установления пробе­лов в праве был проанализирован ряд выводов и заклю­чений, которые также могут служить в процессе преодо­ления пробелов. К ним относятся заключения от частно­го к общему, Arg. a fortiori и Arg. a maiori, заключения от условий к следствию и обратно.

Указанные виды заключений могут рассматриваться в качестве специальных приемов использования аналогии права. На самом деле если законодатель предполагает обращение к общим началам и смыслу законода­тельства, то такое обращение немыслимо без соответст­вующих средств выявления этих начал и смысла. Наз­ванные средства служат как нахождению общих прин­ципов права, так и формулированию конкретного положе­ния, призванного преодолеть пробел.

1              См.   «Бюллетень   Верховного Суда   СССР»   1963 г.  № 4, стр

31.

2              Одним из путей  преодоления пробелов является субсидиарное

применение норм  одной  отрасли  законодательства    к  отношениям

смежных отраслей. Вместе с тем вряд ли обоснованы попытки обо­

собления  субсидиарного   применения  закона   за    рамками   решения

дела по аналогии (см., например, С. В. По лен и на, Субсидиарное

применение   норм    гражданского     законодательства  к  отношениям

смежных отраслей, «Советское   государство   и право»   1967 г. № 4,

стр. 28). На  наш  взгляд, субсидиарное применение норм  является

специфическим видом аналогии в праве.

12*          179

Законодатель не употребляет самого термина «анало­гия», а то, что понимают под аналогией права юристы, дает основание считать, что она охватывает собой целую совокупность индуктивных и дедуктивных выводов1. Здесь не представляется возможным рассмотреть их более подробно, чем это сделано предшествующим изло­жением, хотя они и нуждаются в специальном исследо­вании. Заметим, однако, что отмеченные выше требова­ния социалистической законности при использовании ана­логии охватывают все средства логического развития норм. Принцип законности требует применения в случае пробела наиболее целесообразных и допустимых по за­кону средств, вне зависимости от их участия в установ­лении пробела.

9. Проблема преодоления пробелов в праве имеет важное значение в практической деятельности исполни­тельно-распорядительных органов. Их целью является проведение в жизнь определенной программы, установ­ленной органами государственной власти в соответству­ющей сфере общественных отношений. Нельзя вместе с тем не видеть, что «по значительному кругу вопросов ор­ганы управления действуют, не имея каких-либо актов Советов»2. Имеются в виду акты, предусматривающие материально-правовое решение вопроса Кроме того, очень часто перед управленческими органами ставится соответствующая задача, определяются конечные резуль­таты ее решения, но не указываются конкретные средст­ва и формы достижения поставленного результата. В. М. Горшенев справедливо указал на неправильность мнения, согласно которому только юрисдикционная дея­тельность нуждается в строгих процедурно-процессуаль­ных формах реализации норм материального права, а деятельность органов государства по разрешению много­образных индивидуальных дел положительного характе-

1              В этом смысле приемлемо самое общее определение аналогии

в праве, означающей, что «правовое правило простирается на дру­

гие обстоятельства  или основная  мысль комплекса  правовых норм

применяется к другим обстоятельствам»   (G.  Н а п е i und   I. Wag-

n e r, Grundlagen der Theorie des sozialistischen Staates und Rechts,

Teil II, Leipzig,  1965, S. 263.

2              Ю.  А.  Тихомиров, Власть и  управление в  социалистиче­

ском  обществе,  «Юридическая литература»,  1968, стр.   122.

180

pa процессуальных норм не требует1. В той части, в какой существует действительная потребность в материальных или процессуальных нормативных установлениях, в пра­ве имеется пробел, и управленческим органам приходит­ся преодолевать его имеющимися в их распоряжении средствами. Любое должностное лицо испытывает труд­ности в решении правовых вопросов, если имеется непол­нота нормативного регулирования. Это тем более оче­видно, что административным органам, подобно судам, приходится рассматривать многочисленные конфликтные ситуации. Так же как и суды, они не могут отклониться от решения вопроса под предлогом отсутствия закона, предусматривающего данную фактическую обстановку (или средства и формы ее регулирования), если вопрос входит в их компетенцию, если участники общественных отношений имеют все основания обратиться к помощи данных органов2.

Разумеется, не все сказанное о деятельности судов по преодолению пробелов полностью относится к адми­нистративным органам. Нужно учитывать их специфику, их положение в системе органов социалистического го­сударства и объем компетенции, которой они |располага-ют. Исполнительная деятельность управленческого ап­парата охватывает собой применение законодательства и нормотворчество, т. е. дополнение и конкретизацию

1              См   В.   М.  Г о р ш е н е в, Способы   и   организационные  формы

правового регулирования   в   современный   период коммунистическо­

го строительства, автореферат докт. дисс , Свердловск, 1969, стр. 24.

2              Гражданин   Г.   на  основании свидетельства  о  праве    на на­

следство  был  признан   собственником  дома.    Заместитель   предсе­

дателя исполкома   Кировского районного  Совета  депутатов   трудя­

щихся г. Казани  своей  резолюцией  от 23 июня   1967 г.  отказал  в

прописке  гражданину   Г.  и  его семье,   ссылаясь   на  отсутствие са­

нитарной   нормы домовладения.  Действующее  законодательство   не

содержит   специальных   норм,  регулирующих  вопросы   прописки   в

домах, принадлежащих  гражданам на   праве  собственности,   и  по­

тому  названное должностное лицо  посчитало  возможным руковод­

ствоваться общей нормой, запрещающей прописку, если это ведет к

нарушению  установленной   санитарной   нормы.   Однако  обстоятель­

ства  дела далеко  не  аналогичны    тем  случаям,    когда    решается

вопрос о прописке  в  домах  местного Совета. Согласно  ст.  92  ГК

РСФСР собственнику принадлежат права   владения, пользования и

распоряжения  имуществом   (домом в  данном  случае)    и ограниче­

ние его права  на  прописку подрывает    основополагающие    права

собственника.

181

действующих законов1. В различных звеньях управлен­ческого аппарата нормотворческая функция проявляет­ся по-разному: в большей степени в центральном аппа­рате (Совет Министров, министерства, центральные ве­домства), в меньшей — в низовых исполнительных ор­ганах. В пределах своей компетенции на издание норма­тивных актов органы государственного управления впра­ве устранять существующие пробелы права. За пре­делами нормоустановительной функции они вынуждены преодолевать пробелы с помощью аналогии. И в этом случае на них распространяются все правила, кото­рые диктуются необходимостью строжайшего соблюде­ния социалистической законности.

Приведем такой пример. Некоторые исполкомы рай­онных (городских) Советов депутатов трудящихся возла­гают исполнение обязанностей народного судьи, выбыв­шего до истечения срока полномочий, на народного за­седателя. Статья 32 Закона о судоустройстве РСФСР допускает исполнение народным заседателем обязанно­стей временно отсутствующего судьи. Помимо болез­ни и отпуска, сюда относят обыкновенно нахождение народного судьи в командировке, учебных и иных сбо­рах. Если народный судья выбывает совсем, в соответ­ствии со ст. 68 Положения о выборах районных (город­ских) народных судов РСФСР должны проводиться вы­боры нового народного судьи. Впредь до его из­брания исполкомы, как нам представляется, могут возлагать исполнение соответствующих обязанностей на народного заседателя, хотя об этом и не говорится в за­коне. Тем самым они преодолевают имеющийся в праве

1 Нельзя согласиться с тем, что «применение закона выступает как форма нормотворческой деятельности органов управления» (см Ю. А. Тихомиров, Советы и развитие государственного уп­равления, «Юридическая литература», 1963, стр 107). Применение закона и нормотворчество могут перекрещиваться, дополнять друг друга, но они не теряют при этом своей специфики.

Другое дело, если говорить, что нормотворческая деятельность исполнительных органов есть в то же время применение компетен-ционных норм Это как раз соответствует пониманию «исполнения закона» как действий самого различного характера, в том числе и деятельности по устранению пробелов в праве (см. 3 3 е м б и н ь-с к и и, Несколько замечаний о понятиях соблюдения и применения драва, «Panstwo i prawo» 1968 г. № 1, краткое изложение содержа­ния на русском языке, стр. 2).

182

пробел, а средством его преодоления является реше­ние вопроса по аналогии со ст. 32 Закона о судоустрой­стве РСФСР.

Специфичность положения исполнительных органов состоит еще в том, что они в пределах установленных законом границ могут самостоятельно, по своему усмот­рению решать вопросы фактического и организационно­го характера. В данной области не имеет места ни прео­доление пробелов, ни их устранение. Если какие-либо обстоятельства не урегулированы в нормативном порядке и в каждом отдельном случае их разрешение отдается на усмотрение компетентных органов, о пробе­ле не может быть и речи.

В общетеоретическом аспекте важно подчеркнуть неравнозначность процессов по преодолению, устране­нию пробелов, решению дел по усмотрению и их качест­венную обособленность от деятельности по преобразо­ванию правового регулирования. Если в буржуазной теории получила довольно широкое распространение точка зрения, согласно которой в основе административ­ного права лежит дискреция1, а практика буржуазной администрации часто идет по пути игнорирования и пря­мого нарушения принятых законов, то для советских юристов соблюдение требований социалистической закон­ности является непреложным принципом исполнительно-распорядительной деятельности.

В заключение следует вновь оговориться, что работа не претендует на полноту исследования проблемы, равно как и на бесспорность отдельных выводов. Однако одно нам представляется несомненным: осуществленный труд открывает возможности дальнейших поисков и решений. Остается лишь «радоваться при виде обширного поля, которое мы должны обработать... радоваться тому, что мы чувствуем в себе силы и что наша задача бесконеч­на!»2.

1              См   «Критика современной буржуазной теории права», «Прог­

ресс», 1969, стр. 13

2              Фихте,   О  назначении ученого, Соцэкгиз,  1935,  стр   132

183