§ 2. Концесії

Засади концесійної діяльності. Функціонування ринкових відносин потребує відповідних форм та методів управління державною власністю. Певні її об`єкти недоцільно передавати в приватну власність через економічну й суспільну значущість та високий рівень прибутковості. Це з одного боку, а з другого — у держави не завжди вистачає бюджетних коштів для їх використання та розвитку. До речі, це стосується також і власності територіальних одиниць. Досвід багатьох країн з різними політичними та економічними системами, рівнем розвитку ринкових відносин свідчить про те, що одним з найбільш ефективних шляхів забезпечення кількісних та якісних показників використання об`єктів права державної та комунальної власності, які не підлягають приватизації, є залучення до фінансування та управління ними приватного капіталу на концесійній основі.

Концесійна форма використання власності держави та територіальних одиниць відома ще з часів Стародавнього Риму. Давньоримські юристи виокремлювали особливу групи предметів, які не можуть первісно перебувати в приватній власності і не входять до звичайного приватно-правового обігу. До них належали речі, що перебували в суспільному (публічному) використанні (порти, стадіони та ін.); речі, що слугували специфічним цілям держави (казна, військове спорядження тощо)  та об`єкти комерційної діяльності держави (ager publicus – публічний земельний фонд).   

У часи Священної Римської імперії  концесії існували і у формі гірничих реалій: ніхто не мав права займатися гірнічною справою, не отримавши від короля на це концесії, за яку необхідно було внести встановлену плату.

Нині найбільшого поширення набула концесійна діяльність у Франції, у таких секторах економіки, як:  водопостачання (75 % концесій), утилізація збору сміття (50% концесій), місцевий транспорт та автошляхи. Окрім Франції, концесійну систему широко використовують 120 країн  світу, більшість із  яких  застосовує її в нафтогазовій галузі економіки (США, Норвегія, Австралія, Велика Британія та ін.). Взагалі, об`єктами концесії в зарубіжних країнах є: а) об`єкти державної власності; б) природні ресурси; в) публічні служби та г) монополії держави на окремі види діяльності. Ці чотири складові, відповідно до  законодавства, наприклад, США, Канади Австралії, країни ЄС, становлять особливу, публічно-правову власність, що належить суспільству в цілому і нікому зокрема. Концесійні договори в цих країнах укладаються державою тільки на вказані об`єкти.

           Виходячи із історичного розвитку та сучасності концесійної діяльності, можна виокремити риси, які були притаманні їй у різні періоди. Так, концесії завжди були делегуванням державою та/або муніципальними органами приватним підприємцям своїх виключних повноважень щодо експлуатації промислових, природних об`єктів, які мали важливе економічно-соціальне значення і були нею монополізовані.

З часів виникнення концесійної діяльності спостерігається постійність її спрямованості: розробка та експлуатація природних ресурсів,  засобів зв`язку та транспорту. Незмінними також лишалися й суб`єкти концесійних відносин: з одного боку - держава та/або муніципальні (в законодавстві України та деяких країн - комунальні) органи, з другого – представники приватного капіталу – національні та/або іноземні. У будь-яку історичну епоху концесії мали строковий оплатний характер і являли собою різновид найбільш швидкого, надійного і взаємовигідного інструменту виходу із економічної кризи. Постійними об`єктами концесійної діяльності завжди були економічні та соціальні інститути інфраструктури (дороги, засоби зв`язку, водо- та електропостачання тощо).

 Іншим різновидом концесій, дуже популярним у світі, є концесії в галузі природокористування, які мають свою власну складну структуру, обумовлену багатьма факторами, такими як правовий статус концесіонерів, строки, грошові відрахування концесієдавцю та інші. До цієї великої групи концесій входять у першу чергу лісові, гірничі, водні та інші природоресурсні концесії.

            В сучасному вітчизняному законодавстві про концесії вперше згадується в Законі України       “Про режим іноземного інвестування” від 19 березня 1996 року. В ст. 22 цього Закону передбачається надання за концесійними договорами іноземним інвесторам прав на розробку та освоювання відновлюваних і не відновлюваних природних ресурсів та на  проведення господарської діяльності, пов`язаної з використанням об`єктів, що перебувають у державній власності, але не передані підприємствам, організаціям у повне господарське відання чи оперативне управління. Наступним нормативним актом був Указ Президента України “Про концесії на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг” від 4 липня 1999 року, яким було визнано доцільним впровадженням в Україні концесій на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг як важливого інструменту розвитку транспортно-дорожнього комплексу країни. Закон України “Про концесії” від 16 липня 1999 року визнав концесію як надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та  (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови  взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності і можливого підприємницького ризику.

             Особливості надання концесій на будівництво автомобільних (позаміських) доріг загального користування та їхньої подальшої експлуатації в інтересах України визначені Законом від 14 грудня 1999 р. “Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг”. До речі, цей Закон скасував дію вищеназваного Указу Президента. У ст. 1 цього Закону концесія визначена як надання концесієдавцем на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній особі права на управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння) за умови взяття концесіонером на себе зобов`язання щодо будівництва та управління об`єкта концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

            Визначення концесії в Законі України “Про концесії” було дещо змінено ст. 406 Глави 40 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року. Концесія, за ГК України – це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом державної влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб`єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об`єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов`язань, майнової відповідальності і підприємницького ризику.

Концесійний договір. Одним з основних принципів діяльності, пов`язаної з наданням та отриманням концесій (концесійної діяльності) за статтями 407 та 408 Господарського кодексу України та ст. 2 Закону  України “Про концесії” від 16 липня 1999 року є принцип здійснення такої діяльності в Україні на підставі концесійного договору, що укладається відповідно до законодавства України з концесіонерами, в тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України чи уповноваженим ним органом державної влади або визначеними законом органами місцевого самоврядування. Договірний характер оформлення та здійснення концесійної діяльності закріплено  розділом III Закону України “Про концесії”, яким регулюються порядок та умови укладення концесійного договору, його суттєві умови та інші обов`язкові положення. Стаття 1 вказаного Закону України визначає договір концесії як договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до даного Закону з метою задоволення громадських потреб.

Моментом укладення договору концесії є день досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами його тексту, що характеризує цей договір як консенсуальний. Його істотні умови перелічені в ст. 10 Закону України “Про концесії”, а саме: сторони договору; види діяльності, роботи, послуги, які виконуються за умовами договору; об`єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників – громадян України; умови використання вітчизняних технологій, техніки, сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір та порядок внесення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об`єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за виконання сторонами зобов`язань; страхування концесіонером об`єктів, взятих у концесію; порядок продовження і припинення дії договору; порядок вирішення спорів між сторонами. Пунктом 2 цієї ж статті встановлена можливість сторонам узгоджувати й інші умови, в тому числі ті, що передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності. Умови договору, чинні на весь строк його дії навіть у разі встановлення законодавчими актами після його укладення правил, які погіршують становище концесіонера (п. 4 ст. 10 Закону України “Про концесії”).

Підставами припинення дії концесійного договору законодавством визначені: 1) закінчення строку, на який його було укладено; 2) ліквідації концесіонера за рішенням суду, в тому числі у зв`язку з визнанням його банкрутом; 3) за погодженням сторін; 4) на вимогу однієї зі сторін за рішенням суду (господарського суду) в разі невиконання сторонами своїх зобов`язань; 5) загибелі об`єкта концесії та з інших передбачених законами України підстав. У разі припинення дії договору концесії з перших трьох підстав його об`єкт обов`язково повертається концесієдавцю на визначених умовах. У разі погіршення стану об`єкта концесії або загибелі з вини концесіонера концесієдавець отримує від нього відшкодування збитків. Концесіонер отримує відшкодування витрат у разі поліпшення майна, отриманого в концесію чи створеного об`єкта на виконання умов концесійного договору, але лише в тій частині, що не була компенсована в результаті управління (експлуатації) об`єкта концесії.

Сторонами договору концесії є концесієдавець - уповноважений орган державної влади, як представник власника – держави, або орган місцевого самоврядування, що діє в інтересах відповідної територіальної громади, та концесіонер, яким має право бути вітчизняний або іноземний суб`єкт господарювання. Концесієдавець визначається по кожній окремій концесії в рішенні Кабінету Міністрів України щодо затвердження переліку об`єктів державної власності, які надаються в концесію (ст. 6 Закону України “Про концесії”). Наприклад, у постанові Кабінету Міністрів України від 11 грудня 1999 року “Про затвердження Переліку об`єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію” містяться відомості про: майно підприємств, що є цілісними майновими комплексами або системою цілісних майнових комплексів, які забезпечують комплексне надання послуг; об'єкти, які можуть бути спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору для задоволення громадських потреб, та об'єкти незавершеного будівництва і законсервовані об'єкти, які можуть бути добудовані з метою їх використання для надання послуг із задоволення громадських потреб. У разі необхідності, крім назви об`єкта та його місця розташування, зазначаються інші характеристики, як-то: протяжність ділянки автомобільної дороги, що передається в концесію, та її спеціальний номер за міжнародним атласом доріг. Цією постановою одночасно призначено і орган виконавчої влади, який наділяється правом бути концесієдавцем.

Закон України “Про концесії” зобов`язує концесієдавця визначити вітчизняного або іноземного суб`єкта господарювання як концесіонера за результатами концесійного конкурсу. Загальні положення щодо організації та проведення конкурсу теж закріплені в цьому  Законі. Окрім того, його ст. 11 розділу II закріплює обов`язок вищого органу виконавчої влади України визначити порядок створення конкурсної комісії та проведення концесійного конкурсу. Цей порядок було введено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2000 року “Про затвердження Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об`єкти права державної та комунальної власності, які надаються в концесію”. За результатами роботи конкурсна комісія визначає переможця, з яким після прийняття рішення про надання концесії на об`єкт права державної власності Кабінетом Міністрів України, а на об`єкт комунальної власності – уповноваженим органом місцевого самоврядування, укладається концесійний договір.

За національним законодавством у концесію можуть надаватись     об`єкти права державної чи комунальної власності, які використовуються для здійснення господарської діяльності у сферах водопостачання, відведення та очищення стічних вод; надання послуг міським громадським транспортом; збирання та утилізації сміття; надання послуг, пов`язаних з постачанням тепла; будівництвом та експлуатацією автомобільних доріг, об`єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд; будівництвом та експлуатацією шляхів сполучення і т. д. відповідно до ст. 3 Закону України “Про концесії”. Об`єкти державної та комунальної власності надаються в концесію у вигляді цілісних майнових комплексів або їх систем; об`єктів незавершеного і законсервованого будівництва  та спеціально збудованих відповідно до умов концесійного договору. Відносно збиткових і низькорентабельних об`єктів концесії, які мають важливе соціальне значення концесіонерам можуть бути надані дотації, компенсації та пільги. Порядок визначення таких об`єктів, а також умови надання дотацій, компенсацій та пільг встановлено Постановою Кабінету Міністрів України від 13 липня 2000 року “Про затвердження Порядку визначення об`єктів концесії, концесіонерам яких можуть надаватись пільги відносно концесійних платежів, дотацій, компенсацій та умов їх надання”.

Державне та комунальне майно, а також права на здійснення певних видів господарської діяльності надаються в концесію на платній основі. Концесіонер вносить до відповідного бюджету концесійні платежі незалежно від результатів господарської діяльності. З цього положення Законом України від 3 лютого 2004 року „Про внесення змін до деяких законів України з метою стимулювання концесійної діяльності” внесені виключення. При отриманні концесії на об’єкт незавершеного будівництва або на створення (будівництво) нового об’єкта платежі вносяться з часу одержання концесіонером доходу від експлуатації об’єкта концесії. Однак початок концесійних платежів має відбутися не пізніше ніж через шість місяців після введення об’єкта в експлуатацію.

Після укладення договору концесії його сторони набувають взаємних прав та обов`язків, які зазначені в розділі IV вказаного Закону та власне концесійним договором. Так, концесієдавець має право здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов концесійного договору; надавати виключне право на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії, який зобов`язаний передати концесіонеру в стані та строки, передбачені договором концесії, та інші права та кореспондуючи їм обов`язки. Концесіонер має права на виключне здійснення господарської діяльності на основі об`єкта концесії, на продовження строку дії концесійного договору в разі виконання його умов, які він зобов`язаний виконувати, та інші права відповідно до законодавства та концесійного договору.

Законом України “Про концесії” встановлено, що передача об`єктів у концесію не зумовлює перехід права власності на них, не припиняє права державної або комунальної власності на ці об`єкти. Після закінчення дії договору об`єкт концесії повертається власникові разом із майном, що було створене на виконання умов концесійного договору.

Законом України „Про внесення змін до деяких законів України з метою стимулювання концесійної діяльності” встановлено можливість, після закінчення строку дії договору концесії, прийняття рішення про приватизацію об’єкту концесії. У колишнього концесіонера виникає право викупу цього майна на визначених умовах приватизації, якщо ним у зв’язку з виконанням умов концесійного договору створений (побудований) цей об’єкт  або здійснено його поліпшення. При цьому вартість зроблених поліпшень повинна становити 25 відсотків вартості майна на час приватизації.