ГЛАВА ТРЕТЬЯ. ФОРМАЛЬНО-ЮРИДИЧЕСКИЙ   МЕТОД УСТАНОВЛЕНИЯ   ПРОБЕЛОВ

1. Формально-юридический метод означает особую совокупность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойст­вом является отвлечение от некоторых сущностных сто­рон права, связанных с материальной и классовой обус­ловленностью правовой системы. На первый план выде­ляются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные зако­номерности права.

В решении различных правовых проблем формаль­но-юридический метод имеет далеко не одинаковое зна­чение. В советской литературе справедливо критикуется1 стремление буржуазных юристов превратить правовую науку в отрасль выводного знания, придать формализо­ванной норме права абсолютное значение и на этой основе игнорировать ее действительное социальное со­держание. Отрыв логического от исторического, теоре­тического от практического никогда не приводит к правильному решению вопроса в целом. В определении сущности права, его назначения и социальных функций формальные заключения неприменимы2.

1              См., например, В.  П. Казимирчук, цит.  соч., стр.  82—84.

2              С другой стороны, совершенно справедливо Н. И. Матузов счи­

тает необоснованным «встречающееся иногда в литературе негативно-

пренебрежительное отношение к логико-формальному методу иссле­

дования». «В такой специфической области, как юриспруденция, —•

замечает автор, — указанный метод был и остается объективно не­

обходимым, он обусловлен особенностями самой науки, ее предмета»

(Н. И.  Матузов,   Личность,   права,   демократия,    Теоретические

проблемы  субъективного  права,  изд-во Саратовского  университета,

1972, стр. 58).

57

Свое традиционное использование формально-логи­ческие средства исследования находят в области приме­нения и толкования норм права, в процессе совершенст­вования законодательств, получения соответствующей правовой информации и т. п. В известной степени сюда же относится и процесс установления пробелов в праве.

Установление пробелов в праве предполагает хоро­шее знание нормативного материала. Одним из свойств права, в отличие от иных форм общественного сознания, является его формальная определенность. Логическая последовательность, определенность и обоснованность пронизывают все содержание правовой системы. Логи­ческая обоснованность в свою очередь требует, чтобы каждый правовой акт: 1) вытекал из общих принципов и целей советского законодательства; 2) не противоре­чил иным нормативным актам; 3) исходил из учета осо­бенностей структурной организации различных правовых норм1; 4) находился в функциональной связи с другими нормами данного института, отрасли и всей системы права. Недостаточно полное воплощение принципиаль­ных положений (равно как и целей) советского права в конкретных нормах, отсутствие норм в результате абсо­лютного противоречия одних норм другим, неопределен­ности какой-либо составной части нормы, разрыва фун­кциональной взаимозависимости между нормами—все это свидетельствует о пробеле в праве. Для того чтобы его установить, нужно использовать целый ряд специ­альных средств и приемов.

2. Уяснению содержания правовых норм служат пре­жде всего следующие приемы толкования—грамматиче­ский, логический, систематический и историко-политиче-ский. Используемые в совокупности, они дают полное представление о действующих нормах права и тем са­мым косвенно, в виде негативного заключения, позволя­ют судить о необходимости издания недостающих норм, т. е. определить наличие или отсутствие пробела в пра­ве.

Далее, в установлении пробелов играют существен­ную роль такие специальные средства, как аналогия и

1 А. А. Федосеев, О логике юридических нормативных актов, «Вестник Ленинградского университета: экономика, философия, пра­во» 1967 г. вып. 1, стр. 114.

58

обратное заключение, заключения от большего основа­ния к меньшему и от меньшего к большему, индукция и дедукция и им подобные. Уже сами количественные и качественные характеристики системы права, как мы убедимся ниже, выступают в качестве средств установ­ления пробелов.

Прежде чем перейти к анализу и показу роли каждо­го из формально-логических средств установления про­белов, сделаем несколько замечаний, касающихся их использования в целом.

Все перечисленные приемы и средства применя­

ются в основном при установлении неполноты отдельных

норм и нормативных актов. Необходимость издания от­

сутствующего   закона    доказывается    преимущественно

социологическими средствами.

Все они могут быть применены в    установлении

как «объективных», так и «субъективных» первоначаль­

ных и последующих пробелов. «Технические»    пробелы

вскрываются     исключительно     формально-логическими

средствами.

Не всегда   пробелы   устанавливаются   на основе

прямо выраженного требования норм права. Часто воз­

никает необходимость обращения к одной, нескольким

нормам или ко всей совокупности норм, к    мотиву   их

издания, а иногда к отраслевым и    общим    принципам

права.

Ни один из указанных приемов не имеет самодов­

леющего значения. Каждый из них используется в связи

с другими и дополняется социологическими исследова­

ниями. Существующая в пределах формально-юридиче­

ского  метода субординация средств имеет относитель­

ный характер.

3. Уяснение смысла правовых норм начинается обыч­но с анализа их текста. Прием, направленный к уясне­нию морфологической и синтаксической структуры норм, носит название грамматического приема толкования. В пашу задачу не входит подробное раскрытие его сущ­ности, равно как и последующих приемов толкования, поскольку они достаточно подробно проанализированы в специальных работах1. Остановимся на вопросе о

1 См. П. Е. Нед б аил о, Применение советских правовых норм, Госяумздат,   1960.   стр. 364—433;   А.   С.   П я г о л к и и.   Толкование

59

значении грамматического толкования в установлении пробелов.

Теоретической посылкой, определяющей роль грам­матического толкования, является то обстоятельство, что человеческое мышление и язык, будучи едиными, не составляют полного тождества и совпадения. Словесное выражение нормы права не всегда отражает мысль за­конодателя, вложенную в норму, и, тем более, может не отражать намерений законодателя. Там, где оно расхо­дится со смыслом нормы, правоприменительный орган, используя распространительное или ограничительное толкование, может решить дело без особых затрудне­ний. Если же словесная формулировка и соответствую­щий ей смысл нормы не отражают намерение законода­теля во всей его полноте, образуется пробел в праве.

Грамматическое толкование охватывает собой уясне­ние значения отдельных слов и терминов, а также смыс­ла всего предложения или их группы в целом. С его помощью исследуются род, число, падеж имен сущест­вительных и прилагательных, лицо, залог, род число и вид глаголов, значение употребленных союзов, предло­гов, знаков препинания, все грамматические и синтакси­ческие связи предложений. Грамматический прием тол­кования предшествует всем остальным приемам и сред­ствам установления пробелов и в большой степени пред­определяет их результаты. Отсюда, если даже в ходе грамматического анализа пробел и не будет установлен, положительная роль такого анализа не подлежит сом­нению. Однако пробел может быть выявлен непосредст­венно в ходе грамматического толкования. Посмотрим это на конкретном примере.

Статья 4 ГК РСФСР регулирует основания возник­новения гражданских прав и обязанностей. Согласно этой статье «гражданские права и обязанности возника­ют из оснований, предусмотренных законодательством Союза ССР и РСФСР, а также из действий граждан и организаций, которые хотя и не предусмотрены законом,

нормативных актов в СССР, Госюриздат, 1962; С С Алексеев, «Общая теория социалистического права», вып 3, Свердловск, 1965, стр 188—197; I. S z a b о, A jogszabaluok ertelmezese. Budapest, 1960; А. Ф. Ч е р д а н ц е в, Вопросы толкования советского права, Свердловск, 1972.

60

но в силу общих начал и смысла гражданского законо­дательства порождают гражданские права и обязаннос­ти». Грамматический анализ приведенной нормы позволя­ет установить, что:

любые    основания, предусмотренные законода­

тельством Союза ССР и РСФСР, вне зависимости

от его отрасли    влекут возникновение гражданских

прав и обязанностей;

из всех оснований лишь действия граждан    и

организаций могут при известном условии повлечь воз­

никновение гражданских прав и обязанностей, хотя   бы

эти действия и не были предусмотрены законом;

условием, при котором действия граждан и орга­

низаций порождают гражданские права и обязанности,

является их соответствие общим    началам    и    смыслу

гражданского законодательства.

Норма, как убеждаемся, предусматривает возмож­ность аналогии права, но упускает аналогию закона. Если допустить, что понятие аналогии закона заключается в формулировке: «Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством Союза ССР и РСФСР», то получает­ся, что термин «предусмотренные» выступает в двух значениях: «предусмотренные прямо» и «предусмотренные косвенно». Однако утверждение «предусмотренные кос­венно» равнозначно утверждению «прямо не предусмот­ренные», которое находится в противоречии с употреб­ленным в законе выражением. Известно, что аналогия закона предполагает применение имеющегося закона к действиям, им непосредственно не регулируемым, а лишь сходным в своих основных признаках с предусмот­ренными в законе. Таким образом, из смысла ст. 4 ГК РСФСР она не вытекает.

«В соответствии с этим,—говорится далее в ст. 4 ГК, —гражданские права и обязанности возникают:

из сделок, предусмотренных законом, а также из сде­лок, хотя и не предусмотренных законом, но не проти­воречащих ему...»

Во всем ли проявляется соответствие ч. 1 ст. 4 ГК и п. 1 второй ее части? С нашей точки зрения,— нет.

Сделки представляют собой одну из разновидностей правомерных действий, в связи с чем, казалось бы, для возникновения гражданских прав и обязанностей из

el

сделок, не предусмотренных законом, должен быть уста­новлен режим одинаковый для всех действий: они долж­ны охватываться общими началами и смыслом граждан­ского законодательства. Вместо этого законодатель уста­навливает иное условие: непротиворечие сделки какому-либо закону. Выходит, недостаточно того, что сделка вле­чет возникновение прав и обязанностей в силу общих начал и смысла законодательства, она еще не должна противоречить установленным законам. Но в этом случае отсутствует логика, ибо законодательство и его общие начала, смысл не могут противоречить друг другу. Про­тиворечащий общим началам закон должен немедленно отменяться в установленном порядке. Если же предпо­ложить, что для сделок, в отличие от иных действий, установлен особый порядок, при котором для возникно­вения гражданских прав и обязанностей достаточно не­противоречия сделок закону и необязательно их соот­ветствие общим началам и смыслу законодательства (что очень сомнительно), то нарушается соответствие разных частей одной и той же статьи.

Согласно разбираемой статье аналогия не применя­ется к случаям возникновения гражданских прав и обя­занностей вследствие событий. Объясняется это тем, что они, во-первых, не входят в разряд действий, а во-вто­рых, учитывая п. 6 ч. II ст. 4 ГК РСФСР, гражданско-правовые последствия влекут лишь те события, которые предусмотрены в качестве таковых законом.

Мотивы, которыми руководствовался законодатель, лишив правоприменителей решать дело по аналогии в случае наступления событий, с которыми закон не свя­зал возникновения гражданско-правовых последствий, остаются неясными. В гражданском праве мы также не находим этому объяснения. Между тем в практике воз­можны такие события, наступление которых могло бы повлечь гражданско-правовые последствия, подобно то­му, как влекут их аналогичные события, предусмотрен­ные законом. Как, например, обстоит дело с охраной неприкосновенности произведений автора, признанного безвестно отсутствующим? ГК РСФСР не регулирует данного вопроса. На наш взгляд, здесь может с успехом применяться ст. 481 ГК, связывающая соответствующие меры с наступлением аналогичного события—смерти автора.

62

Грамматический анализ нормы права, выраженной в ст. 4 ГК РСФСР, позволяет сделать вывод о ее несовер­шенстве и пробельности. Представляется 'правильным изложить ч. 1 этой статьи в следующей редакции: «Гражданские права и обязанности возникают из осно­ваний, предусмотренных законодательством Союза ССР и РСФСР, а также из тех оснований, которые хотя и не предусмотрены законом, но аналогичны регулируемым им или порождают гражданские права и обязанности в силу общих начал и смысла законодательства». После­дующие пункты ст. 4 также нуждаются в изменении в соответствии с изложенными соображениями.

4. Грамматический прием, так же как и любой другой прием толкования, обосновывается логически, ибо мыш­ление вообще невозможно без логики. Это позволяет некоторым авторам отрицать самостоятельность логи­ческого толкования1. Мы считаем правильной точку зрения тех ученых (А. И. Денисов, М. Д. Шаргородский, П. Е. Недбайло, С. С. Алексеев, А. С. Шляпочников, И. Сабо и др.), которые выделяют логическое толкование в качестве самостоятельного приема.

В отличие от грамматического толкования, направ­ленного на выявление буквального содержания закона, логическое толкование преследует цель выявления смыс­ла, вложенного в норму законодателем, но прямо не выраженного в словесной формулировке.

Подобное объяснение встречает возражения со сто­роны противников выделения логического приема толко­вания. По их мнению, наличие двух смыслов закона является фикцией, противопоставление духа и буквы закона ничем не оправдано, законодатель должен прямо сформулировать в тексте свои желания2.

Соглашаясь с тем, что законодатель должен стре­миться к более полному и точному воспроизведению сво­их намерений в текстуальной формулировке нормы, мы должны, однако, признать, что не всегда ему это удается. В подтверждение можно было бы привести мно-

1              См.,   например И. Е.   Ф а р б е р,   Вопросы   толкования совет­

ского закона, «Ученые записки Саратовского юридического институ­

та»,  вып.  IV,   1956,  стр.  44—45;  «Общая  теория  советского  права»,

«Юридическая литература», 1966, стр. 228—231.

2              «Общая теория советского права», стр. 228—229.

63

гочисленные примеры. Собственно сами критикуемые нами авторы, обосновывая необходимость распространи­тельного и ограничительного толкования, вынуждены признать возможность «несоответствия между тем, что хотел выразить законодатель, и самим выражением, не­которого разрыва между действительным намерением законодателя и тем, как это намерение выражено в нормативном акте, расхождения текста и действительно­го смысла правовой нормы»1.

В интересах социалистической законности, в целях полного учета возможного разнообразия жизненных об­стоятельств, возникающих при применении закона, нор­мы нашего права устанавливаются в виде общих положе­ний. Конечно, и в этом случае еще не до конца устраня­ется тот факт, что всякий закон можно обойти, даже под видом его исполнения2. В силу различных причин, на­пример недостатков законодательной техники, смысл, за­ложенный в таких общих формулировках, может быть шире или уже их текстуальной формы.

Логическое толкование точно так же, как и грамма­тическое, не противопоставляется другим приемам. Они тесно связаны между собой. Тем не менее, как правиль­но отметил С. С. Алексеев, при логическом толковании законы и правила логики используются непосредствен­но, самостоятельно, обособленно от грамматических и иных способов3.

Очень важно определить роль логического толкова­ния в установлении пробелов права. Существует ненра-

1              См.   А.   С.   Пиголкин,   Толкование   нормативных   актов   в

СССР, стр. 111; «Общая теория советского права», стр. 241.

Чтобы быть последовательным в отрицании возможности не­соответствия буквального смысла нормы и ее действительного со­держания нужно отвергать допустимость распространительного и ограничительного толкования. Так поступает, например, Н. М. Ми-насян, который заявляет, что распространительное и ограничитель­ное толкование в СССР не применяется, ибо оно есть нарушение закона (см. Н. М. Минасян, О распространительном и огра­ничительном толковании советских законов, «Теоретические вопросы развития советского государства и права в период развернутого строительства коммунизма», Тезисы докладов на межвузовской конференции, изд-во Ростовского университета, 1960, стр. 61, 63) Ошибочность этого мнения очевидна.

2              См. В. И. Ленин,  Поли. собр. соч., т. 39, стр. 378.

3              С. С. Алексеев,   Общая   теория   социалистического права,

вып. 3, стр. 290.

64

вильное, на наш взгляд, мнение, согласно которому тол­кование (логическое, в частности) призвано устранить неполноту законов1. Оно было бы верным, если неполно­ту закона понимать как несоответствие социально-поли­тического содержания, логического смысла и буквально­го смысла его текстуальной формы2. Но это — не непол­нота закона, а лишь наше неполное знание о содержании .нормы, основанное на изучении словесной формулировки. И. Сабо правильно отмечает, что всякое толкование (уясняет больше о норме права, чем мы знаем о ней вна-чале. В ходе толкования раскрывается ряд сторон нор­мы: познается ее сущность, но она остается той же са­мой, несмотря на окончательный результат толкования3. Нужно учитывать это при исследовании роли каждого приема толкования.

Неполнота закона представляет собой пробел права и не может быть устранена посредством толкования. Применение логических приемов способствует выявле­нию намерений законодателя в регулировании каких-то общественных отношений. «Но давно уже известно,— писал В. И. Ленин,—что применению подлежит закон, а не мотивы закона, не намерения законодателя»4. Если установленные намерения и цели не закрепляются спе­циальной нормой, хотя по своему значению они должны быть закреплены, мы ощущаем пробел в праве. Приве­дем один пример.

Гражданка Смирнова не имела постоянного места жительства и работы, занималась бродяжничеством, не­однократно доставлялась в вытрезвитель. На предупре­ждение о прекращении бродяжничества Смирнова не реагировала. Костромским городским народным судом и судебной коллегией Костромского областного суда она была признана виновной в систематическом занятии бродяжничеством и попрошайничеством по ст. 209 УК

1              См., например, А. С.  Шляпочников,   Толкование  уголов­

ного закона, Госюриздаг, 1960, стр. 100,  173;   М. А. Тарасов,   О

толковании   законов,   «Теоретические   вопросы   развития   советского

государства  и права  в  период развернутого строительства  комму­

низма»,   стр. 55;    М.   М а р и н о в,     Тълкувателната    дейност   на

Върхования  Съд  и социалистическата  законост,   «Социалистическо

право» 1965 г  № 10, стр. 12.

2              А. С. Шляпочников, цит. соч., стр. 176.

3              I. Szabo, op. cit, (резюме на русском  языке, стр. 568).

4              В. И. Ленин,  Поли. собр. соч., т. 19, стр. 273.

5  Заказ 2081         65

РСФСР. Президиум того же суда оставил приговор и решение коллегии в силе, постановив меру наказания считать условной. Судебная коллегия по уголовным де­лам Верховного Суда РСФСР отменила все состоявши­еся решения, указав в своем определении, что по смыслу ст. 209 УК РСФСР к ответственности могут быть прив­лечены лица трудоспособные, но не желающие трудить­ся и ведущие паразитический образ жизни, в то время как Смирнова является нетрудоспособной, ей 62 года, пенсии и квартиры не имеет1.

Последнее решение представляется весьма спорным. Спорно оно уже потому, что существует Указ Президиу­ма Верховного Совета РСФСР от 4 мая 1961 г. «Об уси­лении борьбы с лицами, уклоняющимися от общественно полезного труда и ведущими паразитический образ жизни». Если бы Смирнова была трудоспособной, она бы привлеклась по этому Указу. С другой стороны, при­веденные намерения законодателя карать за бродяжни­чество только трудоспособных лиц не охватываются смыслом нормы, выраженной в ст. 209 УК РСФСР.

Факт наличия или отсутствия пробела нельзя выво­дить из последующей практической деятельности суда: отказ в правосудии или решение дела. Судебная прак­тика не может изменить реального содержания норм в процессе их толкования2.

Логический прием толкования охватывает собой и так называемое «телеологическое толкование»3 (в той

1              См. «Бюллетень Верховного Суда РСФСР» 1965 г. № 11, стр.7.

2              D.    Pasalega,   Interpretarea normelor    juridice    in    R.P.R.,

«Justitia noua» 1964 r. № 4  (резюме на русском языке, стр.  185).

3              Представляются неоправданными возражения против термина

«телеологическое толкование». П. С   Элькинд отождествляет

«телеологию»   с религиозно-идеалистическими   учениями   и   на   этой

основе  отвергает   использование  данного   термина,   хотя   страницей

раньше   считает   недопустимым   подменять   борьбу   с   чуждой   нам

идеологией борьбой против терминов и понятий, в которые в раз­

ных   условиях   вкладывается    принципиально   иное   социальное   со­

держание   (П.  С. Элькинд,   Толкование и применение норм уго­

ловно-процессуального    права,    «Юридическая    литература»,   1967,

стр. 100, 103).

«Телеологию» нужно понимать как учение о целесообразности и целях в жизни. Существуют идеалистический (религиозный и свет­ский вариант) и материалистический подходы к изучению целесо­образности. Причем выводы различаются и в зависимости от объекта исследования: природа или общество.

Издавая   нормативные  акты,  законодатель  ставит  вполне  опре-

66

части, в какой оно не охватывается историко-политиче-ским толкованием). Разделять их не следует, поскольку в определении целей закона используются те же средства, что и при выяснении его смысла. Смысл и цель нормы образуют ratio legis, которое в целом может свидетель­ствовать о несовершенстве буквального смысла нормы и ее пробельности. Так, ст. 52 ГК РСФСР объявляет недей­ствительной сделку, совершенную недееспособным граж­данином. Цель нормы состоит в ограждении интересов недееспособного лица. Возникает вопрос: можно ли признать действительной сделку, заключенную в интере­сах данного лица? С. И. Вильнянский, например, ана­лизируя ст. 31 ГК РСФСР 1922 года, согласен с реше­нием суда, положительно ответившего на данный воп­рос1. С нашей точки зрения, решение суда вынесено praeter legemr оно противоречит буквальному смыслу нормы, но отражает намерения законодателя. Статьи 51 и 52 ГК РСФСР должны быть дополнены положением, согласно которому суд может признать действительность сделки, заключенной недееспособным лицом, если сама сделка не противоречит интересам недееспособного гражданина.

Наиболее ярко логическое исследование правовых норм проявляется в использовании конкретных логиче­ских приемов и форм анализа содержания права, кото­рые мы рассмотрим ниже более подробно. Однако уже приведенные примеры показывают, как необходимо в каждом отдельном случае установления пробела, выяв­ляя логическое содержание нормы, сопоставлять ее с иными нормами и выяснять мотивы и цели ее издания.

Дальнейшее рассмотрение формально-юридического метода установления пробелов предполагает предвари­тельное объяснение роли систематического и историко-политического приемов толкования.

Такая  последовательность    раскрытия    содержания

деленные цели, которые выясняются в процессе толкования, но не подвергаются сомнению относительно их целесообразности. Послед­нее обстоятельство существенно уточняет содержание понятия «те­леологическое толкование».

1 См. С. И. Вильнянский, Толкование и применение граж­данско-правовых норм, «Методические материалы ВИЮН», вып. 2, 1948, стр. 49.

5*            67

вопроса имеет под собой, кроме чисто практических со­ображений, некоторое теоретическое обоснование.

Во-первых, подчеркнутая нами самостоятельность логических средств имеет относительный характер. Ло­гический прием применяется не только для анализа со­держания одной нормы. Он применим.также для иссле­дования целой совокупности норм и того познавательного материала, который объясняет мотивы и цели издания соответствующих нормативных актов.

Во-вторых, заключения по аналогии, Arg. a fortiori и Arg. a maiori, различные виды индуктивных и дедуктив­ных заключений и другие конкретные средства логиче­ского приема установления пробелов представляют со­бой нечто большее, чем обыкновенные приемы толкования1. Они выступают в качестве завершаю­щей ступени применения формально-юридического мето­да.

5. Установление пробела в регулировании тех или иных общественных отношений требует, как правило, изучения целой совокупности норм права. Это и по­нятно, поскольку урегулировать какой-либо вид обще­ственных связей посредством одной нормы, одного нор­мативного акта часто просто невозможно. Объединен­ные в единой системе права, правовые нормы дополня­ют друг друга, уточняют содержание одна другой; уг­лубляют свое смысловое значение и в целом обеспечи­вают сравнительно полное регулирование социалистиче­ских общественных отношений. Поэтому то, что кажется пробелом исходя из смысла и содержания одной нормы, может не оказаться им, если рассмотреть ее в соотноше­нии с другими нормами, связанными с первой по объекту правового регулирования.

1 В этом отношении заслуживает внимания позиция Е В Вась-ковского. По его мнению, толкование не ограничивается определе­нием прямого, непосредственного смысла норм, а должно обнару­живать еще и скрытое их содержание Отсюда толкование подраз­деляется на толкование в тесном смысле слова («изъяснение») и логическое развитие. Первый вид толкования включает в себя две стадии; 1) словесное, когда выясняется буквальный смысл нормы; 2) реальное, когда выясняется ее действительный, реальный смысл. Логический, исторический и систематический приемы входят в сос­тав реального толкования (см. Е. В. Васьковский, Цивили-стическая методология, ч 1, Учение о толковании и применение гражданских законов, Одесса, 1901, стр 26—32).

В практике, например, допустим случай, когда бес­хозяйное имущество лица, объявленного умершим, перешло к государству и ко времени явки этого лица не было реализовано. По буквальному смыслу ст. 22 ГК Р'СФСР гражданин может потребовать возврата иму­щества только от лица, но не от государства. От госу­дарства же можно потребовать лишь сумму, выручен­ную от реализации имущества, и только тогда, когда это имущество перешло к государству по праву насле­дования. Воля законодателя на охрану права собствен­ности гражданина проявлена здесь достаточно ясно, но далеко не во всех подробностях жизненных ситуаций. Пробела яормы нет, ибо систематическое (ср. ч. 2 и ч. 4 ст. 22 ГК РСФСР, ст. 19 и ст. 143 ГК РСФСР), ло­гическое, а затем расширительное толкование позволя­ют выявить подлинный смысл данной нормы и разре­шить дело без создания новой. В случае явки граждани­на, объявленного умершим, сохранившееся имущество подлежит возврату.

Статья 282 ГПК РСФСР, регулирующая право кас­сационного обжалования судебных решений, не опреде­ляет круг лиц, обладающих этим правом. Для их уста­новления следует обратиться к ст. ст. 29, 30, 231 и 245 ГПК РСФСР, что исключает предположение пробела.

Уяснение содержания правовых норм в связи с их местом и значением в данном нормативном акте, инсти­туте, отрасли и всей системы права в целом — это и есть систематическое толкование.

При установлении пробелов права в процессе систе­матического толкования нужно уделять внимание сле­дующим обстоятельствам.

1) Исследователю нужно убедиться, не имеется ли в системе права нормы, дополняющей и конкретизирую­щей исследуемый нормативный акт (исследуемую нор­му).

Потребность к выяснению данного вопроса появля­ется в случае сомнения по поводу полноты применяемо­го акта. Сомнения, в свою очередь, возникают уже при оценке фактических отношений. Поведение людей мо­жет быть либо правомерным, либо неправомерным, ли­бо юридически безразличным1. При пробеле в праве

1 См. Н. Г. Александров, Право и законность в период развернутого строительства коммунизма, Госюриздат, 1961, стр. -151.

69,

оно, скорее, примыкает к правомерному поведению. Но факт правомерности поведения подлежит еще установ­лению. В советском праве не все то, что не запрещено, дозволено, но и дозволено не только то, что прямо раз­решено законом1. В. И. Ленин указывал, что далеко не все можно приказывать в декретах. Если некоторые пункты приказа не учитывают реальных исполнителей и их возможностей, то весь приказ останется на бумаге.

Там, где имеются возможности, исполнители могут пойти дальше приказа, поскольку запрещения в этом нет2.

Границы дозволенного и сфера действия запрета мо­гут быть урегулированы в различных актах, которые для ответа на вопрос о существовании пробела подле­жат уяснению.

Всякий раз, когда исследуемая норма по своему ха­рактеру является бланкетной или отсылочной, необхо­димо обращение к отсылаемым ею актам. При этом, ес­ли отсутствие актов, которые имеет в виду бланкетная норма, может при дополнительном исследовании сви­детельствовать о пробеле, то отсутствие нормы, к кото­рой отсылает законодатель, непосредственно означает пробел.

Так, норма права, предусматривающая ответствен­ность за нарушение правил по технике безопасности (ст. 140 УК РСФСР), указывает на «иные правила ох­раны труда». Отсутствие «иных» правил, естественно, не означает еще пробела со всей очевидностью. Наобо­рот, отсутствие специального закона, устанавливающе­го случаи и порядок имущественной ответственности органов дознания, предварительного следствия, прокура­туры и суда за вред, причиненный неправильными слу­жебными действиями должностных лиц, работников этих органов означает пробел уже потому, что к дан­ному закону отсылает ст. 447 ГК РСФСР.

Во избежание подобных пробелов, видимо, следова­ло бы прислушаться к предложениям некоторых авто­ров о нежелательности отсылок в нормативных актах к

1              См.   С   Н    Брат у с ь,   Субъекты  гражданского   права,   Гос-

юриздат, 1950, стр   198

2              См. В. И. Ленин, Поли. собр. соч., т. 42, стр. 182.

70

другим актам, которые еще не изданы1, и о желатель-j ности параллельного утверждения  вместе    с основным' актом всех других, его развивающих и конкретизирую­щих2.

2)             Используя   систематический   прием   толкования,

нужно убедиться, не изменяет ли другая норма смысл

исследуемой, а если да, то в какой степени это    устра­

няет   кажущуюся пробельность   права   и, наоборот, не

приводит ли к ней.

Правовые положения нормативных актов могут ра­сширить (сузить) пределы действия исследуемой нормы во времени, в пространстве или по кругу лиц, могут ус­тановить исключения, касающиеся порядка применения, и т. п. Нельзя установить наличие пробела в праве без учета всех обстоятельств регулирования конкретного вида общественных отношений.

3)             Случается так, что по одним и тем же вопросам

издано два или  более    равных    по юридической    силе

нормативных акта,   когда  в  каждом   последующем  нет

оговорки об отмене предыдущего. Правило lex posterior

derogat priori бесспорно лишь в том случае, если в по­

следующем законе урегулированы все вопросы, которых

касался предыдущий.

Факт отмены нормы, реглирующей спорные право­отношения, и факты полной или частичной ее замены другими имеют большое значение в установлении про­белов и подлежат выяснению при систематическом тол­ковании нормативных актов.

4)             Во всяком праве не исключена возможность проти­

воречий между  нормами в пределах  одного  норматив­

ного акта, института или различных отраслей права, а

также противоречий между актами высших и местных

органов (государственной  власти   и  управления.   Уста-|

новление «коллизионных» пробелов возможно только с

помощью систематического приема толкования, ибо ха-

1              См. «Законодательная техника» под ред. Д. А. Керимова, изд-

во ЛГУ, 1965, стр. 35, 37.

2              См. С. С Москвин, А. С. Пиголкин, Исследование про­

блем   законодательной   техники,   «Советское   государство   и   право»

1966 г. № ю, стр. 161.

Исключением являются случаи, когда для издания конкретизи­рующих норм требуется дополнительное время, ввиду неопределен­ности эффекта действия основного акта.

71

рактер имеющихся противоречий нельзя определить без уяснения каждой из коллизирующих норм в отдельнос­ти. Собственно, установление самого факта противоре­чивости норм возможно лишь путем их сопоставления. Поскольку «коллизионные» пробелы имеют место лишь при взаимной противоположности норм, исключа­ющих друг друга, их нужно отличать от случаев проти­воречия норм в форме различия. Последние могут оз­начать логическую ошибку в праве, но не пробел1.

Содержание исследуемой нормы во многом зави­

сит от того, в каком нормативном акте, в каком разде­

ле, под какой рубрикой и каким названием она помеще­

на. Наименование   акта   должно охватывать    основное

его содержание, чтобы иметь возможность уже по наи­

менованию акта определить характер и степень юриди­

ческой силы содержащихся в нем предписаний. Более

того, по наименованию  акта   (в особенности отдельной

статьи)   можно,   по нашему   мнению,   вынести   сужде­

ние   о пробельности   норм.   Так,   поступает,   например,

Я- О. Мотовиловкер2,  который  считает необходимым  в

интересах полного процессуального равноправия предо­

ставить потерпевшему право отстаивать свою позицию в

судебных прениях,  а общественному обвинителю и за­

щитнику— право обжаловать судебный приговор и от­

стаивать свою позицию в суде второй инстанции. Иначе

содержание ст. 245 УПК РСФСР (равенство прав участ­

ников судебного разбирательства) не отвечает ее оглав­

лению в полной мере. Можно соглашаться    с автором

или нет, но примененный им прием заслуживает одоб­

рения.

Иногда, в целях наиболее полного уяснения содер­

жания правовых норм и заключения о их пробельности,

необходимо обратиться к актам общественных органи­

заций. Покажем это на одном примере.

В судебной практике имеют место случаи, когда ра­ботник увольняется по инициативе администрации с сог-

1              Наказание, например, за умышленное убийство по УК РСФСР

(ст. 103) меньше, чем за умышленное тяжкое телесное повреждение,

повлекшее смерть потерпевшего  (ст.  108 УК), но это противоречие

норм не говорит о пробеле права.

2              См.  Я.  О.  Мотовиловкер,  Вопросы  дальнейшего  совер­

шенствования    уголовно-процессуального    законодательства,  изд-во

Томского университета, 1966, стр.  30—33.

72

ласия местного комитета, на заседании которого присут­ствует только половина его членов. Президиум Верхов­ного Суда Коми АССР в постановлении по делу Игуше-ва указал: работник, уволенный администрацией с сог­ласия неправомочного состава месткома, подлежит вос­становлению на работе1. В соответствии с Уставом проф­союзов СССР заседания ФЗМК считаются правомочны­ми лишь при наличии не менее двух третей числа его членов. О том, что вопрос об увольнении работника ре­шается коллегиально, в присутствии не менее 2/3 членов месткома, говорится также в п. 1 постановления Прези­диума ВЦСПС от 8 января 1965 г. «Об усилении контро­ля ФЗМК за соблюдением трудового законодательства при увольнении рабочих и служащих».

7) Используя систематический прием толкования, мы не можем отвлекаться от структурных закономерно­стей системы права.

Пробелы являются определенным свойством, отри­цательным качеством правовой системы. Как всякое ка­чество, они находятся в зависимости от количественных признаков. Достаточно необходимое накопление элемен­тов содержания права преобразует отрицательное каче­ство в положительное. Право на какое-то время стано­вится более полным, менее пробельным. Издание допол­нительных норм права, утрата юридической силы дейст­вующих актов и т. д. означают увеличение или уменьше­ние объема в содержании права и, как всякие количе­ственные преобразования, влекут изменение его качест­венных характеристик.

Науке известны, однако, случаи, когда формы каче­ственных различий определяются не количественными изменениями, а структурой, где структура прежде всего ответственна за качественные изменения2. В этом плане можно рассматривать непосредственное влияние струк-

1              См. «Бюллетень Верховного Суда РСФСР» 1966 г. № 5, стр. 13.

2              См. С. Е. 3 а к, Качественные изменения и структура, «Вопро­

сы философии» 1967 г. № 1, стр. 51.

«Имеющиеся данные, — пишет В. В. Агудов, —свидетельствуют об относительной независимости структурных изменений от коли­чественных, а также самостоятельной роли структурных изменений по отношению к качественным изменениям наряду с количественны­ми изменениями» (В. В. Агудов, Количество, качество, структура, «Вопросы философии» 1967 г. № 1, стр. 66).

73

туры права на его качество. Причем безразлично, будет ли это структура нормы права, нормативного акта или это будет структура системы права в целом. Исходя из диалектического единства формы и содержания, сле­дует признать, что «обусловленность системы законода­тельства системой права (структурой его содержания) имеет характер объективной закономерности»1. Игнорирование объективных принципов строения права, смещение элементов структуры, пропуск хотя бы одного из них и т. п. непосредственно сказывается на совершен­стве и качестве правового материала, а в отдельных случаях прямо свидетельствует о пробеле. «Правильное построение системы права,— указывает А. Ф. Шеба-нов,— помогает законодателю кодифицировать его, вовремя вскрывать пробелы в действующем праве ('курсив' наш.— В. Л.) и заполнять их, заменять уста­ревшие нормы, добиваться того, чтобы право отвечало  современным потребностям общественной жизни»2.

Роль системы права, несущей в себе соответствующий поток информации,  нельзя преувеличивать. Мы не  мо­жем, например, согласиться    с проф.    Захариевым,    по мнению которого социалистическая система   права   как целое способна обеспечить    полноту    и непротиворечи-  вость ее отдельных частей3. Информация, которую мы  черпаем, изучая данную   систему права, лишь указывает на ее недостатки и пробелы, но не устраняет их.

       В свое время Ф. Энгельс предупреждал об опасности рассмотрения системы права в отрыве от экономических отношений, ее обусловливающих,    об опасности    пред­ставлять ее как систему, заключающую свое обоснова­ние в самой себе, хотя он отнюдь не отрицал «собствен­ных внутренних основ» законодательства4. Мы должны учитывать это при установлении пробелов и подтверж­дать формальные выводы анализом фактических обще­ственных отношений.

1              С. С. Алексеев,   Общие теоретические   проблемы   системы

советского права, Госюриздат, 1961, стр. 146.

2              А.   Ф. Ш е б а н о в,    Система    советского    социалистического

права, изд-во МГУ, 1961, стр. 17.

3              См.  Васил   Захариев,    Тълкуване   на   правото, София,

1959, стр. 19—20.

4              См.   К.Маркс   и   Ф.Энгельс,   Соч., т.  18,  стр. 272—273;

Т, 21, стр. 312.

74

6. Цели систематическое толкование целиком входит в состав формально-юридического метода, то историко-политическое толкование относится сюда лишь частью. j     Историко-политическое толкование заключается в ис-|следовании экономико-социального и политического со­держания  норм.  Оно  предполагает уяснение  цели  из­дания нормативных актов, социально-политической об­становки  и конкретных причин, обусловивших их поя­вление, места, времени и практики  применения норма­тивных актов.

Различные средства ведут к достижению цели исто-рико-политического толкования. К формально-юридиче­скому методу относятся только те из них, которые свя­заны с рассмотрением материалов подготовки действу­ющего закона, сопоставлением его с законопроектом, с отмененным аналогичным законом, изучением материа­лов обсуждения законопроекта, вводных частей, пре­амбул, статей — задач закона и т. п.

Все то, что касается изучения экономических, соци­альных, политических отношений, времени принятия и действия закона, практики его применения и т. д., от­носится преимущественно к социологическому методу исследования. Причем последний, поскольку он направ­лен на историческое выявление потребностей издания и действия данного закона, играет значительную роль в установлении пробела — неполноты акта, сигнализирует о необходимости его дополнения (равно как изменения, отмены и т. п.).

Для установления пробела закона в ходе историко-политического толкования важно добиться ясного пред­ставления об адекватности целей и намерений законода­теля с тем конкретным содержанием, которое воплоще­но в законе. При изучении подготовительных материалов обсуждения законопроекта и их сопоставлении с законом следует в каждом отдельном случае объяснить причину отклонения тех или иных законодательных предложений. Не исключено, что или по недосмотру, или по причине неудачного использования, законодательной техники не отклоненные и заслуживающие внимание предложе­ния не находят своего отражения в принятом акте.

В плане историко-политического анализа особое зна­чение приобретает изучение решений съездов нашей пар­тии, Пленумов ЦК КПСС и других партийных докумен-

,   75

тов, так или иначе связанных с изданием толкуемого за­кона. Изучаются также доклады и выступления партий­ных и государственных деятелей по поводу разработки и принятия данного акта. Помимо того, что знание пар­тийных документов способствует правильному понима­нию применяемых норм, оно еще и помогает ответить на вол-рос о том, в какой мере партийные директивы под­тверждаются конкретными правовыми положениями.

При сопоставлении закона с его проектом может вы­ясниться, что те или иные общественные отношения, призванные быть урегулированными согласно проекту закона, не регулируются самим законом. Ответ о предпо­лагаемом пробеле (если исключить возможность грубой небрежности нормотворческого органа) здесь нужно дать отрицательный: законодатель не имел намерения вклю­чить данный вид общественных отношений в сферу дей­ствующего права,1 поскольку они объективно выходят за пределы правового регулирования.

Подобное положение складывается и при сопостав­лении нового акта с ранее действующим, отмененным законом. Однако всегда следует иметь в виду, что от­сутствие нормы, которая содержалась в старом, отме­ненном акте, еще не обязательно означает, что данный вопрос не подлежит правовому регулированию2. Нега­тивное утверждение нуждается в положительных дока­зательствах.

В УПК союзных республик не содержится, напри­мер, каких-либо указаний, должен ли следователь, обя­занный присутствовать при вскрытии трупа, подписы­вать протокольную часть заключения судебно-медицин­ского эксперта. В ст. 195 УПК РСФСР 1923 года такое указание было.

По мнению специалистов уголовно-процессуального права, молчание УПК следует рассматривать как упу­щение, пробел в уголовно-процессуальном законода­тельстве. «Если следователь, присутствующий при про­изводстве экспертизы трупа, не должен подписывать протокольную часть заключения эксперта, его присутст-

1              Разумеется,  если     эти   отношения   не   регулируются    каким-

либо  другим  актом,  не охватываются  смыслом    другой  нормы    и

т.  п., что доказывается с помощью  иных  приемов  толкования.

2              См.   А. С.  П и г о л к и н,   Толкование   нормативных   актов   в

СССР, стр. 91;  И.  Сабо,  Социалистическое  право,  стр.  253.

I   76

вне при производстве экспертизы будет беспредметным»1. Но умалчивание новых кодексов можно было бы расце­нить как «красноречивое молчание», отрицающее право следователя подписывать заключение, поскольку он не обладает специальными познаниями, поскольку его под­пись может означать согласие с результатами исследова­ния. На помощь приходит систематический прием толко­вания. Согласно п. 16 Инструкции о производстве судеб­но-медицинской экспертизы в СССР протокольную часть заключения эксперта подписывают эксперт и при­сутствующие при производстве экспертизы.

Следователь, подписывая эту часть заключения, подтверждает лишь обстоятельства, время, метод и про­чие факты, в чем он вполне квалифицирован и что ни­сколько не связывает его в оценке существа заключения.

Таким образом: 1) законодатель не отказался от регулирования данного вопроса; 2) положительных до­казательств «красноречивости молчания» не имеется; 3) имеющийся пробел в законе нужно всполнить путем дополнения УПК.

В общей форме воля законодателя на регулирова­ние соответствующей области общественных отношений, равно как и цели такого регулирования, могут отра­жаться в преамбулах и отдельных статьях самого зако­на2. Если установленных норм недостаточно для выпол­нения поставленных целей, если с их помощью желае­мое законодателем всестороннее регулирование не до­стигнуто, а практика подтверждает это, можно сделать бывод о пробельности действующего акта и необходи­мости его дополнения3. Так, в преамбуле Закона Рос­сийской Советской Федеративной Социалистической Республики «Об охране природы в РСФСР» указыва­ется на необходимость установления системы меропри-

1              Д. П. Р а с с е и к и н, Расследование преступлений против жил-

ни, изд-во Саратовского университета, 1965, стр. 67.

2              См. «Теоретические   вопросы   систематизации   советского   за­

конодательства», стр. 201—20'i

3              Одновременно   следует   учитывать,   что   некоторые   перспек­

тивные цели, закрепленные в советском законодательстве, не могут

быть полностью гарантированы конкретными   правовыми   нормами,

так как достижение этих целей  является   достоянием    более    или

менее  отдаленной    перспективы     (см.   П.   М.    Рабинович,     О

юридической    природе    целей    правовых     актов,    «Правоведение»

197il г. № 5, стр. 29).

77

ятий, направленных на охрану, рациональное использо­вание и расширенное воспроизводство природных ре­сурсов. О том, что цели данного закона во многом не получили своего нормативного закрепления, говорилось и в периодической печати, и в научных работах1. От­правным пунктом для вывода о пробельности Закона «Об охране природы в РСФСР» было в том числе и приведенное положение из его преамбулы.

В последние годы пробельность природоохранитель­ного законодательства активно устраняется. Помимо таких важнейших актов, как Основы земельного зако­нодательства, Основы водного законодательства, Ос­новы законодательства Союза ССР и союзных респуб­лике здравоохранении, Верховный Совет СССР принял специальное постановление «О мерах по дальнейшему улучшению охраны природы и рациональному исполь­зованию природных ресурсов»2. Кроме того, в 1968— 1972 гг. были приняты постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР о дополнительных мерах по обеспечению рационального использования и сохра­нению природных богатств озера Байкал, о мерах по предотвращению загрязнения Волги и Урала, Каспий­ского моря и т. д. Большая работа в этом направле­нии ведется в каждой союзной республике.

В историко-политическое толкование органически входит выяснение цели правовой нормы. Убедительны по этому вопросу соображения А. С. Пиголкина, кото­рый, отвергая выделение телеологического толкова­ния, считает выяснение цели результатом применения всех приемов толкования3. Тем не менее, поскольку цель нормативного акта может быть непосредственно выражена в преамбуле акта, подготовительных мате­риалах, в докладах, решениях и других документах, свя­занных с принятием закона, она прежде всего уста­навливается историко-политическим толкованием.

Возможная   несоразмерность   цели   и   средств   к ее

1              См.,   например,    Е. Лопатина, Да,   опять в   ее   защуту...,

«Литературная    газета»    15 февраля   1966 г.;    О. С.  Ко л б асов,

Правовая    охрана    природы  в СССР,    «Советское    государство    и

право» 1967 г. № 9, стр. 46—48.

2              «Известия» 21 сентября 1972 г.

3              См. А.  С. Пиголкин, цит. соч., стр 94—95.

78

достижению, недостаточность норм в достижении ко­нечного результата правового регулирования и т. п. прямо свидетельствуют о пробелах исследуемого акта. В ряде норм уголовных кодексов союзных республик предусматривается, например, такая мера наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Пресле­дуется цель предотвращения повторных преступлений, ограждения соответствующих учреждений от ненадеж­ных лиц и т. д. Однако практически наказание это не исполняется1, ибо соответствующей записи в паспорте или трудовой книжке не делается. Пробел очевидный, так как закон вопроса не регулирует, а назначение на­казания не достигает цели.

7. С. С. Алексеев к историко-политическому толко­ванию относит «сопоставление толкуемого акта с об­щими принципами права, отрасли права, правового института»2. Вряд ли это является вполне обоснован­ным. Точно так же не вполне убедительно раскрывать значение основных принципов права в составе только логического толкования3. На наш взгляд, выведение общих и отраслевых принципов права, так же как и уяснение их роли в системе права, ее познании и пре­образовании, есть самостоятельный вопрос, тесно свя­занный с толкованием как более высокой ступенью в рамках формально-юридического метода.

Под принципами социалистического права понима­ются отраженные в Конституции и других законах со­циалистического государства основополагающие руко­водящие положения, выражающие существующие об­щественные отношения и классовую сущность социа­листического права и определяющие общую направ­ленность и наиболее существенные черты правового регулирования социалистических общественных отно­шений4.

1              См.  В.   Сергеев, Небходимо законодательное  урегулирова­

ние, «Советская юстиция» 1962 г. № i!7, стр. 23.

2              С.  С. Алексеев, Общая   теория социалистического    права,

вып. 3, стр. 193.

3              См.  П.   Е.   Недбайло,    Применение   советских    правовых

норм, стр. 385 и далее.

4              См. Н. Г. Александров,   Социалистические принципы со­

ветского   права,   «Советское государство и   право» 1957 г. №   11,

'     79

«Принципы i социалистического права, — пишет А. И. Денисов, — находятся в тесной связи с экономи­кой и классовой структурой общества, с характером государственной власти, национальным составом на­селения, с уровнем культурного развития народа и по-ложением человека в обществе и государстве»1. Отсю­да становится понятным все значение правовых прин­ципов в толковании советского права, уяснении его назначения, целей и конкретных задач, преследуемых правовым регулированием соответствующего вида об­щественных отношений. Однако роль принципов не ограничивается познанием сущности и назначения действующего права. Принципы социалистического права во многом определяют перспективы его развития, и в этом плане они играют значительную роль в установлении пробелов и иных несовершенств дейст­вующего законодательства.

Социалистическое право коренным образом отли­чается от права буржуазного уже тем, что не ограни­чивается формальным провозглашением демократичес­ких принципов. Советский законодатель, в целях наи­большего воплощения партийной и государственной политики в жизнь, неустанно стремится подкрепить действие существующих принципов изданием конкрет­ных правовых норм. Прослеживая это стремление законодателя, принимая во внимание уровень экономи­ческого развития, зрелость социально-политических от­ношений и т. д., руководствуясь общими принципами социалистического права, исследователь может обнару­жить в том числе незавершенность правового регулиро­вания и вовремя подсказать соответствующие законо­дательные меры.

Правы те авторы, которые указывают, что нормы, выражающие задачи и принципы, самостоятельно не регулируют и не могут регулировать поведение лю­дей2. Если они и регулируют, то лишь опосредственно через нормы права. Отсутствие или неполнота таких

стр.   17;  А.   Ф.   Ш е б а н о в, Советское социалистическое    общена­родное право, М., 1963, стр. 50.

1              А. И. Денисов, Социалистическое право, М., 1955, стр. 5.

2              См., например,   И. С. С а м ощен ко,   О   нормативно-право­

вых   средствах    регулирования   поведения   людей,   «Правоведение»

1967 г. № 1, стр. 36.

80

норм будет означать пробел в правовом регулирова­нии, пробел в праве. Точка зрения, согласно которой «о принципе права можно говорить лишь постольку, поскольку он, как руководящая идея, получил норма­тивное закрепление»1, не оправдывает себя в действи­тельности, поскольку очень часто для выведения прин­ципа требуется проанализировать содержание и смысл целого ряда норм, ни в одной из которых принцип не сформулирован буквально. Собственно, даже при бук­вальном закреплении правового принципа одной из статей нормативного акта его формулировка настоль­ко обща, а содержание так широко, что принцип не способен в конкретных правоотношениях выполнить регулятивную функцию права без , соответствующей конкретизации в правовых нормах.

Все многообразие принципов советского права сво-' дят обычно к трем основным группам: 1) принципы, относящиеся ко всем отраслям права; 2) принципы, свойственные двум и более отраслям; 3) принципы, характерные только для данной отрасли права2. В дополнение к ним можно указать и на четвертую группу: принципы, присущие данному институту права. Ведь если мы признаем качественную обособленность, самостоятельность и определенность группы норм, объединенных в одном институте права, значит мы не можем не признать существования только им свойст­венных идей, выражающих сущность и назначение данного правового института3.

В нашу задачу не входит рассмотрение общих и отраслевых принципов права, их выведение из дейст­вующих норм, наименование и т. п. Все это или сдела-

1              Н.   А.   Ч е ч и н а, Принципы  советского    гражданского    про­

цессуального права и их нормативное закрепление», «Правоведение»

i960 г. № 3, стр., 78.

2              См. А. И. Денисов,   Теория государства и права, М.,  1948,

стр. 376—377.

3              Так, например, институт наследственного  права объединен на

принципах равенства   долей   наследников,   перехода   по   наследству

лишь имущественных прав и т. д.

Существование самостоятельных принципов, объединяющих нормы права в правовых институтах, теперь уже признается неко­торыми авторами (см., например, А. П. Коренев, Принципы советского административного права, «Правоведение» 1967 г. № 3, стр. 73—74).

6  Заказ 2081         81

но советскими учеными, или нуждается в специальном исследовании. Необходимо только определить роль принципов социалистического права в процессе уста­новления пробелов.

Из всей совокупности принципов советского социа­листического права ведущая роль в установлении про­белов принадлежит, общим принципам, относящимся ко всем отраслям права без исключения. Они, во-пер­вых, могут корректировать выводы, полученные на ос­нове иных методов установления пробелов, и выводы, сообразующиеся с менее принципиальными положе­ниями правовой системы. Во-вторых, общие принципы способны непосредственно ориентировать исследовате­ля в выводах о пробельности права.

Межотраслевые, отраслевые и принципы института права в своем действии локально ограничены той об­ластью и той группой норм, из которой они выводятся. Установление пробелов с их помощью возможно лишь в пределах действия означенных принципов. Опираясь на принципы, свойственные наследственному праву, нельзя, разумеется, выискивать пробелы в уголовном праве и наоборот.

Иногда межотраслевые и отраслевые принципы по своей сущности с логической неизбежностью указыва­ют на вероятность появления пробелов. Так, исходя из принципов неотвратимости и нормативной опреде­ленности ответственности1, всякое отсутствие в ак­те, определяющем то или иное действие (бездействие) как правонарушение, указаний на вид и пределы ответ­ственности следует всегда расценивать как пробел в законодательстве. Законы, не устанавливающие на­казания за их неисполнение, — писал Ленин, — не да­ют гарантий исполнения и не исполняются вовсе, оста­ваясь пустой бумажкой2.

Вообще нужно заметить, что, чем определенней сформулирован тот или иной принцип, чем ближе он к непосредственному содержанию норм, тем он эффек­тивней как инструмент установления пробелов.

1              Об указанных принципах см. подробно И. С. С а м о щ е н к о,

М. X. Ф а р у к ш и н, Ответственность по советскому законодатель­

ству, «Юридическая литература», 1971, стр.  125 и след.

2              См. В. И. Ленин,  Поли. собр. соч., т. 2, стр. 295—296.

82

Вывод о пробельности норм права, полученный на основании содержания общих принципов, необходимо сверять с действующим законодательством. Может случиться так, что имеющиеся нормы регулируют рас­сматриваемый вопрос, но регулируют его иначе, чем это следовало бы из общих принципов. Если такое ре­гулирование не является законным и необходимым исключением из общего правила, можно говорить о несовершенстве, логической или фактической ошибке права, но ни в том, ни в другом случае нельзя видеть пробела. Поясним это на одном примере.

Я- О. Мотовиловкер1 на основе общих принципов объективной истины и публичности нашего процесса убедительно доказывает необходимость отвода судьи независимо от момента, когда стало известно об об­стоятельствах, влекущих отвод, и независимо от мо­мента заявления отвода. В доказательство приводится также п. 2 ст. 345 УПК РСФСР (систематический прием толкования), согласно которому незаконный состав суда является безусловным кассационным ос­нованием для отмены приговора. Тем не менее пробе­ла в правовом регулировании вопроса не усматрива­ется, так как имеется ст. 61 УПК РСФСР, которая вполне определенно предписывает заявить отвод до начала судебного следствия. Поскольку принципы не регулируют процессуальной деятельности2, а имеющая­ся норма права регулирует деятельность участников процесса вразрез с основными началами, законодатель­ные органы должны усовершенствовать установленное правило.

8. Рассматривая роль принципов права в установ­лении пробелов, мы исходили из того, что они даны нам готовыми. Но сами принципы, как правило, явля­ются продуктом творческого процесса индуктивно-де­дуктивного анализа правового материала. Под этим углом зрения усматривается тесная связь (в установ-

1              См.   Я. О. Мотовиловкер,   Вопросы   дальнейшего совер­

шенствования     уголовно-процессуального      законодательства,     стр.

58—59.

2              См. М. А. С а в и цк и и,   К вопросу о   системе  принципов со­

ветского    уголовного   процесса,   «Советское   государство   и   право»

11950 г. № 1, стр. 55.

6*            83

Ленин пробелов) правовых принципов с теми положе­ниями, которые также могут быть выведены, напри­мер, путем индуктивных заключений, но ранга прин­ципа права не достигают.

Нормы права представляют собой особого рода суж­дения. Их содержание отражает волю законодателя стой обязательностью к исполнению, сомнения в которой не возникает. В этом смысле правовые нормы являются истинными суждениями. Но суждение с внутренней необходимостью переходит в умозаключение, которое служит для оправдания суждения. «Переход суждения в умозаключение, как в оправдывающее его основание, есть синтетическая связь, определенная субординация, которая и является логическим развитием»1. Те поло­жения, которые кристаллизуются в ходе логического развития нормативных суждений, очевидно, также не должны вызывать сомнений относительно заключенной в них воли. Воля и намерение законодателя, развивае­мые цепной реакцией «суждение — умозаключение — суждение», столь же достоверны, как их первоначаль­ный элемент — норма права2.

Логическое развитие является продолжением логи­ческого толкования на более высокой ступени. Поми­мо того, что его результаты полнее объясняют содер­жание имеющихся норм, они доставляют еще и новое содержание, подлежащее в необходимых случаях за­креплению специальной нормой права.

Сторонники логической замкнутости права в бур­жуазной юриспруденции сильно преувеличивали роль логического развития, считая его способным к предот­вращению пробелов. Однако данные, полученные в результате логического развития, свидетельствуют, скорее, не о беспробельности норм, а, наоборот, об имеющихся пробелах и необходимости их пополнения.

Некоторые русские буржуазные юристы предлага­ли «восполнить пробелы с помощью наличного ма­териала законодательства, т. е. извлекая из сущест-

1              С.   Б.   Церетели,  О   системе   логического   развития  форм

мысли, «Вопросы философии» 1967 г № 2, стр. 79.

2              Мы всегда должны исходить из того, что при издании    нор­

мативного акта законодатель продумал все его логические и    фак­

тические последствия, все выводы, к которым может прийти орган,

применяющий право.

84

вующих норм еще и другие, явно не выраженные, но implicite заключающиеся в них»1. Существование про­белов здесь признается, хотя роль implicite существую­щих норм вновь преувеличена. Если материал, извле­ченный в процессе логического развития, используется при преодолении пробелов в ходе применения права, то только предварительно, вплоть до восполне­ния пробела законодателем, и только в тех отраслях, которые не содержат запрета к такому использованию. Ясно другое: данные, полученные в ходе логического развития, показывают некоторый разрыв между на­мерением законодателя и его воплощением в конкрет­ных нормах. Эти данные служат установлению пробе­лов права.

Логическое развитие подчинено общим законам и категориям формальной логики (законы тождества, невозможности противоречия, исключения третьего, достаточного основания и т. д.). Сам процесс логичес­кого развития протекает в форме ряда выводов и за­ключений, к рассмотрению которых мы переходим.

1) Заключения от частного к общему. Таких за­ключений три: а) полная индукция, когда посредст­вом анализа всей совокупности норм, регулирующие данный вид правоотношений, выводят общее по­ложение, (принцип); б) неполная индукция, когда правовое положение, характеризующее все нормы, призванные регулировать данного рода отношения, выводят на основе анализа части норм; в) редукция, при которой вывод о всей группе норм делают на ос­нове одной лишь нормы.

Те же выводы применимы к анализу фактических обстоятельств, регулируемых одной или группой норм1.

1              Е.   В.   Васьковский, Цивилистическая  методология, ч.   1,

стр  208.

2              Представляются,      например,      оправданными     предложения

о  необходимости   принятия   нормы,   предусматривающей     возмож­

ность взыскания с виновных средств, затраченных на лечение и со­

держание в больнице потерпевших от  преступления   (см.   подробно

М. Я   Шиминова,   Охрана жизни и    здоровья  в    гражданском

законодательстве, «Советское   государство   и   право»   1973 г.   № 3,

стр. 119—120).  Выводы о    пробельности  законодательства  в    этой

части    сделаны на    основе формально-логических    заключений    от

частного к общему. Они связаны прежде всего с тем, что    Указом

85

Результаты полной индукции способствуют более глубокому познанию. сущности правовых норм, харак­теристики их содержания в целом. В установлении пробелов они используются в числе доказательств необходимости принятия новых норм права. О не­полноте нормативного акта на основе полной индук­ции судить невозможно.

Неполная индукция и редукция всегда доставляют .нечто новое к содержанию правового регулирования, поэтому их результаты дают больший эффект в уста­новлении неполноты закона.

Так, ст. 60 ГК РСФСР 1922 года позволяла собст­веннику истребовать свое имущество от добросовест­ного приобретателя лишь в случае, когда оно у него похищено или утеряно. Судебная практика на основе редукции данной нормы сформулировала положение, согласно которому собственник вправе истребовать иму­щество от добросовестного приобретателя всегда, если оно выбыло помимо воли собственника. Отсюда стано­вилась понятной неполнота правового регулирования, особенно в связи со случаями оставления имущества во время военных событий 1941 —1945 гг. Ныне выра­ботанное судебной практикой положение прямо закре­плено ст. 152 ГК РСФСР.

2) Argumentum a fortiori, Argumentum a maiori. Так в классической юриспруденции обозначаются заключе­ния от меньшего основания к большему и, наоборот,

Президиума Верховного Совета СССР «Об усилении ответствен­ности за хулиганство» от 26 июля 1966 г. предусмотрено лечение за свой счет лиц, которым в целях пресечения их хулиганских или других преступных действий были причинены телесные по­вреждения. Тем самым делается известное исключение из принципа безвозмездности медицинской помощи. А поскольку гражданское законодательство (ст. 88 Основ) устанавливает полное возмеще­ние вреда, причиненного гражданину или организации, взыскание с преступника в пользу медицинского учреждения расходов, свя­занных с лечением потерпевшего, вполне согласуется с общими основаниями ответственности за причинение вреда. С этих позиций следует приветствовать устранение пробела в законодательстве Литовской ССР. Дополнение к ст. 498 ГК этой республики обязы­вает гражданина, признанного виновным в совершении умышлен­ного преступления, в результате которого был причинен вред здо­ровью потерпевшего, возместить расходы, затраченные на лечение потерпевшего в лечебных учреждениях.

86

от большего к меньшему. Требования их формулиру­ются обыкновенно таким образом: а) кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к меньшему; б) кому воспрещено меньшее, тому воспре­щено большее; в) требуемое (существующее) для меньшего, необходимо для большего.

Сам характер этих требований показывает возмож­ность использования Arg. a fortiori и Arg. a maiori в установлении пробелов1. Можно приводить тому мно­гочисленные примеры.

Согласно ст. 128 Конституции СССР и ряду дру­гих норм советского законодательства воспрещается нарушение тайны переписки граждан. На наш взгляд, заслуживают поддержки выводы ученых, усматриваю­щих пробелы в правовой охране личных интересов граждан и полагающих необходимым, в частности, от узкого по содержанию права на тайну переписки пе­рейти к закреплению более широкого права на охра­ну тайны личной (интимной) сферы жизни2.

Статья 95 Основ гражданского законодательства требует возмещения гражданину вреда, понесенного при спасании социалистического имущества от угрожа­вшей ему опасности. Было бы в высшей степени справедливым установить необходимость возмещения вреда, понесенного при спасании или защите жизни человека3.

1              Указанные приемы  широко  использовал    Маркс, участвуя    в

дебатах  шестого  рейнского  ландтага.  «Низшая   форма   свободы, —

писал он, — сама по себе должна  быть признана  бесправной,    раз

более высокая  форма ее считается  неправомерной.  Право    отдель­

ного  гражданина  есть бессмыслица,  когда   не  признано  право  го-*

сударства. Если свобода вообще правомерна, то, разумеется, каж­

дая определенная ее форма тем    правомерней, чем ярче и    полнее

проявилась в ней свобода» (К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. Ч,

стр. 74).

2              См.  В.  Л. Суховерхий, О  развитии гражданско-правовой

охраны личных неимущественных прав и интересов граждан, «Пра­

воведение» 1972 г. № 3, стр. 32.

3              Анализ жизненных   примеров и подробное  обоснование пред­

ложения  о  включении  в советское  гражданское    законодательство

нормы, регулирующей  возмещение  вреда,    понесенного    граждани­

ном при спасании жизни и здоровья людей, содержится,   например,

в статье П.  Р. Стависского  «О субъекте ответственности  в обяза­

тельствах,   возникающих    вследствие   спасания   жизни   и   здоровья

человека», «Правоведение» 1969 г. № 4.

87

Долгое время право депутатского запроса было предусмотрено в нормативном порядке лишь для депу­татов сельских Советов Российской Федерации. Этот пробел в отношении депутатов вышестоящих органов государственной власти не вызывал сомнения как с то­чки зрения формальных заключений, так и по причине фактической распространенности депутатского запро­са в Советах различного звена. Пробел устранен ст. 14 Закона СССР от 20 сентября 1972 г. «О статусе депу­татов Советов депутатов трудящихся в СССР»1.

Судебная практика знала случаи, когда по Указу Президиума Верховного Совета РСФСР от 28 сентяб­ря 1963 г. «О безвозмездном изъятии автомашин у собственников домов, дач и других строений, возведен­ных или приобретенных на нетрудовые доходы» изы­мались не автомашины, а мотоциклы2. Кассационные и надзорные инстанции не без оснований отменяли по­добные решения, указывая на недопустимость распрост­ранительного толкования нормы. Этот пример интере­сен во многих отношениях.

Во-первых, о распространительном толковании здесь нет и речи. Суды использовали формально-логический прием' если мы управомочены к большему (изъятие машин), мы вправе изъять мотоцикл.

Во-вторых, суды переступали рамки своих полномо­чий, поскольку восполнение пробела в области возло­жения ответственности целиком относится к компетен­ции законодателя.

В-третьих, именно здесь проявляется ограничен­ность отдельно взятого формально-логического сред­ства доказывания пробела. Если использовать в до­полнение к примененному средству прием «доведе­ния до абсурда», у собственника дома, возведенного на нетрудовые доходы, можно изъять тульский само­вар. Для установления пробельности нормы нужно, ви­димо, использовать совокупность приемов и результаты обязательно подтвердить социологическими данными.

Заключение от большего основания к меньшему внешне очень походит на заключение от целого к час-

1              «Известия» 21 сентября 1972 г

2              См.    «Бюллетень   Верховного   Суда  РСФСР»  1964    г. № 10,

стр   15.

ти. Однако последнее целиком относится к области уя­снения содержания норм, нового ничего не доставляет, а решение всегда возможно и необходимо без дополне­ния имеющихся норм. Например, право собственности составляют: право владения, право пользования и пра­во распоряжения имуществом (ст. 19 Основ граждан­ского законодательства). По договору дарения одна сторона передает безвозмездно другой стороне иму­щество в собственность (ст. 256 ГК РСФСР). Излиш­не, разумеется, указывать, что вторая сторона по дого­вору дарения приобретает право распоряжения иму­ществом.

3) Заключения от условий к следствию и обратно. Если принять во внимание, что в качестве следствия выступает непосредственно цель нормы права, а усло­вием являются средства, к ней ведущие, то форма за­ключений принимает следующий вид1: а) кто управо-мочен к действию, тот управомочен и к цели, достигае­мой им; б) кому воспрещено действие, тому воспрещена и цель, к которой оно ведет, если ее нельзя достигнуть другим действием; в) кому воспрещена цель, тому вос­прещено и действие, к ней ведущее; г) кто управомо­чен к целл, тот управомочен и к действию, ведущему к этой цели, если она не может быть достигнута другим действием.

Учитывая существование в советском праве обязы­вающих норм, нужно сделать одно дополнение: обязан­ному к определенной цели запрещается совершение действия, которое исключало бы ее достижение.

Помлмо того, что заключения от условий к следст­вию служат уяснению правовых норм, они ввиду нор­мативной определенности права могут быть использованы в установлении пробелов2. Ведь, если оп-

1              См  Е  В   Васьковский,  цит  соч, стр  229—231

2              В практике, например, распространены   случаи, когда   жилой

дом переоборудуется для государственных или общественных нужд.

Эта цель не может   быть достигнута иначе,    как через    выселение

проживающих в    доме граждан.    Однако в отличие    от ГК   ряда

союзных республик гражданское законодательство  РСФСР  не пре­

дусматривает данное основание дтя  выселения   Пробел,  таким  об­

разом,  устанавливается  исходя   из   формально-логического     заклю­

чения от условия к следствию, а также на основе заключения    по

аналогии с нормой ст   332  ГК РСФСР, согласно которой допусти-

89

ределена цель, к которой обязаны стремиться участники правоотношений, должны быть определены и действия, к ией ведущие, если определены необходимые действия, должны быть установлены условия, при которых они на­ступают. Далее, в интересах социалистической закон­ности должны быть установлены непосредственно в за­коне границы дозволенного и рамки правомочия в дос­тижении общих целей, поскольку средства их выполне­ния могут быть самыми разнообразными. Немалое зна­чение приобретает здесь, в частности, определенность всех составных частей нормы права, ее гипотезы, дис­позиции и санкции.

4) Заключение по аналогии. В советской юридиче­ской литературе аналогия постоянно рассматривается как средство восполнения пробелов, но никто из авто­ров не указывает ее в качестве приема установления пробелов1. Между тем самый факт установления сход­ства фактических обстоятельств, не урегулированных за­коном, и обстоятельств, им урегулированных, вызывает предположение о наличии пробела. Типичный вопрос, решить дело то аналогии или применить обратное за­ключение, является (при отсутствии запрещения приме­нять аналогию) вопросом установления пробела. Впро­чем, <как прием установления пробелов аналогия при­меняется вне зависимости от той или иной отрасли пра­ва, вне зависимости от допущения ее в качестве сред­ства преодоления пробелов. Переход заключения по аналогии (об аналогии) к заключению о необходимости совершается повсеместно2.

В чем особенность вывода по аналогии в отличие от рассмотренных нами форм заключений? От заключения «условие—следствие — условие» аналогия отличается тем, что она не ограничивается формальным выводом из буквально выраженного требования закона, а иополь-зует элемент сравнения фактических обстоятельств и самих норм на уровне их смыслового содержания.

мо выселение нанимателей с предоставлением им другого помеще­ния, если дом предназначен к сносу в связи с отводом участка для государственных или общественных надобностей

1              В зарубежной литературе убедительно и всесторонне раскры­

вает свойства аналогии    в процессе установления    пробелов   К. В.

Канарис (С-W  С а па г is, op. cit, SS 71—78).

2              См   В   И   Ленин, Поли   собр. соч, т  29, стр   162.

93

При аналогии права совсем не обязательно, чтобы сравнивались соизмеримые по своему значению обстоятельства, что выдвигается на первый план при использовании Arg. a fortiori и Arg. a maiori. Послед­ние берут фактически одни, но разной степени явления, предметы, отношения и требуют уравнения их правового положения.

От индуктивных и дедуктивных умозаключений ана­логия отличается тем, что в первых полностью отсутст­вуют элементы сравнения фактических обстоятельств, регулируемых нормами. Аналогия права, которая в ре­зультате охватывает индукцию и дедукцию, ib строгом смысле «вообще не является аналогией, так как здесь нет применения по сходству»1. Однако понятие «анало­гия права» в советской науке утвердилось и вряд ли целесообразно от него отказываться, тем более что оно используется в характеристике процесса преодоления пробелов. При установлении пробелов прием аналогии нужно применять в его действительном значении.

iB плоскости установления пробелов не возникает прямой необходимости отграничения аналогии от та« называемого «распространительного» толкования, ибо последнее не является средством установления пробе­лов, а служит лишь практическому решению дела в процессе применения права2.

Аналогия в процессе установления пробелов в праве представляет собой логический прием, посредством ко­торого в форме долженствования осуществляется пе­ренос признака урегулированное™ правом одних обс-

1 С И Вильнянский, Значение логики в применении правовых норм, «Ученые записки Харьковского юридического ин­ститута», вып 3, il948, стр 106

1 В принципе нужно было бы пользоваться понятием «р а с-шир и тельное толкование», так как в действительности речь идет только о расширении буквального смысла нормы до дей­ствительного «Распространение» говорит о тождественности при­менению норм по аналогии, поскольку речь идет о распростра­нении требования нормы на случаи, не охватываемые ее смыс­лом. Не случайно расширительное толкование (называя его рас­пространительным) часто смешивают с аналогией В противопо­ложном значении употребляет эти термины Я М Брайнич (см. Я. М Б р а и н и н, Уголовный закон и его применение, «Юридичес­кая литература», 1967, стр. 236—239).

91

тоятельств на другие, сходные с первыми по остальным признакам1.

Нормы трудового права, регулирующие вопрос о материальной ответственности рабочих и служащих, не содержат положения об ответственности за вред, при­чиненный в состоянии крайней необходимости, не преду­сматривают порядка возмещения вреда в этом случае. В то же время наиболее близкие в этом отношении к тру­довым гражданские правоотношения по возмещению вреда, причиненного в состоянии крайней необходимости, урегулированы специальной нормой (ст, 449 ГК РСФСР). Анализируя те и другие правоотношения, приходим к выводу о необходимости установления подобной нормы и в трудовом законодательстве

Другой пример. До принятия нового трудового зако­нодательства в судебной практике возникал вопрос о том, в какой срок после увольнения работник, уволен­ный без согласия ФЗМК, может обратиться с иском в суд о восстановлении на работе. По мнению Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР2, заявление о восстановлении на работе могло быть подано ib народный суд в месячный срок, анало­гично тому, как это было установлено для случаев увольнения работников с согласия ФЗМК. В отличие от предыдущего пример этот характерен тем, что здесь обращение к полностью урегулированным от­ношениям помогает установить наличие пробела (не­полноты закона) в регулировании аналогичных общест­венных отношений, предусмотренных законом лишь частично.

Следует заметить, что масштабом установления про­бела выступает сходная правовая норма. Она как бы требует установления ей подобной, а собственно ана­логия подтверждает данное требование, признавая сход­ство фактических обстоятельств.

1              Данное определение   целиком  соответствует   наиболее   широ­

кому  пониманию  умозаключения по анатогии   как   «переноса    ин­

формации от одного предмета к    другому  на  основе    некоторого

отношения    между    ними»   (А    И    У с м о в,    Основные  формы    и

правила  выводов  по  аналогии   «Проблемы  логики    научного    по­

знания», «Наука», 1964, стр   253—254)

2              См  «Бюллетень Верховного Суда СССР»  1965 г № 6, стр   15

Сходство фактических отношений, устанавливаемое посредством аналогии, должно быть реальным, т. е. они должны принадлежать к одному и тому же классу, а свойство, обусловливающее регулирование одних явле­ний, должно иметься и у других, не урегулированных отдельной нормой. Здесь не остается места так называ­емой правовой фикции1, которая основывается на невер­ной, предполагаемой идентичности жизненных обстоя­тельств.

Довольно часто говорят о необходимости регулирова­ния каких-то отношений законодательством одной союз­ной республики «аналогично» тому, как это сделано в другой республике. На первый взгляд и здесь уста­новлению пробелов служит заключение по аналогии, но это не так. В действительности речь идет не о сходстве фактических отношений, а о их тождественности и вывод, следовательно, делается на основе заключения реального (полного) тождества Другое де­ло, если заключение на основании полного тождества дополняется еще и аналогией. Так, если законодатель-сиво ряда союзных республик2 предусматривает воз­можность и порядок судебного эксперимента, а УПК РСФСР о нем умалчивает, на основании полной тож­дественности возникающих здесь отношений (нацио­нальные особенности не влияют на обязательность дока­зывания по делу) делаем вывод о существовании пробе­ла в законодательстве РСФСР. Вывод этот подтвержда­ется и аналогией, поскольку сходные действия следо­вателя закреплены ст. 183 УПК РСФСР («Следствен­ный эксперимент»).

Существует сфера применения аналогии, входящая целиком в область толкования. О пробеле не возникает даже предположения, если норма права после перечи­сления каких-то обстоятельств употребляет выражения «и т. д и т. п.». Все подобные обстоятельства, установ­ленные посредством аналогии, охватываются смыслом данной нормы3.

1              О   правовой    фикции    см    подробно   V   Peschka, Afictio

a jogban es jogelmeletben, «Allam es logtudomany», 1966, IX, 1

2              См   ст   274 УПК   Узбекской ССР,   ст   292 УПК   Латвийской

ССР, ст  293 УПК Киргизской ССР

3              Иногда,   правда,   аналогия   может   оказаться   бессильной   в

83

Используя заключение по аналогии, исследователь может столкнуться с ошибкой в праве, когда какие-либо отношения не урегулированы законом так, как уре­гулированы им подобные. Большей частью такое поло­жение создается там, где законодатель исключает пра­вовое значение фактов, прямо не предусмотренных в законе. Статья 6 ГК РСФСР перечисляет пять способов защиты гражданских прав и в дополнение указывает: «а также иными способами, предусмотренными законом». Как бы ни были сходны иные возможные способы за­щиты гражданских прав с указанными ib ст. 6 ГК, они не могут быть осуществлены, если прямо не предусмот­рены каким-либо законом. Намерение законодателя к их использованию по аналогии — всегда отрицательное.

5) Argumentum a contrario, или заключение по проти­воположности (обратное заключение). В советском за­конодательстве имеются нормы, которые своим молча­нием по поводу определенных фактов дают непосредст­венно решение (негативное) вопроса. Собственно, всегда в положительном суждении момент отрицания только подразумевается и логически не оформляется. При его оформлении положительное суждение с необходимостью согласно своей внутренней природе переходит в отрица­тельное суждение. Отрицательное суждение содержит и положительность, поскольку субъекту приписывается от­рицательный предикат (в противном случае отрица­тельное суждение было бы невозможным)1. В процессе установления пробелов важно поэтому, во-первых, оп­ределить, не означает ли «молчание закона» отрица­тельного намерения законодателя в регулировании всех остальных фактов, не предусмотренных нормой. Во-вторых, если это действительно так, нужно убедить­ся, не требуется ли установления положительной нор-

выяснений других обстоятельств, по намерению законодателя ко­торые должны быть урегулированными Например, ст 732 УК РСФСР 1926 года предусматривала уголовную ответственность за «подстрекательство несовершеннолетних или привлечение их к участию в различных преступлениях, а также понуждению несо­вершеннолетних к занятию спекуляцией, проституцией, нищенст­вом и т. п» Спекуляция, проституция и нищенство довольно разнородные явления и определить им подобные било не так просто

1См   С.   Б    Церетели,   О   системе    логического    развития форм мысли, «Вопросы философии»  1967 г. № 2,  стр. 79.

94

Мы, отрицающей регулирование выйвленных в практике обстоятельств. То и другое достигается не без помощи Arg. a contrario1.

Arg. a contrario, так же как и аналогия, основыва­ется не на формально-логическом заключении из букваль­но выраженного требования закона, а обращается к смыслу анализируемой нормы. Однако, в отличие от ана­логии, заключение по противоположности исходит из различия, несходства оцениваемых обстоятельств.

Практически все выглядит так: исследователь срав­нивает обстоятельства, предусмотренные и не преду­смотренные правовой нормой, выясняет смысл каждого из них и приходит к заключению об их сходстве или несходстве. В первом случае, по аналогии, он выносит суждение о существовании пробела, во втором, по про­тивоположности,— об отрицательном решении вопроса2. Проследим механизм использования приема на одном примере.

Согласно п. «а» ст. 47 КЗоТ РСФСР 1922 года рас­торжение трудового договора по инициативе админист­рации наступало в случае полной или частичной ликвидации предприятия, учреждения, а равио в случае сокращения работ в них. Тамбовский областной суд отказал в иске о восстановлении на работе гражда­нину Любельскому, уволенному с должности инже­нера-экономиста по п. «а» ст. 47 в связи со слиянием его предприятия с другим, ссылаясь на ликвидацию предприятия. Судебная коллегия по гражданским делам

1              Ничем   не   обосновано   заявление    французского    теоретика

Рене Давида о том, что в СССР принципу   a contrario всегда пред­

почитают   аналогию,   поскольку,   дескать,   преимущество   в  решении

Дел   отдается   не  праву,     а  официальной    политической    доктрине

(см R David,   I    H a s а г d,   Le  droit  Sovietique,    t   1,  P,    /1954,

pp   246—247)    Примеры,   приводимые   в  настоящей  работе,     опро­

вергают это антисоветское измышление

2              Особо следует   выделить ту   ситуацию,   при   которой   именно

на   основе  вывода   о   несходстве  анализируемых   процессов     дела­

ют  вывод о  наличии  пробела.  Таковы,  например,  предложения    о

законодательной   регламентации   производства   очной   ставки   в   су­

дебном  заседании   (см   С   Пешеханова, А.   Сочовьев,  Про­

цессуальная   природа   и   правовая   регламентация   очной   ставки    в

суде, «Советская юстиция» 1967 г. № 12, стр   12).

Статья 163 УПК РСФСР устанавливает порядок очной ставки на предварительном следствии, а условия проведения последнего далеко не одинаковы с условиями судебного разбирательства.

05

Верховного Суда РСФСР в определении по данному делу указала, что реорганизация или слияние предприятий, учреждений само по себе не является ос­нованием для увольнения работника по п. «а» ст. 47 КЗоТ, если оно не приводит к сокращению штатов1.

Судебная коллегия применила обратное заключение (a contrario), поскольку отсутствует сходство между ликвидацией (полной или частичной) предприятия и слиянием предприятий в существенном для законодате­ля признаке: сокращение штатов, сокращение работ в них. Своим молчанием законодатель отвергает наличие здесь пробела, считая слияние предприятий фактом, не имеющим юридического значения для увольнения.

Применение Arg. a contrario может непосредственно поставить исследователя перед фактом существования пробела. Может ли, например, исполком отменить свое незаконное решение о выдаче гражданину ордера без обращения в народный суд? Может ли товарищеский суд отменить свое незаконное решение без обращения в исполнительный комитет Совета?

Ордер, выданный с нарушением закона, признается недействительным судом (ст. 296 ГК РСФСР). Посколь­ку в законе ничего не говорится о праве товарищеского суда отменить свое решение, следует прийти к отрица­тельному выводу2. В том и другом случае молчание норм права расценивается как «квалифицированное», от­рицающее положительный ответ молчание. Во избежа­ние всяких недоразумений, если такое решение пра­вильно, оно нуждается в правовом закреплении специ­альной нормой.

6) Заканчивая рассмотрение формально-юридиче­ского метода установления пробелов, остается необхо­димым обратить внимание еще на один прием, не от­носящийся непосредственно к анализу содержания пра­вовых норм. Условно мы бы назвали его ex nihilo nihil (заключение о пробеле в праве из несуществующей нор­мы права).

1              См  «Бюллетень Верховного Суда РСФСР» 1965 г  №10, стр 1.

2              Так   консультирует   своих   читателей   по   компетенции     това­

рищеского    суда    журнал     «Советская    юстиция»     1967 г.     № 1,

стр 32

96

В содержание стадий правоприменительного процес­са наряду с толкованием норм включается проверка подлинности юридических норм и выяснение их право­мерности, юридической силы. В ходе проверки право­мерности нормативного акта может вдруг оказаться, что он издан некомпетентным органом, что не соблю­дены порядок издания и форма выражения акта, отсут­ствуют его необходимые атрибуты и т. п. При несоблю­дении порядка издания и внешних атрибутов норматив­ные акты следует признавать недействительными, несу­ществующими1. Тем более они не имеют юридической силы, если изданы с нарушением компетенции2.

Мы счшаем, например, опубликование или ознаком­ление исполнителя с содержанием акта условием его действительности. Отсюда всякий неопубликованный или не доведенный в той или иной форме до сведения исполнителя акт есть акт ничтожный, юридически несу­ществующий. Тем «е менее его появление (равно как и других ничтожных актов) говорит о намерении законо­дателя урегулировать определенные отношения. Только по причине недосмотра, упущений, технических недо­работок и т. п. воля законодателя остается нереали­зованной. Из «ничего» — несуществующего юридически акта — мы заключаем о «ничто» — пробеле в праве, т. е., иными словами, ex nihilo nihil3.

1              К   сожалению,   вопросы   признания   нормативных  актов    не­

действительными   во   многом    остаются    неурегулированными     дей­

ствующими    правовыми    актами    Убедительны   поэтому   предложе­

ния об издании специального закона, предусматривающего условия и

порядок    признания    нормативных    актов    недействительными   (см

Н   С   М а л е и н,   Закон и   законность,   «Советское   государство и

право» 1973 г  № 5, стр   24—25)

2              Нельзя,   например,   согласиться   с   М    А   Копыловской,   пола­

гающей,   что  издание   союзными   республиками   норм   по   вопросам,

не   урегулированным   в   общесоюзном    законодательстве,    хотя   их

разрешение  и  отнесено к   компетенции Союза   ССР,   не    нарушает

компетенции   СССР,   ибо  с  принятием   общесоюзной  нормы   респуб­

ликанская  норма,   если   она   будет  противоречить   основной,     фак­

тически  утрачивает  силу   (см   М    А.   К о п ы л о в с к а я,   О   неко

торых   вопросах   систематизации   законодательства    союзных     рес­

публик,  «Советское государство  и право»  1961 г   №  12, стр     91)

3              Это    заключение применимо     к     случаям     «относительного»

пробела  в  праве,  когда  отсутствие  одного  из элементов  норм пра­

ва   делает   ее   несуществующей   Специфичность   положения  состоит

в  том,  что  вывод  об  «относительном»  пробеле базируется   не    на

законе,  а на  общенаучной посылке о трехчленной  структуре  норм

7   Заказ 2081        97