§ 2. Допрос при участии защитника .

Важнейшей гарантией осуществления права на защиту является положение закона об обязательном участии защитника .

На предварительном следствии следователь обязан обеспечить участие защитника по делам несовершеннолетних , немых , глухих , слепых и других лиц , которые в силу физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту : лиц, не владеющих языком , на котором ведется судопроизводство , а также по делам лиц , обвиняемых в совершении преступлений , за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, лиц, между интересами которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника (ст.49 УПК).

Кроме того , судебная практика идет по пути признания факта нарушения права на защиту в случае , если просьба любого подозреваемого , обвиняемого о предоставлении ему защитника не выполнена .

Процессуальные права защитника , участвующего в предварительном следствии , регламентируются ст . 51 УПК с дополнениями , предусмотренными Законом РФ от 23 . 05 . 92г . Указанная норма, в частности, предусматривает, что с момента задержания лица или применения к нему меры пресечения в виде содержания под стражей до предъявления обвинения , к нему допускается защитник , который вправе иметь с подозреваемым свидание наедине без ограничения их количества и продолжительности , участвовать в допросе , а также иных следственных действиях , проводимых с участием подозреваемого , знакомиться с соответствующими протоколами следственных действий . При этом осуществление защитником своих прав не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса подозреваемого или производства других следственных действий ,если иное не предусмотрено законом.

При всей широте диапазона процессуальных прав защитника, их границы все же достаточно четко определены процессуальным законом. В этой связи следует не согласиться с мнением К.А. Савельева, считающего, что защитник может принимать участие практически во всех следственных действиях, и ссылающегося при этом на Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года “О практике применения судами законов, обеспечивающих право обвиняемому на защиту”, в соответствии с которым по делам, в которых защитник допущен с момента предъявления обвинения, его участие защитника может иметь место не только при допросах и иных следственных действиях с участием подзащитного (ч.2 ст.51 УПК), выполняемых по ходатайству защитника и обвиняемого, но и в других следственных действиях .

К.А.Савельев оставил без внимания то обстоятельство, что в указанном им Постановлении анализировалась практика применения действовавшей в свое время ст.47 УПК ,по общему правилу которой участие в деле защитника с момента предъявления обвинения было явлением исключительным, имевшим место лишь по делам несовершеннолетних и лиц не способных в силу своих физических или психических недостатков самостоятельно осуществлять свое право на защиту и Постановление суда было посвящено главным образом укреплению процессуальных гарантий данной категории лиц в уголовном процессе.

Серьезным нарушением права обвиняемого на защиту является предъявление ему обвинения перед самым окончанием предварительного следствия , когда до этого момента он числится свидетелем . В таких случаях фактически преследуемые лица лишены возможности пригласить защитника , заявлять различные ходатайства, реализовывать иные права , предоставленным законом обвиняемому.

Суд может признать незаконными и не имеющими доказательственного значения протоколы допросов свидетелей , которые должны были допрашиваться в качестве подозреваемых и обвиняемых.

Перечень лиц, допускаемых к участию в деле в качестве защитника закон устанавливает в ч.4 и ч.5 ст.47 УПК. В соответствии с указанными нормами в качестве защитников к участию в деле допускаются адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации; представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником, по предъявлении им соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего его личность. По определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица.

Содержание и конструкция приведенных норм фактически разграничивает круг лиц, которые могут быть допущены к участию в деле в качестве защитника на стадии предварительного следствия и в судебном заседании. Поскольку участие представителей профсоюзных и иных общественных организаций в деле носит эпизодический характер, то справедливо говорить в основном о фигуре адвоката, выступающей в качестве защитника на предварительном следствии.

Надо отметить, что в правоприменительной практике нашлось немало сторонников расширительного толкования ч.4 ст.47 УПК, понимающих под адвокатом практически любого юриста что связано прежде всего с увеличением круга субъектов, способных оказывать юридическую помощь населению на рынке услуг (частнопрактикующие юристы, предприятия юридического профиля различных форм собственности, детективные агентства и т.д.). Недаром в судебной практике последних лет эта проблема оставалась в центре рассмотрения и являлась одной из наиболее острых.

Общая же тенденция обозначилась ,однако, в пользу узкого толкования судами ч.4 ст.47 в том смысле, что адвокатами могут считаться лишь члены коллегий адвокатов.

Точку же в данной проблеме поставил Конституционный суд РФ в Постановлении от 28 января 1997 г. N 2-п по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова ,указав, что в качестве защитников допускаются: адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации, представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником, по предъявлении соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего его личность. В соответствии с частью пятой статьи 47 УПК РСФСР по определению суда или постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица. Из этого следует, что оспариваемая заявителями норма, устанавливая правила допуска защитников в уголовном судопроизводстве, определяет круг лиц, которые могут быть допущены в качестве защитников на стадии дознания и предварительного следствия, включая в него лишь адвокатов и представителей профессионального союза или иного общественного объединения.

Гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи (адвоката - прим.авт.), государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии. Участие же в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь.

В итоге суд признал действующую редакцию ч.4 ст.47 УПК соответствующей Конституции РФ.

Необходимо иметь в виду то обстоятельство, что статья 48 Конституции гарантирует каждому лицу “право на получение квалифицированной юридической помощи”. Это право реализуется в главным образом в отношении обвиняемых и подозреваемых путем привлечения ими к участию в деле защитника (адвоката) , наделенного большим объемом процессуальных прав.

Выше мы говорили о сложившемся в уголовном судопроизводстве перекосе в сторону неоправданного расширения прав обвиняемого (подозреваемого) в условиях неизменяемости статуса свидетеля (потерпевшего). Сказанное в полной мере относится и вопросу о круге лиц, попавших в орбиту уголовного судопроизводства, на которых распространяется право получения квалифицированной юридической помощи .

Хотя в соответствии со ст.ст.53, 56 УПК потерпевшим уже на стадии предварительного расследования для представления законных интересов в деле и может быть привлечен адвокат, однако объем полномочий такого представителя заметно отличается от правового статуса защитника. Так, закон не предусматривает возможность участия представителя при производстве допросов и иных следственных действий с участием потерпевшего, права постановки при этом допрашиваемым лицам вопросов, подлежащих занесению в соответствующие протоколы, лишая возможности представителя быть действенной, а не пассивной фигурой расследования. Институт же представителя свидетеля вообще не предусмотрен действующим УПК.

Мы считаем, что в УПК отсутствует процессуальное регулирование права свидетеля на получение квалифицированной юридической помощи, что по сути своей идет в разрез с требованиями ст. 48 Конституции. По этой причине мы разделяем позицию авторов проекта УПК (ст.55), которым предусмотрено право явки свидетеля на допрос со своим адвокатом, если последний не участвует в деле в каком- либо качестве.

Применительно к расширению прав потерпевшего и его представителя на предварительном следствии, мы согласны с соположением ст.49 проекта УПК, в соответствии с которым потерпевший и его представитель вправе знакомиться с протоколами следственных действий, производимых с их участием, участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, проводимых по их ходатайству и т.д., однако считаем все же принципиально важным закрепление в законе права представителя задавать вопросы допрашиваемым лицам. Таким же правом должен быть наделен и адвокат свидетеля.

Участие в допросе обвиняемого является наиболее распространенным средством реализации права защитника на участие в следственных действиях .

По данным И.Е.Миловой ,изучившей материалы 140 уголовных дел защитники (адвокаты) принимали участие в допросах обвиняемых по всем без исключения делам. В ходе исследования выявлено достаточно широкое участие защитников в производстве очных ставок (по 124 делам). При проведении других следственных действий была отмечена более низкая степень активности адвокатов (по 60 делам адвокаты приняли участие в проведении опознания и следственного эксперимента, 4 случая среди 276 проведенных по делам экспертиз и т.д.) .Опрошенные Миловой И.Е. 150 адвокатов Самарской областной коллегии подтвердили, что преимущественно они участвуют в допросах обвиняемых и подозреваемых , а также в очных ставках производимых с участием их подзащитных.

Похожие результаты, отражающие общую тенденцию участия адвокатов в большинстве случаев именно при допросах, были получены К.А.Савельевым изучившим материалы уголовных дел, рассмотренных Кировским районным судом г.Самары.

Такая статистика не случайна. Ведь показания обвиняемого служат основой формирования позиции защиты. Защитник участвует в допросе как активный и самостоятельный субъект доказывания . Он реализует предоставленные ему законом права и оказывает непосредственное влияние на содержание деятельности следователя, способствует предотвращению обвинительного уклона. Смысл участия защитника в допросе , очной ставке состоит в том , чтобы обеспечить их полноту и всесторонность с точки зрения защиты законных интересов обвиняемого , способствовать выявлению в материалах дела доказательств, полностью или частично отвергающих предъявленное обвинение или улучшающих положение подзащитного, оказывать обвиняемому юридическую помощь в восстановлении его нарушенных субъективных прав .

Участие защитника в допросе может быть очень полезно следователю и в том отношении , что тот получает возможность исправить допускаемые иногда ошибки , позволяет следователю обратить внимание на обстоятельства , либо не попавшие в сферу его внимания , либо на те , которые посчитал в свое время малозначительными . Участие защитника в допросе обвиняемого снижает также вероятность жалоб со стороны последнего в суде на якобы имевшее место несоблюдение или нарушение его прав и законных интересов в ходе расследования .

Организация допроса с участием защитника имеет свою специфику в подготовительной стадии.

К числу мер , которые может принять следователь с тем , чтобы гарантировать защитнику полное осуществление его права на участие в допросе , относится своевременное информирование о времени и месте допроса , корректировка времени с учетом возможностей защитника , способствовать этому будет ознакомление защитника с графиком проведения следственных действий по уголовному делу . В литературе существуют рекомендации о том , чтобы результаты ознакомления с таким графиком отражались в специальном протоколе , который подписывался бы следователем и защитником . В этом документе должно указываться желает ли защитник участвовать в следственных действиях , и в каких именно.

В этой же связи заслуживает внимания и точка зрения А.П.Лобанова , предлагавшего предусмотреть в УПК правило , обязывающее следователя ставить защитника в известность о намерении осуществить конкретное следственное действие с его подзащитным в определенное время и в определенном месте. Мы разделяем это мнение.

На следователе , как на лице , отвечающем за расследование и его результаты , лежит обязанность организатора допроса . Поэтому он не должен терять инициативу , управляя всем ходом этого следственного действия .

В этой связи очень важна подготовка к допросу, тщательная разработка его плана. Авторы монографии “Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием защитника” на наш взгляд справедливо исходят из возможности предварительной координации планов подлежащих выяснению вопросов защитника и следователя, ссылаясь на то обстоятельство, что получая из различных источников информацию о действиях обвиняемого , его роли в совершении преступления , об особенностях его характера, темпераменте , защитник может просить следователя предъявить дополнительно , например , те или иные доказательства, а также с учетом состояния и личностных особенностей допрашиваемого он может просить следователя не задавать его подзащитному вопросов определенного характера или не связанных с расследуемым преступлением.

До начала допроса , следователь в соответствии с требованиями закона обязан разъяснять обвиняемому его права и обратить внимание на то , что тот вправе вообще отказаться от показаний (ст.149 УПК). Из тактических соображений , разъяснение обвиняемому его прав лучше предоставить защитнику . Такой подход будет способствовать формированию у обвиняемого положительной установки в отношении следователя , способствовать нейтрализации конфликтной ситуации , если таковая наметилась.

От создания деловой и бесконфликтной обстановки на допросе , основанной на взаимном уважении участниками процесса их прав и законных интересов , во многом зависит объем информации, которую рассчитывает получить следователь .

Вместе с тем , следователю при выборе тактических приемов допроса обвиняемого с участием защитника рекомендуется учитывать возможную иногда недобросовестность защитника , его стремление исказить обстоятельства дела в интересах обвиняемого. В связи с этим особое значение приобретает строгое соблюдение порядка допроса , закрепленного в ч . 5 ст . 150 УПК , что позволит избежать неконтролируемого следователем воздействия защитника на обвиняемого . Это обстоятельство важно подчеркнуть в связи с изменениями , которые были внесены в ст . 51 УПК РФ , регулирующую права и обязанности защитника . По ранее действовавшему законодательству он мог задавать вопросы только с разрешения следователя . Действующая редакция ст . 51 УПК такого разрешения от следователя не требует . Иными словами , защитник может задать вопрос в любой момент допроса (после свободного рассказа обвиняемого) , что создает определенные сложности для следователя , так как несвоевременно поставленные вопросы способны нарушить логическую структуру допроса , помешать применению следователем тактических приемов .

Подобная форма поведения защитника является одной из форм противодействия расследования и примеры тому есть.

При допросе обвиняемого в совершении должностного преступления К. ,атмосфера в кабинете следователя была благоприятной. Обвиняемый отвечал на вопросы следователя, но когда следователь стал ставить вопросы, направленные на детализацию показаний обвиняемого в части совершенного им преступления, адвокат стал настойчиво своими вопросами и репликами корректировать ответы своего подзащитного, тем самым сбивая его и препятствуя нормальному порядку проведения следственного действия. К. стал нервничать, перестал откровенно отвечать на поставленные вопросы, показания стали сбивчивыми и путанными. Допрос пришлось прервать и отложить.

По нашему мнению , право первым задавать вопросы принадлежит следователю , так как он является руководителем данного следственного действия , а защитник лишь в нем участвует . Поэтому следователь во всех случаях должен снять несвоевременно поставленный защитником вопрос , например , в ходе свободного рассказа и предложить защитнику задать его повторно после постановки следователем уточняющих вопросов .

Закон предоставляет следователю право "отвести вопросы защитника с обязательным занесением их в протокол" (ст. 51 УПК) . Основания , по которым тот или иной вопрос подлежит отводу , в законе не указаны . Представляется , что подлежат отводу наводящие вопросы , содержащие неизвестную допрашиваемому информацию , в которых дается характеристика предмета допроса или выделяется круг возможных ответов. Заслуживает внимания высказанная в литературе рекомендация указывать в протоколе также и основания , по которым вопрос отводится следователем , что явится гарантией законности его действий.

В то же время , следователь не вправе отклонить вопросы защитника , направленные на установление имеющих для дела обстоятельств . Следователь должен иметь в виду , что в случае , если он будет неправомерно снимать вопросы защитника , тот может в соответствии с законом настаивать на внесении их в протокол допроса , подать жалобу прокурору либо заявить отвод следователю , если для этого есть достаточные основания .

Тактика проведения допроса с участием защитника во многом зависит от многих факторов : следственной ситуации на момент допроса , характера психологических взаимоотношений между участниками этого следственного действия , особенностей личности обвиняемого , объема имеющихся в распоряжении следствия доказательств и др .

Наиболее актуальными представляются проблемы тактики допроса в условиях конфликтных ситуаций характеризующихся , как правило , либо последовательной дачей обвиняемым ложных показаний , либо отказом от дачи показаний .Помощь в их нейтрализации может оказать защитник , путем разъяснения подзащитному вредности и неконструктивности подобной линии поведения . Следователь же со своей стороны может прервать допрос , предоставив защитнику и его подзащитному возможность обсудить сложившуюся ситуацию наедине, хотя при этом следователь должен обязательно учитывать и возможность наступления негативных последствий .Например, в ходе такого перерыва адвокат может сформировать с обвиняемым позицию защиты , основанную на труднопроверяемой ложной версии .

Если следователь располагает данными о том , что защитник воздействует на обвиняемого , недобросовестно использует свои возможности иметь неограниченные свидания со своим подзащитным , то здесь речь должна идти не об использовании тактических приемов , а о применении в отношении такого защитника дисциплинарных мер . Он должен указать защитнику на нарушение им профессионального долга и при необходимости может направить представление в Президиум коллегии адвокатов.

С другой стороны следователь не должен формировать в своем сознании предубеждение в отношении обвиняемого и защитника как лицам, препятствующим установлению истины по делу. По справедливому утверждению авторов монографии “Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием защитника” - недооценка позиции обвиняемого и его защитника , отношение к их объяснениям как к средству ухода от ответственности, ведет к априорному отклонению их ходатайств , представленных ими доказательств . Между тем следователь должен мысленно воспроизводить весь ход рассуждений обвиняемого и его защитника , проанализировать под этим углом зрения свою собственную версию , что помогает найти погрешности как в первой , так и во второй , устранить возникающие противоречия . Собранные следователем доказательства должны устранять всякие сомнения в обоснованности сделанных им выводов о виновности или невиновности его подследственного.

Некоторые проблемы организации допроса при участии защитника тесно связаны с сохранением тайны следствия .

Огласка материалов следствия может, привести к различным формам противодействия расследованию со стороны недобросовестных защитников и обвиняемых , нанести существенный вред интересам граждан , оказавшихся в орбите расследования.

Следователь должен учитывать то обстоятельство, что недобросовестный адвокат может стать не только проводником утечки доказательственной информации, но и активно способствовать формированию версии защиты, основанной на вымышленных фактах.

В производстве ст.следователя по особо важным делам прокуратуры г.Москвы П. находилось уголовное дело, по которому обвиняемый К., являясь должностным лицом ,согласился подделать документы за взятку в виде круиза по Средиземному морю. Взяткодатель признался в даче взятки, но когда в деле появился адвокат, он поменял свои показания, заявив, что К. должен был стать его сотрудником и в отделе кадров есть заявление К. с просьбой о приеме на работу, и туристический тур это не взятка, а аванс. Тщательная проверка данных показаний полностью выявила их ложность. На последующем за этим допросе взяткодатель сознался в сообщении ложных сведений пояснив, что с ним связался адвокат и за определенное вознаграждение просил изменить свои показания.

Средством борьбы с подобного рода явлениями в определенной мере может служить предупреждение защитника в порядке ст . 139 УПК о неразглашении сведений, которые ему стали известны при участии в предварительном следствии .Разумеется такой прием не может полностью исключить противодействие расследованию, но соответствующий протокол в материалах дела может стать объективной основой для постановки вопроса о привлечении недобросовестного адвоката к дисциплинарной и даже уголовной ответственности.

Кроме того , в целях предотвращения противодействия расследованию за счет недобросовестного использования имеющейся в материалах дела доказательственной информации , особенно по многоэпизодным делам с несколькими обвиняемыми , следователю целесообразно , если это не нарушает его тактических соображений, отложить на более поздний срок допросы (как правило , связанные с предъявлением доказательств) , при производстве которых обвиняемый и его защитник могут выяснить сведения, в преждевременном разглашении которых не заинтересовано следствие .

Поскольку о праве выписывать из дела любые сведения и в любом объеме в законе отмечено после указания на право обвиняемого и его защитника знакомиться со всеми материалами дела при завершении дознания или предварительного следствия , мы считаем, что не должно быть и ограничений для указанных лиц на право делать выписки из материалов , с которыми они знакомятся во время следствия .

Более сложным представляется вопрос о предоставлении следователем возможности защитнику и его подзащитному использовать при проведении допросов и иных следственных действий фото, аудио- и видеаппаратуру как для параллельной со следователем фиксации хода следственного действия так и для снятия копий с итоговых документов (протоколов) .

По нашему убеждению решение этого вопроса тесно связано с проблемой сохранения тайны предварительного следствия . И поскольку существует возможность нарушения этой тайны путем , например , демонстрации фотографий , материалов аудио- и видеозаписи еще не допрошенным свидетелям или иным заинтересованным лицам , следователь не должен выходить за рамки установленной законом процедуры применения при производстве следственных действий соответствующих технических средств , на использовании которых могут настаивать обвиняемый и его защитник .