4.1.2. Договор на оказание консультационных услуг, заключенный с индивидуальным предпринимателем, одновременно, являющимся директором юридического лица, заключившего этот договор, на выполнение тех же штатных обязанностей, признан судом мнимой сделкой.

Постановление ФАС Центрального округа от 4 февраля 2002 г. по делу N А48-1964/01-16к (извлечение).

Как видно из материалов дела, ООО "Артпром" отнесло на себестоимость как оплату консультационных, информационных услуг за 1999 г. сумму 300000 руб., за 2000 г. сумму - 987710 руб. по договору от 03.05.99 N 1-К, одобренному общим собранием участников общества.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что договор об оказании консультационных услуг от 03.05.99 N 1-К заключен между ООО "Артпром" в лице заместителя директора Малика И.В., действовавшего на основании доверенности от 03.05.99 N 1, выданной директором Берниковым М.Ю., и индивидуальным предпринимателем Берниковым М.Ю. (он же директор ООО "Артпром").

В соответствии с п.2.1.1 предметом договора является: методика поиска заказчиков строительно-монтажных работ, характеристика строительных объектов предлагаемых заказчикам на территории Орловской области, примерный перечень оборудования, необходимого для строительства того или иного строительного объекта, предварительный прогноз расходов и прибыли от того или иного строительного объекта, инвестиционное обоснование вложений в строительство или иного объекта в сравнении с другими объектами вложений финансирования и максимального извлечения прибыли.

Согласно Уставу ООО "Артпром" осуществляет следующие виды деятельности: информационные и консультационные услуги юридическим и физическим лицам, выполнение строительно-монтажных, отделочных работ, посредническая деятельность, маркетинговое изучение рынков товаров и услуг, консультационные услуги, в том числе правовые, финансовые и прочие, оценка недвижимости, оборудования, бизнеса и пр., риэлторская деятельность в области посредничества, купли и продажи объектов недвижимости жилого и нежилого фонда в пределах и за пределами РФ, и др.

На основании п.22.5 Устава директор общества: без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки, обеспечивает выполнение планов деятельности общества, обеспечивает выполнение общего собрания, утверждает штатное расписание общества, осуществляет другие полномочия, не отнесенные Уставом общества к компетенции общего собрания участников общества.

Согласно акту N 1 об оказании консультационных и информационных услуг от 31.12.99 за период с 3 мая по 31 декабря 1999 года оказаны консультационные и информационные услуги в объеме и качестве, соответствующем договору N 1-К от 3 мая 1999 года; в том числе заключены договоры подряда с ОАО "Орелтурист" на сумму 350000 руб., с ОГТ "Свободное пространство" на сумму 1000000 руб.; стоимость вышеуказанных услуг составляет 22,2%, что составило 300000 руб.

03 января 2000 года вышеуказанный договор был пролонгирован на основании решения общего собрания участников истца.

Согласно акту N 2 об оказании консультативных и информационных услуг от 31 декабря 2000 года за период с 01 января по 31 декабря 2000 года оказаны консультационные и информационные услуги в объеме и качестве, соответствующем договору N 1-К от 3 мая 1999 года; в том числе заключены договоры подряда на реставрацию здания по ул. Октябрьская, д. 47 на сумму 195000 руб.; на реконструкцию здания "Торговых рядов" на сумму 560000 руб.; на реконструкцию здания Троицкой церкви в г. Болхов на сумму 120000 руб.; строительства мемориального комплекса в н. п.Вяжи Новосильского района Орловской области на сумму 1000000 руб.; стоимость вышеуказанных услуг составляет 52,67 %, что составило 987700 руб.

В акте проверки отражено, что предмет договора об оказании консультационных услуг индивидуальным предпринимателем Берниковым М.Ю. дублирует должностные обязанности штатного работника ООО "Артпром"директора Берникова М.Ю., таким образом, договор N 1-К от 03.05.99 является мнимой сделкой, совершенной лишь для вида с целью занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, поэтому оплата услуг Берникову М.Ю. не может быть отнесена к информационным расходам, следовательно, спорные суммы не могут относиться на затраты основного производства, в соответствии с п.2 Положения о составе затрат, утвержденного Постановления Правительства РФ от 05.08.92 N 552, в себестоимость продукции (работ, услуг) включаются затраты непосредственно связанные с производством этой продукции (работ, услуг). Помимо этого, заключение договоров подряда на оказание строительно-монтажных работ непосредственно связано с самим осуществлением строительно-монтажных работ, что подразумевает наличие заказчика, и является неотъемлемой и составляющей частью деятельности самой организации.

Принимая решение о доначислении налога на прибыль в сумме 386313 руб., пени - 49741 руб., налоговой санкции по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ в размере 77262 руб. 60 коп., инспекция указала, что предмет договора нарушает п.п.1, 2, 3 п.1 ст.20 и п.п.1 п.2 ст.40 Налогового кодекса РФ, данная сделка, совершенная с целью противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна, в соответствии с подпунктом "и" пункта 2 Положения в себестоимость продукции (работ, услуг) включается оплата консультационных и информационных услуг, как затраты, связанные с управлением производством и непосредственно с производством продукции; эти расходы включаются в себестоимость только при условии, что предоставляемые услуги связаны с производственной деятельностью организации и реализацией продукции (выполнением работ, оказанием услуг) и не могут быть оказаны работниками соответствующих структур самой организации.

Арбитражный суд Орловской области, оценив в совокупности все доказательства, пришел к правильному выводу, что услуги, которые оказал Берников М.Ю. как индивидуальный предприниматель, не могут быть отнесены к консультационным, информационным услугам (абз.5 п.п."и" п.2 Положения).

Консультации по вопросам характеристики строительных объектов, предлагаемых заказчиками, перечня оборудования, необходимого для строительства того или иного строительного объекта, относятся к сфере строительства. В штате в проверяемый период имелись должности директора, заместителя директора, главного инженера, техника-строителя, инженера-строителя, инженера и другие.

Проанализировав должностные обязанности состоящих в штате лиц, суд обоснованно посчитал, что работники ООО "Артпром", в том числе и директор, могли выполнить работы (услуги), указанные в договоре от 03.05.99 с предпринимателем Берниковым М.Ю.

Это подтверждается также и наличием лицензии на осуществление строительно-монтажных работ N Б 793530 ОРЛ-02 N 00867 от 15.07.99, выданной Комитетом лицензирования, сертификации отдельных видов деятельности, а также наличием лицензии N 540 от 25.08.2000, выданной Министерством культуры Российской Федерации на осуществление деятельности, связанной с обследованием состояния, консервацией и ремонтом памятников истории и культуры федерального значения. Согласно Положению о лицензировании строительной деятельности, утвержденному постановлением Правительства от 25.03.96 N 351, одним из условий получения лицензии является предоставление сведений о квалификации специалистов и рабочих и сведения о нормативно-технической базе.

Комитет по лицензированию, сертификации отдельных видов деятельности и регистрации предприятий с иностранными инвестициями Администрации Орловской области в письме N 889 от 03.10.01 дал следующее разъяснение: "Поиск заказчика, ведение переговорного процесса с ним, прогнозирование расходов и прибыли входит в должностные обязанности директора предприятия (организации), который привлекает для этого экономические и другие службы организации, а обеспечение необходимого уровня подготовки производства и его реализации (в том числе характеристика объектов и составления примерного перечня оборудования, необходимого для выполнения строительно-монтажных работ) входит в должностные обязанности главного инженера согласно "Квалификационному справочнику должностей руководителей, специалистов и других служащих", утвержденному постановлением Минтруда РФ от 21.08.98 N 37.

Кроме того, согласно части 3 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично.

Применить по делу положения абзаца 4 подпункта "и" пункта 2 Положения также нельзя, так как в статью расходов, связанных с управлением производством и относимых на себестоимость продукции (работ, услуг), включается оплата услуг, осуществляемых сторонними организациями (предпринимателями) по управлению организаций в тех случаях, когда штатным расписанием или должностными инструкциями не предусмотрено выполнение каких-либо функций управления производством, а также при условии, что все расходы возмещаются потребителями, что подтверждается п. 1, подп."и" п.2 Положения, чем руководствовался и ответчик при вынесении оспариваемого решения.

Однако истцом не было представлено арбитражному суду достаточно доказательств, свидетельствующих о невозможности выполнения штатными сотрудниками общества работы, выполняемой предпринимателем Берниковым М.Ю. по договору от 03.05.99.

Исходя из фактических обстоятельств дела, по мнению суда кассационной инстанции, Арбитражный суд Орловской области правильно применил нормы материального права.

Заявитель кассационной жалобы приводит доводы, которые исследовались арбитражным судом при рассмотрении спора и которым дана правильная судебная оценка.

Что касается ссылки истца на нарушение инспекцией п.3 ст.101 Налогового кодекса РФ, то она не может быть принята во внимание, так как в основу принятого решения налоговый орган привел не только вывод о недействительности сделки, отклоненный судом, но и другие приведенные выше основания, которые правомерно судом признаны правильными.