§ 1. Источники права в Российской Федерации и их соотношение

Понятие "источник права" является одним из самых дискуссионных в юридической науке. В научный оборот это понятие ввели римские юристы. Известный римский юрист, оратор и государственный деятель Марк Туллий Цицерон (106 г. до н.э. - 43 г. до н.э.) в своей работе "Об ораторе" описывая ответную речь Красса указывает следующее: "Для всякого, кто ищет основ и источников права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех философов"*(2).

А римский историк Тит Ливий (59 г. до н.э. - 17 г. н.э.) в своей работе "История Рима от основания города" назвал законы ХII таблиц "источником всего публичного и частного права"*(3) в том смысле, что они представляли собой "главную основу действующего права"*(4).

Таким образом, понятие источник права уже в античное время активно использовалось многими исследователями в смысле основы, на базе которой получает развитие право определенной страны.

Формирование понятийного аппарата отечественной науки общей теории права функционально зависит от того, какое значение придается тому или иному слову в русском языке. Слово источник имеет в русском языке множество значений. Одно из них совпадает с тем, которое придавалось ему еще в античное время. Источник - это, в первую очередь, "вообще всякое начало или основание, корень и причина, исход, исходная точка"*(5), другими словами "то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь"*(6). В качестве такой основы права ряд ученых признают материальные условия жизни общества, систему экономико-хозяйственных связей, обуславливающих формирование того или иного источника права в правовой системе страны (материальный аспект источника права)*(7).

Второе значение слова источник связано с "силой, из которой что-либо исходит"*(8). В этой связи, целый ряд авторов в качестве силы, творящей право, признают правосознание, юридические доктрины, господствующую правовую идеологию (идеологический аспект источника права).

Третье значение слова источник в русском языке - это "письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование"*(9). В этом смысле большинство ученых говорят о правовых памятниках, которые когда-то имели значение действующих юридических актов, и, по которым мы строим свои знания о правовых системах прошлого (Законы царя Хаммурапи, Русская Правда и др.). В данном значении понятия речь идет об источниках познания права.

На наш взгляд, именно из этого, третьего и последнего*(10) значения слова источник возможно формирование специально-юридического значения понятия "источник права". Если источник - это определенный документ, то источником права должен быть определенный правовой документ-акт. Исходя из главной характеристики права (здесь имеется ввиду главным образом позитивное право), в первую очередь, как нормативного регулятора общественных отношений, к понятию "источник права" следует относить не все правовые документы-акты*(11), а только те, которые имеют нормативное значение, в которых закрепляются нормы права.

Формы выражения правовых норм, как показывает мировая практика, могут быть различны: они могут быть выражены в общем виде, абстрактно на основе властного решения, либо на примере разрешения конкретного дела, которому придается общеобязательное значение при разрешении всех последующих аналогичных дел, либо выражены как результат договорной практики правотворческих органов, а могут быть просто санкционированы государством и т.д. В этой связи, следует говорить о формировании круга правовых документов, которые следует рассматривать в качестве источников права (нормативный акт, судебный прецедент, нормативный договор и др.*(12)).

Таким образом, именно с определением документальной характеристики источника следует связывать специально-юридический (формальный) аспект понятия источник права.

Формальный аспект понятия сложился в отечественной науке давно. В этом смысле под источником права понимаются "формы выражения правовых норм"*(13), тот единственный "резервуар", в котором пребывают правовые нормы*(14). Но даже формальное значение источника права как формы установления и выражения правовых норм различными исследователями понимается неоднозначно.

Одни авторы под этим имеют ввиду саму правотворческую деятельность государства*(15), другие говорят только о результатах этой деятельности (нормативных актах, судебных прецедентах и т.д.)*(16), третьи имеют ввиду и то и другое, объединяя оба эти аспекта общим понятием "внешняя форма права"*(17). В последнем случае между терминами "источник права" и "форма права" практически ставится знак равенства*(18).

Ввиду многозначности понятия источника права многие авторы обращают внимание на его условный характер*(19). По всей видимости, понятие "источник права" в специально-юридическом (формальном) смысле имеет более конвенциональный характер. В рассмотренном специально-юридическом значении понятия "источник права" содержится прямая связь с истинным значением слова источник наряду с другими аспектами этого понятия (материальным, идеологическим, познавательным).

Двухтысячелетняя история понятия "источник права" показывает определенные удобства его применения не только в науке общей теории права, но и в отраслевых юридических науках. Кстати говоря, специалисты отраслевых наук чаще всего пользуются понятием источников права определенной отрасли для обозначения совокупности нормативных документов, регулирующих качественно однородную сферу общественных отношений.

В нашем исследовании источники права - это рабочее понятие, под которым понимаются документальные формы установления и закрепления правовых норм, получивших официальное признание государства.

Данное понимание юридического источника (источника права в формальном смысле) в какой-то мере схоже с пониманием этого термина в отечественной правовой доктрине и в европейской, поскольку и на Западе и в России оно предполагает связь правовой нормы с государством*(20). В меньшей степени употребление этого термина характерно для традиционных правовых систем (мусульманское право, семьи обычного права), ввиду сильного влияния религиозного фактора на государственно-правовые институты*(21).

Согласно одному из положений общей теории права все виды источников права и их соотношение должны быть определены нормативно. Это является одним из выражений принципа законности. В этой связи, С.Л. Зивс отмечает: "нормы права должны быть заранее определены, т.е. виды источников права должны быть предустановлены. Одним из выражений законности является установление видов источников права в Конституции"*(22). Для федеративного государства, которым является Российская Федерация, конституционное регулирование вопросов установления видов, значения и соотношения источников права особенно важно.

Основные характеристики источников права Российской Федерации намечены в действующей Конституции Российской Федерации и ряде других действующих нормативных правовых актов. В Конституции Российской Федерации 1993 года нашли закрепление множественность источников права, наличие между ними различных вариантов связей и взаимоотношений. Это позволяет говорить о формировании именно системы источников права Российской Федерации.

В сфере нормативного правового регулирования общественных отношений Конституция Российской Федерации устанавливает следующие виды нормативных правовых актов. Это собственно Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, конституции и уставы субъектов Российской Федерации, законы субъектов Российской Федерации, акты палат Федерального Собрания, нормативные указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации (кроме конституции, устава, закона). Все перечисленные акты объединяются общим понятием нормативный правовой акт, который является одним из самых распространенных и ведущих источников права в Российской Федерации. Нормативный правовой акт - это официальный властный документ компетентного правотворческого органа, направленный на установление, изменение, отмену, утверждение правовых норм.

В рабочем определении содержатся основные характеристики данного источника. Во-первых, нормативный правовой акт образуется в результате правотворческой деятельности компетентных органов. Это могут быть государственные органы, органы местного самоуправления. В особых случаях нормативный правовой акт может быть принят в результате прямого народного волеизъявления (референдума). Полномочия правотворческих органов на издание нормативных актов устанавливаются в Конституции, законе. В соответствии с Конституцией Российской Федерации и другими законами правом издания нормативных правовых актов наделены органы законодательной и исполнительной государственной власти (федерального уровня и уровня субъектов федерации), Президент Российской Федерации, иные властные органы, а также органы местного самоуправления.

Правотворческая деятельность названных органов состоит в особом порядке его подготовки, принятия, опубликования и вступления в силу. Такой порядок содержится в Конституции Российской Федерации, федеральных законах или иных нормативных актах*(23). Соблюдение специально установленной правотворческой процедуры есть обязательное условие законности и эффективности подготавливаемых нормативных решений.

Правотворческие полномочия судебных органов - особые. Они не могут принимать нормативные правовые акты, но могут признавать их не соответствующими Конституции Российской Федерации, незаконными, после чего орган их принявший, обязан их отменить. Свои полномочия в правотворческой сфере суды используют в последние годы очень активно. Например, судами общей юрисдикции только за пять лет (с 1995 по 1999 годы) было принято около 7 тыс. решений о признании нормативных актов (определенных частей нормативных актов) незаконными*(24).

Во-вторых, каждый правотворческий орган имеет право на издание нормативных правовых актов только определенного вида (закон, указ, постановление, приказ и т.д.), закрепленного в Конституции или законе и только по тем вопросам, регулирование которых входит в компетенцию правотворческого органа.

Понятие компетенции имеет соответствующую дефиницию. В ст.2 Федерального закона "О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации"*(25) закреплено: "компетенция органа государственной власти - это совокупность полномочий органа государственной власти по предметам ведения" данного органа. В свою очередь, полномочиями органа государственной власти в соответствии с тем же законом определяются как "права и обязанности органа государственной власти в отношении принятия правовых актов, а также осуществления иных властных действий". Здесь же дается и определение предметов ведения, которые означают "сферу общественных отношений, регулирование которой отнесено к компетенции" определенного властного органа, т.е. круг вопросов, регулирование возложено на властный орган. В научной литературе отмечается "стабильный" характер предметов ведения властных органов*(26).

В-третьих, в нормативных правовых актах устанавливаются нормы права, которые представляют собой "общеобязательные государственные предписания постоянного или временного характера, рассчитанные на многократное применение"*(27). Правовые нормы распространяют свое действие на всех субъектов, вступающих в определенные общественные отношения - участников правоотношений или определенную категорию лиц, действуют постоянно и непрерывно, применяются многократно при регулировании определенных видов общественных отношений. Причем, содержащиеся в нормативных актах правовые нормы распространяют свое действие на неперсонифицированный круг субъектов, т.е. адресаты норм персонально не определены, не названы в тексте самой нормы. Эти признаки позволяют характеризовать норму, содержащуюся в данном источнике, как абстрактно сформулированное предписание.

Наличие в актах правовых норм, обладающих указанными характеристиками, позволяет относить их к группе нормативных правовых актов и отделять от них ненормативные правовые акты. К последним относятся акты применения права, содержащие индивидуальные предписания, акты-разъяснения норм права, оперативно-распорядительные акты, содержащие "ограниченные во времени конкретные предписания, адресованные определенным субъектам"*(28).

К нормативным правовым актам, на наш взгляд, следует относить также "акты, направленные на утверждение, изменение или отмену действия правовых норм, но не содержащие их"*(29). Данную группу актов рассматривают в качестве "актов нормативно-вспомогательного значения"*(30) и относят к правотворческим актам, в качестве одной из разновидностей нормативного правового акта. Необходимость в этом обусловлена тем, что они учитываются при издании новых актов, при составлении перечня актов, утративших юридическую силу, при составлении хронологических и систематических собраний законодательства (напр., для Свода Законов Российской Федерации), в определении того, какие из разрозненных некодифицированных норм действуют в настоящее время, какие виды отношений урегулированы ими.

Применительно к актам, отменяющим действие других нормативных актов А.С. Пиголкин замечает: "Перечни актов, признанных утратившими силу... действуют однократно. Но все же это нормативные акты, поскольку они являются составным элементом общего регулирования общественных отношений"*(31). Примерами "актов нормативно-вспомогательного значения" могут служить законы об отмене различных актов в связи с принятием нового закона, законы о введении в действие других законов*(32) ("вводные законы"*(33)), указы Президента Российской Федерации об изменении, дополнении или отмене ранее изданных указов*(34), о приостановлении действия нормативных актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации*(35), постановления Правительства Российской Федерации об утверждении различного рода инструкций, положений, правил*(36) и т.д.

Четвертым признаком данного вида источников права можно назвать то, что все виды нормативных правовых актов образуют систему, основанную на иерархической подчиненности. Благодаря соблюдению принципа иерархической соподчиненности обеспечивается формально-логическая непротиворечивость и согласованность правовых норм. Каждый вид актов занимает строго определенный уровень в иерархии нормативных правовых актов. Этот уровень определяется главным образом исходя из нормативно закрепленного положения нормативного правового акта в правовой системе Российской Федерации, как правило, исходя из соотношения с законом.

В целом ряде случаев в качестве критерия определения места акта в иерархии нормативных правовых актов служит положение издающего их органа в системе государственно-властных органов. Данный критерий был основным и главным в формировании системы нормативных актов в советское время, в современной российской правовой системе он не имеет основополагающего значения*(37).

Таким образом, положение нормативного правового акта в правовой системе служит первоочередной юридической основой для установления иерархических связей и соподчиненности с другими актами.

Нарушение правотворческим органом установленных юридических зависимостей по отношению к Конституции, закону влечет за собой признание нормативного правового акта неконституционным, незаконным, недействительным, утратившим юридическую силу, он может быть отменен, приостановлен и т.д.

Пятая характеристика данного источника состоит в том, что он имеет официально-документальную форму и особую структуру. Само понятие "акт" является родовым для наименования данного источника права. Отсюда, в нормативном правовом акте в обязательном порядке должны содержаться определенные характеристики, в частности, указание на наименование органа, лица его принявшего, вид акта, название вопроса, которому он посвящен, место и дата принятия, порядковый номер акта, соответствующая структура акта (главы, статьи, пункты и т.д.), подпись уполномоченного лица.

В научной литературе встречается упрощенное название данного источника - нормативный акт. Вместе с тем, в федеральной Конституции несколько раз упоминается термин "нормативный правовой акт". Добавление прилагательного "правовой" здесь не случайно, поскольку оно указывает на особую группу нормативных актов, которые связаны с правом и сферой правового регулирования общественных отношений, одновременно отделяя от них все другие акты, имеющие нормативные свойства, но никак не связанные с правовой сферой и не входящих в рассматриваемое понятие (уставы партий, общественных организаций, сборники молитв и др.).

Включение в название данного источника дополнительного понятия "правовой" свидетельствует также о том, что благодаря названным ранее свойствам он должен соответствовать основным принципам и требованиям права.

Подводя итог общей характеристике рассматриваемого источника, следует согласиться с точкой зрения большинства российских ученых-юристов (А.С. Пиголкин, С.В. Поленина, А.В. Мицкевич, Ю.А. Тихомиров и мн. др.), что нормативный правовой акт - это один из наиболее совершенных источников права. Он позволяет государству оперативно реагировать на изменения в характере общественных отношений путем принятия правовых норм, обеспечивать нормативные правовые акты эффективным государственно-правовым механизмом в целях его реализации. Нормативный правовой акт регулирует подавляющее большинство общественных отношений в Российской Федерации. К тому же нормативный правовой акт создает определенные удобства для применения норм права, их толкования, а также широкие возможности для учета и систематизации нормативных правовых актов.

Существует множество видов и классификаций нормативных правовых актов в Российской Федерации. Среди основных наиболее распространена классификация нормативных правовых актов по юридической силе. Их делят на законы и подзаконные нормативные правовые акты. В свою очередь каждый из этих видов делится на несколько разновидностей, которые будут подробно рассмотрены в следующих разделах исследования.

Другая классификация - по уровням принятия нормативных актов. Здесь выделяют нормативные правовые акты органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, принятые в результате прямого народного волеизъявления.

По степени обобщенности нормативного материала могут встречаться кодификационные акты (кодекс, устав и др.) и акты текущего правотворчества (тематические федеральные законы и т.д.).

Существует достаточно важная классификация нормативных правовых актов по их действию во времени (постоянные, временные, исключительные), в пространстве (на всей территории России, на территории какого-либо субъекта федерации, муниципального образования), по кругу субъектов (общие и специальные), по направленности действия (акты внутреннего действия, направленные на сотрудников организации, ведомства и акты внешнего действия, направленные на иных лиц).

Выделяется классификация по органам, их издающим: нормативные правовые акты законодательных органов, Президента Российской Федерации, исполнительных органов государственной власти, нормативные акты органов местного самоуправления, организаций (локальные нормативные правовые акты).

Юридическая практика России не исчерпывается рассмотренной формой установления и закрепления правовых норм. Реальная жизнь намного сложнее и неизбежно требует в определенных ситуациях подключения более гибких форм выражения. В современный период развития российской правовой системы неуклонно возрастает значение нормативно-договорного регулирования. Нормативный договор как одно из средств регуляции отношений между определенным кругом субъектов проник практически во все сферы общественной жизни: экономико-хозяйственную, управленческую и др. Это вызвано процессом децентрализации правового регулирования и увеличением роли диспозитивных методов в праве и сокращением сферы применения императивных методов.

Нормативный договор - это соглашение 2-х и более субъектов правотворчества, которое регулирует между ними отношения путем установления взаимных прав и обязанностей, имеющих нормативный характер.

Отличительной особенностью нормативного договора от других источников права является то, что он устанавливается не властным решением, как нормативный правовой акт, а добровольным соглашением правотворческих субъектов. Стороны занимают друг по отношению к другу относительно автономное положение. Нормативный договор как специфический источник права отличается более гибким подходом в определении круга субъектов, имеющих право на его разработку и заключение (компетентный правотворческий орган, трудовой коллектив и т.д.).

Субъекты, заключающие нормативные договоры, обладают "нормативной властью"*(38), определенной самостоятельностью, выражают добровольное волеизъявление. Но юридическую силу нормативному договору в Российской Федерации придает все-таки закон, в котором устанавливаются виды договоров, круг субъектов, имеющих право на их заключение, процедуры их заключения, исполнения и взаимной ответственности за их невыполнение.

По критерию действия в пространстве нормативные договоры делят на две основные группы: внутригосударственные договоры и международные договоры Российской Федерации. Конституция устанавливает следующие виды внутригосударственных нормативных договоров:

1. Федеративный договор от 31 марта 1992 года;

2. Договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации (республик в составе Российской Федерации, краев и областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов);

3. Договоры между органами государственной власти субъектов Российской Федерации и др.

Широко используются нормативные договоры и в других отраслях, например, в трудовом праве. Здесь широкое распространение получили коллективные договоры, которые призваны регулировать трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками на предприятии, в организации, между работодателем и профсоюзами.

Различное множество договоров возникает в управленческой сфере между федеральными министерствами, ведомствами и исполнительными органами субъектов федерации о сотрудничестве, соглашения о программах совместной деятельности, договоры о делегировании полномочий и т.д.*(39).

Второй вид нормативных договоров - международный договор Российской Федерации. В соответствии с ч.4 ст.15 Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются составной частью правовой системы России. Если международным договором установлено иное положение, чем в законе, то применяется международный договор.

В целом, для международного договора, как, впрочем, и для другой группы международных источников права (общепризнанных принципов и норм международного права), характерно то, что их "творит" не одно определенное государство в лице своих органов или граждан, они не продукт какой-либо национальной правовой системы. Они все появляются в результате совместной деятельности множества различных государств. В них, таким образом, выражена коллективная воля множества народов, выступающих субъектами международного права.

В ст.2 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации"*(40) содержится определение международного договора Российской Федерации. Это "международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования".

Встречается несколько разновидностей международного договора. Виды международных договоров зависят от типа регулируемых в них отношений и конкретных обстоятельств его заключения. Известны такие его виды как договор, устав, пакт, хартия, конвенция, соглашение и др. Исходя из приведенного определения международного договора Российской Федерации разновидности данного источника права обладают относительной однородностью по юридической силе.

К группе международных источников права относятся также и общепризнанные принципы и нормы международного права. В ч.1 ст.17 Конституции Российской Федерации закреплено, что "в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией". Тот факт, что общепризнанные принципы и нормы международного права в данной статье указаны перед Конституцией Российской Федерацией дает основание многим ученым полагать, что данный источник права в вопросах признания и обеспечения основных прав и свобод человека обладает не меньшей юридической силой, чем сама Конституция Российской Федерации, а по части определения основных неотчуждаемых прав даже приоритетным*(41). С этим положением следует согласиться.

Сложность в характеристике и применении общепризнанных принципов и норм международного права как специфического источника права состоит в том, что они не закреплены все в каком-то определенном акте или определенной группе актов, а "рассеяны" во многих международных актах, таких как международные конвенции, уставы и резолюции международных организаций, резолюции международных конференций и других источниках международного права. Серьезная проблема в формировании и применении данного источника состоит в том, что какие-то принципы и нормы международного права одними специалистами могут быть признаны в качестве общепризнанных и отнесены к данной группе источников права, а другая группа специалистов может совершенно справедливо не считать их общепризнанными на том основании, что какие-то государства отказались признавать их общепризнанными. Такие случаи уже имеются в юридической практике России*(42).

Таким образом, доминирующее положение общепризнанных принципов и норм права в правовой системе Российской Федерации только по одному вопросу - по вопросу определения основных, неотчуждаемых прав и свобод человека и гарантий их обеспечения означает, что российские государственные органы и другие органы, обладающие правотворческой компетенцией, издающие законы и иные нормативные правовые акты, должны учитывать международные обязательства страны и не допускать противоречия в издаваемых ими актах.

Помимо уже названных источников права в российской правовой системе закреплен и такой специфический источник как правовой обычай.

Под правовым обычаем понимается санкционированное государственной властью и обеспечиваемое мерами государственного принуждения и защиты правило поведения, сложившееся на основе многократного применения в общественной практике.

В современной правовой системе Российской Федерации правовой обычай среди других источников права по объему регулирования общественных отношений занимает незначительное место. Случаи применения правового обычая зафиксированы в действующем законодательстве. Так, вследствие усложнения реально складывающихся отношений в гражданско-правовой сфере, характеризующейся подвижностью и высокой степенью динамичности, законодатель закрепил возможность применения обычаев делового оборота как одной из разновидностей правового обычая в Российской Федерации. Под обычаем делового оборота понимается "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются" (статья 5 Гражданского Кодекса Российской Федерации*(43)).

В соответствии с процитированным положением Гражданского кодекса суд и другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении пробела в нормативном правовом акте, который не восполняется также и договором, применить обычаи делового оборота.

Одной из разновидностей обычаев делового оборота являются примерные условия, разработанные одним из контрагентов (ст.427 ГК РФ). Если в договоре отсутствует ссылка на примерные условия как на договорные условия, то они применяются в отношении сторон как обычаи делового оборота. Единственным условием для действия примерных условий в качестве источника права будет их соответствие положениям гражданского законодательства, главным образом соответствие диспозитивным нормам гражданского законодательства (п.5 ст.421 ГК РФ) и заключаемому сторонам договору (ст.5).

Правовые обычаи широко применяются во внешнеторговом обороте. Так, в ст.130 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации*(44) закреплено, что "срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой груза без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения сроками обычно (курсив - автора) принятыми в данном порту".

В последние годы с новой силой обострилась дискуссия о формировании в Российской Федерации такого источника права как судебный прецедент.

Судебный прецедент как основной источник права используется в странах англо-саксонской правовой семьи, население которых составляет ни много ни мало одну треть населения всей планеты. Как дополнительный источник права судебный прецедент используется и в странах романо-германской правовой семьи. К примеру, во Франции нормативный характер имеют решения Кассационного Суда Франции, а в ФРГ решения Федерального Конституционного Суда*(45).

Специфическое значение имеет данный источник права для России. В начале 20-го века было характерным рассматривать решения судов в качестве вспомогательного источника права*(46). Шершеневич Г.Ф. подкрепляет это положение на примере деятельности коммерческих судов, которым в дореволюционной России было предоставлено исключительное право "за недостатком законов основывать свои решения на "примерах" решений, в том же суде состоявшихся"*(47).

В результате дискуссии о судебном прецеденте в советский период истории российского государства оформилось негативное отношение к данному источнику права как к пережитку буржуазного общества. В советской правовой доктрине в соответствии с теорией социалистической законности судебные органы только применяли право, но не творили его, так как последнее было уделом исключительно представительных органов социалистического государства. Судья, таким образом, наделялся правом подводить каждый конкретный случай под общую норму, и только в случае пробела в законодательстве он обязан был восполнить его, решив конкретное дело по аналогии или исходя из общих начал и смысла законодательства (за исключением уголовных и административных дел).

В ходе этой дискуссии отдельно решался вопрос о юридической природе руководящих разъяснений пленумов высших судебных органов. Мнения ученых по этому вопросу разделились: одни ученые предлагали относить их к источникам права, другие были категорически против этого. В конечном итоге была выработана компромиссная точка зрения: за разъяснениями признавался нормативный характер, но они должны были оставаться обязательными только для нижестоящих судов*(48).

После принятия Закона РСФСР о судоустройстве РСФСР руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР стали "обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение". Анализ внешней формы руководящих разъяснений показывает, что в них не было типичной для суда формы приговора или решения, описания конкретных обстоятельств того или иного дела. Внешне они выглядели как типичные акты законодательных или исполнительных органов власти, а в определенных положениях содержались отдельные элементы правовых норм. Поскольку эти положения фактически исправляли на стадии применения закона дефекты действующего законодательства, то в теории права они получили названия "правоположений" (В.В. Лазарев, И.Я. Дюрягин).

Практика издания разъяснений по вопросам судебной практики была воспринята и правовой системой новой России. Однако ни о каких "руководящих" разъяснениях речи уже нет. Теперь в соответствии со ст.126 и 127 Конституции Российской Федерации Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ дают "разъяснения по вопросам судебной практики". Разница в том, что теперь эти разъяснения для судов и правоприменителей не являются обязательными*(49).

Современная российская правовая доктрина не признает судебный прецедент и судебную практику в качестве официальных источников права. Вместе с тем за последнее десятилетие органам судебной власти были предоставлены полномочия, соответствующие их конституционному статусу как самостоятельному виду государственной власти.

В новом законодательном механизме, закрепившем высокую авторитетную роль суда в обществе, центральное место принадлежит такому полномочию как судебная проверка нормативных актов. Решение судебного органа о признании нормативного акта не соответствующим Конституции Российской Федерации или не соответствующим закону (незаконным) служит основанием для отмены органом его издавшим. Со дня принятия судебного решения такой акт утрачивает юридическую силу и, тем самым, исключается из правового пространства, в судах и других правоприменительных органах он уже не применяется. Таким образом, с принятием решения суда об отмене нормативного акта (его части) у субъектов возникают новые права и обязанности.

Как видим, суд в Российской Федерации перестал быть только органом разрешения индивидуальных споров, его компетенция теперь распространяется в известных пределах и на правотворчество. Причем авторитет суда в вопросах правотворчества не ниже авторитета другого какого-нибудь властного органа, а в чем-то даже и выше, поскольку суд может отменить нормативное решение этого органа, а тот не может отменить решение суда. Однако правовой статус принятых судебными органами решений об отмене нормативных актов не закреплены на законодательном уровне, этот вопрос по большей части так и остается открытым.

В отдельных работах предлагается признать судебный прецедент в качестве дополнительного источника права в Российской Федерации*(50). А.В. Цихоцкий, к примеру, видит необходимость переосмысления теории правового прецедента нашей наукой с целью "позитивного усвоения и использования в качестве инструмента (метода) преобразования социальной практики в желаемом направлении"*(51).

Р.З. Лившиц предлагает относить решения судов об отмене нормативных актов к судебной практике как самостоятельному виду источников права. К судебной практике им предложено относить также судебные решения по непосредственному применению Конституции Российской Федерации, а также постановления Конституционного Суда Российской Федерации по толкованию Конституции*(52).

Существует точка зрения о том, что "итоговые акты органов конституционного правосудия, принимаемых в связи с обращениями, могут быть правотворческими, поскольку они вносят изменения в систему действующих правовых норм"*(53). Особая роль стала отводиться т.н. "правовым позициям", содержащимся в актах Конституционного Суда Российской Федерации.

В отечественной правовой доктрине пока нет единства точек зрения по поводу признания правовых актов судебных органов в качестве источников права. В частности, в научной литературе неоднократно подчеркивалось, что акты судебного толкования правовых норм, в т.ч. акты Конституционного суда Российской Федерации о толковании Конституции Российской Федерации "не могут быть нормативными по определению"*(54). Что же касается признания остальных актов судебных органов Российской Федерации в качестве источников права, то этот вопрос также нуждается в серьезном осмыслении, поскольку любой источник права по определению содержит в себе правовые нормы, тем или иным способом выраженные, в той или иной форме закрепленные.

По мнению многих ученых (В.С. Нерсесянц, А.С. Пиголкин и др.) наделение судебной власти законодательными полномочиями приведет к смешению функций всех трех ветвей власти и серьезному нарушению конституционного принципа разделения властей. По мнению В.С. Нерсесянца основной смысл разделения властей как раз и состоит в "таком разграничении функций, правомочий и сфер деятельности этих властей, чтобы каждая из них занималась своим делом"*(55).

Общий смысл аргументации противников признания судебных актов в качестве источников права сводится к тому, что не дело суда заниматься правотворчеством, он является органом правосудия и не должен подменять собой законодательную власть. Если суд получит право принимать нормы права и одновременно сохранит за собой право применять их, то неизбежна чрезмерная концентрация властных полномочий в рамках одного вида государственной власти. С этим предостережением следует согласиться.

В вопросе о признании судебных решений в качестве источников права в Российской Федерации, на наш взгляд, следует проявлять максимальную осторожность. Здесь есть несколько причин. Во-первых, не совсем понятны формы судебных источников. Что это должно быть: судебный прецедент в классической форме*(56), обобщения и анализ судебной практики, нормативные правовые акты судебных органов или что-то еще? Во-вторых, возникает вопрос: каковы должны быть место и роль судебных источников в системе источников права Российской Федерации? В научной литературе ответа на данный вопрос мы также не найдем. И, в-третьих, не совсем понятна предметная сфера судебных источников права. Какие сферы общественных отношений должны быть урегулированы судебными источниками, а какие сферы иными источниками права?

Признание в национальной правовой системе судебных решений в качестве источников права является спорным вопросом, поскольку основная форма деятельности судов Российской Федерации - правоохранительная, но никак не правотворческая. Суды являются в первую очередь органами правосудия, они должны решать конкретные дела на основе норм действующих законов, а не путем издания правовых норм. На наш взгляд, было бы преждевременным говорить о формировании судебного прецедента или судебной практики как полноправных источников права в Российской Федерации.

С большей поспешностью следовало бы урегулировать на законодательном уровне, к примеру, различные вопросы судебного нормоконтроля. Назрела потребность в разработке и принятии федерального закона об административном судопроизводстве, в котором должны быть урегулированы вопросы, связанные с решениями судов о законности (незаконности) того или иного нормативного правового акта "в ходе рассмотрения спора о праве"*(57), статус судебных решений по делам подобного рода.

Таким образом, правовая система России характеризуется сложным сочетанием различных правовых явлений и процессов. В свою очередь, системе источников права, как одному из основных элементов российской правовой системы, присущи неоднородность и многоуровневость. Закрепление множественности источников права в правовой системе Российской Федерации направлено на утверждение нового тип правопонимания, основанного на признании естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина, государственно-правовых гарантий его обеспечения.

Соотношение источников права в науке рассматривается как один из системообразующих факторов, формирующих национальную правовую систему*(58). Главным аспектом в определении соотношения различных источников права является выявление иерархических зависимостей между ними. Существуют две точки зрения относительно верховенства источников права в России. Одни ученые на основе анализа ч.4 ст.15 Конституции Российской Федерации полагают, что в ней впервые в истории России закреплен примат международных источников права, в т.ч. международного договора Российской Федерации, над внутригосударственными источниками права (Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами)*(59), другие признают верховенство Конституции в системе источников права Российской Федерации*(60).

Наличие двух различных точек зрения, по нашему мнению, стало возможным из-за неточного употребления в ч.4 ст.15 Конституции Российской Федерации ключевого понятия "законы". Вот как сформулировано это положение: "Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Сторонники первой позиции имеют в виду законы как совокупность различных видов законов, в том числе и Конституцию Российской Федерации, которую по аналогии с предыдущей российской Конституцией 1978 года (в ред. 1991 г.) продолжают называть Основным Законом. А сторонники второй позиции понимают закон только как совокупность федеральных конституционных законов и федеральных законов, т.е. именно в том значении, как это понятие употребляется несколько раз в трех предыдущих частях статьи 15 Конституции Российской Федерации. Здесь законы упоминаются наряду с Конституцией Российской Федерации как два независимых друг от друга источника права. К примеру, ч.2 ст.15: "Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы".

В самом деле, в Конституции Российской Федерации ни в одной из статей не дается характеристика ей как закону или как Основному Закону как это было в предшествующей Конституции Российской Федерации (в редакции 1991 года). В самых различных словосочетаниях в ней проводятся различия между понятиями Конституция и законы. При этом используются такие формулы: "Конституция Российской Федерации и федеральные законы" (9 раз), "Конституция Российской Федерации, федеральные законы и указы Президента Российской Федерации" (4 раза), "Конституция Российской Федерации и законы" и т.п. То же самое и в отношении субъектов Российской Федерации: "Конституции и законы республик", "уставы и законы субъектов Российской Федерации", "Конституции республик, уставы, законы и иные нормативные акты субъектов Российской Федерации" и т.д.

Таким образом, будет наиболее точным при толковании текста Конституции Российской Федерации не относить ее ни к одному из видов законов. В то время как классификацию законов по юридической силе будет вполне логичным начинать с конституции как основного закона государства.

Место Конституции Российской Федерации в системе источников права России в полной мере раскрывается во втором предложении ч.1 ст.15 самой Конституции: "Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации". Поскольку международный договор Российской Федерации является одной из разновидностей правовых актов*(61), подписание или присоединение к международному договору, ратификация международного договора Российской Федерации является составной частью процесса принятия правового акта, то международные договоры будут находиться в зависимости от Конституции Российской Федерации, т.к. не должны ей противоречить.

Таким образом, в соответствии со статьей 15 Конституции Российской Федерации следует признать безусловный приоритет и верховенство Конституции Российской Федерации в системе источников права России, что также принципиально важно с точки зрения определения государственного суверенитета Российской Федерации как государства независимого и суверенного.

Для выяснения более четких взаимосвязей Конституции и международного договора необходимо обратиться к другим статьям Конституции страны. Так, в ч.2 п."г" ст.125 раскрывается полномочие Конституционного Суда Российской Федерации разрешать дела о соответствии Конституции не вступивших в силу международных договоров. "Не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению" (ч.6 ст.125).

Представляется неудачным то, что в Конституции напрямую не урегулирован вопрос о том, как решать дела в случае несоответствия Конституции уже вступивших в силу международных договоров Российской Федерации. Однако на принципиальные взаимоотношения двух рассматриваемых источников это никак не влияет.

В данном случае соответствие одного источника права другому предполагает простейший вид иерархии, когда есть один документ (акт), в данном случае Конституция Российской Федерации, и ей должны соответствовать все другие документы-акты (не вступившие в силу международные договоры Российской Федерации, федеральные законы, внутригосударственные договоры, нормативные правовые акты Президента России, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства России, субъектов Российской Федерации). В данном соответствии не определяются соотношения всех остальных источников права друг с другом, но раскрывается только верховенство Конституции по отношению ко всем остальным источникам права. Если какой-то источник не соответствует Конституции, то он признается неконституционным и утрачивает силу (национальные источники права), а международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению.

Таким образом, наиболее полно соотношение Конституции и международного договора будет следующим: международные договоры Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации и должны ей соответствовать*(62).

Необходимо рассмотреть также и предметные связи между Конституцией Российской Федерации и международным договором Российской Федерации. Иерархические и предметные связи могут иногда не совпадать, поэтому корреляция вариантов взаимодействия двух источников права будет для нас очень важна в плане выяснения системных связей между ними.

Сфера действия международных договоров разнообразна. Одна из основных сфер их действия - это обеспечение и охрана прав и свобод человека, социальных общностей (этнических групп и т.п.). Конституция Российской Федерации в этом смысле отсылает к международным договорам Российской Федерации в нескольких случаях:

1) когда закрепляет право защиты человеком своих прав и свобод в межгосударственных органах (ст.46 ч.3). Это право возможно осуществить при реализации двух условий: наличии соответствующего международного договора Российской Федерации и исчерпанием всех имеющихся внутригосударственных средств правовой защиты. После того, как был ратифицирован Договор о вступлении России в Совет Европы, российские граждане получили право обжалования решений российских судов в Европейскую Комиссию по правам человека и в Европейский Суд при условии, что, как уже было сказано, исчерпаны все внутригосударственные средства защиты прав человека, что защищаемое право предусмотрено Европейской Конвенцией о защите прав человека, и что не прошло более шести месяцев после вынесения последнего обжалуемого решения. Причем, все решения Европейской Комиссии по правам человека и Европейского Суда будут обязательными для российских органов государственной власти (решения других международных организаций по защите прав человека - Комитета по правам человека ООН, "Международной амнистии", "Красного Креста" и др. - могут приниматься во внимание судебными, прокурорскими, следственными и другими государственными органами Российской Федерации, но не являются для них обязательными);

2) когда гарантируются права коренных малочисленных народов в соответствии с международными договорами РФ наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права (ст.69). Несмотря на то, что охрана коллективных прав указанных этнических групп в Российской Федерации регулируется в основном на внутригосударственном уровне*(63), тем не менее гарантии прав этих народов Конституция возлагает на международные источники права, в том числе на международные договоры Российской Федерации.

Анализ двух рассмотренных статей Конституции показывает, что приоритет в регулировании отдельных вопросов защиты и гарантий прав человека Конституция Российской Федерации может закрепить за определенным источником права в качестве изъятия из общего правила, в т.ч. за международным договором Российской Федерации.

Итак, вторую ступень в иерархии источников права занимают международные договоры Российской Федерации, которые, как было показано выше, не должны противоречить Конституции Российской Федерации и должны ей соответствовать.

Такое иерархическое построение источников права Российской Федерации само по себе не может не вызвать недоумение. Ведь международные договоры по существу не призваны регулировать, к примеру, внутригосударственные отношения, как это делают законы государства. У международных договоров есть "свой" предмет - это, главным образом, сфера межгосударственных отношений. Вместе с тем, у международных договоров и внутригосударственных законов есть совместная сфера регулирования - это основные неотчуждаемые права и свободы человека и гражданина, гарантии их осуществления. Такой "каталог" прав и свобод должен быть в каждой цивилизованной стране мира. Будет более целесообразным закрепление в Конституции Российской Федерации на втором иерархическом месте среди источников права международных договоров Российской Федерации, а также других международных источников права только по вопросам регулирования отношений Российской Федерации с другими государствами, а также определения перечня основных неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина, гарантий их осуществления. По всем другим вопросам нормативного правового регулирования должен быть закреплен приоритет внутригосударственных законов.

Сюда же, ко второй по иерархии группе источников в соответствии с действующей Конституцией Российской Федерации (ч.4 ст.15) следует также относить общепризнанные принципы и нормы международного права. Юридическая формула, закрепляющая соотношение этого вида источников с другими, в том числе с Конституцией, не определена. В этой связи, остается заключить, что признание Российской Федерацией принципов и норм международного права в качестве общепризнанных должно быть связано с условием их соответствия Конституции Российской Федерации (за исключением перечня неотчуждаемых прав и свобод человека - ч.1 ст.17 Конституции Российской Федерации). Оба источника права (и международные договоры, и общепризнанные принципы и нормы международного права) имеют очевидно статус рядоположенных по силе источников права.

Есть в Конституции РФ еще один вид источников, который как и международные договоры РФ должны ей только соответствовать - это определенные виды внутригосударственных нормативных договоров (Федеративный договор 31 марта 1992 года, договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, а также другие договоры между указанными органами, договоры между органами государственной власти субъектов Российской Федерации*(64)). Применительно к данной группе договоров в Конституции Российской Федерации не установлено их соотношение с федеральными законами как в случае с международным договором Российской Федерации, но в п.1 второго раздела Конституции указывается, что в случае несоответствия положениям Конституции положений указанных договоров действуют положения Конституции. В такой формуле соотношение двух источников права (Конституции Российской Федерации и определенных видов внутригосударственных договоров) выражено относительно четко и определенно, что данная группа внутригосударственных договоров зависит только от Конституции Российской Федерации.

Однако в ст.4 Федерального закона от 24 июня 1999 г. N 119-ФЗ "О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации"*(65) установлен несколько иной вариант соотношения: "В случае несоответствия положений договоров о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации положениям Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и федеральных законов, принимаемых по предметам ведения Российской Федерации и предметам совместного ведения, действуют положения Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов".

Данная формула, закрепившая подчиненное положение определенного вида внутригосударственных договоров по отношению к Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов не противоречит положениям Конституции, т.к. в ней, в ст.4 закреплен принцип верховенства федеральной Конституции и федеральных законов по отношению ко всем остальным правовым актам Российской Федерации. В данном случае федеральный закон развивает положения Конституции Российской Федерации.

Закрепленное в федеральном законе соотношение соответствует принципам федерализма, отвечает потребностям укрепления вертикали государственной власти в Российской Федерации, соответствует сегодняшней ситуации в стране и является юридически более точным.

Таким образом, зависимость только от Конституции Российской Федерации сохраняется для одного вида внутригосударственных договоров - Федеративного договора от 31 марта 1992 года. В качестве отдельной разновидности Федеративный договор можно отнести также ко второй иерархической группе источников права Российской Федерации. Для всех остальных видов внутригосударственных договоров следует учитывать их зависимость от Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и федеральных законов.

Третью ступень в иерархии источников права Российской Федерации занимают законы. Это - одна из самых многочисленных и основных групп нормативных регуляторов федерального уровня правовой системы. Также как и Конституция Российской Федерации законы являются разновидностями нормативного правового акта. Подробная характеристика закону и его разновидностям будет дана в следующей части данной главы.

На следующей ступени в иерархии источников права размещаются договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации. Они также как и нормативные указы Президента России "не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, федеральным законам". Однако по юридической силе они выше нормативного указа, т.к. в их принятии участвует несколько правотворческих субъектов: Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации и законодательные (представительные) органы субъектов Российской Федерации рассматривают проекты данных договоров, Правительство Российской Федерации одобряет (отклоняет) проекты договоров, Президент России подписывает эти договоры.

Следующими в иерархии источников права будут конституции (уставы) и законы субъектов Российской Федерации по предметам ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и субъектов.

Шестую ступень в иерархическом порядке источников права занимают подзаконные нормативные правовые акты. Данная группа источников права неоднородна по юридической силе. В ней первенство отведено нормативным указам Президента Российской Федерации*(66), затем постановлениям Правительства России, а потом уже нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти (ведомственным актам). Федеральный уровень правовой системы заканчивается на ведомственных актах, а на уровне субъектов Российской Федерации после постановлений Правительства России следуют нормативные акты руководителей высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации (высших должностных лиц субъектов Российской Федерации), затем акты высших исполнительных органов субъектов Российской Федерации, и в завершении - акты региональных органов исполнительной власти субъектов*(67). В основании иерархической пирамиды располагаются акты органов местного самоуправления, затем локальные нормативные акты.

К последнему по юридической силе источнику следует отнести правовой обычай, который применяется в случае отсутствия вообще каких-либо правовых актов, регламентирующих определенный вид общественных отношений. К примеру, юридическая сила обычаев делового оборота состоит в том, что они зависят от нормативных правовых актов и гражданско-правового договора. В этой связи, ст.5 ГК РФ предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям гражданского законодательства или гражданско-правового договора, не применяются.

Таким образом, различные виды нормативных правовых актов занимают различное положение с точки зрения их юридической силы в системе источников права Российской Федерации, характеризуются разорванными (дискретными) иерархическими связями в российской правовой системе. Так, место между Конституцией Российской Федерации и группой федеральных законов занимают международные договоры Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права, Федеративный договор от 31 марта 1992 года.

В рассмотренной иерархии источников права Российской Федерации обращает внимание достаточно высокий статус нормативного договора. Это обусловлено тем, что он играет важную роль в децентрализации правового регулирования и утверждении диспозитивных методов.

Таким образом, выявление системных связей и свойств различных источников права невозможно без исследования различных аспектов реального соотношения между ними. Формы такого рода соотношений могут быть очень сложны, иногда даже противоречивы и уникальны. Однако, их все необходимо учитывать, так как, во-первых, они помогают построить более точные классификации источников права в Российской Федерации, во-вторых, знание исходных, базовых соотношений между источниками права очень важны в правоприменительной деятельности, например, на стадии выбора правовой нормы (определение иерархии норм различных источников, разрешения коллизий между ними и т.д.), в-третьих, это имеет принципиальное значение для выявления специфики законов и подзаконных нормативных правовых актов как источников права, и, в-четвертых, изучение соотношения источников права необходимо для построения перспективных моделей их оптимального взаимоотношения, постоянного совершенствования системы нормативного правового регулирования общественной жизни.