4.3.4. Налогоплательщик, имеющий право на использование льготы по налогу на добавленную стоимость, решает вопрос об ее использовании при оформлении первичных и расчетных документов на реализуемые товары (работы, услуги).

Выделение в указанных документах НДС отдельной строкой означает отказ от льготы, поскольку при расчетах суммы налога удерживаются с покупателей и подлежат перечислению в бюджет.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 декабря 2001 г. по делу N 5374/489 (извлечение).

Общество с ограниченной ответственностью "Лозина" (далее - ООО "Лозина") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском о признании недействительным решения Управления Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Калининградской области (далее - налоговая инспекция) от 24.07.2000 N 344 о привлечении ООО "Лозина" к налоговой ответственности.

Налоговая инспекция обратилась со встречным иском о взыскании с ООО "Лозина" штрафных санкций.

Решением суда от 23.07.2001 исковые требования удовлетворены частично: решение налоговой инспекции признано недействительным в части взыскания 4846 рублей штрафа по налогу на добавленную стоимость, с ООО "Лозина" взыскано 12800 рублей штрафных санкций. В остальной части исковых требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 26.09.2001 решение суда отменено в части отказа в иске о признании недействительным решения налоговой инспекции в части взыскания 2337800 рублей налога на добавленную стоимость и 64000 рублей подоходного налога. Решение налоговой инспекции признано недействительным в этой части и в части 484600 рублей штрафных санкций и 705000 рублей пеней.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить постановление апелляционной инстанции и отказать ООО "Лозина" в удовлетворении исковых требований, взыскав с него штрафные санкции, указывая на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Налоговая инспекция и ООО "Лозина" о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность постановления проверена в кассационном порядке.

Как усматривается из материалов дела, налоговая инспекция провела проверку соблюдения налогового законодательства ООО "Лозина" за период с 12.02.99 по 31.12.99, о чем составлен акт от 03.07.2000. По результатам проверки вынесено решение от 24.07.2000 N 344 о привлечении ООО "Лозина" к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 и статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, доначислении налогов и пеней.

В ходе проверки установлено, что ООО "Лозина", имея право на льготу по налогу на добавленную стоимость, в 1999 году включало в стоимость реализуемого товара налог на добавленную стоимость, удерживало его с покупателей, но не перечисляло в бюджет.

Согласно подпункту "х" пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" от налога на добавленную стоимость освобождаются товары (за исключением подакцизных, минерального сырья и полезных ископаемых, а также других товаров по перечню, утверждаемому Правительством Российской Федерации по представлению общероссийских общественных организаций инвалидов), работы, услуги (за исключением брокерских и иных посреднических услуг), производимые и (или) реализуемые организациями, среди работников которых не менее 50% общей численности составляют инвалиды и уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общероссийских общественных организаций инвалидов.

В этом же пункте указано, что предприятия, производящие и реализующие товары (работы, услуги), перечисленные в подпункте "х" пункта 1 статьи 5 этого закона, имеют право не применять предоставленную им льготу.

Пунктом 1 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" установлено общее правило, согласно которому при реализации товаров (работ, услуг) с налогом на добавленную стоимость в расчетных документах на реализуемые товары (работы, услуги), сумма налога указывается отдельной строкой. Пунктом 16 Инструкции Государственной налоговой службы Российской Федерации N 39 от 11.10.95 "О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость" указано, что при отгрузке товаров, оказании услуг, выполнении работ, не облагаемых налогом, расчетные документы, реестры, приходные кассовые ордера и первичные учетные документы выписываются без выделения суммы налога на добавленную стоимость и на них делается надпись "Без налога (НДС)".

Из изложенного следует, что налогоплательщик решает вопрос об использовании льготы по налогу на добавленную стоимость при оформлении первичных и расчетных документов на реализуемые товары (работы, услуги). Выделение в расчетных документах налогоплательщиком налога на добавленную стоимость означает отказ от применения льготы, поскольку товары реализуются по ценам, увеличенным на сумму налога на добавленную стоимость. Полученные суммы налога подлежат перечислению в бюджет, и налогоплательщик не может их удерживать.

Однако суд апелляционной инстанции обоснованно признал недействительным решение налоговой инспекции в части начисления 2337800 рублей налога на добавленную стоимость как не нашедшей своего подтверждения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении споров о признании недействительными актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов, возлагается на орган, принявший акт.

Согласно пункту 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Суд первой инстанции в соответствии со статьей 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовал все представленные сторонами доказательства и пришел к обоснованному выводу о том, что налоговая инспекция не доказала факта удержания ООО "Лозина" с покупателей суммы налога на добавленную стоимость, превышающей 85000 рублей, установленных Управлением федеральной службы налоговой полиции Российской Федерации по Калининградской области в постановлении о прекращении уголовного дела от 26.02.2001.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке доказательств, что в соответствии со статьями 165 и 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Также правомерен вывод судов первой и апелляционной инстанций о недействительности решения налоговой инспекции в части привлечения ООО "Лозина" к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, так как пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до 19.08.99, была предусмотрена ответственность за неуплату налога только в результате занижения налогооблагаемой базы или неправильного исчисления налога. В действиях ООО "Лозина" этих признаков не было.

Также правомерен вывод суда апелляционной инстанции о признании недействительным решения налоговой инспекции о начислении неудержанного подоходного налога.

Статьей 17 Закона Российской Федерации "О подоходном налоге с физических лиц" предусмотрено, что с доходов от источников в Российской Федерации (кроме доходов, указанных в главах II и III Закона), получаемых физическими лицами, не имеющими постоянного местожительства в России, налог удерживается у источника выплаты по ставке 20%, если иное не предусмотрено международными договорами.

В данном случае истец - российское предприятие выступает в качестве налогового агента - лица, удерживающего налог с доходов физического лица и перечисляющего его в бюджет (сборщика налога), а не налогоплательщика.

Поэтому не удержанная и не перечисленная в бюджет сумма налога недоимкой для налогового агента (сборщика налога) не является.

Привлечение ООО "Лозина" к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за это нарушение правомерно.

Таким образом, постановление апелляционной инстанции обоснованно, соответствует нормам материального и процессуального права и оснований для его отмены нет.

Аналогичный вывод содержится в Постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 13 июня 2001 г. по делу N А26-646/01-02-10/14, от 03 апреля 2001 г. по делу N А05-7929/00-554/18