8. Иные способы обеспечения исполнения обязательств

В литературе нередко называются иные (помимо перечисленных в ст. 329 ГК РФ) способы обеспечения исполнения обязательств. При этом обычно разграничиваются способы, предусмотренные законом, способы, устанавливаемые договором. К числу первых относят ряд средств, призванных укрепить положение кредитора в обязательстве. В частности, высказывается мнение, в соответствии с которым к нормам, устанавливающим дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств, относятся некоторые положения об ответственности, о праве кредитора требовать признания сделки действительной либо регистрации сделки и т. д.' Иногда при характеристике способов обеспечения исполнения обязательств указывается, что «обеспечительными свойствами обладают также некоторые формы безналичных расчетов (аккредитив, инкассо, безакцептное списание, 100-процентный авансовый платеж). Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров (например, договорам лизинга, факторинга)»2.

' См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 385-386.

2 Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. № 5. С. 20.

145

Как ранее отмечалось (в параграфе 1 раздела II), такие подходы ведут к обесцениванию категории «обеспечение исполнения обязательств». При таких подходах едва ли не любая норма обязательственного права может признаваться обеспечивающей исполнение обязательств.

Рассматривая предлагаемые в литературе способы обеспечения обязательств, которые могут предусматриваться договорами, прежде всего следует обратить внимание на условность их названий. Это имеет значение не столько с теоретической точки зрения, сколько с учетом практических соображений. Ассоциативность мышления ведет к тому, что «изобретаемые» способы обеспечения обязательств обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в законодательстве (например, «товарная неустойка», «фидуциарный залог», «условная продажа» и т. п.). С одной стороны, такие названия привлекательны, поскольку они, хотя и в общем плане, но отражают суть предлагаемого способа обеспечения обязательства. С другой стороны, присвоением таких названий «закладывается мина» под сам способ обеспечения. Читатель невольно сравнивает предлагаемый новый способ обеспечения обязательств с имеющимся аналогом и, поскольку новый способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, постольку делает вывод о недопустимости использования нового способа. Так, в литературе предложено использовать в качестве способа обеспечения исполнения обязательства товарную неустойку, под которой понимается определенный договором товар (вещь), который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. При этом подчеркивается, что товарная неустойка есть совершенно особый способ обеспечения исполнения обязательств', т. е. отмечается условный характер словосочетания «товарная неустойка». Несмотря на это, название данного способа обеспечения исполнения обязательства уже «работает» против признания самого способа. По мнению В. А. Хохлова, «неустойка действующим законодательством (ст. 330 ГК РФ) императивно определена как денежная сумма; поэтому она не может иметь натурально-вещественных показателей»2. Думается, существо любого понятия не следует выводить из его наименования (может быть, не вполне удачного). Сами по

' Си.:ХаметовР„ Миронова О. Указ. соч. С. 18.

2 Хохлов В. А. Указ. соч. С. 245. В обычном гражданском праве неустойка могла «заключаться и в какой-либо иной невыгоде для лица, не исполнившего договора, и даже, по-видимому, в таком действии противной стороны по отношению к неисправному контрагенту, которое не имеет никакого юридического значения». С. В. Пахман приводит пример, когда за несвоевременный платеж «поставлена странная неустойка - отрезание хвоста у лошади неисправного должника» (Пахман С. В. Указ. соч. С. 81).

146

себе названия (термины) отмечены условностью (так, даже основополагающий термин «гражданское право» весьма условен).

Рассматриваемое соглашение о так называемой товарной неустойке по правовой природе ближе всего к соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство. Достижение соглашения об отступном еще до нарушения обязательства не противоречит закону. В одних случаях по соглашению сторон обязательство прекращается предоставлением взамен исполнения отступного (в том числе до наступления срока исполнения обязательства). В других - договором может быть предусмотрена обязанность должника исполнить обязательство в натуре и установлено его право прекратить данную обязанность путем передачи отступного. В последнем случае обязательство является факультативным.

По-видимому, не противоречит закону также условие договора, предусматривающее, что передача кредитору имущества в качестве товарной неустойки не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре.

Некоторые авторы предлагают использовать для обеспечения исполнения обязательства фидуцию (фидуциарный залог)': должник передает в собственность кредитора определенное имущество, последний обязуется в случае надлежащего исполнения обязательства должником возвратить ему предмет фидуции.

Использование такого способа обеспечения исполнения обязательств не противоречит закону. Представляется, однако, что существует вероятность квалификации таких сделок судебными органами в качестве притворных. Такая позиция может следовать из традиционных представлений о фидуции как разновидности залога, а Гражданский кодекс, содержащий большое число норм о залоге, фидуцию не предусматривает. Кроме того, очевидно, что соглашение о фидуции достигается для того, чтобы избежать обращения взыскания на имущество, которым обеспечивается исполнение обязательства, в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 349, 350 ГК. Вряд ли такое стремление найдет понимание судебных органов. Поэтому вызывает сомнение утверждение о том, что фидуция должна быть признана одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств2.

Аналогичным может быть и отношение судов к договорам, предусматривающим право кредитора считать себя собственником имущества долж-

См.: Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 18-19. 1 См. там же. С. 19.

кика в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) последним обеспеченного этим имуществом обязательства'.

Достаточно широко распространено мнение о возможности обеспечения исполнения обязательств таким способом, как «условная продажа». Содержание данного способа различными авторами определяется неодинаково. Так, В. А. Белов усматривает существо обеспечения в том, что, с одной стороны, «должник обязуется обособить определенное имущество, а также подписывает договор его условной продажи в пользу банка или третьего лица. Данный договор вступает в силу только при наступлении условия, которое состоит в неисполнении (ненадлежащем исполнении) должником обеспеченного обязательства». Примерно так же характеризуют условную продажу Р. Хаметов и О. Миронова: «...сделка, совершенная под отлагательным условием. В качестве такового выступает неисполнение должником обязательства уплаты денег по кредитному договору в определенный срок. Причем обеспеченное условной продажей обязательство прекращается зачетом». С другой стороны, В. А. Белов рассматривает данный договор как предварительный (запродажи). Такая позиция представляется несколько странной. Признание анализируемого соглашения предварительным договором (запродажи) исключает возможность перехода его предмета в собственность кредитора (или третьего лица) в случае неисполнения обязательства, обеспеченного условной продажей. Такой вывод обусловлен сущностью предварительного договора: он призван организовать заключение в будущем основного договора, но не может предусматривать перехода права собственности. Впрочем, В. А. Белов сопровождает описание рассматриваемого способа оговорками, свидетельствующими о нецелесообразности (незаконности?) заключения таких договоров.

Вызывает сомнение также возможность обеспечения обязательств условной продажей при ее понимании как сделки, совершенной под отлагательным условием. Поскольку в качестве условия рассматривается «неисполнение должником обязанности уплаты денег», постольку наступление или ненаступление условия оказывается зависящим лишь от воли должника. Вопрос о том, может ли быть условием действие участника сделки, решается различными авторами неоднозначно. Так, О. А. Красавчиков полагал, что «не может рассматриваться в качестве условия действие стороны условной сделки»2. Поскольку условием является обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (п. 1 ст. 157 ГК),

' Об этом способе говорит, например, В. А Белов (см.: Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. № 46. С. 5). 2 Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчнкова. С. 220.

148

постольку указанная точка зрения имеет право на существование. Тем более, что в п. 3 ст. 157 ГК установлены неблагоприятные последствия для стороны, которая недобросовестно содействовала наступлению условия либо недобросовестно воспрепятствовала его наступлению. Г. Ф. Шершене-вич считал, что наступление условия может зависеть от воли участника сделки'.

Уже в силу отмеченных разногласий вряд ли можно полагаться на обеспечение обязательства условной продажей.

В. В. Витрянский указывает: «В реальной банковской практике нередко встречаются случаи обеспечения заемных обязательств предварительным договором купли-продажи определенного имущества. При этом срок заключения основного договора купли-продажи устанавливается за пределами срока возврата кредита, а сумма невозвращенного займа с процентами рассматривается в качестве предварительной оплаты за имущество, подлежащее передаче покупателю по договору купли-продажи»2.

Представляется, что такие действия противоречат гражданскому законодательству.

Во-первых, поскольку заключен лишь предварительный (а не основной) договор, постольку и речи быть не может о какой-либо предварительной оплате3.

Во-вторых, по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем основной договор (п. 1 ст. 429 ГК). Ясно, что, «изобретая» указанный «способ обеспечения исполнения обязательств», стороны имеют в визу нечто иное: если должник не вернет сумму долга, можно будет обязать его заключить договор купли-продажи, в качестве покупной цены зачесть сумму долга и взыскать убытки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК). Но» какова судьба предварительного договора при надлежащем исполнении «обеспечиваемого» им обязательства? Ведь он сохраняет силу, и каждая из сторон может потребовать заключения основного договора, хотя при заключении предварительного договора это не предусматривалось. Воля сторон была направлена лишь на обеспечение кредитного обязательства. Заключая предварительный договор о купле-продаже какого-либо имущества, стороны в действительности не предполагают заключения основного договора (во всяком случае, если должник исполнит кредитное обязательство). Думается, учет этого обстоятельства дает основание квалифицировать такой предварительный договор в качестве притворной сделки.

' См.: Шершеневчч Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 122-123.

2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 387.

3 См. об этом параграф б раздела II.

149

Предлагаются в литературе и иные способы обеспечения исполнения обязательств. Однако в данном случае не ставится цели проанализировать всю их совокупность. Лишь в качестве иллюстрации приведены некоторые их тех, которые наиболее часто встречаются на практике и о которых чаще всего говорится. Как следует из изложенного, в большинстве случаев возможность применения указанных и многих других обеспечительных средств ограничена российским гражданским законодательством.

Названные и многие другие способы не изобретаются в России, но заимствуются из иных правовых систем1. В этом, кончено, нет ничего зазорного. Более того, целесообразно обогащение системы способов обеспечения исполнения обязательств уже отработанными и показавшими свою эффективность средствами. Кстати, не только в России, но и в иных государствах «в основе всех новых, подчас весьма сложных, систем гарантий исполнения лежат основные, известные еще римскому праву, способы обеспечения обязательств»2. Другое дело, что при таком заимствовании, очевидно, следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее гражданское законодательство и принимать во внимание множество иных факторов.

Так, чрезвычайно большое значение имеет восприятие судебными органами новейших способов обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренных законом, и их способность оперативно рассматривать споры, возникающие в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств, обеспеченных этими способами. Восприятие же и способность разрешать споры обусловлены политической и экономической ситуацией, организационным и кадровым обеспечением судов, их материально-техническим оснащением и т. д. и т. п.

В настоящее время не вызывает сомнения необходимость обогащения российской науки гражданского права за счет концепций, сформулированных на базе иных правовых систем. Однако восприятие соответствующих концепций и адаптация их к условиям гражданского оборота в России не должны приводить к утрате уже накопленного. Нельзя допустить зачеркивания положительного, например, обстоятельно разработанного учения об обеспечении исполнения обязательств. Так, заслуживает внимания категория обеспечительного интереса, предусмотренного Единообразным торговым кодексом (ЕТК) США3. Но если и воспринимать соответствующую концепцию, то не вместо учения об обеспечении исполнения обязательств, а

' См., например: Кулагин М- И. Основные направления развития буржуазного договорного права // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов. М., 1986; Обязательственное право: Учебное пособие. М., 1989. С. 13.

2 Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 303.

3 См.: Единообразный торговый кодекс США- М., 1996. С. 344 и ел.

150

аналогично тому, как Б. И. Пугинский анализирует средства обеспечения реализации прав и обязанностей, выделяя в их составе специальные средства обеспечения обязательств1.

Понятно, что и адаптирование данной концепции (и большинства других) не может ограничиться лишь «косметикой». Напротив, требуется сущностная модификация отдельных элементов и всей концепции в целом. Например, в российской науке права не могут прижиться идеи об обеспечительных интересах, «созданных посредством договора, включая... аренду и консигнацию, предназначенные служить обеспечением» (ст. 9-102 ВТК США). В России не может служить обеспечением доверительная собственность (ст. 9-102 ЕТК США), в силу того, что институт доверительной собственности (траст) является чуждым континентальным правовым системам вообще и российскому законодательству в частности2, и т. д.

' См.: Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 129-149.

Об этом см., например: Дозорцев В. А. Об «управлении имуществом» как новом правовом институте // Закон о доверительном управлении имуществом (проект). М., 1993. С. 4-6; Он же. Доверительное управление имуществом // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая... С. 529-532; Хохлов С. А. Право собственности и другие вещные права // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. С. 388-390.

151