§ 4. Судебная практика и ее, значение для правообразования

1. В советской юридической литературе нет единого мнения по вопросу о том, является ли деятельность советского суд а одно и из форм выражения (одним из источников) права, в частности советского гражданского права, или нет.

Прежде чем остановиться на рассмотрении различных точек зрения, выраженных по данному вопросу в советской юридической литературе, необходимо выяснить само понятие «судебной практики». В его определении также нет единого мнения.

Так, проф. С. И. Вильнянский3 берет в качестве общей категории -«судебное правотворчество» и различает в ней три разновидности (формы) судебного правотворчества: судебный прецедент, судебную  практику,  непосредственное судебное правотворчество.

По поводу такой классификации нужно прежде всего заметить, что раз «судебное правотворчество» взято в качестве общей категории, то допустимость правотворчества (притом в самых широких размерах) предрешается. Искомая величина превращена в данную.

Далее, классификация, предложенная С. И. Вильнянским, страдает тем недостатком, что, устанавливая формы судебного правотворчества, автор классификации в качестве одной из них указывает...судебное правотворчество (правда, снабжая эту форму эпитетом «непосредственное», что мало помогает делу).

Недостатком этой классификации следует признать и то, что «судебный прецедент» и «судебная практика» оказываются противопоставленными друг Другу как самостоятельные формы «судебного правотворчества». Правда, С. И. Вильнянский оговаривается, что между выделенными им тремя формами «нельзя поставить непроницаемые перегородки», что «каждая форма

! См. С. И. Вильнянски и. Значение логики в применении правовых норм, «Ученые записки Харьковского юридического института», вып. III, 1948, стр. 109.

2 См. С. И. Вильнянский, Значение судебной практики в гражданском праве, «Ученые труды ВИЮН», вып. IX, 1947, стр. 239.

125

связана с другой: судебная практика вырабатывается из судебных прецедентов, а судебный прецедент (первый судебный прецедент) представляет собой продукт непосредственного судебного правотворчества». Но это, так сказать, близость или родство исторического происхождения названных трех форм;

на каждый же данный момент все-таки приходится (если придерживаться точки зрения С. И. Вильнянского) различать указанные три формы. А между тем судебный прецедент (там, где он признается) является одной из форм судебной практики.

Представляется более правильным понимать «судебную практику» как общую категорию, а внутри ее рассматривать отдельные разновидности, отдельные формы с точки зрения их нормотворческого характера. В пользу такой постановки вопроса можно привести два основных соображения: во-первых, за исходную точку берется укоренившееся в науке и в быту представление о судебной практике именно как общей категории, охватывающей и решения отдельных дел и обобщающие постановления., притом без всякого предвзятого суждения относительно нормотворчества в судебной деятельности, и, во-вторых, именно этим путем всего легче и удобнее разобраться в существующих разногласиях по существу вопроса о нормотворче-ском значении судебной деятельности, ибо, разобрав каждую отдельную форму судебной практики, можно более четко решить поставленный вопрос, сосредоточить все доводы за и против по каждой форме судебной деятельности.

Но при таком подходе к нашей теме необходимо выяснить один предварительный вопрос, можно ли именовать судебной практикой каждое судебное решение или определение хотя бы и Верховного Суда СССР, или же этот термин применим лишь в тех случаях, когда решение получило проверку в жизни и пустило корни.

Представляется более правильным" относить к «судебной практике» только установившуюся и вполне определившуюся практику. Отдельное судебное решение (определение) может иметь случайный характер. Усматривать в таком единичном решений (определении) «судебную практику» было бы странным. Понятие судебной практики следует применять только тогда, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса, когда разрешение данного вопроса представляется более или менее устоявшимся.

* При установлении понятия «судебной практики» необходимо иметь в виду, что слово «практика» даже по филологическому смыслу («ргасИса», в отличие от—рёргас1а», от глагола «ргаНо»—делаю, совершаю) не позво-

126

Правильно указывал еще в 1940 году П. Е Орловский,

что не составляют судебной практики решения и определения" судов по конкретным делам, взятые в отдельности. Только тогда, когда имеется более или менее установившееся положение, выраженное в ряде однородных-решений (особенно высших судебных органов), за несколько лет по определенной категории дел, можно говорить о судебной практике. Это понятие, замечал П. Е Орловский, особенно приемлемо, когда речь идет об обобщениях Пленумом Верховного Суда СССР судебных решений, прежде всего в руководящих постановлениях Пленума.

2. При всех разногласиях по поводу значения судебной практики два частных вопроса советскими юристами решаются одинаково.

Первый вопрос, не вызывающий разногласий, — это вопрос о «судебном прецеденте». И теоретики права, и цивилисты согласны в том, что советскому праву чуждо понятие судебного прецедента. Под судебным прецедентам разумеют решение, вынесенное по делу известной категории и обязательное для судов на будущее время при рассмотрении однородных дел.

Таким образом, в тех системах права, которые признают судебный прецедент, решение суда, состоявшееся по конкретному делу, приобретает значение обязательного образца на будущее время и, следовательно, имеет значение определенной нормы права.

При системе «судебного прецедента» это предыдущее решение приобретает характер трафарета или шаблова, по которому должны выноситься последующие решения по однородным делам, хотя бесспорно, что двух тождественных по фактическому составу дел не бывает.

Отмеченные черты судебного прецедента делают понятным, что в советском государстве не (может быть места для «судебного прецедента». Советский суд является проводником и стражем социалистической законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов, изданных в надлежащих случаях и в надлежащем порядке) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицамя, учреждениями и прежде всего—самим судом. При таком положении за советским судом не может быть признано право

ляет относить под эту рубрику какие-либо случайные проявления судебной деятельности. В этом слове есть оттенок «практичности», пригодности для жизни.

11 См. П. Е. Орловский, Значение судебной практики в развитии советского гражданского права, «Советское государство и право» 1940 г. № 8—9, стр. 96.

127

устанавливать своими решениями по конкретным делам какие-то общие нормы, которые будут обязательны для всех судов при рассмотрении однородных дел, так что первоначальное решение приобретало бы значение источника права. Советское право не может признавать судебного прецедента, ибо суд из применителя и стража закона превратился бы в творца новых норм права, конкурируя в известном смысле с законодателем. Неприемлем судебный прецедент для советского права и в

силу второго отмеченного выше обстоятельства. По самой своей сущности судебный прецедент шаблонизирует работу суда: поскольку предыдущее решение по делу, однородному с рассматриваемым, является обязательным для суда, постольку для суда создается препятствие к тому, чтобы учитывать конкретные особенности каждого отдельного живого дела. Вольно или невольно суд при системе судебного прецедента будет исходить при решении последующих дел из шаблона, содержащегося в обязательном для суда предыдущем решении по аналогичному делу. Между тем даже при кажущейся одинаковости обстоятельств двух дел при внимательном их рассмотрении всегда можно выявить некоторые индивидуальные особенности. Поэтому автоматическое распространение судебного решения, вынесенного по конкретному спору, на другое, хотя бы и однородное дело, противоречит всей постановке суда в советском государстве. Советское правосудие предполагает, что суд, решая каждое дело, учитывает его специфику, так как только на этом пути, а не на пути шаблонов и обязательных образцов можно прийти к установлению действительной истины по делу.

В силу такого резкого несоответствия системы судебных прецедентов всему характеру советского правосудия эта система не находит сторонников среди советских юристов: и теоретики права, и цивилисты единодушно не признают судебный Прецедент в качестве одного из источников (одной из форм выражения) советского гражданского права.

Отрицательное значение судебного прецедента как источника права не противоречит,» конечно, тому, не вызывающему сомнений положению, что вступившее в законную силу решение, хотя бы и суда низшей инстанции, является общеобязательным, имеет, как говорят, оилу закона; не только стороны по делу, но и органы власти и любой гражданин обязаны подчиняться этому решению. Принцип общеобязательности судебного решения, его незыблемости и беспрекословности его исполнения—один из важнейших принципов государственного управления. Незыблемость судебного решения предполагает и его «исключительность», «неповторяемость»: если спорное право-

128

отношение разрешено в суде, вторичный иск однородного содержания, из того же правоотношения,: между теми же сторонами, по тому же основанию не .допускается. Попутно следует отметить, что эта «исключительность», «неповторяемость» судебного решения понимается иногда очень широко. Интересные принципиалуные выводы по такому вопросу даны в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР по делу № 03/1113—54. В нем Судебная коллегия признала, что положение ст. 115 ГК о том, что «по солидарному обязательству кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от каждого из них в отдельности, притом, как полностью, так и в части долга», не дает кредитору, предъявившему иск к одному из солидарных должников и получившему присуждение по этому иску, права потом предъявить такой же иск и к другим солидарным должникам (хотя решение по первому иску и не было исполнено). Новый иск, как тождественный с уже разрешенным судом, сказано в определении, не подлежит рассмотрению суда. По сути дела, истец в данном случае хотел использовать свое право предъявить иск одновременно к обоим солидарным должникам. Но поскольку он перед этим предъявил иск к одному из солидарных должников и по иску состоялось вступившее в законную силу решение, Судебная коллегия признала, что новый иск по тому же делу, хотя бы и с добавлением нового ответчика, невозможен. Действительно, если допустить при таких условиях предъявление нового иска, то как поступить, если новое решение будет отличаться от первоначального? Значение первого судебного решения, вступившего в законную силу, было бы поколеблено.

Равным образом суд,, вынесший, решение по данному делу, хотя и имеет право (согласно ст. 185 ГПК) в порядке разъяс--нения исправить ошибки, вкравшиеся в текст решения, однако лишь таким образом, чтобы не изменить его существа. Например, Верховный суд Грузинской ССР указал ^в описательной "астм решения по одному делу, что такай-то сумма подлежит взысканию с обоих ответчиков солидарно^ (поскольку один ответчик способствовал другому в присвоении материальных ценностей на эту сумму), а в резолютивной части ошибочно постановил взыскать всю сумму только с первого ответчика. Когда Верховный суд Грузинской ССР исправил решение в порядке ст. 188 ГПК Грузинской ССР (соответствующей ст. 185 ГПК РСФСР), Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда СССР отменила это определение, указав, что поскольку в данном случае решение суда изменилось по су-

 «Судебная практика Верховного Суда СССР» 1955 г. № 4, стр. 46.

129

ществу, то .исправление ошибки не могло быть сделано в порядке толкования решения*.

Однако обязательность вступившего в законную силу решения по конкретному делу ограничивается рамками данного дела. Не составляет в этом отношении исключения и определение Судебной коллегии и даже постановление Пленума Верховного Суда СССР по отдельному делу. Пленум Верховного Суда СССР является высшей судебной инстанцией. Рассматривая конкретное дело, Пленум анализирует возникающие правовые вопросы, производит толкование относящихся к делу норм и выносит по делу решение. Состоявшееся решение имеет силу закона, что, однако, не делает судебное решение формой правообразования; оно имеет обязательное значение только по конкретному делу, по которому состоялось. На будущее время судебное решение независимо от того, какая инстанция его вынесла, не может иметь обязательного значения ни для того суда, в котором проходило данное дело, ни для нижестоящих судов даже по делам, вполне однородным с рассмотренным делом.

Суд обязан рассматривать споры на основании закона, указывая в решении, какие именно нормы закона положены в его основание, а никак не на основании решений, состоявшихся по предыдущим делам. Это именно и обозначается положением, что советское право не знает судебного .прецедента.

 3. Не вызывает сомнений и другое положение, а именно, что в советском праве недопустимо так называемое свободное судейское правотворчество в том значении, в каком оно предусмотрено, например, ст. 2 швейцарского гражданского кодекса. Согласно этой статье судья, если ан не находит в законе прямого ответа на возникший при рассмотрении спорного дела вопрос, должен, поставить себя мысленно в положение законодателя и разрешить вопрос так, как он разрешил бы его, будучи законодателем. Здесь происходит полное смешение законодательной и судебной функций государственной власти.

Бесспорно, что такой судебный произвол не допустим в советском социалистическом государстве, вся деятельность которого строится на строжайшем соблюдении принципа социалистической законности; в этом отношении нет никакого разногласия среди советских теоретиков  права и цивилистов. Всеми советскими юристами признается, что свободное судейское правотворчество в указанном смысла» чуждо советскому праву. Только в первые годы советской власти, когда многие вопросы еще не были урегулированы законом, приходилось предоставлять суду право решать дела, руководствуясь рево-

 См. «Судебная практика Верховного Суда СССР» 1954 г. № 5, стр. 44.

9. И. Б. Новицкий

130

люционной совестью и социалистическим правосознанием. Но социалистическое правосознание—это категория совсем иного порядка, ч;ам свободное судейское усмотрение буржуазного права. Правосознание судей в конечном итоге является отражением правосознания, господствующего в данном обществе и определяемого особенностями господствующих в этом обществе классов..

По мере роста и упрочения советского государства основное руководящее значение получает закон. Социалистическая за-* конность становится непререкаемым принципом и руководящим началом для каждого государственного органа, должностного лица, гражданина. И, конечно, в деятельности органов советского- правосудия социалистическая законность имеет особо важное значение. -

То обстоятельство, что советский закон не отсылает теперь к «социалистическому правосознанию» весьма знаменательно. Это умолчание отнюдь не означает тогб, что социалистическое правосознание для суда безразлично или что он должен его игнорировать. Речь вдет о том, чтобы судья понимал требования социалистического правосознания не по своему усмотрению, а через советские законы. Классовая структура советского государства такова, что его законы выражают собой правосознание трудящихся страны. Оставаясь на твердой почве закона, осуществляя свою деятельность в строгом соответствии с законом, суд будет действовать и в соответствии с социалистическим правосознанием.

4. Этими двумя вопросами—о судебном прецеденте и свободном правотворчестве суда—исчерпывается область общепризнанного в науке советского права относительно значения судебной практики в советском праве, в частности,—в советском гражданском праве. Вопрос о том, является ли судебная практика в других ее формах источником, в частности, советского гражданского права, решается уже не всеми советскими юристами одинаково. Применительно к судебной практике в смысле выявившегося в ряде судебных решений по однородным делам устойчивого подхода к определенному вопросу и одинакового ответа на этот вопрос, следовательно, по вопросу о значении устойчивой практики, намечается первое разногласие между советскими юристами.

С. И. Вильнянский1, отрицая существование среди советских форм нормотворчества судебных прецедентов, полагает» однако, что если определенное решение того или иного вопроса повторяется много раз, то по мере накопления таких одинако-

1 См. С. И. Вильнянский, Значение судебной практики в гражданском праве, «Ученые труды ВИЮН», вып. IX, 1947, стр. 245.

131

вых решений, можно констатировать, что сложилось определенное правоположение. С. И. Вильнянский, признава!Я судебную практику в этом значении источником права, подчеркивает своеобразие данного источника. Судебная практика складывается постепенно, в результате повторного применения определенного положения к отдельным частным случаям. Будучи в этом. отношении сходной с обычным правом, она, однако, отличается от него, так как создается не участниками оборота, а судами, путем сознательных юридических актов, судебных решений.

Судебная практика, говорят сторонники указанной точки зрения, вырабатывается в постоянном соприкосновении с конкретной жизнью и является более подвижной, менее устойчивой формой права, чем закон. С изменением социальных и экономических условий, в которых судебная практика сложилась, с изменением политической обстановки, в которой она вырабатывалась, теряют значение и проведенные ею в жизнь положения. Судебную практику необходимо изучать, пишет С. И. Вильнянский, «в связи с конкретными обстоятельствами дела, что не исключает, однако, необходимости находить и формулировать в определениях кассационных и надзорных инстанций те основные, принципиальные положения, которые следует рассматривать как принятые в практике правоположе-ния, применяемые к однородным фактическим составам в однородной социально-политической обстановке».

Таким образом, С. И. Вильнянский не ограничивается признанием нормотворческого характера деятельности Пленума Верховного Суда СССР, выраженной в руководящих указаниях по вопросам судебной практики. Он признает значение норм права (своеобразных судебных обычаев) за определениями кассационных и надзорных инстанций, содержащими принципиальные положения. Заключающиеся в этих определениях правополо-жения С. И. Вильнянский считает имеющими силу и прн рассмотрении других дел с однородным фактическим составом в однородной, социально-политической обстановке.

Это мнение нельзя, конечно, рассматривать как косвенное признание судебного прецедента2. При системе судебного пре-

 С. И. Вильнянский, Значение судебной практики в гражданском праве, «Ученые труды ВИЮН», вып. IX, 1947, стр. 252.

2 В одной из статей («К вопросу об источниках советского права», журнал «Проблемы социалистического права» 1939 г. № 4/5) С. И. Вильнянский даже употребляет термин «прецедент». На стр. 70 читаем: «Судебная практика вырабатывает определенные прав-оположения, основанные на прецедентах. Вступая в те или иные юридические отношения, участники этих отношений не могут не учитывать сложившейся судебной практики. Значение судебной практики—реальный факт, который невозможно устранить предвзятыми суждениями, основанными на том формальном доводе, что судебное решение обязательно только по тому делу.по которому оно вынесз-ао».

132

цедента суд рассматривает спор, основываясь на ранее состоявшемся судебном решении по конкретному делу. В данном же случае объявляется обязательной для суда определенная линия, выявившаяся в судебной практике, так сказать, многократный прецедент. Но все же, признавая за устойчиво повторяющимися однородными судебными решениями значение правовой нормы, то есть обязательную силу для последующих решений по однородным делам, С. И. Вильнянский довольно близко подходит по существу к понятию судебного прецедента.

С изложенной точкой зрения относительно более или менее установившейся судебной практики согласиться нельзя. Советское законодательство не дает оснований дл;я утверждения, что устойчивость судебной практики по известному вопросу приводит к возникновению соответствующей нормы права,-

Нельзя обосновывать нормотворческий характер установившейся судебной практики сближением складывающихся в этой практике положений с нормами обычного права. Обычное право в советском гражданском праве признается лишь в тех исключительных случаях, когда закон сам отсылает к нему (см. гл. II), в данном случае подобного рода отсылки в законе не содержится.

Устойчивость судебной практики, выражающаяся в многократном повторении одинакового решения известного вопроса, придает этому единообразному решению особый авторитет, но не значение источника права.

5. Наиболее .горячие споры вызывал до последнего времени вопрос о значении руководящих постановлений Пленума Верховного Суда СССР. Необходимо сразу же обратить внимание на существенное изменение редакции Закона о судоустройстве 1938 года относительно постановлений Пленума Верховного Суда СССР. До издания Положения о Верховном Суде СССР от 12 .февраля 1957 г. ст. 75 Закон-а о судоустройстве Союза ССР, союзных и автономных республик (Закон о судоустройстве 1938 года утратил силу в связи с введением в действие Основ законодательства о судоустройстве Союза ССР, союзных и автономных республик 1958 года2), предоставляла Пленуму Верховного Суда СССР право давать руководящие указания по вопросам судебной практики на основании решении, принятых по рассмотренным Верховным Судом СССР судебным делам. Статья 9 Положения о Верховном Суде СССР от 12 февраля 1967 г. в п. «в» излагает подобное право Пленума иначе: «Пленум Верховного Суда СССР... в) рассматривает ма-

 «Ведомости Верховного Совета СССР» 1957 г. № 4, ст. 85. 2 «Ведомости Верховного Совета СССР» 1959 г. № 1, ст. 12.

133

териалы обобщения судебной практики и судебной статистики. и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел».

Поскольку сторонники той точки зрения, что постановления Пленума Верховного Суда СССР имеют нормотворческий характер, обосновывали свое утверждение не только текстом отмененной ст. 75 Закона о судоустройстве (хотя, по нашему мнению, и она не могла служить , опорой для признания за постановлениями Пленума Верховного Суда СССР нормотвор-ческой силы), но также и другими соображениями, необходимо рассмотреть данный вопрос по всей полноте ввиду его принципиального значения.

Вопрос, требующий разрешения, сводится к следующему:

представляют ли собой руководящие указания (ныне—руководящие разъяснения) Пленума правовые нормы или, по крайней мере, могут ли в числе этих постановлений Пленума быть новые нормы, создаваемые. Пленумом. На почве именно этого вопроса и возникают наиболее горячие споры. Сторонники признания за постановлениями Пленума Верховного Суда СССР но!рмотворчеакото характера в пылу полемики обвиняют юристов, стоящих на противоположной точке зрения, чуть ли не в схоластичности. Нужно, говорят, забыть реальную действительность, забыть  постановления Пленума от 12 декабря •1940 г. по жилищным вопросам, от 10 июня 1943 г. об обязательствах из причинения вреда и многие другие, чтобы отрицать факт создания Пленумом ряда новых правовых норм.

Необходимо, однако, собрать высказывавшиеся соображения в пользу каждой из названных точек зрения и взвесить их, чтобы подойти к разр1ешению этого спорного ропроса. Прежде всего следует выделить и оставить в .стороне вопрос о пробелах в законодательстве.

6. Сторонники той точии зрения, что судебная практика является источником советского гражданского права, нередко упрекают своих противников в том, будто они, стрнцйл за судебной практикой нормотворческий характер, тем самым проповедуют точку, зрения «беспробелькости права». Э:я течка зрения одно время была распространена в буржуазной теории права и сводилась к тому, что в действующем праве можно найти ответ на любой вопрос, возникающий в жизни; но иногда эти ответы прямо выражены в законе,, а в других случаях их нужно отыскать, применив определенные логические операции.

Как уже было сказано, советскому праву чуждо представление о беспробельности права. Никто не отрицает того положения, что нельзя обеспечить такую полноту законодательства, чтобы в нем можно было найти ответ на любой возникающий в жизни во-

134

прос. Именно этим и вызвана к жизни ст. 4 ГПК (рассмотренная в предыдущем параграфе). Названная статья не только дает право, но и обязывает суд обратиться в случаях, для которых не окажется «узаконении и распоряжений», к общим началам советского законодательства и общей политике Рабоче-крестьян-окого правительства и э.ти,ад путем разрешить данное дело. Статья 4 ГПК так прямо и говорит: «для решения какого-либо дела». Но признается ли здесь нормотворческая деятельность суда? Ни в коей мере! Творческий характер деятельности суда в данном случае отрицать, конечно, нельзя. Есть, несомненно, доля справедливости в следующих словах С. И. Вильнянского:

«Кто восполняет пробел в определенном комплексе мыслей или норм, не толкует их, а добавляет к ним нечто новое». Но вопрос в том, что представляет собой новое: создается ли здесь норма права?

Как уже отмечалось выше (§ 3), применяя ввиду отсутствия прямого ответа на возникший вопрос в законе (и подзаконных актах) ст. 4 ГПК, суд обязан подробно изложить в решении, на каких именно общих началах законодательства основывает суд свое решение, в каких нормативных актах нашла выражение та «общая» политика советского правительства, на которую ссылается суд. Все это свидетельствует о том, что творческая деятельность суда по применению ст. 4 ГПК сводится к аналогии права при разрешении конкретного дела, но 1;е к созданию новой нормы права. Решая не предусмотренный нормами права спорный случай на основании общих начал законодательства и политики Советского правительства, суд выносит решение, обязательное только по конкретному делу, по которому решение состоялось, но никакой новой кормы права не творит. Признакие за деятельностью суда нормотворческо-го характера привело бы к тому, что в отдельных случаях суд стоял бы над законом, в то время как ст. 4 ГПК прямо предписывает суду оставаться в рамках общего смысла, общих начал советского законодательства. Указанное положение не опровергается и такими повседневными примерами, как, допустим, предоставление судом оторочки или рассрочки исполнения. Разумеется, в таких случаях суд изменяет обязательство, преобразовывает правоотношение. Но это осуществляется судом на основании специального правомочия, предоставленного ему согласно ст. 182 ГПК.

Нельзя, таким образом, ст. 4 ГПК использовать (как де-

 С. И. В и л ь н я н с к и и. Значение логики в применении правовых норм, «Ученые записки Харьковского юридического института», вып. III, 1948, стр. 107.

лает С. И. Вильнянский) в качестве законодательной опоры для оправдания нормотворческой деятельности Пленума Верховного Суда СССР, ибо ст. 4 ГПК имеет в виду не образование новой нормы права, а применение аналогия права для разрешения конкретного спорного дела.

7. Основное возражение против нормотворчества в судебной деятельности, в частности, в деятельности Пленума Верховного Суда СССР заключается в том, что судебные органы подзаконны. Поэтому, сторонники положительного разрешения вопроса о нормотворческом характере постановлений Пленума выдвигают то соображение, что подзаконность судебных актов еще ке доказывает отсутствия в них характера норм права, что известны подзаконные нормативные акты, к числу которых нужно отнести и постановления Пленума Верховного Суда СССР.

Сторойники противоположной точки зрения утверждают, что советские судьи призваны не творить право, а осуществлять правосудие в соответствии с требованиями закона, то есть в соответствии с действующим правом, и что это подтверждается ист. 112 Конституции СССР, гласящей, что судьи независимый подчиняются только закону. Поскольку судьи подчиняются закону, судебная деятельность является подзаконной. Она не может быть источником закона или представлять независимую от закона область государственной деятельности. Указание ст. 112 Конституции СССР на подэаконность юудьи исключает возможность рассматривать судебную деятельность как источник права. Анализ существа закона, как общей нормы поведения, исключает возможность видеть в судебной деятельности источник правовых норм. В законе господствующий класс выражает то, что считает справедливым, выгодным и угодным для себя и всего общества. Понимание закояа как выражения общей воли господствующего в обществе класса не .позволяет предоставлять судам возможность творить новые нормы для того, чтобы зако-нодательствование не было раздроблено между тысячами органов, осуществляющими его. ,

Судебная практика должна быть деятельностью, целиком и полностью строящейся в соответствии с принципами и характером действующего права. Судебное решение не только дает ответ на вопрос, обоснованы или нет исковые притязания, но и служит выражением общей политики данного государства. Всякое постановление суда должно быть убедительным, должно создавать в общественном мнении уверенность в безусловной правильности и справедливости выраженного в нем судейского решения.

С. А. Голунский и М. С. Строгович в учебнике теории го-

136

сударства и права также отрицают значение судебной практики как источника права и приводят в пользу этой точки зрения следующие соображения. Постановления Пленума Верховного Суда СССР, содержащие руководящие указания, по их мнению, суммируют наиболее типичные ошибки судов и показывают судам, как избежать подобных ошибок в будущем. Верховный Суд СССР не является органом управления, и постановления его Пленума нельзя сопоставлять с инструкциями, приказами и другими административными актами. Руководящие указания Пленума даются на основании предыдущих решений  по рассмотренным судебным делам. Судебная практика не должна создавать новых норм права, она должна в точности соответствовать действующим -нормам, должна укреплять действующие законы. Признать судебную практику источником права—значит признать, что судьи могут решать дело не в соответствии с законами, изданными в установленном Конституцией порядке, а независимо от действующих законов, создавая новые законы, решая дело так, как кажется удобным и правильным независимо от .требований закона, что недопустимо.

Наряду с этим С. А. Голунский и М. С. Строгович признают руководящее значение судебной практики, лишь бы прежние судебные решения непревращались в обязательные образцы, то есть не выросли бы на данной почве судебные прецеденты.

Близкий этому взгляд высказывается в учебнике советского гражданского права для юридических вузов (1950 г., т. 1, под редакцией Д. М. Генкина). Здесь отмечается большое значение для применения норм гражданского права руководящих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, обязательность этих постановлений для судов при разрешении соответствующих дел; подчеркивается, что руководящие указания Пленума имеют чрезвычайно большее значение для установления единства судебной практики и предотвращения возможных ошибок судов при применении законов. Вместе с тем в названном учебнике (стр. 86) говорится: «Судебная практика не является источником советского гражданского права». Весьма обстоятельно обосновано отрицательное решение рассматриваемого вопроса в статье И. С. Тишкевича «Являются ли руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР источником права?»2.

 «Теория государства и права», Юриздк"", 1940, стр. 185. 2 «Советское госудирстси и право» 1955 г. № б.

137

8. Против этих соображений защитники нормотворческого значения руководящих  постановлений Пленума Верховного Суда СССР указывают на то, что в качестве формы образования .права в Советском Союзе признается не один только закон, но и подзаконные нормативные акты. Поэтому из факта, что суд—не законодатель, не вытекает еще того, что в деятельности судебных органов не может быть нормотворчества. То обстоятельство, что Пленум Верховного Суда СССР, как и всякий суд, обязан действовать на основании и в рамжах закона, по мнению С. И. Вильнянского, не препятствует положительному разрешению поставленного вопроса.

Сторонники этой точки зрения утверждают, что тщдзаконность судебной деятельности, в частности руководящих указания Пленума Верховного Суда СССР, сама по себе не препятствует признанию судебной практики (хотя бы только в виде руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР) за источник права. Указывают на то, что все административные акты, должны основываться на законе; они издаются в развитие закона, но никак не могут ему противоречить. Однако же это требование подзаконности не препятствует признанию этих постановлений, распоряжений, инструкций и т. п. за нормы права. Совершенно аналогичны административным актам, говорят, и постановления Пленума Верховного Суда СССР, а потому и они должны признаваться подзаконными нормативными актами.

Однако никакой аналогии на самом деле нет. Распоряжение государственного органа может получить значение нормы права только в том случае,, если данный орган был управомо-чен законом на издание такого рода актов. В понятие «подза-конность» акта включается не только требование, чтобы содержание данного акта не выходило за рамки закона, но также и предположение,  что государственный орган, издающий такой акт, уполномочен законом на это.

Юристы, утверждающие, что Пленум Верховного Суда СССР имеет право создавать руководящими постановлениями новые нормы, понимают, конечно, что подзаконный акт мо-

 С, И. Вильнянский (см. «Ученые записки ВИЮН», вып. IX, 1947, стр. 242) для обоснования своей точки зрения ссылается даже на то, что судебная практика имела в определенных исторических условиях значение источника гражданского права. Это, конечно, не аргумент. Необходимо доказать, что такое значение судебная практика имеет и в советских условиях, в условиях социалистического государства. По нашему же мнению, судебная практика—не источник права прежде всего ввиду особого вначе:::ИЕ з социалистическом государстве стабильности закона.

Необходимо подчеркнуть, что ссылка на имевшиеся в истории права факты значения судебной практики, как источника прааа, служит для С. И. Вильнянского лишь вспомогательным соображением.

138

ж!йт исходить только-от имеющего на это право органа. И они ищут для обоснования своей точки зрения опору в законе.

Так, С. И. Вильнянский ссылается на то, что в законе не содержится запрещения суду творить (в рамках закона) новые нормы. Однако этой ссылки недостаточно. Необходимо прямое уполномочие закона 1на такую нормотворческую деятельность. Вообще вопрос о правотворческой роли судебной практики должен решаться не «общими» соображениями, а на основе советского законодательства.

С этой точки зрения, неправильно сопоставление руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР с инструкциями, приказами и другими подзаконными нормативными актами государственных органов. Совет Министров, министерства, местные органы государственной власти и т. п. управомочены законом на издание подзаконных нормативных актов (ст. ст. 66, 73, 81, 85, 98 Конституции СССР). Таким образом, подзаконные нормативные акты издаются различными органами в силу прямого управомочия на то, полученного этими органами в Конституции, относящей издание таких актов к их компетенции. В отношении же судебных органов, не исключая и Верховного Суда СССР, подобного рода управомочия Конституция СССР не содержит. Она упоминает лишь о том, что на Верховный Суд СССР возлагается надзор за судебной деятельностью судебных органов СССР и союзных республик (ст. 104), но «надзор» не включает в себя права давать общие нормы, общие правила поведения.

9. Таким образом, оставалась лишь ст. 75 Закона о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик (ныне ей соответствует ст. 9, п. «з» Положения о Верховном Суде СССР). Нужно заметить, что ряд авторов полагали, что содержание ст. 75 Закона о судоустройстве позволяло решить вопрос о нормотворческой роли суда положительно. Так, П. Е. Ор-ловсдаий, определив судебную практику, как «выводы и обоб-щеюия, сделанные Пленумом Верховного Суда СССР из ряда однородных судебных решений, применяемых нашими судами в течение определенного периода времени по однородным делам», пишет: «В этом своем качестве наша судебная практика приобретает руководящее, обязательное значение для судов, а следовательно, и является источником советского гражданского права.

Источником   советского   гражданского права являются также и те руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР, которые до момента их принятия не имели широкого распространения в .судебных решениях и были высказаны Пленумом Верховного Суда СССР впервые».

; «Советское государство и право» 1940 г. № 8/9, стр. 96.

13»

Равным образом авторы учебника гражданского права для юридических вузов,  под редакцией М. М. Агаркова и Д. М. Генкина (1944 г., т. I) также считали руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР (на основании ст. 75 Закона   о судоустройстве) источником права. Поскольку постановления   Пленума—говорят   авторы   этого   учебника—не являются решением конкретного спора, а иглеют характер общей нормы, такие постановления обязательны для судов при разрешении любого спора данной категории. Эти признаки постановлений Пленума Верховного Суда и побуждали авторов учебника признать постановления Пленума по ст. 75 Закона о судоустройстве за источник права. Подобное положение высказывается в учебнике советского гражданского права для юридических школ (изд. 4-е, 1950 г., под редакцией проф. С. Н. Братуся). По поводу руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР, дававшихся на основе ст. 75 Закона о судоустройстве, здесь говорится (стр. 34), что «эти директивы Верховного Суда СССР, хотя и направляемые только судебным органам, имеют общее значение в силу их авторитетности и играют огромную роль в развитии советского гражданского права». На такой же точке. зрения стоит С. Ф. Кечекьян в статье «О понятии источника права».

С. И. Вилькянский, сопоставляя ст. 75 Закона о судоустройстве с Положением о Верховном Суде СССР 1929 г.2, обращал внимание на то, что Закон о судоустройстве расширял задачи Пленума. По Положению о Верховном Суде СССР 1929 года задачи Пленума сводились к руководящему разъяснению и толкованию действующего законодательства, а согласно ст. 75 Закона о судоустройстве Пленум Верховного Суда СССР давал «руководящие указания» по вопросам судебной практики. С. И. Вильнянский признает эти «руководящие указания» нормативными актами, родственными, например, приказам и инструкциям министерств. Отсюда С. И. Вильнянский делает вывод, что руководящие указания Пленума, даваемые на основании ст. 75 Закона о судоустройстве, служат источником права.

Ввиду особого положения Верховного Суда СССР (добавляет С. И. Вильнянский), который не является органом управления, а представляет собой высший судебный орган, а также потому, что им даются руководящие указания по вопросам судебной практики на основании решений, принятых Верхов-

 См. «Ученые записки МГУ», вып. 116, кн. 2, 1946, стр. 19. 2 СЗ СССР 1929 г. № 50, ст. 445.

140

ным Судом СССР по рассмотренным им судебным делам, эти укавания настолько тесно связаны с судебной практикой, что в системе советского гражданского права их полезно и необходимо рассматривать вместе с судебной практикой.. Надо заметить, что заключающееся в этих словах противопоставление «руководящих указаний» Пленума Верховного Суда СССР «судебной практике» (только потому, что руководящее указание не является решением по делу) искусственно и без особой на то необходимости суживает понятие «судебной практики».

10. Таким образом, признанием, что ст. 75 Закона о судоустройстве являлась основанием нормотворчества Пленума Верховного Суда, названные авторы в сущности только декларируют, а не аргументируют то положение, что руководящие постановления Пленума имеют значение формы прааооб-разования.

С такой точкой зрения согласиться нельзя. Достаточно вспомнить текст статьи, чтобы убедиться, что она не говорила о праве судебных орланов издавать новые нормы и не предполагала такого права. Статья 75 Закона о судоустройстве предоставляла Пленуму право давать руководящие указания по вопросам судебной практики на основании решений, принятых г;о рассмотренным Верховным Судом СССР судебным делам. Если-не подходить к этой норме ст. 75 с предвзятым взглядом, станет ясно, что статья имела в виду не издание каких-то новых норм, :а указания по поводу допускавшихся судами ошибок при решении, известной категории дел и рекомендацию способов, как избежать т<".ких ошибок в будущем. Возможны указания и другого характера: Пленум, установив в ряде рассмотренных дел какое-то удачное истолкование определенных норм закона, мог отметить это в своем руководящем постановлении в целях закрепления подобного удачного толкования.

В ст. 75 Закона о судоустройстве была выражена мысль, что Пленум Верховного Суда СССР, осуществляя возлпжечпын на него ст. 104 Конституции СССР надзор за деятельностью судебных органов, обращает их. внимание на неправильность толкования отдельных норм, обнаруженную им в судебной практике, на нарушения процессуального порядка, докупленные судами, и т. п.

Конечно, указывая на допущенные неправильности и ошибки, Пленум предлагает те или зшые меры для исправления таких ошибок, указывает, как следует понимать то или иное постановление закона, и т. п. Из этого сторонники нормотвор-ческой деятельности Пленума Верховного Суда делают вывод, что толкование закона, осуществляемое Пленумом, по своей природе является нормативным. Сама природа толко-

]41

вания, говорят, ггакова, что обойтись без нормютворчестаа немыслимо. Ряд институтов советского гражданского права, утверждают сторонники этой точки зрения, значительно развит именно руководящими постановлениями Пленума Верховного Суда СССР. Например, ряд норм права содержится в постановлении Пленума от 12 декабря 1940 г., посвященном практике применения жилищного закона от 17 октября 1937 г., в постановлении Пленума от 10 июня 1943 г., значительно развившем XIII .раздел ГК, и др. Отрицать нормативный характер руководящих постановлений Пленума, значит, говорят, не считаться с реальным положением вещей.

Необходимо, однако, критически подойти к постановлениям Пленума Верховного Суда СССР и проанализировать их с точки зрения законности. По смыслу ст. 75 Закона о судоустройстве, постановления Пленума должны были представлять собой не новые нормы права, а толкования и разъяснения закона. Обобщения судебной практики и делаемые на их основе указания не .явились видом нормотворческой деятельности; в ст. 75 Закона о судоустройстве имелась в виду особая разновидность судебной деятельности, не предполагающая нормотворче-етва. Руководящие указания Пленума не могут сравниваться с подзаконными нормативными актами органов управления. Когда, например, местный Совет, используя предоставленную ему Конституцией компетенцию по изданию решений, распоряжений, издает правила уличного движения, он действительно совдает новые обязательные правила поведения. В постановлении оие Пленума Верховного Суда СССР, каких бы важных вопросов оно ни касалось, только разъясняется то,, что содержится в тех нормах права, которым посвящено данное постановление. Причем это разъяснение обязательно лишь для судебных органов.

Разумеется, фактически может оказаться, что, разъясняя и толкуя закон, Пленум пойдет дальше закона или разъяснит его, отступая от его текста. Но такие постановления Пленума представляют собой нарушение социалистической законности, которое должно быть ликвидировано одним из двух путей:

или предоставлением права Пленуму Верховного Суда СССР из-

 Своеобразно высказывается по этому вопросу В. И. Каминская («Роль Верховного Суда СССР в развитии советского социалистического права», «Советское государство и право» 1948 г. № 6). Разъяснениэ смысла закона, даваемое Пленумом в обязательной для всех судов форме, не может ни расширить, ни сузить рамки закона, ни изменить его содержание и смысл. Своими разъяснениями и указаниями Пленум можег повлиять на установленный строй правовых отношений не в смысле их изменения, а только в смысле более конкретного определения. Руководящие указания  Пленума представляют по своему содержанию главным образом толкование закона,

142

давать на основании и во исполнении закона нормы, развивающие содержание закона, или прекращением такого произвольного нормотворчества. Утверждение же, что толкование закона по природе своей неразрывно связано с нормотворчест-вом, ничем не доказывается, да его и нельзя доказать (с изданием Положения о Верховном Суде СССР 1957 года вопрос разрешается во втором смысле).

Ряд постановлений Пленума Верховного Суда СССР, не отмененных до настоящего времени, вызывает сомнения относительно их соответствия действующему законодательству. Так, постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 мая 1950г. «О судебной практике по гражданским колхозным делам» в п. 2, лят. «в» дает указание относительно последствий отчуждения колхозами организациям и отдельным лицам продуктов, скота и другого имущества без оплаты или по явно заниженной цене с нарушением Устава сельскохозяйственной артели. Пленум решает вопрос в том смысле, что имущество, отчужденное на таких условиях, должно присуждаться «в пользу колхозов в йатуре с возвратом ответчику колхозом денег, полученных за имущество. Лишь в тех случаях, когда будет доказана по делу невозможность возврата в натуре всего полученного от колхоза, суд может взыскивать с ответчиков денежную стоимость продуктов или нму-- щества ...». Таким образом, судам рекомендуется признавать подобного рода сделки недействительными с двусторонней реституцией для сторон.

Соответствует ли это руководящее указание Пленума действующему законодательству? Пленум рекомендует применять в указанных случаях двустороннюю реституцию. Гражданский кодекс предусматривает такое последствие в случаях не-действительнЬстн договора, как совершенного недееспособным лицом (ст. 148), недействительности договора ввиду нарушения требуемой законом формы или ввиду заблуждения одной стороны (ст. 151 ГК). В большинстве случаев, которые предусматривает постановление Пленума от 5 мая 1950 г., ни одного из перечисленных оснований для применения двусторон-

& по своему значению являются нормами права (стр. 38, 39^. Однако право давать толкование, имеющее значение нормы права, предоставлено только самому законодателю, то есть Верховному Совету, но не Верховному Суду. В. И. Каминская добавляет также, что Пленум не мог бы исполнить лежащих на нем задач, если бы его постановления не имели для судов нормативного значения (стр. 41). В этих словах неправильно отождествляется нормативность и обязательность: руководящие указания Пленума, конечно, обязательны для всех судов, но обязательны в силу подчиненности низших судов высшему, а не потому, что эти указания являются нормами права.

 «Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924—1957 гг.», Госюриздат, 1958, стр. 182.                .;

143

ней реституции не окажется. В частности, если председатель колхоза, помимо общего собрания членов артели и помимо правления, продает сельскохозяйственные продукты, то это не нарушение формы договора, а превышение компетенции председателя артели. А в.от фактический состав, предусмотренный ст. 149 ГК, или, по крайней мере, сходный с ним (давление со стороны влиятельного человека), встречается довольно часто. И с точки зрения охраны колхозной собственности, применение к данного рода сделкам последствий, предусмотренных ст. 149 ГК, как раз больше всего подходит: имущество, проданное колхозом за бесценок, должно быть возвращено ему, а полученная колхозом цена должна поступить в доход государства. При двусторонней же реституции «охотникам» до колхозного добра не угрожает никакая опасность: в худшем случае придется вернуть купленные предметы и получить обратно уплаченную сумму. Подобной перспективой пресечь эти незаконные сделки нельзя.

Отсюда ясно, что если руководящее постановление Пленума признавать за новую правовую норму, то эта норма была бы не подзаконной, а надзаконной. А такого «нормотворчества» не признают за Пленумом и сторонники рассматриваемой точки зрения.

К числу постановлений Пленума Верховного Суда СССР, в которых он явно преступает закон—дает указания, не основанные на действующих постановлениях закона, относятся также следующие. Пленум в своем руководящем^ постановлении от 12 декабря 1940 г. (о судебной практике по применению закона от 17 октября 1937 г.)1 вводит неизвестную закону категорию «право на жилую площадь», в то время как закон от 17 октября 1937 г. говорит о праве пользования жилым помещением, которое (согласно ст. 24 этого закона) оформляется письменным договором (п. 1, ч. 2; п. 4). Получается, что это право существует независимо от предусмотренного законом основания права пользования—договора найма жилого помещения.

В пункте 19 того же постановления Пленума даются указания по поводу ставок платы за жилые помещения в сельских местностях, хотя закон нормировал плату за пользование жилым помещением только в городах и рабочих поселках2.

Руководящим постановлением Пленума от 20 января 1950г. № 2/3/У (в противоречии-со ст. 411 ГК) судам запрещено со-

 «Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924—1957 гг.», Госгориздат, 1958, стр. 128.

2 Постановление ЦИК и СНК СССР от 4июня 1926 г. (СЗ СССР 1926 г. № 44, ст. 312); постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 14 мая 1928 г (СУ РСФСР 1928 г. № 53, ст. 412)\

144

размерять объем возлагаемой обязанности возмещения вреда, причиненного лесонарушениями, с имущественным положением лесонарушителя.

Незаконным (является п. 6 постановления Пленума от 5 мая 1950 г. № 9/8/У2, которым Пленум применил ст. ст. 410 и 411 ГК к отношениям между колхозом и колхозником в противоречии со ст.17 Примерного устава сельскохозяйственной артели.

Можно привести и другие примеры, когда постановления -Пленума не -вполне соответствуют закону. Менее яркое (чем в предыдущих примерах) расхождение с действующим законом имеется и в постановлении Пленума Верховного Суда СССР № 6 от 28 мая 1954 г. «О судебной практике по взысканию материального ущерба, причиненного преступлением»3. Как известно, лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно (ст. 408 ГК). Закон вообще не предусматривает случая долевой ответственности при совместном причинении вреда двумя или несколькими лицами.

В 1935 году 51-й Пленум Верховного Суда СССР обратил внимание на неправильность такого применения ст. 408 ГК, когда солидарная ответственность возлагается одновременно и на лац, осужденных за хищение социалистической собственности, и на лиц, осужденных (по том-у .же делу) за халатное отношение к работе. Пленум указал тогда, что к солидарной ответственности за вред, причиненный каким-либо преступлением, должны привлекаться лишь непосредственные исполнителя преступления и те, кто принимал участие в преступлении в качестве подстрекателей или пособников (содействие выполнению преступления советами, указаниями, предоставлением средств и устранением препятствий или же сокрытием преступника или следов преступления)4.

В 1954 году Пленум Верховного Суда СССР пошел дальше. В приведенном выше постановлении от 28 мая 1964 г. Пленум разграничил ряд случаев: 1) осуждение нескольких лиц по одному делу, но за самостоятельные преступления,, не связанные общим намерением; в этом случае Пленум считает недопустимой солидарную ответственность осужденных; 2) при групповых преступлениях каждый осужденный несет солидарную ответственность лишь в части тех фактов (эпизодов) преступления, в которых установлено его участие; 3) в тех случаях, когда под-

 «Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924—1957 гг.», Госюриздат, 1958, стр. 202.

2 Т а м ж е, стр. 180.

3 «Судебная практика Верховного Суда СССР» 1954 г. № 5, стр. 1.

4 «Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924—1951 гг.», Госюриздат, 1952, стр. 144.

145

судимый причинил вред своими преступными действиями при умышленном содействии со стороны других подсудимых, на этих последних должна (по указанию Пленума Верховного Суда СССР) возлагаться солидарная с лицом, причинившим вред, ответственность в размере суммы, в которой они содействовали причинению вреда.

После этой (не идущей в противоречие с законом) классификации отдельных случаев Пленум дает руководящее указание, отступающее от точного смысла ст. 408 ГК, а именно:

«При удовлетворении гражданского иска с нескольких осужденных суд должен точно указать в приговоре, возлагает ли он на осужденных и на кого из них солидарную и долевую разрядка наша.—Я. Н.) ответственность, в последнем случае—какую именно сумму обязан каждый из ответчиков уплатить потерпевшему».

Татое толкование вывести из ст. 408 ГК представляется затруднительным. Это—действительно «новая» норма, ибо ст. 408 ГК не дает основания для применения долевой ответственности. Но закономерно ли в этой части постановление от 28 мая 1954 г.? Ответ на данный вопрос возможен только отрицательный. Такими постановлениями Пленума не укрепляется, а расшатывается значение закона и делу укрепления социалистической законности наносится серьезный урон. И борьба с такими нарушениями весьма затруднялась бы, если бы руководящие указания Пленума имели значение новых норм права. Даже в тех случаях, когда создаваемая Пленумом норма не противоречит закону, а развивает его »и, быть может, развивает разумно, подобный положительный результат покупается слишком дорогой ценой—подрывом социалистической законности. Если такие постановления -необходимы, надо предоставить Пленуму право их выносить, а не допускать произвольного нормютворчества.

При. яействовавше!М ранее Законе о судоустройстве (ст. 75) следовало признать, что в какой бы форме, редакции и т. п. ни давались руководящие указания Пленума—в форме ли констатации факта ошибочного применения закона и предложения впредь не допускать таких ошибок или в форме вытекающего отсюда общего положения или правила—здесь нельзя говорить об установлении новых норм права. Пленум Верховного Суда СССР не уполномочен на это законом. Как судебный орган Пленум не может издавать правовых норм; он располагает лишь судебными функциями, может толковать закон, исправлять неправильное толкование, но не может заниматься правотворчэством.

10. И. Б. Новицкий

146

В редакционной статье журнала «Советское государство и право» 1956 г. № 8, написанной с точки зрения признания постановлений Пленума Верховного Суда СССР по действовавшему ранее закону о судоустройстве (ст. 75) за источник права, правотворческий характер этих постановлений доказывается даже таким оригинальным, но не примиримым с логикой соображением,как следующее (стр. 19): за последнее время несколько постановлений Пленума отменено по мотивам несоответствия закону, но остальные постановления остаются в силе; следовательно... постановления Пленума обладают нормотворческой силой. Казалось бы, вывод должен был быть такой: за этим первым шагом на пути восстановления социалистической законности должен последовать второй—-отмена всех других противозаконных постановлений Пленума и недопущение противозаконного «нормотворчеотва» в будущем.

В юридической литературе правильно указывалось, что отсутствие у суда права заниматься нормотворчеством вытекает также из ст. ст. 2 и 5 Закона о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик. В ст. 2 Основ законодательства о судоустройстве Союза ССР, союзных и автономных республик 1958 года2 указывается: «Правосудие СССР имеет своей задачей обеспечение точного и неуклонного исполнения законов всеми учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами СССР»; и в ст. 6—«Правосудие в СССР осуществляется в точном соответствии с законодательством Союза ССР и законодательством союзных и автономных республик». В этих статьях закон не только не указывает на право какого-либо суда творить новые нормы, а, наоборот, подчеркивает обязанность суда строго придерживаться закона.

11. Таким обраэом, нормы действующего права не давали никакого основания признавать руководящие постановления Пленума Верховного Суда СССР одной из форм правообразо-вания.

С принятием Положения о Верховном Суде СССР (1957 г.) руководящие постановления Пленума Верховного Суда СССР тем более не признаются одной из форм правообразования. Рассматриваемый вопрос регулируется ст. 9 Положения о Верховном Суде СССР, которая указывает: «Пленум Верховного Су-

 См. И. С. Т и ш к е в и ч. Являются ли руководящие указания Пленума  Верховного Суда СССР источником права?, «Советское государство и право» 1955 г. № б, стр. 30. См. также Ю. Г. Ткаченк о.Нормы советского социалистического права и их применение, Госюриздат, 1955. На стр. 44 работы Ю. Г. Ткаченко пишет: «В СССР толкование не вносит поправок в правовые нормы... Толкование нельзя отождествлять с правотворчеством. Правотворчество предполагает создание новых правовых норм. Толкование не должно и не может создавать у нас нового права».

2 «Ведомости Верховного Совета СССР» 1959 г. № 1, ст. 12.

147

да СССР... рассматривает материалы обобщения судебной практики и судебной статистики и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства прирассмотрении судебных дел». Следовательно, Пленум осуществляет судебное толкование, разъяснение права, но не нормотворчество. Итак, Пленум Верховного Суда СССР как один из судебных органов- должем в своей деятельности придерживаться основного принципа судебной деятельности—строгой законности, подчинения закону и только закону. Он не должен переступать рамки закона в какой бы то ни было форме—в форме ли установления положений, противоречащих закону или его изменяющих, или в форме создания новых норм, дополняющих действующее законодательство. Правомочия Пленума сводятся к разъяснению законов, надзору за деятельностью судов, к указанию допускаемых ими ошибок, а также их исправлению.

12. Руководящие указания Пленума  Верховного Суда СССР отличаются от решений и определений вышестоящих инстанций по конкретному делу тем, что они не только морально, но и юридически обязательны для нижестоящих судов. Но эта обязательность проистекает из подчиненности низших судов высшим, а не из того, что руководящие указания Пленума являются нормами права.  Руководящее постановление Пленума не содержит какого-то общего правила поведения. Оно обращает внимание судов на то, что тот или иной закон в судебной практике толкуется неправильно и указывает, как понимать этот закон в будущем. От граждан и организаций (кроме суда) таким постановлением Пленума никакого пове-,дения не требуется (хотя преподанное судам указание для граждан не безразлично, ибо оно отразится на решении дел,. с которыми им придется обращаться в суд).

13. В этой связи следует отметить, что,, несмотря на бес< спорную обязательность руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР для всех судебных органов при разрешении ими каждого дела, встречаются все-таки решения судов и даже отдельные .определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР, не вполне соответствующие этим указаниям. Так, в руководящем постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 10 июня 1943 г. «О судебной практике по искам из причинения вреда»2 по поводу ст. 413 ГК сказано: «Под преступным действием или бездействием страхователя понимается установление комлетентнымн органами несоблюдения страхователем или лицами, осуществляющими технический надзор за работами, действующих правил об

1 «Ведомости Верховного Совета СССР» 1957 г. № 4, ст. 85.

2 «Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924—1957 гг.»,Госюриздат, 1958, стр. 143—144.

148

охране труда, технике безопасности и иных постановлений, регулирующих применение труда, имевшее своим последствием несчастный случай с потерпевшим» (п. 18). Таким образом, единственное условие ответственности, о котором здесь говорится, это—причинная связь- между несоблюдением правил об охране труда и т. д. и несчастным случаем с потерпевшим.

И, наоборот, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда СССР в определении по делу № 03/1059—54 г. указывает: «...необходимо иметь в виду и то, что не всякое упущение и несоблюдение администрацией правил техники безопасности может служить основанием для взыскания возмещения ущерба по основаниям, предусмотренным ст. 413, ч. 3 ГК РСФСР. Для применения этой нормы необходимо установить, что вред был вызван преступными действиями или бездействием со стороны страхователя» .

Конечно, это—не типический пример. Как правило, обяза- / тельный для судов характер руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР не вызывает в практике никаких сомнений. В практике Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР можно даже встретить такие определения, в которых отмена решения суда или отклонения протеста, заявленного в порядке надзора, мотивируются их несоответствием постановлениям Пленума Верховного Суда СССР. Так, например, в определении по делу № 03/136—55 г2, неправильность доводов, приведенных в протесте Председателя Верховного Суда СССР, обосновывается ссылкой на несоответствие этих доводов постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 4 августа 1950 г.

Чрезвычайно важно, что Пленум Верховного Суда сам иногда признает необходимым отменять свои постановления не только в связи с изданием новых законодательных норм, но и вследствие неправильности состоявшегося постановления Пленума. В этом отношении характерно постановление Пленума от 6 мая 1955 г., которое отменило постановление Пленума от 17 сентября 1954 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением Указа Президиума Верховного Совета СССР от , 14 августа 1954 г. «Об образовании президиумов в составе верховных судов.. союзных и автономных республик, краевых, областных судов и судов автономных областей». В постановлении от 6 мая 1955 г. прямо указывается, что постановление от 17 сентября 1954 г. отменено «...как противоречащее нормам судопроизводства, установленным законом, и принятое с пре-

 «Судебная практика Верховного Суда СССР» 1955 г. № 2, стр. 31. 2 «Судебная практика Верховного Суда СССР» 1955 г. № 4, стр. 29.

149

вышением предоставленных Верховному Суду СССР прав...».

Прокуратура СССР обязана следить за законностью постановлений Пленума Верховного Суда СССР. По ст. 30 Положения о прокурорском надзоре от 24 мая 1955 г. Генеральный Прокурор СССР имеет пр!аво вносить на рассмотрение Пленума Верховного Суда СССР представления о даче руководящих указаний судебным органам по вопросам судебной практики. В тех же случаях, когда Генеральный Прокурор СССР усматривает, что постановление Пленума не соответствует закону, он (согласно ст. 29 Положения) обязан войти по этому вопросу с представлением в Президиум Верховного Совета СССР (об отмене незаконного постановления Пленума).

14. Отрицание за судебными органами (не исключая и Пленума Верховного Суда СССР) права нормотворчества и непризнание за судебной практикой значения источника (формы выражения) права—ни в какой мере не умаляет ее большого влияния на применение и развитие права. Плановый характер советского социалистического хозяйства и всего строительства требует, чтобы нормы права создавались прежде всего законодательными органами, а затем органами власти и управления, за которыми такое право признано Советской Конституцией, но никак не судом. Советский суд не должен творить новых норм права, он должен действовать на основе закона и в строгих рамках закона. Суд должен толковать и применять существующие нормы. Но это не значит, что суд низводится до положения автомата, подводящего по трафарету под ту или иную норму .права жизненные случаи. Суд не должен творить новых норм права, он должен применять существующие нормы, но приме-. нять, конечно, не механически, не формально, а с тщательным учетом конкретных обстоятельств дела, никопда не забывая, что перед ним живые люди, интересы которых, в случае их соответствия закону, требуют охраны со стороны суда.

Советский суд должен учитывать специфику каждого конкретного дела, его индивидуальные особенности. Не следует думать, что только вынесение уголовного приговора должно сопровождаться учетом индивидуальных особенностей дела. Судебное решение по гражданскому делу также не должно быть отвлечено от индивидуальных особенностей каждого отдельного случая. Иногда это вменяется в обязанность суду прямой нормой закона. Так, например, ст. 406 ГК постановляет, что «в тех случаях, когда согласно ст. ст. 403—405 причинивший вред не обязан к его возмещению, суд, однако, может обязать его возместить вред в зависимости-от его имущественного по-

 См. «Советское государство и право» 1955 г. № 6, стр. 35.

150

лож.ения и имущественного положения потерпевшего». Статья 411 ГК указывает: «Определяя размер вознаграждения за вред, суд во всех случаях должен принять во внимание имущественное положение потерпевшего и причинившего вред». Но и в тех .случаях, когда прямого указания на это в законе нет, суд обязан учитывать конкретные особенности дела.

При установлении фактов и их оценке советский суд весьма самостоятелен. В законе нередко действие нормы обусловливается наличием или отсутствием определенных обстоятельств, причем установление факта наличия или отсутствия известных обстоятельств принадлежит суду на основе его внутреннего, убеждения с помощью таких вспомогательных критериев, как правила социалистического общежития, и т. п. Так, суду приходится решать вопрос, проявлена ли была покупателем при заключении договора необходимая с его стороны внимательность для того, чтобы усмотреть недостатки проданного имущества (ст. 195, ч. 2 ГК); уважительны ли причины, по которым заказчик отказывается от договора до окончания работы (ст. 234 ГК), является ли подлежащая уплате неустойка чрезмерно большой по сравнению с действительными убытками кредитора (ст. 142 ГК) и т. д.

Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР предназначены для того, чтобы помочь судам справляться с указанной выше задачей. Если в отдельных случаях руково- дящие указания Пленума Верховного Суда СССР нельзя признать соответствующими смыслу закона (примеры даны. выше, .в п. 10), то, во-первых, такие постановления—единичны, а во-вторых, неправильные указания с течением времени исправляются. Задача научной критики помогать в этом отношении Пленуму Верховного Суда СССР. >

Руководящие постановления Пленума Верховного Суда СССР раскрывают социально-политический смысл и юридическое содержание правовых норм и соответствующим образом направляют судебную практику. С помощью руководящих разъяснении Пленум помогает правильному и единообразному истолкованию закона; пониманию его смысла, установле-.нию единой практики советских судов, что в свою очередь является юажяым фактором в деле укрепления социалистической законности. Такой же цели содействует Верховный Суд СССР и своим надзором за законностью и обоснованностью выносимых судами решений.

В этом и только в этом смысле можно говорить о творческом характере деятельности судебных органов. Творческое применение судом .правовых норм, применение к конкретным случаям общего правила, содержащегося в норме, предусматривающей

151

лишь типические черты регулируемых общественных отношений, позволяет выявить подлинное содержание правовых норм.

I При оценке судом фактов, доказательств и т. п. имеет непосредственное значение социалистическое правосознание.

Социалистическое правосознание обеспечивает советскому судье возможность более гибко и свободно ориентироваться и в сложных обстоятельствах природы гражданского спора, и в выборе необходимого в каждом конкретном случае решения в соответствии с действующими законами. В этом отношении социалистическое правосознание является подсобным критерием, который суд имеет в своем распоряжении для правиль-ного разрешения, дел.                                  ;

Недопустимо поэтому противопоставлять «закон» и «правосознание».

Если Пленум Верховного Суда приходит к заключению о необходимости издания новых норм, он не вправе взять на себя эту задачу, а должен сделать представление в установленном порядке о желательности издания (компетентными органами) необходимых норм.

Следует, правда, еще раз повторить, что фактически Пленум иной раз давал такие постановления, чтов них по существу заключаются некоторые новые нормы, в нарушение принципа подзаконности судебной деятельности. Такие постановления Пленума следует признать незаконными, дающими право и возлагающими обязанность на Генерального Прокурора СССР на основании ст. 29 Положения о прокурорском надзоре 1955 года войти с представлением в Президиум Верховного Совета СССР об отмене противоречащего закону постановления Пленума Верховного Суда СССР. Генеральному - Прокурору СССР принадлежит (по ст. 30 Положения) право вносить на рассмотрение Пленума Верховного Суда СССР представления о даче Пленумом руководящих указаний судебным. органам по вопросам судебной практики. Поэтому следует признать за Генеральным Прокурором СССР право в тех случаях, когда он считает то или иное постановление Пленума Верховного Суда СССР неправильным, войти с представлением об его отмене или изменении также непосредственно в Пленум Верховного Суда СССР.

Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР оказывают фактически огромное влияние на все направление судебной практики и. вместе с тем дают материал для издания необходимых новых законов. Ряд институтов советского гражданского права разъяснен в развернутых постановлениях Пленума. Достаточно вновь назвать постановление Пленума Верховного Суда СССР от 12 декабря 1940 г. о

152

судебной практике по применению постановления ЦИКиСНК СССР от 17 октября 1937 г. о сохранении жилищного фонда и улучшении жилищного хозяйства в городах; постановление Пленума от Ю.июня 1943 г. о судебной практике по иска.м из причинения вреда; постановление Пленума от 20 июня 1947 г. о применении Указа Президиума Верховного Совета СССР от 14 марта 1945 г. по вопросам наследования (ныне замененное постановлением Пленума от 10 апреля 1957 г.) и многие другие.

Своими ^укоъо вящими разъяснения ми Пленум Верховного Суда СССР, как правило, помогает правильному гя вместе с тем единообразному применению за.кона, точному исполнению закона и претворению в жизнь заложенных в законе положений.

Свои руководящие разъяснения Пленум Верховного Суда СССР адресует судебным органам. Однако на практике толкование Пленумом той или иной нормы принимается во внимание и другими органами (например, прокуратурой).

Разъяснения Пленума Верховного Суда СССР обязательны для судов. Если нижестоящий Суд не учтет руководящего указания Пленума и решит дело иначе, это решение может, быть отменено Верховным Судом СССР. Таким образом, отрицая за руководящими постановлениями Пленума значение правовых норм, необходимо* признать, что авторитетность этих постановлений и даже определений и решений, других вышестоящих (в отношении данного суда) судебных инстанций я психологическое влияние, связанное для нижестоящих судебных органов с решениями и определениями вышестоящих, не подлежит сомнению. Зная точку зрения вышестоящего суда по определенному вопросу, получившую выражение по ранее проходившему делу, и не жела1Я подвергаться риску отмены своего решения по новому делу, суд нижестоящий невольно сообразуется с точкой зрения вышестоящей инстанция, учитывает ее в своем решении. Надо сказать, что это относится и к постановлению Пленума Верховного Суда СССР по отдельному делу, и к определению Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР, и к определениям городского или областного суда.

Но это не дает основания признавать постановление или определение высшего суда нормой права. Ибо нормой права может быть признано только обязательное правило, а между тем «авторитетность» и «обязательность»  (в юридическом смысле)—категории различные.  Нередки случаи, когда, на-

 «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1957 г. № 2, стр. 24.

153

пример, народный суд после того, как его решение отменено областным судом и дело передано на новое рассмотрение, при новом рассмотрении отражает в решении определение областного суда. Не являются редкостью и такие случаи, когда народный суд и при новом рассмотрении дела (после его отмены областным судом) принимает прежнее решение. Примерами 1могут служить (из числа опубликованных в «Судебной практике Верховного Суда СССР» дел) хотя бы следующие дела:

№ 03/291-1953 г., № 03/235-1953 г.2 и многие другие.

Бывают и такие случаи, когда краевой (областной) суд, решение которого отменено Верховным судом союзной республики, при новом рассмотрении дела все-таки остается при прежнем решении (например, дело № 36/974-1951 г.3).

15. Изложенное относительно значения руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР в значительной степени относится и к деятельности Государственного арбитража при Совете Министров СССР. Наряду с постановлениями арбитражных органов (в том числе и Государственного арбитража при Совете Министров СССР) по отдельным делам Государственный арбитраж при Совете Министров СССР^ издает инструктивные указания4. Издаваемые Госарбитражем при Совете Министров СССР инструктивные письма имеют обязательную силу для арбитражных органов в их работе, в частности, при разрешении имущественных споров между социалистическими организациями5.

Однако и эта форма арбитражной практики не может быть признана источником (формой выражения) советского гражданского права. В указании на право инструктирования нельзя усмотреть предоставления Госарбитражу при Совете Министров СССР права, издавать новые правовыездормы. Надоза-I метить, что инструктивные письма Госарбитража и по своей форме во многих случаях не имеют характера норм права. Это—указания относительно практики разрешения отдельных категорий споров или же вопросов, возникающих пр;и разрешении преддоговорных споров. Цель инструктирования—обес-

 «Судебная практика Верховного Суда СССР» 1953 г. № 4, стр. 36.

2  Т а м ж е, стр. 40.

3 «Судебная практика Верховного Суда СССР» 1952 г. № 3, стр. 41. < На основании ст. 12 Положения о Государственном арбитраже ст 3 мая 1931 г. (СЗ СССР 1931 г. № 26, ст. 203) и постановления СНК СССР от 8 декабря 1931 г. (СЗ СССР 1931 г. № 70, ст. 470) Госарбитражу при СНК СССВ (ныне—при Совете Министров СССР) предоставляется право инструктирования арбитражей, состоящих при СНК (Советах Министров) союзных республик и ведомствах СССР.

5 в 1955_1958 гг. издан «Сборник инструктивных указаний Государственного арбитража при Совете Министров СССР» (вып. 1, 2, 3, 4, 5, 6).

154

лечить правильную организацию работы арбитражных органов и единство практики разрешения споров (преддоговорных и по существу.

Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что в арбитражной практике (по сравнению с судебной) есть и своеобразие. Дело в там, что в некоторых случаях инструкции, исходящие от Государственного арбитража при Совете Министров СССР. утверждаются правительством (например. Инструкция от 29 августа 1939 г., отмененная Инструкцией № 70 от 24 ноября 1952 г. «О порядке рассмотрения государственными арбитражами имущественных споров, связанных с поставкой недоброкачественной и некомплектной продукции»; Инструкция № 70 издана без утверждения ее Советом Министров СССР). Такие инструкции, бесспорно, являются источником  гражданского права, но не как акты арбитража, а как -постановления правительства.

16. Итоги рассмотрения вопро&а о значении судебной практики в советском гражданском праве можно свести к следующим положениям.

(1). Советскому гражданскому праву чуждо понятие судебного прецедента в качестве источника (формы образования) гражданского права. Вступившее в законную силу решение обязательно только в пределах того дела, по которому оно состоялось (независимо от того, каким судом решение принято) .                                          --

(2). Не имеют значения обязательных норм положения, которые проводятся в решениях судов, .хотя бы и не случайно и не в отдельных единичных случаях, а устойчиво в ряде решений по известной категории дел (как бы судебные обычаи). Суд—применитель, нормы, -но не творец ее. Правотворчество суда при разрешении споров не соответствовало бы господствующему в жизни Советского государства принципу социалистической законности. Советский суд есть орган, на котором лежит обязанность точного.и неуклонного исполнения советских законов. Это -исключает возможность " видеть в его практике образование новых правовых норм.

(3). Нельзя признать нормотворческий характер и за руководящими постановлениями Пленума Верховного Суда СССР.

Приводившиеся в Юридической литературе доводы в пользу положительного или отрицательного ответа на этот вопрос

 На иной точке зрения стоит Г. С. Амерханов («Договор поставки». изд. МГУ, 1957, стр. 8.); однако аргументация Г. С. Амерханова сводится , к одной общей фразе: «учитывая положение Государственного арбитража в системе органов управления нет основания отказывать в признании силы источника права за его инструкциями».

155

позволяют формулировать следующие общие положения, на основе которых можно решить указанный вопрос.

а) Право творить новые (подзаконные) нормы должно быть предоставлено какому-либо органу законом, а не предполагаться (отсутствия запрещения на то закона недостаточно).

Такое право (издавать подзаконные нормы) предоставле-но Конституцией СССР Совету Министров СССР и Советам Министров союзных республик, министрам, местным органам государственной власти и управления, советам народного хозяйства. Судебным органам, в том числе Пленуму Верховного Суда СССР, такого права законом не предоставлено. Поэтому постановления Пленума не могут относиться к подзаконным нормативным актам.

б) Признание за руководящими указаниями Пленума Верховного Суда СССР нормативного значения не вытекает и из того бесспорного факта, что законодательство не предусматривает и не может предусмотреть всех возникающих в жизни вопросов. Если при рассмотрении какого-то спорного дела будет обнаружен пробел в законодательстве, суд должен пользоваться правом, предоставленным ему ст. 4 ГПК. При установлении необходимости в издании новой нормы Верховный Суд СССР должен входить с соответствующим представлением в компетентные органы.

в) Неправильно обосновывать нормотворческий характер постановлений Пленума Верховного Суда СССР тем, что толкование судом норм права по своей природе имеет нормотворческий характер. Редакция руководящего указания Пленума может иметь характер общего положения или правила, но это . не делает его правовой яормой. Статья 112 Конституции СССР призывает советский суд не творить право, а только осуществ-^ лять правосудие в соответствии с требованиями закона. Постановления Пленума обязательны для судебных органов в порядке подчиненности. Обязательных же правил поведения для граждан и организаций (кроме судебных органов) постановления Пленума вообще не содержат.

(4):. Руководящие постановления  Пленума  Верховного Суда СССР обычно представляют собой обобщение данных по ряду судебных дел, рассмотренных нижестоящими судами. В этих постановлениях Пленум истолковывает определенные нормы закона и это толкование предлагает к руководству всем судебным органам. В постановлении Пленума содержатся определенные правила, имеющие общее значение, но только для судебных органов. Здесь параллель с подзаконными нор-• мативными актами органов управления также неуместна.

156

Постановления Пленума, бесспорно, не могут противоречить закону или вносить что-либо принципиально новое, не укладывающееся в рамки действующего закона.

(5). Отрицание за постановлениями Пленума Верховного Суда СССР нормотворчеокого характера не только не умаляет их авторитетности и практического значения,но и не значит, что в работе судебных органов вообще отсутствуют элементы творчества. Как уже говорилось, суд—не автомат, механически подводящий конкретные случаи жизни под общие нормы закона. Руководящие постановления Пленума Верховного Суда СССР раскрывают социально-политический  смысл и юридическое содержание, правовых норм, соответствующим образом направляет судебную практику, внося в нее устойчивость и единообразие и обеспечивая строгое соблюдение и укрепление социалистической законности.

(6). Постановлением Совета Министров СССР от 22 мая 1959 г. «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления» Государственному арбитражу при Совете Министров СССР поручено давать предприятиям и хозяйственным организациям разъяснения по применению названных Положений. Однако инструкции и инструктивные письма Госарбитража при Совете Министров СССР, за исключением инструкций, утвержденных правительством, не являютсяисточником права.