§ 3. Восполнение пробелов в нормах советского гражданского права

1. Как бы высоко ни была поставлена законодательная деятельность в государстве, как бы тщательно ни разрабатывалось законодательство, о»о не может быть настолько полным, чтобы охватить все разнообразие жизни и исключить всякую возможность пробела в законе. Не говоря ,уже о том, что в жизни все время складываются новые отношении, кото-

* Правотворчество суда в толковании закона усматривает, например, В. И. Каминская в статье «Роль Верховного Суда СССР в развитии советского социалистического права» («Советское государство и право» 1948 г. № 6, стр. 36).                  ,                 ,

114

рых нельзя было предвидеть при выработке того или иного закона или целого кодекса,—нельзя с исчерпывающей полнотой урегулировать и те отношения, которые уже существовали при составлении закона. Приходится быть готовым к тому положению, что суд может встретиться в своей практике с такими отношениями, которые будут отличаться от тех типических отношений, какие урегулированы действующими законами и, следовательно, не подойдут ни под одну из действующих норм, то есть в иорм1ах действующего права  могут оказаться пробелы.

Советское государство подходит строго научно и к этому частному вопросу. Советскому законодателю чуждо представление о безусловной полноте и беспробельности законодательства. Поэтому законодательство предусматривает для суда выход на тот случай, если возникнет спор по поводу отношения, не предусмотренного законом. Выход из такого рода затруднительных положений предусмотрен ст. 4 ГПК РСФСР:

«За недостатком узаконении и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами. советского законодательства и общей политикой Рабоче-крестьянского правительства».

2. Нельзя согласиться с выраженным в литературе мнением, согласно которому ст. 4 ГПК понимается так, что судебная практика может разойтись с отдельным законом, но не должна лишь расходиться с общими началами советского законодательства. Указанная точка зрения противоречит принципу социалистической законности: суд из органа подзаконного превратился бы при проведении этой точки зрения в орган над-законный. Кроме того, была бы нарушена и ст. 4 ГПК, которая направляет суд к «общим началам советского законодательства» и к «общей политике Рабоче-крестьянского правительства» только «.за недостатком узаконении и распоряжений для решения какого-либо дела». Предполагается отсутствие закона, прямо отвечающего на возникший в конкретном деле вопрос, но не «расхождение» суда во взглядах с законодателем по определенному вопросу.

С. И. В и л ь н я н с к и и. Значение судебной практики в гражданском праве, «Ученые труды ВИЮН», вып. IX, 1947, стр. 278—279. В другой работе («Значение логики в применении правовых норм», «Ученые записки Харьковского юридического института», вып. III, 1948, стр. 107) С. И. Виль-нянский указывает, что «общие принципы советского права нужно изучать в связи с политикой партии и правительства, их нужно извлекать из действующего законодательства в свете тех задач, которые осуществляются Советским государством, в свете тех задач и целей, которые стоят перед советским социалистическим обществом—завершения построения социализма и постепенного перехода к коммунизму».

115

До настоящего времени сохраняет в этом отношении значение руководящее указание, преподанное судом еще в 1926 году (инструктивное письмо Гражданской Кассационной Коллегии Верховного суда РСФСР № 1), в котором судам было указано, что ст. 4 ГПК может применяться только тогда, когда то или иное отношение не предусмотрено ни законом, ни подзаконными актами. Суд не имеет права не применять к конкретному делу ямеющиеая в законах или подзаконных актах указания. Только при отсутствии таких указаний суд вправе перейти к ст. 4 ГПК. При этом недостаточно глухой ссылки на «общие начала советского законодательства» и «общую политику Рабоче-крестьянского правительства». В решении необходимо подробно изложить, на каких именно общих началах законодательства, на какой общей политике правительства суд основывает свои выводы, в каких нормативных актах выражена эта политика. Статья 4 ГПК применяется только на основании закона и в его пределах. Возможность решения дела на началах ст. 4 ГПК исключена, если конкретное отношение урегулировано законом (постатейные материалы к ст. 4 ГПК).

3. Пробелы в советском гражданском праве не многочисленны, однако возможны. Активная планомерная деятельность, осуществляемая социалистическим государством, устраняет неизбежность многочисленных пробелов в советском гражданском праве. Но вовсе избежать пробелов не может и социалистическое право, так как жизнь ставит новые вопросы, разрешение которых в законодательном порядке требует их изучения, что не всегда может быть выполнено немедленно.

Вследствие этого суд может встретиться и действительно встречается иногда с новыми отношениями, еще не регламентированными в действующем гражданском праве, но ему не противоречащими. Суду приходится давать ответ на такие вопросы.

Нежизненной была бы попытка разрешить вопрос таким образом, что, поскольку данное отношение, породившее спор, дошедший до суда, законом не предусмотрено, суд должен признать это отношение чисто бытовым, не имеющим юридического значения. Такая попытка остановить развитие общественной жизни, кроме вреда, ничего бы не принесла. Например, действующие гражданские кодексы союзных республик н:е предусматривают соглашений, направленных на предоставление в безвозмездное пользование или на сохранение вещей. Между тем в жизни такие соглашения встречаются. На их почве могут возникать и действительно возникают споры, за разрешением которых стороны приходят в суд. Естественно, что суд не может оставить такие обращения без ответа. Те типы отношений, которые предусмотрены в законе, не пред-

116

ставляют исчерпывающего перечня. Просто они предусмотрены в законе потому, что чаще других встречаются в жизни, но ими |не исчерпываются все отношения, требующие признания и защиты."

Эти факты и соображения показывают важность и необходимость такого постановления, как ст. 4 ГПК.

4. Характер содержащейся в ст. 4 ГПК нормы не всеми советскими юристами понимается одинаково. В теории права различают аналогию закона и аналогию права. Под аналогией закона разумеют применение конкретной нормы права к не предусмотренному действующим правом отношению, сходному, однако, с тем, которое регулируется данной нормой. Аналогией же права называется разрешение возникшего в жизни и не предусмотренного правом случая по сходству с теми началами, принципами, общими положениями, которые выражены не в какой-либо отдельной конкретной норме, а в действующем праве вообще. Иными словами аналогия права есть восполнение пробелов в нормах права на основе общего смысла всего действующего законодательства.

В большинстве случаев применение ст. 4 ГПК понимают как аналогию права, то есть восполнение пробелов в нормах права на основе общего смысла всего действующего законодательства. В соответствии с таким пониманием ст. 4 ГПК большинство советских юристов утверждает, что в советском гражданском праве допускается аналопия права.

Наряду с этим существует мнение, что аналогия права неизвестна советскому праву. По поводу применения ст. 4 ГПК сторонники такой точки зрения говорят, что речь идет о решении не предусмотренного законом случая на основании общих принципов законодательства по данному вопросу. Но по сути дела это и есть то, что принято называть аналогией права. Таким образом, разногласия о характере нормы ст. 4 ГПК не имеют существенного значения и являются чисто терминологическими: вопрос сводится к тому, употреблять ли термин «аналогия права» или нет.

В практике Верховного Суда СССР не только встречаются примеры применения аналогии, но даже употребляется и термин «аналогия». 36-й Пленум Верховного Суда СССР 22 февраля 1932 г. должен был решить вопрос о порядке взыскания с иностранных пароходов возмещение за увечье или смерть, причиненные гражданам СССР. По данному поводу Пленум разъ-

 «Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924—1957 гг.», Госюриздат, 1958, стр. 146.

117

яснил, что в подобных случаях следует применять по аналогии закон ЦИК и СНК СССР от 23 ноября 1927 г. «О капитализации пенсий и платежей, причитающихся с ликвидируемых предприятий, за увечье или смерть». Применив здесь аналогию, Пленум разъяснил, что в указанных случаях взыскание следует производить по правилам, установленным для страхования пожизненных и временных пенсий, причем капитализированная сумма должна быть определена применительно к фактическому годовому заработку потерпевшего и передана органам Главного управления гострудсберкассами, ведающим вопросами личного страхования, а указанные органы должны выплачивать периодически платежи самому потерпевшему или членам его семьи.

5. В приведенном примере имеется аналогия закона. Тем не менее можно сомневаться в допустимости в советском праве аналогии закона, то есть решения конкретного дела на основании не общих начал законодательства, а на основании отдельного закона, регулирующего отношения, сходные с темя, какие составляют в данном конкретном случае предмет спора. Большинство цивилистов считает допустимой как аналогию права, так и аналогию закона. Так, авторы учебника теории государства и права (1949 г.) допускают аналогию закона на том основании, что не все случаи предусмотрены в законе, а суд обязан решить любое дело. Если данный случай в законе не предусмотрен, надо выяснить, как разрешаются законодательством (наиболее сходные с ним случаи, отличающиеся от данного случая несущественно, и затем этот закон применить в данном случае.

Допустимой признают аналогию закона и составители учебника «Гражданское право» (1938 г.). Они полагают, что хотя применение аналогии закона как средства восполнения пробелов в законе и не указано прямо в советском законодательстве, однако оно допустимо, так как аналогия закона есть только один из частных случаев нормы ст. 4 ГПК2.

6. На вопросе об аналогии закона и права подробно останавливается С. И. Вильнянский в работе «Значение логики в применении правовых норм»3. Аналогия закона, пишет он, выходит за пределы толкования, а аналогия права вообще не является аналопией, так как здесь нет применения по сходству. С, И. Вильнянский указывает, что в логике аналогией назы-

 С8 СССР 1927 г. № 65, ст. 661.

2 Со ссылкой на ст. 4 Гражданского процессуального кодекса признается аналогия права и аналогия закона в передовой статье журнала «Советское государство и право» 1955 г. № 3, стр. 12.

3 «Ученые записки Харьковского юридического института», вып. III, 1948, стр. 105 и ел.

118

вается такое индуктивное умозаключение, в котором из сходства двух предметов в одних признаках делается вывод о их сходстве в других признаках. Между тем то, что называют аналогией права, применяется посредством дедуктивного умозаключения.

Вместе с там С. И. Вильнянский обращает внимание на то, что аналогия закона—не логический прием, а нечто большее. Но когда же нужно применить закон по .аналогии, а когда— а соп1гаг1о (умозаключение от противного)? С. И. Вильнянский поясняет свою мысль, сопоставляя положения этого вопроса в уголовно-процессуальном и грижданско-процессуальном праве. В ст. 413 УПК в качестве основания для отмены приговоров в кассационном порядке указаны: недостаточность или неправильность проведенного следствия, существенное нарушение форм судопроизводства, нарушение или неправильное применение закона, явная несправедливость приговора. В отношении опротестования приговоров в порядке надзора, предусматриваемого ст. 441 УПК, оснований для отмены приговоров в этом порядке не указано. Можно применить по аналогии ст. 413 УПК и прийти к выводу, что основания для отмены приговора в надзорном порядке те же, что и в кассационном. Можно исходить из умозаключения, а соп1:гапо (от противного): основания отмены в этих случаях не могут быть одинаковыми, ибо ст. 413 УПК предусматривает обычный порядок проверки приговоров, а ст. 441 УПК—исключительный. Следовательно, во втором случае требуются какие-то исключительные основания (но в уголовно-процессуальном законе они не указаны).

В ГПК РСФСР по тому же вопросу находим следующие указания. Для опротестования решений, вступивших в законную силу, то есть в порядке надзора, требуются исключительные основания. Согласно ст. 237 ГПК РСФСР решения в кассационном порядке могут быть отменены, если нарушены или неправильно применены действующие законы или решение противоречит фактическим обстоятельствам дела. По ст. же 254-6 ГПК РСФСР для отмены решения в порядке надзора требуется особенно существенное нарушение действующих законов или явное нарушение интересов Рабоче-крестьянского государства или трудящихся масс. Следовательно, ГПК рассматривает опротестование в порядке надзора как исключительное меро- • приятие и требует для него более важных оснований, чем для кассации.

С. И. Вильнянский приходит к выводу, что для разрешения вопроса о том, какую аналогию выбрать: аналогию на основе ст. 413 УПК или ст. 254-6 ГПК, недостаточно простых логических операций. Нужно, по его мнению, взять явления в

119

их взаимосвязи, проследить эволюцию и тенденции развития нашего процессуального права и решить вопрос в свете целей и задач рассматриваемого института.

До издания Закона о судоустройстве 1938 года, утратившего силу после принятия Основ законодательства о судоустройстве Союза ССР, союзных и автономных республик 1958 года, судебный надзор был децентрализован и отмена в .порядке надзора мало отличалось от кассационной проверки. Закон о судоустройстве установил, что надзорными инстанциями могут быть только высшие судебные органы, а приносить протесты в порядке надзора могут определенные высшие должностные лица суда и прокуратуры. При таком положении напрашивается вывод, что применить по аналогии следует не ст. 413 УПК, а ст. 254-6 ГПК.

Утверждая, что «аналогия права» не имеет ничего общего с аналогией, так как она не распространяет закон н:а сходный случай, а извлекает нужную норму из общих принципов права, из общих начал законодательства, С. И. Вильнянский далее говорит, что аналогия закона не только необходима, но и предписана ст. 4 ГПК. В ст. 4 ГПК указан путь, которым надо в данном случае идти. При отсутствии закона нужно руководствоваться общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-крестьянского правительства.

Практические выводы из принципов советского права проводятся в жизнь судебной практикой, которая, по словам С. И. Вильнянского, содействует таким образом творческому развитию советского права на основе советских законов и закрепляет его результаты в вырабатываемых практикой право-положениях (об этом см. § 4 настоящей главы).

7. Сторонники точки зрения, согласно которой советскому законодательству известна и аналогия закона, оговариваются при этом, что правильность аналогии закона, а следовательно, и принятого решения, будет аависеть от того, насколько действительно аналогичны оспариваемые факты фактам, поедус-мотренным законом. В учебнике гражданского права (1938 г.) приведен конкретный пример «сомнительной» аналогии закона. 33-й Пленум Верховного Суда СССР2 (1934 г.) постановил, что при рассмотрении исков членов промартелей, вытекающих из применения личного труда и деятельностиартелей (о .неправильном исключении из артели, о плате за прогул и т. д.),

 Статья С. И, Вильнянского написана до издания постановления Президиума Верховного Совета СССР от 14 августа 1954 г. об образовании Президиумов областных и краевых судов («Ведомости Верховного Совета СССР» 1954 г. № 17, ст. 360).

2 <Сборник постановлений и разъяснении Верховного Суда СССР», Издательство «Советское законодательство», 1936, стр. 97.

120

надлежит по аналогии применять трехмесячный срок исковой давности, установленный п. «б» ст. 50 Правил о примирителыно-третейском и судебном рассмотрении трудовых конфликтов. Авторы учебника справедливо замечают, что если между прогулом члена артели и рабочего по найму еще можно проводить аналогию (хотя и это спорно), то совершенно очевидно, что не может быть речи об аналогии между увольнением работающего по найму и исключением члена артели. Таким образом, ввиду отсутствия полного сходства отношений, о которых говорится в приведенном постановлении Пленума Верховного Суда, и содержанием примененного, по аналогии закона неправильно решен вопрос.

Такая опасность чаще возникает именно в случаях применения «аналогии закона», а не «аналогии права». Как бы трудно ни было выведение «общих начал» законодательства и советской политики, все же эта операция представляется более легкой, чем решение вопроса—вполне ли сходны обстоятельства спорного дела с теми, какие имеются в виду той отдельной нормой, которую хотят применить по аналогии. Необходимо еще раз подчеркнуть, что аналогия закона, как она понимается в теории права, не предусмотрена советским правом—ни гражданским, ни граж|да:йоко- процессуальным.

При таком положении представляется сомнительным и то, что в советском гражданском праве допустима аналогия закона. Аналогия права является более широкой категорией, позволяющей удовлетворить потребность практики и в тех случаях, которые относятся к аналопии законна, так что можно обойтись без аналогии закона. Именно на аналогию права указывает ст. 4 ГПК, когда отсылает суд к «общим началам» советского законодательства и «общей политике» правительства. Рассматривать аналогию закона в качестве разновидности аналогии -права, на наш взгляд, нельзя потому, что между этими двумя категориями имеется различие не количественного порядка, а качественное, принципиальное. Закон (ст. 4 ГПК) предлагает судам не отыскивать (в случае пробела в праве) норму, регулирующую отношения, сходные со спорными, а выяснять о б-щую линию действующего законодательства. Когда в практике для гражданского процесса установили тай-.ну совещательной комнаты (хотя это положение не предусмотрено ни одной из нор^л ГПК, а указано лишь в УПК), то в этом случае, по сути дела, применили не аналогию закона, а аналогию права: тайна совещательной комнаты предопределяется одним из общих начал советского процесса—началом независимости суда.                                        

 СЗ СССР 1928 г. № 56, ст. 495:

121

Поэтому всякий раз, когда суд встречается с своеобразным случаем, не предусмотренным какой-либо правовой нормой, будет более правильно, если он использует ст. 4 ГПК, то есть применит аналогию права.

8. Судебная практика нередко пользуется указаниями ст. 4 ГПК именно в этом порядке. К числу таких примеров применения ст. 4 ГПК можно отнести следующие. Так, по ст. ст. 413 и 414 ГК органы социального страхования при известных условиях имеют право регресса к лицам и предприятиям, причинившим вред. Президиум Верховного суда РСФСР разъяснил, что право регресса принадлежит также кассам взаимного социального страховаджя в промысловой кооперации. В дальнейшем Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда СССР пришла к выводу, что вообще все лица, организации, учреждения, возместившие по тем или иным основаниям вред, причиненный другим лицом, имеют к причинителю вреда право регресса в случаях, предусмотренных ст. ст. 413 и 414 ГК. Отсюда сделан вывод, что право регресса принадлежит в названных  случаях и органам  ооциальмого обеспечения2. В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 10 июня 1943 г. «О судебной практике по искам из причинения вреда» (п. 20) говорится, что, кроме профсоюзных организаций и органов социального обеспечения, право на ,_ предъявление в порядке ст. ст. 413 и 414 ГК регрессных исков имеют кассы взаимного страхования и взаимопомощи промысловой кооперации и кассы взаимного страхования членов артелей кооперации инвалидов3. Таким образом, опираясь на ст. 4 ГПК, Верховный СудСССРразрешил вопрос о правовом положении касс взаимного социального Страхования и взаимопомощи промысловой кооперации и кооперации инвалидов по делам о возмещении вреда, причиненного наступлением страхового случая.

Практикой Верховного Суда создан, например, институт так называемой смешанной ответственности. Он был признан еще в 1926 году постановлением Пленума Верховного Суда РСФСР4. Основанием для создания такого института служит ст. 4 ГПК. В настоящее время этот вопрос разрешается п. 12 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 10 мюня

 Постановление Президиума Верховного суда РСФСР от 22 февраля 1932 г., .протокол № 6.

2 Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР по делу фабрики «Гознак» (см. «Советская юстиция» 1939 г. № 3, стр. 77).

3 «Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924—1957 гг.»," Госюриздат, 1958, стр. 138.

4 См. постатейные материалы к Гражданскому кодексу РСФСР издания 1950 года, стр. 249.

122

1943 г. «О судебной практике по искам из причинения вреда»:

«Когда по обстоятельствам дела будет установлено, что вред возник не только в результате неправильных действий причинявшего вред, но и вследствие грубой небрежности или грубой неосторожности самого потерпевшего,—суд может, исходя из принципа смешанной ответственности, возложить на причинившего вред обязанность частичного возмещения вреда в соответствии со степенью вины каждой из сторон.

По существу здесь имеет место истолкование ст. ст. 403 и 404 ГК в том смысле, что закон допускает распределение вреда и убытков между сторонами.  (Поэтому Б. С. Антимонов выражает сожаление по поводу введения в юридический обиход неправильного термина «смешанная ответственность»: «потерпевший ни перед кем не отвечает,, тем более, перед правонарушителем. Что же с чем «смешивается» в таком случае»?2).

9. Пленум Верховного Суда СССР не допускает, однако, применения ст. 4 ГПК к новым отношениям, сходным с урегулированными законам, если в законе дан исчерпывающий перечень отношений, на_которые распространяется его действие. Так, Пленум Верховного Суда СССР установил, что в судебной практике имеются случаи применения правил вызывного производства в отношении утраченных облигаций государственных займов и других ценных бумаг. По этому поводу состоялось следующее постановление 48-го Пленума от 17 сентября 1934 г.: «Вызывное производство может иметь применение только в отношении тех видов документов на предъявителя, на которые этот порядок распространяется специальными узако-нениями (ст. 234-о ГПК РСФСР и соответствующие статьи ГПК других союзных республик) »3.

Законодательством СССР и РСФСР до настоящего времени установлены следующие виды документов н,а предъявителя, при утрате которых возможно вызывное производство: вкладные или залоговые свидетельства, квитанции или книжки о вкладе или залоге ценных бумаг или других ценностей в кредитных учреждениях, в гострудсберкассах или кредитно-ко-снеративных организациях. Исходя из этого, Пленум разъяснил, что распространение порядка вызывного производства на иные виды предъявительских документов, в том числе на облигации государственных займов, сертификаты и другие, посколь-

• «Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924—1957 гг.», Госюрйздат, 1958, стр. 142.

? Б. С. Антимонов, Значение вины потерпевшего при гражданском правонарушений, Госюрйздат, 1950, стр. 264.

3 «Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924—1957 гг.», Госюрйздат, 1958, стр. 212.

723

ку на них это особое производство законом не распространяется, иметь места не может.

10. Не подпадают под действие ст. 4 ГПК случаи, когда закон применяется к некоторым новым отношениям, которые, однако, охватываются общей формулой действующего закона.

Например, ст. 7 Основ авторского права относит к содержанию защищаемого авторского права выпуск в свет и воспроизведение всеми дозволенными законом способами авторизи-рованного произведения. Ко времени издания Основ авторского права в практике не была распространена запись изданного в печатном виде музыкального произведения на граммофонную пластинку с выпуском в продажу таких пл.астинок. 45-й Пленум Верховного Суда СССР от 20 октября 1933 г., основываясь на ст. 7 Основ авторского права, разъяснил, что поскольку новый, самостоятельный способ воспроизведения авторского произведения не входит в предусмотренный ст. 9 тех же Основ перечень действия и фактов, не являющихся нарушением авторского права, и не существует специального закона, устанавливающего в данном вопросе изъятие из правил ст. 7 Основ авторского права, то, следовательно, автор музыкального произведения пользуется правом на авторское вознаграждение при воспроизведении и распространении его пр9изведе-ния путем записи на граммофонную пластинку. В данном случае имеет место толкование закона, но не восполнение пробела в законе.

11. С. И. Вильнянский усматривает в указании ст. 4 ГП1< прямое требование закона, обращенное к советской юстиции, отыскивать правоположения, которыми можно было бы руководствоваться2. Это замечание можно принять только в том ограниченном значении, что суду предоставлено право, при отсутствии йр.ямых указаний по конкретному случаю, толковать нормы првва и принимать решение на основе общих начал советского законодательства, сообразуясь с общей  политикой правительства, но лишь применительно к встретившемуся конкретному случаю. Право творить новые правовые нормы ст. 4 ГПК суду не предоставлено.

Пленум Верховного Суда СССР часто применяет аналогию и дает руководящие указания, обязательные для всех судов Однако и в практике других судебных органов мы нередко встречаем применение аналогии; полученные посредством этих приемов выводы могут утвердиться в судебной практике, в ка-

 «Сборник действ;ощих постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924—1957 гг.», Госториздат, 1958, стр. 153.

2 См. С. И. В и л ь н я н с к и и. Значение логики в применении правовых норм, «Ученые записки Харьковского юридического института», вып. III, 1948, стр. 509.

124

честве общепринятых, вошедших в состав объективного права, положений.

12. Следует признать, что и с1е 1е§е Гегепаа нет оснований идти дальше ст. 4 ГПК. Правомочия, предоставленные суду этой статьей, вполне достаточны для того, чтобы суд мог решать вопросы, не предусмотренные законодательством.