4.1. Правовая природа соотношения убытков и неустойки.

                                     "И     чтобы     не     затрудняться

                                     впоследствии   вычленением   убытков

                                     ,лицо подряжающее выговаривает  себе

                                     на  случай  неисправности   должника

                                     определенную    сумму     в     виде

                                     неустойки."*(66)

                                                             (Д.И. Мейер)

Чуть менее сложной по отношению к ст.15 и 393, ст.330-333 и ст.395 ГК РФ, является ст.394 Гражданского кодекса России. Хотя сама правовая конструкция абз.1 п.1 и абз.2 п.2 ст.394 ГК РФ и представляется емкой, она, тем не менее, несет в себе большую смысловую нагрузку, что вытекает из анализа всего п.1 ст.394 ГК.

Так, в соответствии с абз.1 п.1 ст.394 ГК, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение, установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Исследуемая правовая норма дает нам возможность выделить из нее следующие общие и частные положения.

Первое. Словосочетание о том, что "убытки возмещаются в части не покрытой неустойкой", позволяет нам сделать вывод о зачетном характере такой неустойки. И действительно, в теории и практике гражданского права она именуется зачетной неустойкой.*(67)

Второе. Законодатель подчеркивает: зачетная неустойка является как бы общим правилом, но одновременно и исключением из этого правила. Это положение надо буквально понимать так: за одно правонарушение, как правило, может применяться лишь одна мера ответственности, однако в силу абз.1 п.1 ст.394 ГК, как исключение, применяются две меры гражданско-правовой ответственности: возмещение убытков и взыскание неустойки.

Третье. И наверное самое основное в этом вопросе: общее правило все-таки сводится к тому, что "неустойка является зачетной и засчитывается при возмещении убытков, хотя для взыскания неустойки ни наличие убытков, ни их размер по общему правилу не учитывается"*(68). Но именно последние два предложения, на наш взгляд, являются уязвимым звеном в рассуждениях ученых-правоведов. Ну, например, как может быть, что "для взыскании неустойки (хотя бы и по общему правилу) ... не учитывается ни наличие "убытков", "ни их размер"? Нам представляется, что такая позиция, а тем более изложенная в "Комментарии к ГК РФ" (части первой), - недопустима. И мы попытаемся это доказать.

Например, истец фирма "Х", заявляет ответчику фирме "Z" иск. Из него усматривается, что фирме "Х", в виду ненадлежащего исполнения обязательства фирмой "Z", причинены убытки - 100 тысяч рублей и при этом неустойка составляет 80 тысяч рублей. Суд, рассматривающий дело, должен взыскать с ответчика (фирма "Z") в пользу истца (фирма "Х"):

80 тысяч рублей неустойки;

20 тысяч рублей убытков, т.е. в части не покрытой неустойкой.

И в данном варианте такое решение было бы законным. Однако, если все же ответчик доказывает в арбитражном (судебном) процессе, что убытки в 100 тысяч рублей не соответствуют материалам дела, т.е. их истинному размеру и к тому же представляет прямо в судебном заседании так называемый "контр расчет", из которого усматривается явное завышение убытков истцом, то естественно суд, в силу ст.64 - 68 АПК РФ, обязан проверить доказательства, коими является расчет убытков, либо должен обязать стороны составить акт сверки о размере причиненных убытков.

Поэтому, рассуждения правоведов о том, что для взыскания зачетной неустойки может не учитываться:

а) наличие таких убытков;

б) их размер и т.п., - мягко говоря - не совсем верные.

Правда, чуть дальше при комментировании ст.394 ГК, авторы комментария допускают все-таки отдельную "оговорку", которую, при полемике, необходимо привести дословно.

"Размер убытков при взыскании зачетной неустойки имеет значение и учитывается судом лишь тогда, когда подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна возможным убыткам. В этом случае есть основание применить ст.333 ГК, т.е. уменьшить размер взыскиваемой неустойки. Возмещение убытков производится лишь в части, не покрытой неустойкой."*(69)

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи:

когда допускается взыскание неустойки, но не убытков (исключительная неустойка);

когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка);

когда по выбору кредитора может быть взыскана либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Кроме того, бывает еще и так называемая "законная неустойка" и "договорная неустойка" (ст.332 ГК). Однако в теории гражданского права представлена несколько иная классификация неустоек.

Напомним читателю, что исключительная неустойка, как правило, предусмотрена лишь только в транспортном законодательстве (ст.152 УАТ РСФСР). Применение же альтернативной неустойки не нашло в практике какого-либо достаточного применения, а поэтому она применяется чрезвычайно редко.

Относительно штрафной неустойки. Она применялась давно и довольно часто, но в силу "Положений": о поставках продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления, когда продукция либо товары ненадлежащего качества. Сейчас штрафная неустойка, как правило, не применяется. Исключением здесь, пожалуй, являются заемные правоотношения. Например, штрафная неустойка предусмотренная ст.811 ГК устанавливает, что если заемщик не возвращает в срок сумму займа, то на эту сумму начисляются проценты в размере, предусмотренном п.1 ст.395, независимо от уплаты наемщиком процентов по договору за пользование заемными средствами.

Таковы общие и частные положения о соотношении между убытками и неустойкой.

В заключении укажем, что согласно п.2 ст.394 ГК, в случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность (ст.400), убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.

О случаях ограниченной гражданско-правовой ответственности юридического лица в виде убытков прямо сказано в ст.547-548 ГК. Имеется в виду договор энергоснабжения (через присоединенную сеть), в котором подлежит возмещению только реальный ущерб. Кроме того, по договору на выполнение научно-исследовательских (опытно-конструкторских и технических) работ, упущенная выгода возмещается только тогда, когда об этом прямо сказано в самом тексте договора.*(70)

Помимо всего, при осуществлении подрядных работ для государственных нужд, в силу п.2 ст.777 ГК РФ, исполнитель возмещает убытки, причиненные им заказчику в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если это обстоятельство предусмотрено договором. Упущенная выгода подлежит возмещению лишь в случаях, предусмотренных договором.