1.1. Подходы к решению проблемы за рубежом и в дореволюционной России

Нормы, в которых говорилось о злоупотреблении субъективными гражданскими правами, впервые были введены в гражданское законодательство Германии (1896 г.), а затем Швейцарии (1907 г.). Вопрос о необходимости таких норм обсуждался в начале ХХ в. во Франции. Учитывая значительное влияние систем гражданского права этих стран на другие правовые системы, в том числе и на российское право, целесообразно начать исследование проблемы с рассмотрения зарубежного опыта. Кроме того, полезно рассмотреть дореволюционную судебную практику России, встречавшуюся со случаями, которые некоторые российские цивилисты относили к злоупотреблениям гражданскими правами.

Многие ученые признают злоупотреблением гражданским правом шикану, то есть реализацию гражданских прав с исключительной целью причинить вред другому лицу. Впервые запрет таких действий был введен в Германии. Германское Гражданское Уложение (ГГУ) принятое в 1896 г., содержит _ 226, который гласит: "Недопустимо осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому".

В первое время после принятия ГГУ судебная практика применения _ 226 шла по пути его буквального толкования. Для признания действия (бездействия) лица шиканой недостаточно было намеренного причинения вреда другому лицу. Требовалось также, чтобы лицо, осуществлявшее свое право, имело причинение вреда единственной целью. Один из известных комментаторов ГГУ по этому поводу говорил: "Из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой другой цели, кроме причинения вреда"*(1). Однако со временем, вследствие того, что случаи шиканы "с единственной целью" встречаются в жизни достаточно редко, а также из-за сложности доказывания исключительности умысла, направленного на причинение вреда, практика применения _ 226 отошла от его буквального толкования. В комментарии к ГГУ 1969 г. уже говорилось, что шикана отсутствует в том случае, когда законные интересы являются определяющими*(2). То есть действие может быть признано злоупотреблением правом и при наличии других интересов, кроме цели причинить вред. Решение вопроса о том, какое соотношение между "законными" интересами и целью причинения вреда делает возможным признание деяния злоупотреблением правом в этом случае оставлялось на усмотрение суда. Таким образом, толкование рассматриваемой правовой нормы претерпело существенное изменение, целью которого было более широкое использование ее в правоприменительной практике.

Считалось, что с _ 226 ГГУ, запрещающим шикану, тесно связан _ 826 ГГУ, который гласит: "Тот, кто действиями, грешащими против добрых нравов, умышленно причиняет вред другому лицу, обязан возместить последнему причиненный вред". Вопрос о взаимоотношении этих двух норм вызывал разногласия как среди теоретиков, так и среди судей. В то время как одни считали возможным использовать _ 826 только при наличии всех признаков, предусмотренных _ 226, другие настаивали на абсолютно самостоятельном значении этих норм. Аргументом в пользу последней точки зрения было то, что _ 226, запрещавший только действия, осуществляемые с единственной целью причинить вред, является трудно применимым на практике. Поэтому многие немецкие цивилисты считали _ 826 самостоятельной нормой, дающей возможность бороться как с шиканой, так и с любым злоупотреблением правом*(3).

Таким образом, гражданское право Германии устанавливает запрет шиканы и запрет осуществления права вопреки "добрым нравам". Обе эти нормы предоставляют суду возможность разрешать дела в значительной мере по своему усмотрению. Такое положение обеспечивается в первом случае посредством толкования правовой нормы в интересах ее более широкого практического применения, а во втором - неопределенностью критерия "добрые нравы".

Несмотря на то, что случаи, о которых говорится в двух рассмотренных статьях ГГУ, назывались в юридической литературе злоупотреблениями гражданскими правами, в тексте ГГУ это понятие отсутствовало. Впервые оно было введено в гражданское законодательство Швейцарии. В ст. 2 Швейцарского Гражданского Уложения (ШГУ), принятого в 1907 г., принцип недопустимости злоупотребления правом сформулирован в следующем виде: "При осуществлении прав и исполнении обязанностей каждый должен поступать по доброй совести. Явное злоупотребление правом не пользуется защитой"*(4). Авторы ШГУ, таким образом, ограничились общим указанием на недопустимость злоупотребления правом, предоставив цивилистической науке и судебной практике большие возможности толкования этого понятия.

Рассматриваемой нормой ШГУ лишается защиты "явное злоупотребление правом". Однако о том, что есть "злоупотребление правом" и каковы критерии "явного" злоупотребления, закон не говорит. Если учесть, что предложение, в котором говорится о злоупотреблении правом, следует за предложением, устанавливающим обязанность каждого поступать при осуществлении прав по доброй совести, резонно предположить, что злоупотребление правом есть недобросовестное осуществление права, а лишение защиты - санкция за такие действия. Но остается без ответа вопрос: как определить - добросовестно осуществляется право или нет? Такая формулировка представляет собой не что иное, как разрешение суду отказывать лицу в защите субъективного права, исходя из своей нравственной оценки его действий. Данная норма, в сущности, аналогична _ 826 ГГУ. Сторонники формулировки ст. 2 ШГУ указывали на то, что при недостаточной разработанности теории злоупотребления правами "было бы крайне неблагоразумно пытаться дать этому явлению в законе точное определение, рискуя или слишком далеко опередить практические потребности, или, наоборот, создать лишь новое препятствие для их удовлетворения. Необходимо помнить, что все попытки найти для запрещений злоупотребления правом такую формулу, которая бы содержала точное определение этих последних, оказывались всегда неудачными"*(5). На наш взгляд, не более удачным является и предоставление суду возможности по своему усмотрению принимать решения о законности действий лица, осуществляющего свое право.

Французский гражданский кодекс 1804 г. (ФГК) не содержит специальных норм, предусматривающих последствия причинения вреда в результате осуществления субъективного гражданского права. Суды, встречаясь с такими случаями, обычно принимают решения, используя ст. 1382 ФГК, которая гласит: "Какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине которого ущерб произошел, к возмещению ущерба"*(6).

Вопрос о необходимости законодательного запрещения злоупотребления гражданскими правами обсуждался во Франции в 1905 г. Результатом работы комиссии, изучавшей эту проблему, было предложение о внесении в закон нормы, запрещающей шикану. "В отношении этих деяний, - говорилось в докладе комиссии, - ст. 1382 неприменима, так как эти действия, в силу их антисоциального и противоправного характера, должны быть признаны недопустимыми, а не только влекущими ответственность за причиненный ими ущерб. Эти действия должны быть предупреждаемы, а их последствия по возможности устранимы, что не может быть достигнуто на основе ст. 1382, имеющей иное назначение"*(7). Поэтому комиссия считала целесообразным поместить запрещение злоупотребления правом в общую часть Гражданского кодекса. Однако, несмотря на заключение комиссии, запрет шиканы в ФГК введен не был. Такое решение французских законодателей основывалось, вероятно, на их уверенности в том, что формулы генерального деликта вполне достаточно для разрешения случаев причинения вреда при осуществлении субъективных прав. Таким образом, к случаям, которые французская гражданско-правовая доктрина и правоприменительная практика относят к злоупотреблению правом, применяется правило о деликтной ответственности.

Дореволюционное гражданское право России, подобно французскому, не содержало норм о злоупотреблении правом. Однако Сенат в кассационных решениях по гражданским делам неоднократно пытался сформулировать общий принцип, которым следовало руководствоваться при разрешении споров о ненадлежащем использовании гражданских прав.

Обязанность возмещения вреда была закреплена в Гражданском уложении России, в ст. 574 и 684. Статья 574, устанавливавшая право на вознаграждение за "понесенные вред и убытки", гласила: "Как по общему закону никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих; то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред и убытки, с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой - производят право требовать вознаграждения"*(8). Статья 684 устанавливала правила вознаграждения за вред и убытки, последовавшие от деяний, не признаваемых ни преступлениями, ни проступками: "Каждый обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные кому-либо его деянием или упущением, хотя бы сие деяние или упущение и не составляли ни преступления, ни проступка, если только будет доказано, что он не был принужден к тому требованиями закона или правительства, или необходимой личной обороной, или же стечением таких обстоятельств, которых он не мог предотвратить"*(9).

Исходя из положений данных статей, Сенат в 1870 г. в решении N 403 сделал вывод, что "нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности"*(10). Сопоставляя данное решение Сената с приведенными выше статьями Гражданского уложения, в которых сказано, что причиненный вред подлежит возмещению и в случае, когда деяние, повлекшее его, не запрещено каким-либо законом, можно сделать вывод о том, что Сенат считал не подпадающими под действие генерального запрета деликта вредоносные деяния, совершенные в процессе реализации субъективного права. То есть деяния, совершенные при осуществлении субъективного права и повлекшие причинение вреда другому лицу, отличаются от просто незапрещенных действий, причиняющих вред. Такой подход в дальнейшем наблюдался во многих решениях Сената.

Вместе с тем Сенат счел необходимым указать (1871 г., решение N 785), что использование своих прав, в результате которого другому лицу причиняется вред, может избавить от обязанности возмещения вреда только тогда, "когда сами права эти будут законные и пользование ими не выходило из законных пределов их"*(11). Руководствуясь этим правилом, Сенат признал, что железная дорога, завалившая при проведении колеи канаву для стока воды и в результате подтопившая соседние луга, превысила свои права, так как "дачею концессии на изыскание линии или на железнодорожные сооружения нисколько не разрешается лишать соседних владельцев земли всех выгод пользования имуществом в пределах права собственности"*(12). Таким образом, приведенными выше решениями Сенат устанавливал, что гражданская ответственность за причинение вреда при осуществлении субъективных прав не может налагаться. Однако существуют "пределы" этих прав, которые, как следует из решения 1871 г., ограничивают субъективное право.

Несмотря на затруднительность положения, созданного таким толкованием ст. 573 и 684 Гражданского уложения, Сенат тем не менее долгое время не указывал каких-либо общих оснований, которые могли бы служить руководством в вопросе о пределах законного использования правомочий. Только в 1902 г. в решении, опубликованном за N 126, Сенат впервые назвал одно из таких оснований, которое надо было всегда иметь в виду при разрешении споров между соседними владельцами земельных участков. Указание это сводилось к следующему: "Правило, что никто не отвечает за действия, совершенные в пределах своего права, не может быть понимаемо в том смысле, будто смежные и вообще соседние владельцы земельных участков вольны располагать ими как заблагорассудят, не принимая ни в какое внимание интересов друг друга. Немыслимым было бы общежитие без права соседства, без обязанности соседей взаимно поступаться неограниченностью своего владения... Закон далеко не исчерпывает всех ограничений, налагаемых соседским правом, но существующие постановления обобщаются их общим основанием, которое следует выразить таким положением: никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишать другого возможности пользоваться его правом"*(13). В соответствии с этим положением в 1903 г. в решении по делу Буровой Сенат разъяснил, что собственник земельного участка не может производить работ, вызывающих обвалы у соседа, без принятия мер к достаточному укреплению почвы*(14). Однако следует признать, что ответ на вопрос о том, кто и когда должен остановиться перед правовой сферой соседа, или когда, наоборот, терпеть воздействие на эту сферу должен последний, Сенатом так и не был дан.

Позднее, исходя из того, что при таком направлении судебной практики многие сооружения, обеспечивавшие нормальное функционирование предприятий большой общественной и государственной важности, оказались бы под угрозой запрета со стороны соседних землевладельцев, Сенат отошел от позиции решения 1902 г. В решении Сената N 81 от 1910 г. уже говорилось, что "ограждение имения и пользование оным составляет бесспорное право собственника. И если принятые им меры не составляют прямого воздействия на соседнюю недвижимость, то нельзя говорить о нарушении владения соседа, хотя бы косвенным последствием таких мер, вследствие действия природных сил, явилось известное обременение соседнего участка"*(15).

Это решение являлось, по существу, отказом от решения 1902 г. Согласно ему, осуществлявший свое право не должен был нести ответственность даже в случае, когда он своими действиями лишал другое лицо возможности использовать принадлежащие ему права, если не было прямого воздействия на чужое благо, то есть явного правонарушения. Таким образом, считая "меры прямого воздействия" и правонарушения равнозначными понятиями, Сенат от обобщающей формулы решения 1902 г. вернулся к правилу о том, что лицо, действовавшее по праву, предоставленному ему законом, не может подвергаться какой бы то ни было ответственности.

Оценивая приведенные решения, можно сделать вывод, что Сенату не удалось справиться с задачей создания общего принципа, руководствоваться которым следовало бы судам при разрешении дел о правомерности действий лица, осуществлявшего принадлежащие ему гражданские права, в случае причинения этими действиями вреда другому лицу.

В начале ХХ в. в России велась работа по подготовке нового Гражданского уложения. Во вторую редакцию проекта уложения был включен _ 887, гласивший: Осуществление права собственности с единственной целью причинить вред третьему лицу является недопустимым". Таким образом, изучив опыт других стран по запрещению злоупотребления гражданскими правами, авторы проекта сочли правильным ограничиться запретом шиканы, причем только при осуществлении права собственности. Такое решение, на наш взгляд, объясняется вполне оправданной осторожностью авторов, с одной стороны, считавших целесообразным законодательно урегулировать случаи причинения вреда при осуществлении гражданских прав, но, с другой стороны, понимавших, что введение в общую часть Гражданского уложения нормы, не имевшей четкого теоретического обоснования, но в то же время существенно расширявшей рамки судейского усмотрения, могло иметь негативные последствия.

В 1947 г. запрещение злоупотребления гражданскими правами было введено в гражданское право Японии. Статья 1 ГК Японии гласит: "Все частные права должны соответствовать общему благу. Осуществление прав и исполнение обязанностей должно быть добросовестным и соответствовать принципам доверия. Злоупотребление правами не допускается"*(16). Данная статья японского закона повторяет оба положения ст. 2 ШГУ: 1) осуществление прав и исполнение обязанностей должно быть добросовестным; 2)злоупотребление правами не допускается.

Авторы японского закона заменили термин "явное злоупотребление правом" на термин "злоупотребление правом", что, возможно, несколько облегчает задачу суда, которому в этом случае приходится давать толкование только одного понятия. Кроме этого данная статья содержит положение о том, что все частные права должны соответствовать общему благу, что сближает ее со ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., лишавшей защиты гражданские права, осуществляемые в противоречии с их социально-хозяйственным назначением*(17).

Статья 281 ГК Греции запрещает осуществление права в случае явного превышения пределов, установленных доброй совестью или добрыми нравами или социальной и экономической целью права*(18). Эта статья отличается от соответствующих статей ШГУ и ГК Японии, во-первых, тем, что использует вместо понятия "злоупотребление правом" понятие "пределы осуществления гражданских прав" и, во-вторых, содержит дополнительные критерии определения этих пределов: социальную и экономическую цель права. В этом статья греческого кодекса, так же как и японский закон, сходна со ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., основной целью введения которой было обеспечение интересов общества.

Подводя итог рассмотрению зарубежного опыта нормативного регламентирования последствий причинения вреда при реализации субъективных гражданских прав, можно констатировать, что оно осуществлялось посредством установления следующих правил: 1) запрета шиканы; 2) требования осуществлять субъективные права в соответствии с "добрыми нравами" или "добросовестно"; 3) требования осуществлять субъективные права в соответствии с общественными интересами. Единственным конкретным правилом из этих трех правовых норм является запрет шиканы, не вызывающий трудностей при решении вопроса о квалификации действий причинителя вреда. Однако, как уже было отмечено, случаи шиканы немногочисленны и труднодоказуемы. Вероятно, поэтому авторы ШГУ отказались от запрета шиканы, введя в закон хотя и значительно менее конкретную, но более широкую норму, запрещающую злоупотребление правом. Гражданские кодексы Японии и Греции, принятые значительно позже ГГУ и ШГУ, также не содержат запрета шиканы. Они устанавливают в качестве предела осуществления субъективных гражданских прав "добрую совесть", "добрые нравы", "принцип доверия", "соответствие общему благу", "соответствие социальной и экономической цели права".

Требование соответствия действий субъекта "доброй совести", "добрым нравам" или "принципам доверия" делает критерием противоправности нормы морали, что, на наш взгляд, предоставляет суду возможность неоправданно широкого усмотрения. То же самое можно сказать и о правовых нормах, требующих соблюдения в ходе осуществления субъективных прав общественных интересов: "общего блага", "социальной и экономической цели права". Выполнить эти требования не менее сложно, чем правило о соответствии действий "добрым нравам", так как во многих случаях очень трудно определить, противоречит ли деяние интересам общества. Еще более сложной является задача установления критерия допустимого соотношения общественных интересов и интересов частного лица, осуществляющего свое субъективное право.

Подводя итог сказанному в данном параграфе, можно сделать вывод о том, что ни один из рассмотренных способов запрета злоупотребления гражданскими правами не может быть признан удовлетворительным.