§ 4. Особенности явления и расследования преступлений, связанных с незаконным изготовлением и распространением объектов авторских и смежных прав
Авторское право регулирует отношения, возникающие в связи с созданием произведений науки, литературы и искусства. Авторское право на произведение возникает в силу факта его создания и не требует какого-либо специального оформления.
Для оповещения о своих исключительных авторских правах их обладатель может использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов: V латинской буквы «С» в окружности:
V имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав; V года первого опубликования произведения.
Авторские права на произведения делятся на неимущественные и имущественные.
Неимущественные права принадлежат автору произведения независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения. К неимущественным правам относятся: V право авторства; V право на имя;
V право на обнародование, включая право на отзыв; V право на защиту произведения и репутации автора.
Имущественные права — это исключительные права автора на использование произведения в любой форме и любым способом. Это означает право автора осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия со своим произведением: V воспроизводить;
175
V распространять экземпляры произведения любым способом (продавать, сдавать в прокат и т. д.); V импортировать экземпляры произведения; V публично показывать произведение; V публично исполнять произведение;
V сообщать произведение для всеобщего сведения путем передачи в эфир, по кабелю или с помощью иных средств; V переводить произведение;
V переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение.
Смежные права 'регулируют отношения, субъектами которых являются исполнители, производители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания. Исполнителю в отношении его исполнения или постановки принадлежат следующие исключительные права: V право на имя; V право на защиту исполнения или постановки от всякого
искажения или иного посягательства;
V право на использование исполнение или постановку в любой форме (передача в эфир или по кабелю, запись, воспроизведение, сдача в прокат), включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки.
Исполнитель может передать по договору право на использование исполнения или постановки другим лицам.
Производителю фонограммы принадлежат исключительные права на использование ее в любой форме (воспроизведение, переделка или переработка, импорт экземпляров фонограмм, распространение экземпляров фонограмм путем продажи, сдачи в прокат и т.д.), включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы. Производитель фонограмм может передать по договору право на использование фонограмм другим лицам.
За незаконное использование объектов авторских и смежных прав, если эти деяния причинили крупный ущерб, наступает ответственность по ст. 146 УК РФ. 176
Данные преступления относятся к незаконной экономической деятельности и, в подавляющем большинстве случаев, представляют собой процесс изготовления и последующего , сбыта, без заключения соответствующих договоров с правообладателями, компьютерных программ, видеофильмов и фонограмм.
По делам рассматриваемой категории преступлений устанавливаются:
а) обстоятельства, относящиеся к временной характеристике 1 содеянного (когда было начато производство контрафакт-'• ной продукции, как долго продолжалось, сколько времени
уходило на изготовление единицы данной продукции, в течение какого времени осуществлялась ее реализация и т.д.);
б) обстоятельства, относящиеся к пространственной характеристике содеянного (в каком месте производилась, где хранилась, реализовывалась, где размещалась реклама о продаже продукции, какие приобретались материалы для изготовления продукции^ где хранились денежные средства, полученные от незаконной экономической деятельности, бухгалтерская документация, на какой территории производилось контрабандное перемещение контрафактной продукции, изготовленной за границей);
в) способ и обстоятельства изготовления продукции;
конструкция контрафактного экземпляра (носитель, полиграфия, упаковка) его тип, внешний вид, содержание маркировочных знаков;
- на каких технических средствах он был изготовлен (модель, производственная мощность и др.);
- у кого и какие именно были приобретены комплектующие части и за какую цену, каким образом обвиняемый освоил технологию изъятой продукции (в связи с его профессией, изучением специальной литературы, в результате получения консультаций у специалистов), кто консультировал его по этому поводу;
177
- у кого и в каком количестве была приобретена и хранилась контрафактная продукция;
в каких торговых точках распространялась продукция;
- каким образом контрафактная продукция проводилась '-, по бухгалтерским документам;
кто производил переработку легальной продукцщ (перевод на русский язык, удаление программ, исключающих несанкционированный доступ к объекту др.) и какое оборудование было использовано; каким образом маскировались контрафактные экземпляры под легальные;
г) данные, характеризующие субъекта и субъективную сторону деяния:
- пол, возраст, национальность, вероисповедание, семейное положение обвиняемого, наличие иждивенцев; место его работы, служебное положение (если не работал и не учился, то почему, сколько времени); являлся ли обвиняемый участником боевых действий, принимал ли участие в ликвидации последствий на ЧАЭС, имеет ли правительственные награды;
— судимость, по каким конкретно статьям УК РСФСР и УК РФ, не погашена ли судимость, не снята ли актом амнистии, помилования;
— был ли постоянным жителем местности, где совершено преступление или приезжим;
- как характеризуется по месту легальной работы и жительства;
- характеристика умысла и мотива; если преступление было совершено по корыстному мотиву, то какую конкретную выгоду от совершенного преступления намеревался получить и получил было ли совершено нарушение авторских и смежных прав в связи с осуществлением служебной деятельности;
д) данные, характеризующие потерпевшего:
пол, возраст, национальность, вероисповедание, семейное положение, наличие иждивенцев (если потер-178
певшим является юридическое лицо — форма собственности, кто учредитель, в чем заключается уставная деятельность юридического лица); место работы, служебное положение; каким образом у него появились права, нарушенные виновным (по договору, в силу создания авторского произведения и др.), чем это подтверждается; каковы были взаимоотношения потерпевшего с виновным лицом, имелись ли какие-либо договорные отношения между ними и в чем они заключались;
f высказывались ли угрозы в адрес потерпевшего, в какой форме и от кого они исходили; есть ли свидетели (кто конкретно), которые могут прояснить обстоятельства, имеющие значение для дела;
е) последствия совершенного преступления (какой, кому ущерб причинен незаконными действиями обвиняемого, из чего складывается данный ущерб, какими документами он подтверждается).
Если преступление было совершено группой лиц по пред-• варительному сговору или организованной преступной группой, то следует выяснить:
V сколько человек участвовало в совершении преступления, кто являлся организатором, исполнителем, соисполнителем, пособником;
V кто конкретно занимался разработкой плана совершения преступления (единолично лидер группы или с привлечением остальных ее членов; какие обстоятельства нарушения авторских и смежных прав были предусмотрены в плане, какая роль отводилась каждому участнику группы и кто распределял эти роли; изменялся ли план в ходе совершения преступления и если изменялся, то почему, какие конкретно действия совершил каждый член группы); V как долго функционировала организованная преступная группа;
179
V кто явился инициатором ее создания и в дальнейшем стал
лидером;
V как каждый из участников вошел в группу (добровольно или принудительно, в чем конкретно состояло принуждение);
V кто являлся активным или второстепенным участником группы, какие взаимоотношения были между ними, как проводили свой досуг, кому подчинялись; У существовала ли в группе система поощрений и наказаний
и в чем она выражалась;
V разрабатывался ли в группе план поведения на следствии в случае разоблачения, в чем он заключался, кто его разрабатывал; V является ли данная группа самостоятельной или входит в
более мощную группировку;
Y имеется ли четкое распределение обязанностей среди членов группы, допускается ли их совмещение; V какие другие преступления совершены данной груп-
пой или ее членами, (например дача взяток представителям исполнительной власти), занималась ли группа хозяйственной или финансовой деятельностью, какой именно, с кем в этом плане контактировала, какие счета, в каких банках имела, каким имуществом владела. Успешное возбуждение, расследование и последующее рассмотрение уголовного дела в суде возможно только при обнаружении, изъятии и исследовании контрафактного товара. Как показывает следственная практика, особенности первоначальных ситуаций определяются тем, обнаружен ли указанный товар по месту его производства, или он обнаружен в ходе его транспортировки и реализации. Однако оперативно-розыскные мероприятия, проводимые в стадии возбуждения уголовного дела, во многом носят общий характер. В их круг входит:
1. Наружное наблюдение, а также совместные рейды с лицами, уполномоченными правообладателями и представите-180
лями Мосгорторгинспекции для выявлении наличия на рынке контрафактной продукции. При установлении таких фактов распространителям контрафактной продукции вручается под расписку уведомление с предупреждением их об уголовной ответственности за нарушение авторских прав (это в частности делается в целях опровержения возможной версии правонарушителя в случае его последующего задержания о незнании им законов об ответственности за распространение контрафактной продукции). Результаты проделанной работы фиксируются в соответствующих рапортах оперативных сотрудников. При наличии основания привлекать правонарушителя к административной ответственности устанавливаются покупатели контрафактной продукции, за которым наблюдают, отбирают у них объяснения, изымают приобретенный товар. Для выявления поставщиков нелегальной продукции используется наружное наблюдение с фиксацией его результатов с помощью технических средств (устанавливаются автотранспорт, который использовался для доставки продукции, маршруты его движения, места оптового сбыта и производства контрафактной продукции). Затем истребуются и изучаются планы помещений из БТИ. Возможно также легендирован-ное проникновение на объекты с целью составления представлений о факте, размерах и схеме изготовления и реализации продукции.
2. Проверочная закупка проводится на основании постановления о проведении данного действия, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность. Проверочную закупку с последующим осмотром места происшествия и изъятием продукции необходимо проводить в присутствии незаинтересованных понятых (ими не могут быть несовершеннолетние, участники уголовного судопроизводства и их родственники, работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями осуществления оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследо-
181
вания). Понятые удостоверяют своими подписями факт и результаты произведенных действий. Целесообразно проводить данную закупку не менее чем двумя лицами, приобретая не менее 5-10 единиц продукции. При проведении проверочной закупки у оптовых продавцов и изготовителей контрафактной продукции необходимо учитывать, что они реализуют свою продукцию только лицам, ранее с ними сотрудничавшим. Поэтому необходимо выявлять таких лиц путем наблюдения, прослушивания телефонных переговоров, снятия информации с технических каналов связи. Впоследствии, привлекая оптовых скупщиков контрафактной продукции к содействию правоохранительным органам (в соответствии со ст. 17 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), с их помощью можно провести проверочную закупку.
3. Изъятие товара. Проверяется наличие накладных на товар, лицензионного соглашения и регистрационных карточек на каждый диск, предусмотренных ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин», проводится личный досмотр лиц, производивших, реализовывавших и транспортировавших контрафактную продукцию. Выясняется во всех случаях перед проведением мероприятий наличие у проверяемого лица автотранспорта на стоянке рынка, у арендуемых складских помещений. Затем производится его осмотр с целью выявления контрафактной продукции.
4. Приобщение к материалам проверки документов, подтверждающих регистрацию предприятия, документов из налоговой инспекции об уплате налогов (при осуществлении торговли наемными работниками — также и копии трудовых договоров).
5. Получение объяснений у правообладателя, его представителя, лиц осуществляющих торговлю, производство и транспортировку контрафактной продукции, а также лиц, проводивших проверочную закупку. Кроме того, необходимо выяснить у правообладателя, в связи с чем у него возникли на-182
рушенные права. Для этого необходимо истребовать следующие документы: свидетельство о регистрации юридического лица, уставные документы юридического лица. В случае регистрации программы для ЭВМ в Депозитарии электронных изданий НТЦ «Информрегистр» при Государственном комитете Российской Федерации по телекоммуникациям истребуется регистрационное свидетельство (стандартного образца). Если объект авторского права зарегистрирован на территории той страны, где он был впервые выпущен в свет, истребуется: У регистрационное свидетельство, выданное официальным органом, уполномоченным регистрировать принадлежность исключительных имущественных прав на территории той страны, где объект авторского права впервые был продемонстрирован;
V переведенный на русский язык и нотариально заверенный текст регистрационного свидетельства (апостиль). В случае отсутствия каких либо регистрационных документов истребуются:
У договор о передаче исключительных имущественных прав, заключенный (в письменной форме) между автором и юридическим лицом, именующимся правообладателем, регламентирующий объем и способы использования программы для ЭВМ, видеофильма, аудиозаписи с указанием срока действия договора, а также порядка и размера оплаты;
V при создании объекта авторского права в порядке выполнения служебных обязанностей — договор между автором и работодателем (в письменной форме), а также подтверждение принятия на работу автора и периода его работы (совпадающее со сроком создания объекта) в соответствии с законодательством и действующими нормативными актами (выписка из трудовой книжки, сведения о выплате в пенсионный фонд, систему страхования и т.д.); ^ в случае передачи правообладателю исключительных имущественных прав другим юридическим лицом — до-
183
говор, подтверждающий передачу исключительных имущественных прав (в письменной форме), регламентирующий объем и способы использования объекта авторского права с указанием срока действия договора, порядка и размера оплаты, а также договор, подтверждающий первоначальную передачу исключительных имущественных прав от автора.
По делу необходимо установить всю цепочку передачи прав от одного лица (или организации) к другому. Нужно учитывать, что в ряде случаев лица, именующие себя правообладателями, представляют договоры, заключенные с зарубежными фирмами, на передачу им прав на воспроизведение и тиражирование объектов авторских и смежных прав. Эти договоры нотариально удостоверяются нотариусами тех стран, на территории которых располагается зарубежная фирма. Однако нотариус заверяет только факт подписи руководителя зарубежной фирмы. При этом он не проверяет, имеются ли реально какие-либо права на данный объект у соответствующей зарубежной фирмы.
6. Проводится экспертное исследование изъятой продукции в целях установления признаков ее контрафактности, выясняется кто является правообладателем, какой ущерб ему причинен.
Осмотр места происшествия по делам о нарушении авторских и смежных прав целесообразно осуществлять с участием специалистов из различных областей знаний. Участие специалистов в области компьютерных технологий, производства аудио- и видеопродукции необходимо не только для оказания помощи следователю в обнаружении контрафактных объектов, правильного составления протокола осмотра места происшествия, изготовления схем и других приложений к протоколу, но и для составления предварительного суждения о том, кому принадлежат авторские или смежные права на обнаруженные объекты, о размере причиненного правообладателям, ущерба о месте изготовления этих объектов. Эти данные в 184
свою очередь позволят следователю сформулировать «рабочие» версии, организовать необходимые оперативно — розыскные мероприятия и т.д.
Такими специалистами располагают лаборатории эксперт-но-криминалистических подразделений МВД России, Центра независимой комплексной экспертизы (ЦНЭКС), ассоциации «Русский щит», ассоциации производителей фонограмм «IFPI».
В осмотре места происшествия участвуют потерпевшие или их представители. Они могут указать на отличия контрафактной продукции от легальных образцов.
Отличительными признаками контрафактных компакт-дисков являются следующие:
1) Экземпляры контрафактных компакт-дисков распространяются, как правило, без индивидуальной целлофановой упаковки. Пытаясь придать контрафактной продукции товарный вид, производители либо продавцы этой продукции используют специальные целлофановые пакеты-конверты с раскрывающимся «липким» клапаном. Такая упаковка может быть использована неоднократно. Экземпляры лицензионной продукции, особенно крупных международных компаний, поступают на реализацию в целлофановой упаковке, выполненной промышленным способом.
2) Реализуется в обычных пластмассовых футлярах низкого качества изготовления. Практически отсутствует футляр в виде «диджипака». На пластмассовых футлярах имеются дефекты литья, отсутствуют гравировка либо тиснение товарного знака компании (буква «W» — на продукции «Warner Music» и слова «Sony Music» — на продукции компании «Sony Music»). Зачастую открытие такого футляра затруднено, в связи с этим обламываются пластмассовые выступы-Шарниры, и футляр перестает закрываться. Футляр состоит из
частей — крышки, основы и поддона.
3) Полиграфический вкладыш состоит из двух элементов вкладного буклета (помещается в крышке футляра) и ин-
185
лея-задника (помещается между основой и поддоном футляра). Вкладной буклет, как правило, имеет сходство с оригинальным только по первой и последней страницам и отличается от оригинала низким качеством изображения и иллюстраций. Такой буклет изготавливается в виде сложенного пополам листа бумаги, на внутренней стороне которого отсутствует всякое оформление либо имеется черно-белое исполнение изображений и иллюстраций с явными признаками нелегального копирования (мелкий текст не читается, изображения не имеют четких границ, содержат черные полосы от копирующего устройства и т.п.). Встречаются буклеты и с цветным исполнением внутреннего разворота, на котором, как правило, имеются простейшее изображение без пояснительного- текста и информации об авторах и исполнителях воспроизведенных на фонограмме произведений, а также ошибки в тексте и т.п. Отличительными особенностями контрафактных полиграфических вкладышей являются низкое качество иллюстраций и текстов, отсутствие контрастности и чистоты изображения.
Подобная подделка достигается, как правило, путем сканирования с оригинала. В этом случае на контрафактных экземплярах продукции при многоцветной печати наблюдается несовмещение красок. В результате изображения и тексты становятся расплывчатыми, что особенно хорошо заметно при печати мелким шрифтом. Это выражается в том, что растровые точки распределяются не ровно по границе букв или какого-либо графического объекта, а расплываются по краям.
В качестве оригинала офсетной печати на легальных полиграфических вкладышах используются фотографии, которые ранее не подвергались растрированию (растрирование — это процесс замены слоя красителя различной плотности на точки соответствующего относительного диаметра)'. Повторить рас-трированное полиграфическое изображение полиграфическим способом очень сложно в связи с тем, что при попытке отрас-трировать уже растрированное изображение возникает его искажение в виде муара — следствие несовпадения угла накла-186
дываемого растра и расстояния между центрами точек двух растров. •
4) На лицевой стороне контрафактных компакт-дисков отсутствуют признаки надлежащего оформления, имеются смещение текста относительно центрального отверстия диска, сколы и неровности в нанесении красок, грамматические ошибки в тексте, отсутствуют название компаний - правообладателей и их товарные знаки, наносится ложная информация о правообладателе и его товарных знаках и др. На окантовке внутренней окружности оборотной стороны диска, как правило, отсутствует информация об изготовителе или правообладателе фонограммы, каталожном номере альбома или сборника, а также отсутствует специальные SID Code IFPI с матрицы и литьевой машины. На отдельных дисках могут быть обнаружены следы механического удаления SID Code IFPI с целью сокрытия подлинных сведений о месте изготовления матрицы.
5) Легальные и контрафактные компакт-диски, как правило, не отличаются по качеству воспроизведенных фонограмм. Вместе с тем имеют место следующие отличительные признаки контрафактной продукции: при воспроизведении часть фонограмм не распознается проигрывающим устройством, отмечаются сбои при воспроизведении отдельных треков, несоответствия по наименованиям, последовательности и количеству фонограмм музыкального ряда, указанных на полиграфии и фактически воспроизведенных на диске. Следует учитывать, что нелегальными копиями в данном случае часто являются сборники «лучших хитов» одного исполнителя либо сборники одного жанра, например, танцевальная или классическая музыка. Нелегально скомпилированные фонограммы имеют своеобразные названия, которые включают в себя имена известных зарубежных или отечественных исполнителей с добавлением слов «Hit Collection 2000», «100%,) 0% Hits» и т.п. (Например, «Madonna — Hit Collection 2000», «Enigma —
187
100%»). Встречаются нелегальные компиляции фонограмм различных известных исполнителей, с указанием в качестве правообладателей неизвестных либо несуществующих компаний (например, в 2000 году на музыкальном рынке распространялись музыкальные носители так называемой «звездной серии» с нелегальным монтажом фонограмм многих известных российских, а также зарубежных исполнителей, но с товарным знаком, а иногда и голографическим стикером некой компании «Star Records», между тем оригинальные аудионо-сители с таким наименованием и содержанием фонограмм не выпускались).
6) Нелегальное воспроизведение фонограмм на компакт-дисках осуществляется в ином, отличном от оригинала формате (CD-ROM, CD-R, CD-RW, CD-ROM в формате MPEG 3). Наиболее распространенным является нелегальное воспроизведение фонограмм на компакт-дисках типа CD-ROM, на которых с использованием специальных программ достигается большая степень сжатия информации, и так называемый формат MPEG 3. На одном диске такого формата воспроизводятся фонограммы нескольких альбомов с большой продолжительностью звучания (до 10 и более часов). Диски указанного формата прослушиваются с использованием компьютера либо специального плеера. Легальные оптические носители данного формата с записью фонограмм зарубежных исполнителей не выпускались. С середины 2000 года российская компания ООО «RMG Company» начала изготавливать легальные компакт-диски такого формата с записью фонограмм российских исполнителей из каталогов российских компаний «Мороз Мьюзик», «Раис ЛИС'С», «RMG Records» (например, серии «Музыка КИНО», фонограммы в исполнении группы «Круиз», Филиппа Киркорова, Александра Дольского, Александра Барыкина, Александра Розенбаума). Такие компакт-диски от производителя к оптовым покупателям поступают с голографическим стикером компании «RMG», наклеенном на торцевую часть целлофановой упаковки диска. 188
7) Компакт-диски типа CD-R или CD-RW предназначены для однократной (CD-R) либо многократной (CD-RW) записи информации с помощью компьютера или специальной аппаратуры. Нелегальное копирование перечисленных типов компакт-дисков может осуществляться в домашних условиях. Лицевая сторона таких дисков не содержит элементов металлизации и, в зависимости от активного слоя, имеет синий либо светло-зеленый цвет. Имеют место случаи, когда на диске типа CD-R или CD-RW воспроизводятся фонограммы в формате MPEG 3. Лицензионные компакт-диски с записью музыкальных фонограмм в коммерческих целях на таких носителях не изготавливаются. Музыкальные компании используют компакт-диски типа CD-R лишь для легальной записи отдельных треков в целях рекламы.
8) Контрафактные аудиокассеты имеют свои отличительные признаки. Чаще всего используются многостраничные цветные полиграфические вкладыши. Однако встречаются полиграфические вкладыши так называемого «черно-белого» исполнения. Они состоят из двух страниц, не имеют цветных иллюстраций и рисунков, на лицевой стороне которых, как правило, напечатаны наименования воспроизведенных фонограмм и фамилии исполнителей. Сведения об авторах слов и музыки, наименования компаний правообладателей и их товарные знаки отсутствуют. Отличительными особенностями контрафактных полиграфических вкладышей являются низкое качество рисунков и иллюстраций, отсутствие контрастности и чистоты изображения. Отдельные фрагменты текстовой информации, особенно мелкого текста, читаются с трудом либо вообще не читаются. Такого же низкого качества и изображения товарных знаков компаний правообладателей. Это происходит потому, что подделка чаще всего осуществляется путем сканирования с оригинала. Кроме того, на торцевом сгибе контрафактных полиграфических вкладышей, как правило, отсутствуют перфорационные строчки.
189
9) В последние годы получила распространение практика изготовления компакт-дисков в так называемом «дешевом» и «дорогом» исполнении. Дорогие серии имеют сходство с лицензионной продукцией международных музыкальных компаний. Дешевые серии характеризуются упрощенным оформлением вкладного буклета, который, как правило, представляет собой четырехстраничный полноцветный буклет с иллюстрациями и текстом на лицевой и оборотной сторонах. Несмотря на такие упрощения, качество изображений и текстов остается высоким. На буклетах этой серии могут быть надписи, указывающие на упрощенное оформление, а также территориальные ограничения для их распространения. Например, «Не для продажи в г. Москве и Московской области», «Лицензионный компакт-диск с упрощенным оформлением». На инлее-заднике проставляется наименование фонограмм с указанием авторов слов и музыки (фамилии и инициалы авторов либо наименования обществ по коллективному управлению правами этих авторов). На инлее-заднике могут отсутствовать сведения об авторах произведений при условии, что такие сведения имеются на вкладном буклете. При воспроизведении фонограмм различных исполнителей (сборников) дополнительно указываются сведения об исполнителе. В нижней части инлея-задника имеется ссылка на принадлежность авторских и смежных прав (латинские буквы С и Р в окружности), год первого опубликования фонограммы, компании правообладателя, а также рекламная информация на русском языке. На торцевой части инлея-задника проставляются сведения об исполнителе, наименовании альбома, а также товарный знак правообладателя и номер по каталогу компании. В случае изготовления компакт-дисков за пределами России (это, как правило, указывается на инлее-заднике, например, «Изготовлено в Швеции и т.п.) на окантовке внутренней окружности оборотной стороны диска имеются указания об изготовителе продукции, SID Code IFPI. В настоящее время большинство российских заводов по производству компакт-дисков на окантовке внутренней окружности оборотной стороны компакт-190
дисков также указывают сведения об изготовителе (наименовании завода) и проставляют SID Code IFPI. Компакт-диски реализуются правообладателями, как правило, в укомплектованном виде (в футлярах с полиграфическими вкладышами). На контрафактных экземплярах указанные признаки либо отсутствуют вообще, либо присутствуют, но в различных искаженных вариантах.
При обнаружении компакт-дисков с записанными на них компьютерными программами можно сделать предположительный вывод о контрафактности на основании следующих признаков:
1. Отсутствие кодов завода-изготовителя.
2. Компакт-диски, изготовленные с нарушением авторского права, характеризуются низким качеством изображений, нанесенных на нерабочую сторону.
3. На всех лицензионных компакт-дисках присутствует нанесенный на нерабочей поверхности логотип (товарный знак) производителя содержащихся на диске программных продуктов, который на контрафактных компакт-дисках отсутствует.
4. Лицензионные компакт-диски зачастую упаковываются в картонные коробки, оформленные в соответствии со стандартами и имеющие несколько степеней защиты (микропечать, голограммы и т.п.).
5. Любой лицензионный программный продукт, независимо от носителя, на котором он записан и коробки к нему, в обязательном порядке сопровождается руководством пользователя и регистрационной карточкой пользователя. Такие сопровождения отсутствуют на компакт-дисках, изготовленных с нарушениями авторского права.
Существуют и другие отличительные признаки контрафактной продукции, на которые могут указать потерпевшие Или их представители.
Для поиска, обнаружения и изучения бухгалтерской документации целесообразно привлекать экспертов бухгалтеров, которые могут подсказать следователю каналы реализации
191
контрафактной продукции, поступления расходных материалов. Следователь должен приложить все усилия для отыскания не только самой контрафактной продукции, но и документации на эту продукцию, на деятельность предприятия, а также бланков, накладных, расписок, черновых записей, журналов учета клиентов.
С учетом того, что нарушение авторских и смежных прав зачастую связано с налоговыми преступлениями, участие специалистов в области налогового законодательства способствует повышению эффективности осмотра.
При производстве осмотра в помещении, где происходило изготовление контрафактной продукции, необходимо, с участием соответствующих специалистов, составить схему работы оборудования, используемого для выпуска такой продукции. В протоколе осмотра необходимо указать, в каком состоянии (рабочем или нет) находилась указанная техника (например, видеомагнитофоны, объединенные в одну сеть, были включены и происходила запись фильма).
Производство обысков по делам, связанным с преступным нарушением авторских и смежных прав, имеют некоторые особенности, обусловленные спецификой данной категории Дел.
Предварительные сведения о искомых предметах следователь может почерпнуть из результатов осмотра места происшествия, первоначальных допросов свидетелей и подозреваемого в совершении преступлений, заключения автороведче-ской экспертизы, оперативных данных, поступивших из органа дознания. С учетом этих данных определяется состав группы и необходимое техническое обеспечение.
Задача участвующих в обыске специалистов — сотрудников криминалистических подразделений органов внутренних дел — заключается в консультировании следователя, применении поисковых приборов, упаковке обнаруженных предметов, представляющих интерес для следствия, фиксации хода обыска на фото- и видеопленку. Не рекомендуется применять 192
технические средства, могущие при их применении нанести повреждения магнитным носителям, электронным устройствам (магнитные искатели, щупы и т.п.). Во избежание неблагоприятных последствий предлагается использовать следующие методы и средства поиска: простукивание мест вероятно-•го нахождения тайников, визуальное исследование укромных мест с соблюдением строгой последовательности осмотра предметов, имущества в служебных помещениях; применение эндоскопов для осмотра труднодоступных мест (например щелей, отверстий, вентиляционных отверстий, днищ у мебели, сейфов и т.п.), применение портативных приборов на основе слабого гамма-излучения для определения неоднородностей и пустот (например в монолитных кирпичных и бетонных стенах, в которых могут быть устроены тайники).
Одним из таких устройств является прибор «Бастор», который применяется на пунктах таможенного контроля. Если при обыске планируется его использование, необходимо проконсультироваться у специалиста. Последний на основе знания технических характеристик данного прибора может дать рекомендации, исключающие вероятность порчи носителей информации.
Особое внимание должно быть направлено на отыскание: & объектов, имеющих признаки контрафактности; У предметов, которые могли быть использованы для изготовления контрафактной продукции (полиграфия, упаковка, штанги, на которых хранятся и перевозятся компакт-диски и др.)
У различных материалов, аналогичных обнаруженным при осмотре места происшествия (к ним относятся материалы упаковки, липкая лента, веревки, шпагаты), которые могут быть объектами последующих криминалистических экспертиз;
У чертежей, схем различных устройств (впоследствии эксперты могут идентифицировать их как схему промышленного производства контрафактной продукции);
193
V инструментов и механизмов, которые могли быть использованы для тиражирования продукции (видео- и аудиомаг-нитофонов, копировальной множительной техники, упаковочной аппаратуры, компьютерной техники);
V читательских билетов (с целью последующего установления литературы, которой интересовался подозреваемый);
V литературы по издательскому делу;
V различных документов, свидетельствующих о приобретении, хранении или перевозке контрафактной продукции, упаковки, различных заготовок (товарно-транспортные накладные, счета и др.);
V документов, свидетельствующих о знакомстве заподозренного с ответственностью за нарушение авторских и смежных прав, (например, копии протоколов о привлечении к административной ответственности, переписки с требованиями прекратить незаконное использование объектов авторского права и др.);
V документов, свидетельствующих о связях подозреваемого или обвиняемого с иными членами преступной группы, другими преступными группировками (в том числе занимающимися производством и реализацией контрафактной продукции, компьютерных дискет, накопителей информации на жестких дисках или компьютеров в целом);
V банковских и других документов, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью различных предприятий;
V печатей и бланков различных предприятий;
V предметов и документов, свидетельствующих о внесении изменений в легальные объекты авторского права;
V денежных средств и ценностей, полученных преступным путем;
V различных черновых записей, блокнотов;
V квитанций об оплате телефонных переговоров.
Необходимо обращать внимание на различную проводку
шнуров и кабелей, ведущих в соседние помещения, для воз-
194
можного установления других мест изготовления контрафактной продукции.
Важную информацию о контактах обвиняемого и подозреваемого может дать осмотр телефона с определителем номера и пейджера.
Осмотр накопителей информации и компьютеров целесообразно проводить после проведения обыска с участием специалистов по компьютерной технике.
В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы или ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности — стоимости. При обнаружении тайников желательно запечатлеть процесс обнаружения тайника, его вид, момент извлечения спрятанных там предметов.
В ходе проведения обыска, в целях обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, может быть наложен арест на имущество в порядке, установленном ст. 115 УПК РФ, о чем составляется соответствующий протокол.
На практике по делам рассматриваемой категории часто встречаются ситуации, когда количество изымаемых объектов (например компакт-дисков, бухгалтерской документации) очень велико, и составление только описи изымаемых объектов занимает значительное время. В этом случае изымаемые объекты упаковываются в присутствии понятых таким образом, чтобы к ним был исключен несанкционированный доступ. На упаковке указывается откуда и какие объекты изъяты, и расписываются понятые и лицо, производившее следственное действие. Впоследствии вскрытие упаковки целесообразно производить с участием тех же понятых. Если такая возможность отсутствует, то необходимо сохранить упаковку (поместить ее в отдельный пакет, который также необходимо опечатать с подписями уже других понятых) для возможной последующей почерковедческой экспертизы.
195
Если в ходе проведения обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.
Пояснения, которые были даны участвующими в обыске подозреваемым (обвиняемым), а также другими лицами, должны быть занесены в протокол.
При первых допросах организаторов и других главных действующих лиц, причастных к преступлениям, связанным с нарушением авторских и смежных прав, они чаще всего не признают себя виновными, заявляя, о том, что ничего.не знали об изготовлении контрафактной продукции. В свое оправдание они могут предъявить следователю фиктивные договора с правообладателями, или отказываются от дачи показаний вообще.
В таких случаях есть смысл начинать допрос с лиц, игравших незначительную роль в содеянном (например лиц, поставлявших материалы для производства контрафактной продукции, кладовщиков, отпускавших товар, мелкооптовых реализаторов), т.к. обычно имеется больше шансов получить правдивые показания именно этих лиц.
Обвиняемых (подозреваемых) в совершении преступлений, связанных с нарушением авторских и смежных прав, условно можно разделить на три большие группы:
1) лица, которые организовали и осуществляли производство контрафактной продукции и ее сбыт оптовыми партиями;
2) лица, занимающиеся мелкооптовой и розничной торговлей;
3) лица, которые ранее имели договорные отношения с правообладателями, но по какой-либо причине нарушили права последнего.
При допросе лиц, включенных в первую группу, выясняются следующие вопросы:
1. Кому принадлежит идея создания производства и реализации контрафактной продукции; 196
'2. Возник ли умысел у подозреваемого самостоятельно или под влиянием какого-либо другого лица, обсуждал ли он план создания производства, с кем именно, изменялся ли первоначально намеченный план и, если да, то в чем заключались изменения, кто являлся организатором их внесения;
3. Кто, кроме подозреваемого, участвовал в организации производства;
4. В чем заключалась его роль подозреваемого в этом и роль его компаньонов, как распределялись обязанности;
5. На чьи деньги было организовано производство;
6. Занимался ли он изготовлением легальной продукции? Если да, то какой, в каких объемах, где находятся документы, связанные с ее изготовлением и реализацией;
7. Кто из организации — принимал участие в производстве и реализации контрафактной продукции, а кто — легальной?
8. Какие технические средства были использованы при производстве контрафактной продукции, из каких компонентов они состояли, где, когда и у кого эти компоненты были приобретены, каков принцип их действия, каков возможный объем произведенной продукции за единицу времени;
9. Осуществлялась ли при производстве какая-либо защита от возможного внесения в тиражируемую компьютерную программу вредоносных программ;
10. При каких обстоятельствах происходила окончательная сборка контрафактной продукции, где приобретались полиграфия, коробки и другие материалы;
11. Кто и в каких объемах поставлял расходные материалы, по какой цене?
12. Сохранились ли у подозреваемого образцы выпускаемой продукции;
13. Кто и при каких обстоятельствах поставлял легальные образцы продукции, используемые для последующего противоправного тиражирования?
14. Какая велась документация при производстве и последующей реализации продукции, где она находится, какие условные обозначения имеются на документах?
197
15. Кто являлся покупателями продукции?
16. Знали ли лица, которые приобретали продукцию для последующей розничной торговли, о том, что она является контрафактной;
17. Каким образом осуществлялась доставка изготовленной продукции покупателям?
18. Существовали ли у подозреваемого какие-либо договорные отношения с правообладателями изготовляемой продукции;
19. Как распределялись доходы от преступной деятельности;
20. Каким образом находили покупателей, проводились ли какие-либо рекламные мероприятия, если да, то какие (например на каких сайтах опубликована информация о производимых продуктах);
21. Имелись ли жалобы со стороны покупателей на качество выпускаемой продукции;
Лицу, занимавшемуся мелкооптовой и розничной торговлей, могут быть заданы следующие вопросы:
1. Как долго он занимался торговлей объектами интеллектуальной собственности;
2. При каких обстоятельствах приобретена контрафактная продукция, кто является ее владельцем;
3. Знали ли вы, что она является контрафактной, и на чем основывались эти знания;
4. Привлекались ли вы ранее к юридической ответственности за нарушение авторских и смежных прав;
5. Какое количество продукции успели реализовать;
6. При каких обстоятельствах была произведена контрольная закупка;
7. Где находятся документы на товар и документы, дающие право осуществлять торговлю;
8. Велся ли какой-либо учет поступившей и реализованной продукции и где находятся эти документы;
9. Осуществлялась ли реализация легальной продукции, и где находятся документы на нее;
198
10. Каков доход от реализации контрафактной продукции и как он распределяется;
11. Предъявлялись ли претензии по качеству реализуемой продукции;
12. Известны ли данному лицу признаки легальной продукции, отличающие ее от контрафактной;
13. Как объясняется более низкая цена реализуемой данным лицам продукции в отличие от аналогичной лицензированной продукции реализуемой в близлежащей торговой точке;
14. Проверяется ли Вами контрафактная продукция при ее приобретении и реализации, в том числе и на возможные вредоносные Программы?
15. Где хранится товар, приготовленный для реализации (имеется ли автомашина, склад, контейнер и т.д.);
16. Кто занимается торговлей рядом с торговой точкой данного лица;
17. Имеются ли у него постоянные клиенты, как их можно установить;
18. Зарегистрировано ли данное лицо в качестве предпринимателя;
19. Платит ли фирма налоги в установленном законом порядке; Лицам, которые ранее имели договорные отношения с правообладателями, но по какой-либо причине нарушили права последнего, кроме вышеуказанных, можно задать следующие вопросы:
1. В каких отношениях они находятся с правообладателем;
2. Заключался ли между ними какой-либо договор, в чем его суть и где он находится;
3. Выполнены ли обоюдные условия этого договора;
4. При каких обстоятельствах был создан объект авторского права, каким образом он был зарегистрирован;
5. Обращался ли к данной фирме правообладатель с какими-либо претензиями и пытались ли ее представители урегулировать отношения с ним;
199
6. Какую прибыль данное лицо (фирма) получило от незаконного использования авторских и смежных прав и где находится документация, связанная с таким использованием (накладные, ведомости и др.); Свидетелям, которые могли знать о обстоятельствах производства и оптовой реализации контрафактной продукции, могут быть заданы следующие вопросы:
1. Какую роль они играли в производстве и реализации производимой на их предприятии продукции, какими были их обязанности;
2. Кто являлся их руководителем, чьи указания они выполняли;
3. Каким образом строилась деятельность их предприятия, какова его структура, техническое оснащение, кто и какие обязанности исполнял;
4. Откуда поступали расходные материалы и легальные образцы продукции;
5. Кому, куда и в каких объемах, каким транспортом направлялась готовая продукция;
6. Проводились ли на их предприятии проверки контролирующих органов и каков их результат;
7. Знали ли они о том, что на их предприятии изготавливалась контрафактная продукция, предпринимали ли какие-либо меры для пресечения такой деятельности;
8. Где находятся хранилища готовой продукции;
9. Какие еще объекты (здания, склады и т.д.) использовались их предприятием;
10. Велся ли на предприятии бухгалтерский учет, в том числе и неофициальный, и где находится документация;
11. Каким образом распределялись доходы предприятия, кто руководил этим процессом.
Свидетелям — очевидцам розничной реализации контрафактной продукции, лицам, купившим контрафактную продукцию, продавцам с соседних торговых точек, администра-
200
ции рынков, понятым, участвовавшим в проведении контрольной (проверочной) закупки и осмотра места происшествия, могут быть заданы следующие вопросы:
1. Присутствовали ли они при реализации контрафактной продукции;
2. Сообщал ли продавец, что продукция контрафактная;
3. Каковы обстоятельства проведения контрольной закупки и последующего осмотра места происшествия;
4. Как долго происходила торговая деятельность проверенной торговой точки;
5. Какие еще имеются торговые точки у данного предприятия и где находятся его складские помещения;
6. Каким образом осуществлялся подвоз товара;
7. Кто является руководителем (в том числе и неформальным) данной торговой точки;
8. Осуществлялись ли ранее какие-либо проверки данной торговой точки и каким был их результат;
9. Каков примерно дневной оборот указанной торговой точки;
10. Знают ли они постоянных клиентов проверенной торговой точки?
11. Предъявлялись ли им или другим лицам какие либо претензии по качеству купленной продукции на данной точке и в чем их суть;
12. Кто является продавцом на данной точке;
13. Зарегистрировано ли проверенное предприятие и уплачивались какие-либо деньги за право осуществления торговли;
Н. Разъяснялось ли лицам, реализующим объекты интеллектуальной собственности, о недопустимости торговли контрафактной продукции и составлялись ли по этому поводу какие-либо документы;
15. Привлекались ли руководители или продавцы данной торговой точки к какой-либо ответственности и при каких обстоятельствах;
201
Свидетелям, которые присутствовали при создании объектов авторского права, кроме вышеперечисленных, целесообразно задать следующие вопросы:
1. Кто принимал участие в создании объекта авторского права;
2. Каким образом он был зарегистрирован и где находятся право устанавливающие документы;
3. Каким образом выплачивалось авторское вознаграждение;
4. Был ли создан объект авторского права в рабочее время в рамках выполнения возложенных на сотрудника предприятия обязанностей;
5. Кому принадлежат авторские и смежные права на данный объект;
6. Присутствовали ли они при создании объекта авторского права, и при каких обстоятельствах это происходило;
7. Заключались ли какие-либо договоры о передачи прав, в чем их суть и где они находятся;
8. Остались ли какие-либо черновые варианты (макеты, программы, тексты и т.д.) созданные в процессе создания объекта авторского права, где они находятся, с применением каких технических средств они были созданы.
Потерпевшим от преступления могут быть заданы следующие вопросы:
1. Кто является обладателем авторских и смежных прав данного объекта;
2. Какими право устанавливающими документами это подтверждается;
3. При каких обстоятельствах создавался объект авторского права, кто принимал участие в его создании;
4. Какой ущерб причинен совершенным преступлением, из чего он складывается и где находятся подтверждающие документы;
5. Передавались ли кому-либо какие-либо, права на данный объект и где находятся подтверждающие это документы;
202
6. Какой вред деловой репутации потерпевшего или потерпевшего предприятия причинен преступлением, и в чем он заключается;
7. Имеются ли у потерпевшего легальные образцы объекта и где они находятся;
8. На каких предприятиях изготавливались легальные образцы, их компоненты (полиграфия, упаковка и т.д.), где находятся договора с указанными предприятиями;
9. Велись ли какие-либо переговоры с лицами, нарушившими права потерпевшего, оформлялись ли по этому поводу какие-либо документы;
10. Предупреждали ли они лиц, нарушающих его права, о недопустимости таких действий.
Наличие значительного количества произведений (в том числе аудиовизуальных, фонограмм, компьютерных программ и т.д.) отечественных и зарубежных авторов и исполнителей создает определенные трудности в оперативной и объективной идентификации материального носителя (видео-, аудиокассеты, компакт-диска и т.д.), содержащего данное произведение, и разрешении вопроса о наличии признаков контра-фактности. Лицо, производящее предварительное расследование, как правило, не в состоянии самостоятельно определить автора конкретного произведения или обладателя исключительных (неисключительных) прав на него. Качество полиграфического оформления футляра материального носителя, его упаковка, тип оборудования, на котором он изготовлен, кто является правообладателем на конкретное произведение, имеет ли данный экземпляр произведения признаки контра-фактности — все это с высокой степенью достоверности может определить только специалист путем производства соответствующей автороведческой экспертизы.
В соответствии с Законом Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» контрафактными являются .' экземпляры произведений и фонограмм, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав (ст. 48 Закона). Что касается контра-
203
фактности экземпляров программ для ЭВМ и баз данных, то она определена в ст. 17 Закона Российской Федерации «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», которая гласит: «контрафактными признаются экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовление или использование которых влечет за собой нарушение авторского права». Необходимо еще раз подчеркнуть, что речь идет только о признаках контрафактное™. В практике имеются случаи, когда правообладатель заключает договор с производителем на выпуск, например, 1000 экземпляров произведения. Однако производитель, выполнив условия договора, выпускает дополнительно еще 500 экземпляров, не поставив в известность правообладателя. В этом случае указанные 500 экземпляров будут контрафактными, хотя они никак не будут отличаться от легальных образцов.
Таким образом, предметом автороведческой экспертизы является в первую очередь установление на основе специальных знаний фактических данных, подтверждающих либо опровергающих предположительную контрафактность данного экземпляра произведения. Чаще всего подобные экспертизы проводятся комплексно, поскольку ими решаются вопросы, относящиеся к различным специальностям.
Объектами исследования при производстве автороведче-ских экспертиз являются:
V экземпляры произведений, исследуемые на предположительную контрафактность;
V образцы легальных экземпляров произведений, т.е. произведенных и распространяемых в соответствии с законодательством об авторском праве и смежных правах; V различные технические устройства, применяемые для изготовления продукции (аудио- и видеомагнитофоны, множительная техника и др.)
V материалы уголовного, гражданского дела или дела об административном правонарушении;
V другие документы, содержащие сведения о правообладателях на произведения, о вводе произведений в граждан-204
ский оборот, другую информацию, которая может способствовать качественному и своевременному производству автороведческой экспертизы.
Анализ следственно-судебной практики позволяет определить следующие основания назначения автороведческой экспертизы:
V необходимость установления автора произведения, экземпляры которого являются предположительно контрафактными, и обладателя исключительных (неисключительных) прав на него;
У необходимость получения заключения о предположительной контрафактности экземпляров произведения или об отсутствии таковой;
V необходимость определения размера ущерба, нанесенного правообладателю и автору, вследствие незаконного воспроизведения или (и) распространения вышеуказанных экземпляров произведения.
При определении эксперта или экспертного учреждения для производства автороведческой экспертизы необходимо обратить особое внимание на компетентность и профессионализм специалиста (специалистов), который будет проводить исследование. Такие экспертизами занимается Центр независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий, эксперты IFPI, экспертные учреждения Министерства юстиции РФ, МВД РФ.
В постановлении следователя должно быть четко сформулировано задание, которое необходимо выполнить эксперту, указаны признаки предоставляемых эксперту вещественных доказательств, обозначены непосредственные объекты исследования, а также сравнительные и вспомогательные материалы.
Необходимо указать вид упаковки, в которой содержатся предоставляемые на экспертизу объекты, описание упакованных предметов. Упаковка с объектами экспертизы должна быть опечатана способом, исключающим несанкционированный доступ.
205
Особое внимание нужно уделять содержанию вопросов которые следователь ставит перед экспертом. Как правило при назначении автороведческой экспертизы рекомендуется ставить следующие основные вопросы:
1. Кто является обладателем неимущественных и имущественных прав на объекты авторского права (произведения), содержащиеся на материальных носителях (указать вид носителя, например, видеокассета, компакт-диск и т.д.), представленных на экспертизу;
2. Имеют ли материальные носители с содержащимися на них объектами авторского права (произведениями), представленные на экспертизу, признаки контрафактности;
3. Обоснован ли размер ущерба, причиненный правообладателям (согласно предоставленной ими информации) в результате незаконного использования объектов авторского права (произведений).
В случае необходимости следователь может поставить перед экспертом и другие вопросы, если, по его мнению, это будет способствовать более полному и глубокому расследованию.
1. На каком оборудовании изготовлены представленные объекты;
2. Изготовлены ли изъятые объекты на представленном оборудовании;
3. Какова производительность представленного оборудования;
4. Имеются ли на представленных компакт-дисках вредоносные программы, и какими могут быть последствия при использовании таких программ;
5. Имеются ли в числе изъятых видеокассет образцы порнографической продукции.
К участию в автороведческих исследованиях, проводимых на комиссионной основе, могут привлекаться специалисты в области техники и технологии изготовления исследуемой продукции, товароведы и другие специалисты. Ряд вопросов может исследоваться и в рамках экспертиз, проводимых ими самостоятельно. 206
«все книги «к разделу «содержание Глав: 16 Главы: < 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.