3. Залог

Регулирование залоговых отношений осуществляется в первую очередь Гражданским кодексом. Закон «О залоге» применяется в части, не противоречащей Кодексу (ст. 4 Федерального Закона «О введении в действие Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Поэтому, конечно, нет оснований утверждать, будто «существуют две параллельные системы норм, регулирующих залог»5.

Вряд ли можно согласиться и с тем, что «основным источником гражданско-правовых норм, регулирующих договор ипотеки», стал Указ Президента Российской Федерации «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования» от 28 февраля 1996 г.6 На самом деле роль этого Указа гораздо скромнее. Благодаря его принятию было привлечено внимание к проблемам ипотечного кредитования. С точки зрения содержательной Указ, за редким исключением, не содержит норм, имеющих существенное значение. В основном в нем воспроизводятся известные положения гражданского законодательства. Некоторые новеллы, содержащиеся в Указе, весьма сомнительны. Так, в ч. 2 ст. 13 предусмотрено, что в случае, когда взыскание обращается на жилое помещение, в котором проживает залого-

' Хохлов В. А. Указ. соч. С.235.

2 См. там же. С. 234-235.

3 Там же. С. 236.

4 Там же. С. 235.

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М., 1996. С. 525. 6 Там же. С. 526-530. Большое значение Указа подчеркивает и Е. А Павлодский (см.: Павяод-ский Е. А. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. № 2. С. 84).

69

датель, собственник этого помещения, члены его семьи и другие лица не подлежат выселению. Если же договор о залоге заключался в обеспечении кредита для строительства жилого помещения, то из этого помещения названные лица в случае обращения взыскания на заложенное помещение могут быть выселены в судебном порядке. Вряд ли указом Президента Российской Федерации могут вводиться такие нормы. Указы, регулирующие отношения, входящие в предмет гражданско-правового регулирования, не должны противоречить Гражданскому кодексу и иным законам (п. 3 ст. 3 ГК). Не требуется обстоятельного исследования, чтобы сделать вывод о противоречии приведенной нормы гражданскому законодательству. В частности, п. 2 ст. 292 ГК предусматривается, что переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. При этом не имеет правового значения ни основание возникновения права собственности, ни основание прекращения данного права.

Издавна наибольшее число споров вызывает вопрос о правовой природе залога (залогового права). Особенно интенсивно обсуждалась проблема, «есть ли залог право вещное или право обязательственное»', русскими цивилистами до 1917 г. В советский период данная проблема оказалась поначалу малоинтересной для науки гражданского права, а затем и вовсе забытой. Произошло это не потому, что восторжествовала какая-то одна точка зрения или было найдено компромиссное решение. Тому множество причин. Среди них можно выделить, в частности, следующие. Во-первых, внимание ученых было сосредоточено на вопросах, которые представлялись (и были по тем временам) более важными (о праве собственности, правоспособности социалистических организаций и т. п.)2. Во-вторых, в условиях плановой экономики залог не мог иметь существенного значения. Поэтому снизился интерес к нему в целом и к вопросу о его правовой природе в частности. В-третьих, к концу сороковых годов, видимо, как следствие проводимой в то время государственной полигики, советская цивилистическая наука пришла к выводу о целесообразности «сдачи в архив» категории вещных прав. Впоследствии если и признавалась возможность деления имущественных отношений на вещные и обязательственные, то обычно утверждалось, что оно является внешним, не зависящим от сущности и внутренней дифференциации имущественных отношений. Достаточно ши-

1 Лвоссто» Д. М Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 329.

2 См.: ГенкинД. М. и др. История советского гражданского права. М., 1949. С. 9 и ел.

70

рокое распространение получило мнение о том, что классификация прав на вещные и обязательственные является главной «для формалистских частного рабовладельческого и буржуазного гражданских прав». После «избавления» науки гражданского права от учения о вещных правах автоматически решился вопрос о правовой природе залога - обязательственное право. Соответственно изменилось и законодательство (ГК РСФСР о вещных правах не упоминал).

В конце 50-х - начале 60-х гг. и позднее некоторые ученые считали возможной дифференциацию гражданских правоотношений на вещные и обязательственные. Однако при этом, как правило, обстоятельного изучения вещных прав не проводилось и о них говорилось как о чем-то само собой разумеющемся либо отмечался условный (второстепенный) характер такой дифференциации. Гораздо реже появлялись работы, содержавшие объективный анализ вещных прав. Проблема оказалась «на периферии» юридической науки. Лишь сравнительно недавно о вещных правах вновь «во весь голос» заговорили. В связи с этим, а также принимая во внимание «официальную реабилитацию» вещных прав', проблема правовой природы залога снова стала актуальной.

Здесь, думается, нет нужды входить в детальное обсуждение аргументов, выдвигаемых сторонниками той или иной точки зрения. Достаточно обратить внимание на следующее обстоятельство. Как сторонники вещно-правовой природы залога, так и ученые, классифицирующие залоговое право в качестве обязательственного, обосновывают соответствующие концепции с известными оговорками. Сторонники первой точки зрения признают наличие у залогового права «особенностей, отличающих его от других вещных прав». Г. Ф. Шершеневич, в частности, указывал: «...оно не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательству... залоговое право не дает ни владения, ни пользования... представляет собой дополнительное отношение, предполагающее наличность другого, обязательственного, отношения, ...наше законодательство смотрит на залог, как на средство обеспечения договоров... а следовательно, признает его акцессорность... право залога не может возникнуть ранее обязательственного права и не может продолжаться, когда прекратилось обязательственное отношение»2.

' О вещных правах говорилось в Законе РСФСР «О собственности в РСФСР» // Ведомости РСФСР. 1990. № 30. Ст. 46; Ведомости РФ. 1992. № 34. Ст. 1966. Гражданский кодекс Российской Федерации содержит раздел «Право собственности и другие вещные права».

2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 240-241. Аналогичную позицию занимали и многие другие русские цивилисты. Некоторые современные исследователи залога, относя его к вещным правам, отмечают, что он «занимает в их системе особое положение»,

71

Придерживавшийся противоположной точки зрения В. М. Хвостов полагал, что «у залога есть черты, сближающие его и с вещными, и с обязательственными правами; но все вопросы, возникающие по поводу залога, могут быть более или менее удовлетворительно разрешены лишь в случае признания залога обязательственным правом»'.

Таким образом, сторонники вещно-правовой природы залога указывают на присущие ему черты, отличающие его от иных вещных прав, отмечают его зависимость от прав обязательственных. Отстаивающие обязательственную природу залогового права прямо указывают на то, что залог обладает признаками, сближающими его с вещными правами.

Нельзя игнорировать многообразие залоговых прав, существование разных видов (и предметов) залога.

М. И. Брагинский пишет: «Смысл любой классификации состоит в конечном счете в том, что соответствующее понятие относят к определенной группе, имея в виду, что оно обладает родовыми признаками этой группы, и одновременно то, что в нем отсутствуют родовые признаки, присущие другим группам»2.

Исследуя тот или иной вид гражданских правоотношений, нередко приходится сталкиваться с тем, что субъекты, в нем участвующие обладают как вещными, так и обязательственными правами. Так, подавляющее число ученых, специализирующихся в области жилищного права, признают наличие у нанимателя жилого помещения и вещных, и обязательственных прав3.

указывают, что право залога «не имеет самостоятельного значения, а зависит от права обязательственного» (Щенникоеа Л. В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 72). В. М. Будилов полагает, что понимание законодателем залога как способа обеспечения обязательства особого рода «несколько затеняет его вещный характер» (Будилое В. М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 20).

! Хвостов В. М. Указ. соч. С. 335. Подобной точки зрения придерживались и многие другие русские ученые.

В современной литературе наиболее обстоятельно обосновывает обязательственно-правовую природу залога В. В. Витряяский (см.: Брагинский М.И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 395-404). Несколько ранее В. В. Витрянский указывал: «...Залогу присущи и отдельные элементы не обязательственного, а вещно-правового характера... Кодекс, сохраняя традицию российского права, относит залог к институтам обязательственного права, но не может не учитывать двойственную природу залога» [выделено мной. -Б. Г.] (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 349.). 2 Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 114; Брагинский М. И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 222.

См.: Басин К>. Г. Вопросы советского жилищного права. Алма-Ата, 1963. С. 114 и ел.; Про-колченко И. П. Жилищное законодательство союзных республик. М., 1979. С. 58-59; Мас-лов В. Ф. Защита жилищных прав граждан. Харьков, 1970. С. 69; Зиоменко Ю. И. Семья и право на жилую площадь в СССР: Автореф. дне. ... канд. юрнд. наук. Харьков, 1970. С. 15; Мартко-

72

Поэтому следует присоединиться к мнению М. И. Брагинского, в соответствии с которым «безусловно большинство гражданских правоотношений являются смешанными «вещно-обязательственными»'. Содержание залогового правоотношения включает в себя и вещные и обязательственные права2.

Сказанное, однако, не означает ненужности характеристики залога как права вещного или как права обязательственного. Как известно, каждый компонент системы также может рассматриваться как система. Подобно тому как при характеристике сложного обязательства в аналитических целях его можно «разложить» на элементы (простые обязательства)3, залог также поддается «препарированию» на вещно-правовые и обязательственно-правовые элементы. Именно такой подход позволяет охарактеризовать залог как целостное явление.

Преувеличение роли обязательственного элемента в сравнении с вещным, как и наоборот - отстаивание вещно-правовой природы залога, соединенное с отрицанием обязательственно-правового элемента, ведет к некоторой недосказанности, к незавершенности конструкции залогового права.

Более того, иногда, избрав какую-то одну из указанных точек зрения и в то же время стремясь быть достаточно объективным, автор, исследующий правовую природу залога, вынужден делать выводы, опровергающие отстаиваемую позицию. Так, Л. В. Щенникова в параграфе, посвященном исследованию юридической природы залога, безоговорочно относит его к числу вещных прав и отмечает его особое положение в системе вещных прав4. При характеристике субъектов залогового правоотношения вдруг обнаруживается: «Особенность модели залоговых отношений заключается... в том, что залогодатель и залогодержатель одновременно являются субъектами вещных и обязательственных прав». Здесь же обосновывается наличие у указанных лиц вещных прав и отмечается, что «залогодатель и залогодержатель состоят в относительном правоотношении. У них есть

вич И. Б. Проблемы осуществления конституционного права на жилище: Автореф. дне. ... д-ра юрид. наук. М., 1981. С. 16; Бару М. И. и др. Понятие и юридическая природа права на жилище // Основы советского жилищного законодательства. Свердловск, 1981. С. 59-62.

1 Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений. С.115.

2 См. там же. С. 125.

3 См., например: Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. С. 418. В настоящее время соответствующая концепция нашла отражение в законе (см.: п. 2 ст. 308 ГК).

4 См.: Щенникова Л. В. Указ. соч. С. 72.

73

корреспондирующие друг другу права и обязанности»1. Что же осталось от исходной посылки, от однозначного признания вещно-правовой природы залога?

Залог как способ обеспечения обязательств необходимо отличать от одноименных понятий, используемых другими отраслями законодательства2, а также существующих в виде «обычаев». (Использование «залога» в последнем значении в ряде случаев противоречит закону, например, изъятие «в залог» документов, удостоверяющих личность). К сожалению, такое отличие производится не всегда.

По мнению А. А. Рубанова, «...со времени принятия Закона [«О залоге». - Б. Г.] произошло расширение круга обязательств, которые обеспечиваются залогом. В него включены некоторые обязательства, возникающие в силу норм административного и залогового права». В качестве иллюстрации сказанного упоминается Положение об использовании залога таможенными органами Российской Федерации, утвержденное приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 22 февраля 1994 г. № 713.

Такой подход к пониманию залога представляется методически неверным. Более того, он ни в коей мере не согласуется с основными началами гражданского законодательства, с учением о предмете гражданско-правового регулирования и теорией макроструктуры права.

Во-первых, залоговое право в объективном смысле представляет собой систему правовых норм, регулирующих залоговые отношения. Данные правовые нормы являются гражданско-правовыми (гражданское право - род, залоговое право - вид). Следовательно, некорректно ставить в один логический ряд административное право, являющееся, так же как и гражданское право, отраслью, и залоговое право.

Во-вторых, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (п. 1 ст. 1 ГК). Гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве и автономии воли их участников (п. 1 ст. 2 ГК). К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении

' Щенникова Л. В. Указ. соч. С. 81.

2 Например, в уголовно-процессуальном законодательстве предусматривается возможность использования залога как меры пресечения: залог состоит в деньгах и ценностях, вносимых в депозит суда обвиняемым, подозреваемым либо другим лицом или организацией, в обеспечение явки обвиняемого, подозреваемого по вызовам лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда.

3 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 526. По-видимому, аналогичной точки зрения придерживается Е. А. Павлодский (см.: Павлодский Е. А. Указ. соч. С. 81-82).

74

одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК).

Достаточно обратиться к п. 1 указанного Положения об использовании залога таможенными органами, для того, чтобы убедиться в ошибочности утверждения о расширении этим Положением «круга обязательств, которые обеспечиваются залогом». Оно разработано в целях «обеспечения уплаты таможенной пошлины, налога на добавленную стоимость, акцизов и иных таможенных платежей» и т. п. Установление обязанности вносить данные платежи и их взыскание имеет функциональной направленностью обеспечение публичных интересов. Здесь нет ничего частноправового. К этим отношениям гражданское законодательство не применяется. Эти отношения нельзя именовать обязательствами с гражданско-правовой точки зрения.

Очевидно, есть основания утверждать, что в данном случае публичное право использует частноправовую форму. Однако использование при регулировании отношений, основанных на подчинении одной стороны другой, «цивилистического наряда», некоторых конструкций частного права не означает включения данных отношений в предмет гражданского права. Генеалогический источник залога в таможенном и некоторых иных отраслях права находится в частноправовой сфере. Залог в публично-правовой сфере несомненно будет сохранять черты, свойственные залогу как гражданско-правовому способу обеспечения исполнения обязательств. Но воспринять соответствующее (частноправовое) содержание данного понятия публичное право не в состоянии'. Это обусловлено спецификой его предмета, методов регулирования общественных отношений, его принципами, функциональной направленностью норм и т. д.

Использование актами публичного права цивилистической фразеологии (в том числе отсылки к Закону «О залоге» и т. п.) не должно вводить в заблуждение. Залог есть гражданско-правовой способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств.

Е. А. Павлодский, рассматривая основания залога, указывает: «...По российскому законодательству для обеспечения требований об уплате комиссионеру вытекающих из комиссионного поручения платежей ему принадлежит залоговое право на вещи, составляющие предмет комиссии. Залоговое право принадлежит также перевозчику на переданные для перевозки

Рассматривая аналогичную проблему, С. В. Сарбаш справедливо указывает на то, что «перенесение удержания в область публичного права прекращает... его существование в рамках этой отрасли как гражданско-правового института» (Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1988. С. 152).

75

грузы в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке»'.

В связи с приведенным высказыванием возникает ряд вопросов, часть которых, безусловно, являются риторическими. В частности, можно отметить следующее.

Во-первых, почему-то в указанном перечне не нашлось места для тех случаев, когда закон прямо указывает на наличие залогового права у продавца, получателя ренты (соответственно п. 5 ст. 488, п. 1 ст. 587 ГК).

Во-вторых, если вслед за Е. А. Павлодским обратиться к российскому законодательству, то обнаружится, что упоминаемые им права комиссионера и перевозчика именуются в Гражданском кодексе правами удержания (ст. 790, 996). Даже если бы можно было согласиться с мнением Е. А. Павлодского, в соответствии с которым «право удержания может перерасти в право залога»2, то и в этом случае, очевидно, неправильно именовать право удержания правом залога, поскольку указание на перерастание одного в другое означает отсутствие тождества между удержанием и залогом.

В-третьих, если право удержания (по закону) именуется автором залоговым правом, то на чем основано высказываемое им же предположение о том, что «институт удержания имущества должника заменит применение залога по закону»?

Как известно, залогодателем может быть собственник имущества либо лицо, имеющее на него право хозяйственного ведения. Последнее может передать имущество в залог с соблюдением требований, установленных п. 2 ст. 295 ГК (п. 2 ст. 335 ГК).

На первый взгляд, полная определенность. Однако анализ юридической литературы, а также законодательства, которое «на основании и в развитие» положений Гражданского кодекса определяет правовое положение юридических лиц, свидетельствует о прямо противоположной ситуации -есть ряд нерешенных вопросов, многие решения не могут быть признаны удовлетворительными. Обоснованность такого предположения подтверждается и судебной практикой. Существо затрагиваемой проблемы находится за пределами предмета настоящей работы. Поэтому здесь лишь в конспективном плане можно отметить тенденции развития законодательства, которое, кроме прочего, касается и регулирования залоговых отношений.

По-видимому, неудачи в организации деятельности акционированных государственных и муниципальных предприятий, злоупотребления должно-

' Павлодский Е. А. Указ. соч. С. 81. 2 Там же. С. 82. Более подробно см. об этом параграф 4 раздела II настоящей работы.

76

стных лиц таких акционерных обществ' и руководителей государственных и муниципальных унитарных предприятий неизбежно ставят вопросы о необходимости защитить публичные интересы. Возможный набор способов такой защиты невелик. В первую очередь необходим тщательный подбор лиц в исполнительные органы названных субъектов, организация и осуществление надлежащего контроля за их деятельностью.

Защита публичных интересов гражданско-правовыми средствами в законодательстве и судебной практике обрела форму защиты частных интересов акционерных обществ, созданных в порядке приватизации государственных и муниципальных предприятий. Первым серьезным шагом к тому явилось утверждение Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. № 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества» Типового устава акционерного общества открытого типа2. В Типовом уставе совершение ряда сделок обусловлено решением Совета директоров. Естественно, арбитражные суды многие сделки, совершенные при отсутствии решения Совета директоров, стали признавать недействительными.

Впоследствии был принят Федеральный закон «Об акционерных обществах», вводящий понятие крупной сделки и устанавливающий особый порядок принятия решения о совершении такой сделки (ст. 78, 79 - требуется решение Совета директоров или общего собрания). Было бы странным, если бы аналогичные правила о крупных сделках не были введены в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. 46). Вряд ли этим дело кончится.

Таким образом, законодательство и, естественно, судебные органы защищают частный интерес акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью, участников этих обществ. Посредством такой защиты обеспечиваются и публичные интересы. К сожалению, беззащитными оста-

1 На вопрос обозревателя «Литературной газеты» о наиболее типичных злоупотреблениях, скрывающихся за разными видами акционирования, В. Ф. Яковлев отвечает так: «В основном это злоупотребления управляющих акционерными обществами. Сами акционеры-собственники мало что значат с точки зрения реального управления. Но есть лица, реально управляющие акционерным обществом. Так вот, наши управляющие привыкли свободно обращаться с государственным имуществом, то есть с имуществом без хозяина, делать с ним все, что они хотят. И точно так же они начинают обращаться с частным капиталом. Вот, пожалуй, наиболее типичное нарушение» (Литературная газета. 1988. 29 апреля. С. 3). См. об этом также: Торкановсшй Е. Особенности управления акционерными обществами с государственным капиталом // Хозяйство н право. 1997. № 8. С. 31-40.

2 Собрание актов Президента Российской Федерации н Правительства Российской Федерации. 1992. №1. Ст. 3.

77

лись партнеры хозяйственных обществ. К этому ведет и практика судов, ограничительно толкующих нормы гражданского законодательства о правосубъектности государственных и муниципальных унитарных предприятий. Так, известны случаи признания недействительными договоров поручительства, в которых поручителями выступали государственные или муниципальные предприятия, на том основании, что такие сделки противоречат специальной правоспособности данных субъектов. Если сторонники указанной точки зрения будут достаточно последовательны, то придется признавать недействительными договоры о залоге, когда названные субъекты передают имущество в залог в обеспечение обязательств третьих лиц.

В. В. Витрянский отмечает, что «в реальной судебной практике признаются ничтожными сделками договоры о передаче в залог залогодателем -государственным или муниципальным предприятием производственных фондов или иного имущества, без которого предприятие не сможет в полном объеме выполнять уставные цели, а также имущества, стоимость которого сравнима с балансовой стоимостью активов предприятия»1. По этим основаниям едва ли не любой договор о залоге, заключенный предприятием, можно признать недействительным. Стоит ли удивляться тому, что в коммерческих банках устоялось мнение: государственное имущество не следует брать в залог2.

Таким образом, заключение договора о залоге, в котором залогодателем выступает акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, государственное или муниципальное унитарное предприятие, далеко не всегда обеспечивает интересы залогодержателя. Уже сложилось такое законодательство и формируется такая судебная практика, что очень многие договоры о залоге могут быть по тем или иным причинам признаны недействительными. «Судебная практика свидетельствует о том, что нередко этот способ защиты используется недобросовестными должниками в целях избежания ответственности в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора»3.

Отмеченные обстоятельства дестабилизируют имущественный оборот, порождают вполне обоснованные сомнения в эффективности обеспечения обязательств залогом. Тем более, что некоторые нормы, опираясь на которые можно признать недействительным договор о залоге (и многие другие сделки), сконструированы неудовлетворительно. Так, в результате изучения

' Брагинский М. И., Витрянский В. В. Ухаз. соч. С. 410-411.

2 См.: Белов В. Н. Финансовые договоры. М., 1997. С. 87.

3 Брагинский А/. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 650.

78

правил о крупных сделках, включенных в федеральные законы «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью», возникает ряд вопросов. Например, в силу п. 2 ст. 78 первого из названных законов определение стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, осуществляется Советом директоров. Значит ли это, что при заключении любого договора о залоге требуется акт Совета директоров об оценке предмета залога? Что при отсутствии такой оценки договор недействителен? Если указанным органом имущество уценено в сумме, не превышающей 25 % балансовой стоимости активов общества, а впоследствии обнаружилось, что его цена превышает названный предел, то действителен ли договор о залоге?

Нормы о крупных сделках на деле не обеспечивают защиту интересов акционеров. О них вспоминают лишь при появлении намерения признать сделку недействительной.

Правила о крупных сделках, содержащиеся в указанных двух законах, «создают реальную угрозу для стабильности договорных отношений и, стало быть, для нормального имущественного оборота. Данные законоположения, безусловно, нуждаются в уточнении. А пока остается надеяться, что судебная практика пойдет по пути их ограничительного толкования»'.

Обладатели права оперативного управления не упоминаются среди субъектов, могущих быть залогодателями. Однако, по мнению В. В. Вит-рянского, А. А. Рубанова и многих других авторов, казенное предприятие вправе с согласия собственника заключать договоры о залоге. Данная позиция обосновывается отсылкой к п. 1 ст. 297 ГК, в соответствии с которым казенное предприятие с согласия собственника может распоряжаться закрепленным за ним имуществом2. Безусловно, такая точка зрения заслуживает внимания. Не будь четкого указания в п. 2 ст. 335 ГК о том, кто может быть залогодателем, к ней следовало бы присоединиться. Однако, учитывая наличие такого указания, можно сделать вывод: договор о залоге, в котором залогодателем выступает казенное предприятие, является недействительным, поскольку противоречит закону (ст. 168, п. 2 ст. 335 ГК). Очевидно, при сравнении правил ст. 297 и п. 2 ст. 335 ГК появляются основания констатировать непоследовательность законодателя. Вероятно, можно считать алогичным лишение казенных предприятий права передавать имущество в

1 Витрянский В. В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 146. См. также раздел II настоящей работы.

2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 441; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 532.

79

залог даже при согласии собственника. Но вряд ли данных аргументов достаточно для того, чтобы сделать вывод о допустимости договоров о залоге, в которых залогодателями выступали бы казенные предприятия.

В ст. 335 ГК среди потенциальных залогодателей учреждения не упоминаются. Однако большинство исследователей отмечают, что учреждение может выступать в качестве залогодателя при наличии условий, предусмотренных в п. 2 ст. 298 ГК: а) учреждению предоставлено право осуществлять деятельность, приносящую доходы; б) в залог передается имущество, полученное в результате такой деятельности (в том числе приобретенное за счет указанных доходов) и учитываемое на отдельном балансе.

Вопрос о юридической природе права учреждения самостоятельно распоряжаться данным имуществом является спорным. На первый взгляд, разногласия не имеют существенного значения. В высказываниях разных авторов очень много общего в оценке оснований возникновения этого права, его содержания, правового режима соответствующего имущества и т. п. Между тем выводы делаются разные, что может иметь важное значение при решении ряда вопросов. В частности, о возможности залога недвижимого имущества, приобретенного учреждением за счет «заработанных» средств.

По мнению Ю. К. Толстого, «по-видимому, речь в этих случаях должна идти об особом вещном праве, которое не укладывается ни в рамки права оперативного управления, ни в режим права хозяйственного ведения»'.

В. И. Мозолин считает, что «правовой режим данного имущества значительно приближен к режиму, свойственному праву хозяйственного ведения»2.

В. В. Чубаров, рассматривая соответствующие нормы, констатирует:

«Это приближает данное право по объему и характеру правомочий к праву хозяйственного ведения и, кроме того, позволяет говорить, что такое право носит самостоятельный вещный характер»3. Е. А. Суханов полагает, что «рассматриваемое право в действительности является правом хозяйственного ведения»4. Очевидно, последняя точка зрения есть следствие отстаиваемой Е. А. Сухановым концепции, в соответствии с которой ст. 216 ГК

1 Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. И. Сергеева. М., 1996. С. 357.

2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 480.

3 Гражданское право России. Ч. 1 / Под ред. О. Н. Садикова. С. 230; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 543.

Суханов Е. А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. С.225.

80

содержит исчерпывающий перечень вещных прав*. Несколько ранее Е. А. Суханов указывал, что имущество, «заработанное» самим учреждением, «находится в режиме особого вещного права, прямо не названном законодателем. Однако характер этого права не оставляет сомнений в том, что оно - право хозяйственного ведения. Ведь перечень важных прав... является закрытым (п. 1 ст. 216 ГК) и не может включать права, прямо не предусмотренные законом»2.

Анализируя указанные точки зрения и нормы Гражданского кодекса, можно сделать следующие выводы.

Во-первых, формулировка п. 2 ст. 298 ГК не отличается должной четкостью, что и послужило причиной отмеченных разногласий.

Во-вторых, вопреки популярной доктринальной установке о необходимости наличия в законе исчерпывающего перечня вещных прав. Гражданский кодекс (ст. 216) оставил его открытым.

В-третьих, едва ли не все исследователи признают, что право учреждения распорядиться «заработанным» имуществом «ближе всего» к праву хозяйственного ведения либо является им.

В-четвертых, в связи с тем, что закон, предусмотрев названное право, не относит его к праву хозяйственного ведения, принимая во внимание, что ряд «вопросов», касающихся данного права, остался неурегулированным, и учитывая наличие ряда общих черт, свойственных данному праву и праву хозяйственного ведения, есть основания к отношениям, возникающим при применении п. 2 ст. 298 ГК, применять по аналогии некоторые нормы ст. 295 ГК. При этом вряд ли правильно «стопроцентное» распространение норм, регламентирующих правовое положение обладателей права хозяйственного ведения на деятельность учреждений, указанных в п. 2 ст. 298 ГК. Так, по-видимому, учреждение должно самостоятельно отвечать «заработанным» имуществом по долгам, возникшим в связи с его участием в приносящей доходы деятельности. В таких отношениях не должны применять-

1 Данную концепцию поддерживают и некоторые другие авторы. См., например: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 248; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 414. Однако указанная концепция не является общепризнанной. Многие ученые считаю! перечень вещных прав незамкнутым, открытым. См., например: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 222; Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений. С. 114; Гражданское право. Ч. 1 / Поя рея. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 288. Несколько противоречиво высказывается на этот счет В. П. Мозолин (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 346-347).

2 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 312; См. также: Суханов Е. А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс. С. 224.

ся ограничения, касающиеся возможности обращения взыскания по долгам учреждения только на его денежные средства, но отсутствует и субсидиарная ответственность учредителя-собственника1. Однако нет оснований считать, что учреждение может передать в залог «заработанную» недвижимость только с согласия собственника, поскольку такая позиция прямо противоречила бы п. 2 ст. 298 ГК (если требуется согласие, то это не самостоятельное распоряжение).

Справедливости ради следует упомянуть о том, что в соответствующих случаях нотариусы нередко требуют согласия учредителя-собственника. Причиной тому - отмеченная правовая неопределенность, наличие различных точек зрения по рассматриваемой проблеме и вполне понятное желание нотариуса обезопасить себя на случай будущего спора.

Иногда в литературе высказываются некоторые сомнения по поводу целесообразности допущения залога объектов, ограниченно оборотоспособных. Так, по мнению А. А. Рубанова, когда вещь может принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение ее в обороте допускается по специальному разрешению и залогодержатель не отвечает этим требованиям, «возникает своего рода "серая зона"... ГК решает не все вопросы, которые могут возникнуть в связи с договорами залога подобных вещей»2.

Представляется, что Гражданский кодекс не может решить все возможные вопросы. Различные объекты, оборотоспособность которых ограничена, имеют неодинаковый правовой режим. Очевидно, при залоге таких вещей важно соблюсти требования соответствующих норм права. Если, например, вещь не может находиться во владении залогодержателя, значит, ее следует оставить у залогодателя. Обращение взыскания на данную вещь отнюдь не означает ее передачу залогодержателю или переход к нему права собственности на вещь - она будет продана с публичных торгов с соблюдением законодательства, ограничивающего оборотоспособность данной вещи. Поэтому в реальности при залоге таких вещей «серой зоны» не существует.

Спорным является вопрос о допустимости использования денег в качестве предмета залога3. Одни авторы без каких-либо оговорок включают

См.: Суханов Е. А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс. С. 225.

2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 535.

3 По римскому праву допускался залог денег и иных потребляемых вещей (см.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 340). С. В. Пахман при исследовании обычного гражданского права России, кроме прочих предметов залога, называет и потребляемые вещи, такие как хлеб, копны овса (см.: Пахман С. В. Обычное гражданское право в России: Юридические очерки. СПб., 1877. С. 89,90).

82

денежные средства в перечень видов имущества, по поводу которого возможно установление залоговых отношений'. Другие исследователи допускают возможность использования денег в качестве предмета договора залога, но с определенными оговорками2. Третьи категорически отрицают возможность передачи денег в залог3.

Оценивая последнюю из указанных позиций, можно отметить следующее.

Во-первых, она не основана на законе, который прямо указывает, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (п. 1 ст. 336 ГК). Деньги есть вещь (ст. 128 ГК). Поэтому, следуя букве закона, залог денег допускается.

Во-вторых, вряд ли можно признать убедительными аргументы, приводимые в подтверждение данной позиции. По сути они сводятся к утверждению о том, что залогодержатель может «удовлетворить свои требования из стоимости заложенного имущества, которое реализуется путем продажи с публичных торгов и с направлением вырученной суммы в погашение долга. Денежные средства (в особенности в безналичной форме) не могут быть проданы»4.

Представляется ошибочным раскрывать само понятие залога через продажу предмета залога. Залог имеет и стимулирующую функцию. И чем более дорога вещь для должника, тем более вероятно, что он исполнит основное обязательство надлежащим образом (к сожалению, стимулирующая функция залога обычно не учитывается). Если же залог не оказал стимулирующего воздействия на должника, то компенсировать потери кредитора призвано обращение взыскания на предмет залога. Способы компенсации могут быть различными. По общему правилу, существенным признаком залога является возможность продажи заложенной вещи5. Однако это от-

) См.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 511; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 348.

2 См.: Брагинский М. И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ). С. 55; Брагинский М. И., Вит-рянскийВ. В. Указ соч. С. 415; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 585; Рубанов А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997. № 9. С. 115-121.

3 См.: Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 155-156.

4 Там же. С. 156.

5 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 244. Любопытно, что соответствующее положение работы Г. Ф. Шершеневича почти дословно воспроизводится в обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо от 15 января 1998 г. № 26 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 3. С. 84).

нюдь не главный и единственный признак залога. Главное- обеспечить (гарантировать) интересы кредитора. Залог устанавливается вовсе не для того, чтобы непременно продать вещь, являющуюся предметом залога. Кстати, закон предусматривает возможность приобретения залогодержателем предмета залога при объявлении торгов несостоявшимися (ч. 1 п. 4 ст. 350 ГК).

К соответствующему соглашению залогодержателя и залогодателя применяются нормы о договоре купли-продажи, и все же это не обычный договор купли-продажи. Более того, ч. 2 п. 4 ст. 350 ГК устанавливает право залогодержателя оставить предмет залога за собой при объявлении несостоявшимися повторных торгов. В силу п. 7 ст. 350 ГК обращение взыскания на предмет залога и его реализация могут быть прекращены исполнением основного обязательства или той его части, исполнение которой просрочено; соглашение, ограничивающее соответствующее право должника и залогодателя, являющегося третьим лицом, ничтожно. Таким образом, в законе нет категорической (безапелляционной) ориентации на продажу предмета залога'.

Правильно пишет А. А. Рубанов: «...нельзя согласиться с утверждением Президиума [Высшего Арбитражного Суда. - Б. Г.] о том, что предметом залога может быть только объект, допускающий реализацию с публичных торгов. Такого ограничения ни ГК РФ, ни Закон РФ «О залоге» не устанавливают»2.

Кроме того, стороны могут прекратить основное обязательство и залоговое правоотношение путем передачи предмета залога или его части в собственность залогодержателя в качестве отступного. Понятно, что в этом случае возможности, существующие в рамках залогового обязательства, остаются нереализованными. Однако отрицать связь такого соглашения об от-

По римскому частному праву основное право кредитора в случае неполучения от должника удовлетворения в срок состояло в реализации (продаже) заложенной вещи. Продажа осуществлялась самим кредитором. Однако иногда вещь могла быть оставлена за кредитором (см.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 347-350; Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского М., 1994. С. 344-346). Д. И. Мейер указывает случаи, когда по русскому гражданскому праву нет необходимости предмет залога непременно подвергать отчуждению (см.: Мейер Д. И. Указ. соч. С. 204-205). С. В. Пахман, характеризуя обычное право, указывал: «Ни продажу заложенной вещи с публичного торга, ни оставление ее, по истечении срока, в собственность кредитора нельзя, однако, считать за общее правило. Напротив, случаи этого рода встречаются довольно редко, большей же частью... кредитору предоставляется право или самому распорядиться залогом... или с разрешения волостного правления» (Пахман С. В. Указ. соч. С. 93).

Рубанов А. Залог и банковский счет в договорной практике. С. 117. Ранее А Рубанов высказывал несколько иную позицию (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 555).

84

ступном с залоговым отношением нет оснований. В некоторых случаях связь очень тесная.

Предметом залога может быть любое имущество, за исключением того, которое нельзя отчуждать, которое не может переходить «из рук в руки» (п. 1 ст. 336 ГК). Учитывая также основные начала гражданского законодательства, непонятно, почему нельзя передачей в залог денежных средств обеспечить, например, обязательство по возврату имущества, переданного субъекту во временное владение и пользование.

Вряд ли стремление обеспечить «чистоту» концепции «предмет залога продается с публичных торгов» может быть признано достаточным основанием для запрета использовать деньги в качестве предмета залога. Тем более, что в законе она не воплощена как единственно возможная для всех мыслимых ситуаций, «для всех времен и народов».

Поэтому следует согласиться с М. И. Брагинским, В. В. Витрянским, Е. А. Павлодским, А. А. Рубановым и другими авторами, считающими залог денег допустимым. Другое дело, что «необходимо учитывать определенные особенности данной разновидности залога. В частности, имеется в виду, что залог денег должен предполагать их передачу в депозит залогодержателю или третьему лицу, без чего такой залог практически нереален»'.

Данная особенность залога обусловлена не тем, что деньги нельзя продать, но сутью залоговых отношений: предмет залога должен быть в какой-то мере «заблокирован» юридически, а в данном случае и фактически, для того, чтобы залог мог обеспечивать обязательство. Еще при возникновении основного обязательства кредитор «может потребовать заранее вьщелить из состава имущества должника определенную вещь (или другое имущество) с тем, чтобы в случае неисполнения обязательства обратить взыскание на такое конкретное имущество преимущественно, перед другими кредиторами»2. Г. Ф. Шершеневич, раскрывая понятие залога, писал: «...Реальный [обеспеченный имуществом3. - Б. Г.] кредит основывается на уверенности кредитора в существовании ценности [выделено мною. - Б. Г.], готовой всегда служить к удовлетворению его на случай неисполнительности должника»4. Такой уверенности, конечно, не будет, если сумма наличных денег, обеспечивающая обязательство должника, не будет «блокирована».

Брагинский М. И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ). С. 55.

2 Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности: Учебное пособие / Под ред. проф. Е. А- Суханова. М., 1994. С. 153.

3 О кредите личном и реальном см.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 326-328.

4 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 240.

85

Вероятно, неприятие возможности использовать деньги в качестве предмета залога некоторыми учеными и практическими работниками обусловлено также тем, что традиционно понятие залога связывается прежде всего с обеспечением денежных обязательств должника (а не наоборот - с обеспечением деньгами обязательства передать вещь, выполнить работу и т. д.). Д. И. Мейер отмечал: «В древнем нашем праве залог связывался непосредственно с договором займа... след древнего воззрения на связь залога с договором займа в нем сохранился»'.

С. В. Пахман начинает повествование о залоге словами: «В крестьянском бьпу весьма нередки случаи, что исправность по обязательствам, особенно по займам, обеспечивается каким-либо имуществом...»2.

Однако использование залога прежде всего для обеспечения денежных обязательств не означает недопустимости его использования для того, чтобы гарантировать интересы кредитора в других обязательствах. Д. И. Мейер писал: «Залог может служить к обеспечению каждого договора или даже вообще каждого обязательства»3. Залогом можно обеспечивать обязательства займа или кредитного договора, аренды, подряда, возмещения вреда и т. д.4

Сложнее решить вопрос о возможности залога денежных средств, находящихся на счетах. По мнению М. И. Брагинского, в виде исключения практическое значение может иметь залог «денег, которые находятся на расчетном счете» юридического лица, но только на случай ликвидации юридического лица. Имеется в виду приоритетное удовлетворение требований залогодержателя из соответствующих сумм5. А. А. Рубанов считает, что денежные средства, зачисленные на банковский счет, вещью не являются и потому не могут быть предметом залога6. При этом, однако, признается возможным установить в договоре, что его предметом являются права, вытекающие из договора банковского счета7. Представляется, что получающая все большее распространение точка зрения, в соответствии с кото-

' Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 198-199.

2 Пахман С. В. Указ. соч. С. 88.

3 Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 198.

4 См.: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 157.

5 См.: Брагинский М. И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ). С. 55. Такую же позицию занимает В. В. Витрянский (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С.415).

6 См.: Рубанов А. А. Указ. соч. С. 117,

7 См. там же. С. 118.

86

рой безналичные деньги вещами не являются, соответствует закону лишь отчасти'. В силу ст. 128 ГК деньги признаются вещами независимо от формы их существования. Следовательно, они могут быть предметом залога. Но нужно иметь в виду два следующих обстоятельства. Во-первых, обеспечение обязательства денежными средствами может оказаться весьма ненадежным, поскольку наличие денег на счете на момент заключения договора отнюдь не означает, что они будут там на момент нарушения обязательства должником. Скорее всего, их не будет. При залоге денег на счете реально не происходит выделения имущества должника, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредитора. Положение, конечно, не спасти введением в договор о залоге условия о том, что залогодатель обязуется не давать банку распоряжений о списании денежных средств с банковского счета2. Точно так же не поможет залогодержателю и заключение «многостороннего договора» (залогодержатель, залогодатель, банк)3.

Во-вторых, судебно-арбитражная практика исходит из того, что «предмет залога не может быть определен как "денежные средства, находящиеся на банковском счете"»4. Поэтому, констатировав допустимость залога как наличных, так и безналичных денежных средств с точки зрения законодательства и теории гражданского права, с сожалением приходится делать вывод о нецелесообразности заключения соответствующих договоров.

Довольно часто заключаются договоры о залоге квартир и жилых домов. По мнению В. Н. Белова, «механизм их залога не отработан», «ипотека и залог приватизированных квартир находятся в ситуации, близкой к тупиковой». При этом в качестве «основной трудности» указывается институт прописки, представляющий собой «мощный тормоз залогу приватизированных квартир»5.

Нет оснований оспаривать утверждение, в соответствии с которым залог жилья в большинстве случаев не обеспечивает интересы кредитора. Думается, однако, что суть не в отработке механизма залога соответствующих

См. об этом параграф 4 раздела II настоящей работы. 2 Включать в договор такое условие предлагает А. А. Рубанов (см.: Рубанов А. А. Указ. соч. С.118-119).

Так поступать предлагает А- А- Рубанов (см.: Рубанов А. А. Указ. соч. С. 120).

4 См.: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо от 15 января 1998 г. № 26).

5 Белов В. Н. Финансовые договоры. С. 94, 102.

87

объектов, на отсутствие которого сетует В. Н. Белов. И даже не в институте прописки, в адрес которого в средствах массовой информации' и в юридической литературе выпущено столько «стрел»2.

Даже в те времена, когда прописка была очень важна для приобретения права на жилье, она не имела решающего значения. Еще в 1940 г. С. И. Аскназий указывал, что право разрешать вопрос «о наличии или отсутствии у гражданина права на площадь как вопрос, относящийся к компетенции судебных органов, милиции, конечно, не предоставлено»3. Тем не менее в массовом сознании (в том числе юристов) право на жилище жестко связывается с пропиской (регистрацией по месту жительства). На самом же деле лицо может быть «не прописано» (не зарегистрировано) в той или иной квартире, но иметь на нее право, как и наоборот: наличие прописки (регистрации) далеко не всегда свидетельствует о том, что есть право на жилье4. Если же принять во внимание, что речь идет о залоге жилья, т. е. вещи, принадлежащей залогодателю на праве собственности, то вопрос о прописке (регистрации) может иметь значение лишь в отношении членов семьи залогодателя либо иных лиц, проживающих в квартире, передаваемой в залог.

Для того чтобы удовлетворить интерес залогодержателя при залоге жилья в случае, если залогодатель (должник) не исполнил основное обязательство надлежащим образом, требуется продать квартиру. Возможно ли это? Теоретически возможно. Однако субъекты, в ней проживающие, имеют право пользования жилым помещением. Во всяком случае, переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования этим помещением членами семьи прежнего собственника (п. 2 ст. 292 ГК). Таким образом, квартиру (дом), являющуюся предметом залога, продать можно, но она будет обре-

1 См., например: Коммерсант!.. 1998. 17 февраля. С. 9-14.

2 См., например: Современная жилищная политика России. М., 1993. С. 149; Жилищные права граждан: Закон «Об основах федеральной жилищной политики»: Постатейный комментарий / Общ. ред. П. В. Крашенинникова. М., 1997. С. 163.

3 Аскназий С. И. Советское жилищное право. М., 1940. С. 82. Подобным образом высказывался и В. А. Дозорцев в работе, опубликованной еще в 1985 г. (см.: Дозорцев В. А. Жилищные дела в суде: Комментарий судебной практики за 1984 г. М., 1985. С. 23). См. также: Гонгало Б.М., Кузнецов А. Г. Охрана интересов семьи советским жилищным законодательством // Законодательство о браке и семье и практика его применения (к 20-летию Основ и КоБС РСФСР). Свердловск, 1989. С. 97-110.

Конституционный Суд Российской Федерации последовательно выступает за то, что регистрация, заменившая институт прописки, или отсутствие таковой не могут служить основанием -ограничения или условием реализации прав и свобод граждан, в том числе прав на жилище. (см.: СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1708; Российская газета. 1998. 10 февраля-).

88

менена правами членов семьи прежнего собственника'. Кто же захочет покупать такую квартиру?

С учетом сказанного выглядят несколько наивными требования работников банков, чтобы в квартире, предлагаемой в залог, никто не был «прописан» (зарегистрирован). И в этом случае кто-либо может иметь право пользования ею. Точно так же ничего не дает обязательство гражданина в письменной форме никого не «прописывать» в заложенной квартире. Во-первых, такое «обязательство» ни к чему не обязывает. Во-вторых, и без «прописки» (регистрации) у кого-либо может возникнуть право пользования данной квартирой. В конечном счете все зависит от воли собственника квартиры (жилого дома). С учетом этого следует констатировать ненадежность обеспечения обязательств залогом жилых помещений. Учитывая требования законодательства, обеспечивающего стабильность жилищных прав граждан, вряд ли возможно создание механизма, гарантирующего интересы кредитора при залоге жилых помещений.

В. Н. Белов полагает, что «надежнее прикрывать выданные банком кредиты» залогом «права собственности на квартиру в строящемся доме». При этом подчеркивает: «Существенная особенность данного вида договора в том, что право собственности на полученную квартиру в строящемся доме возникает с момента регистрации договора на строительство жилого дома в долевом участии в Департаменте муниципального жилья с выдачей свидетельства о праве собственности на жилище». Автор осознает также, что «дом, возможно, не будет построен»2.

Заключение таких договоров о залоге представляется недопустимым.

Во-первых, право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации (ст. 219 ГК), а не регистрации «договора на строительство жилого дома в долевом участии». Не может быть права собственности на несуществующий объект. Если все же выдаются «свидетельства о праве собственности на жилище» на такие (несуществующие) объекты, то это есть нарушение гражданского законодательства. Поэтому такие «свидетельства» ни о чем не свидетельствуют; они недействительны.

Во-вторых, предметом залога могут быть имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК). Вещное право в залог передать нельзя. Закон

Иногда высказывается мнение, в соответствии с которым такая позиция «представляется наиболее приемлемой для данных случаев... Залогодатель должен быть застрахован от того, что он потеряет и право проживания» (Исраифилов И. Особенности залога жилых домов и квартир // Хозяйство и право. 1996. № 11. С. 139).

Белое В. Н. Финансовые договоры. С. 102-104. 89

«О залоге» указывает, что в залог можно передать права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права (п. 1 ст. 54). Столь обширный перечень дан, конечно, ошибочно. Данная норма сегодня не может считаться действующей, поскольку она противоречит п. 1 ст. 336 ГК. В залог можно передать лишь право, существующее в рамках относительного правоотношения. Прежде всего имеются в виду обязательственные права. Впрочем, это следует и из Закона «О залоге», ст. 55 которого предписывает: в договоре о залоге прав должно быть указано лицо, являющееся должником залогодателя; залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав. Таким образом, чрезвычайно широко очертив предмет залога прав в ст. 54, Закон «О залоге», определял существенные условия соответствующего договора, в ст. 55 говорит лишь об обязательстве. В Гражданском кодексе исправлена ошибка, допущенная при конструировании ст. 54 Закона «О залоге».

Вероятно, иногда в залог может передаваться право, существующее не в обязательственном, но в ином относительном правоотношении (например, залог доли в праве общей собственности).

В-третьих, не может не вьивать неприятие договор, предусматривающий, с одной стороны, залог «права собственности на квартиру в строящемся доме», а с другой - содержащий условия о должнике залогодателя. Им признается «организация, которая строит жилой дом и по договору с залогодателем (он же инвестор) обязуется передать ему в счет долевого участия в строительстве жилого дома... конкретную квартиру в этом доме»'. Непонятно, что же передается в залог: якобы существующее право собственности на квартиру, которой нет, как предлагается указывать в договоре о залоге, или право требования, принадлежащее залогодателю по договору о долевом участии в жилищном строительстве, как это следует из упоминания о должнике.

При рассмотрении вопроса о том, у какой из сторон должно находиться заложенное имущество, обычно подчеркивается наличие в ГК императивной нормы, в соответствии с которой товары в обороте не передаются залогодержателю (ч. 2 п. 1 ст. 338)2. Думается, что суть не в данном императивном указании. Дело в существе отношений, возникающих при залоге товаров в обороте: залогодатель вправе изменять состав и натуральную

1 Белов В. Н. Финансовые договоры. С. 104.

2 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 538; Брагинский М. И., Вит-рянскийВ. В. Указ. соч. С. 421.

форму заложенного имущества, может отчуждать заложенные товары. Право залога на них прекращается, но оно возникает на приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге (происходит оборот товаров).

Одни и те же товары (вещи) могут стать предметом договора о залоге товаров в обороте и предметом договора, предусматривающего передачу их залогодержателю, помещения их под замок и печать залогодержателя и т. п. (во втором случае товары исключены из оборота).

Если заключается договор о залоге товаров в обороте, то, естественно, они должны остаться у залогодателя (иначе и быть не может, иначе не будет оборота). И не потому, что так велит ч. 2 п. 1 ст. 338 ГК, а вследствие специфики отношений, возникающих из такого договора. Специфика обусловлена своеобразием предмета. Им является товар, вещь, предназначенная для отчуждения, благодаря чему залогодатель будет получать доходы. За счет доходов он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя'.

Учитывая изложенное, нельзя согласиться со следующим утверждением Е. А. Павлодского: «Залог товаров в обороте может быть осуществлен в форме твердого залога...»2. Если устанавливается твердый залог товаров, то соответствующий договор не может считаться заключенным по поводу товаров в обороте. Другое дело, что при нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе, путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей, приостановить операции с ними до устранения нарушения (п. 4 ст. 357 ГК), т. е. приостановить оборот. По-видимому, можно говорить о праве залогодержателя в одностороннем порядке установить «режим твердого залога»3 на время, необходимое для залогодателя для устранения нарушений.

Как правило, предметом залога является имущество, которое на момент заключения соответствующего договора имеется у залогодателя (принадлежит ему на праве собственности или на праве хозяйственного ведения). В то же время п. 6 ст. 340 ГК (п. 3 ст. 6 Закона «О залоге») предусматривается возможность залоговых отношений по поводу имущества, которого на момент заключения договора у залогодателя нет. Заключение договоров о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в

' Си.:БрагинскийМ.И.,ВитрянскийВ.В. Указ. соч. С. 421.

2 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С.609.

3 Терминология Е. А. Павлодского (см.: Павлодскый Е. А. Указ соч. С. 609). 91

будущем, чаще всего встречается, когда предоставляется кредит на строительство или приобретение здания, сооружения. Нередко банки предоставляют кредиты на приобретение каких-либо товаров с условием, что эти товары будут предметом залога, обеспечивающего обязательство должника по возврату суммы кредита. Допустимо установление залога в отношении имущества, имеющегося у залогодателя на момент заключения договора, с оговоркой, что предметом залога станет также то имущество, которое будет приобретено в будущем. Такие отношения возникают в случаях, когда имущества, имеющегося у залогодателя при заключении договора о залоге, недостаточно для обеспечения обязательства должника в полном объеме. Норма, предусмотренная п. 6 ст. 340 ГК, открывает широкие перспективы применения залога в сельском хозяйстве'.

Комментируя указанную норму, А. А. Рубанов приводит такой пример:

«Банк открывает кредит для осуществления нового строительства здания или сложного сооружения, а в договоре залога предусматривается, что по мере их возведения части здания или сооружения становятся объектом залога, обеспечивающего возвращение кредита»2.

Представляется, что в случае подписания такого документа существует угроза признания договора о залоге незаключенным. Как известно, существенным условием договора о залоге является указание предмета залога (п. 1 ст. 339 ГК). В приведенном примере им предлагается считать части здания или сооружения по мере их возведения. Однако права на недвижимость подлежат государственной регистрации (ст. 131 ГК). Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 8 ГК). Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (ст. 219 ГК). Следовательно, нет оснований считать, что по мере строительства возникает право собственности на появляющиеся части здания, сооружения. Эти части недостроенного здания, сооружения не являются объектом права, поэтому заложить их нельзя. В соответствующих случаях предметом залога может стать само здание (сооружение) либо его часть, но не по мере возведения, а после окончания строительства и государственной регистрации. Договор о залоге такого объекта может быть заключен уже при возникновении основного обязательства, что и предусмотрено п. 6 ст. 340 ГК. Если же произведена

' См.: Брагинский М И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 417. 2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 541-542.

92

государственная регистрация объекта незавершенного строительства', то нет препятствий и для передачи его в залог.

А. А. Рубанов, комментируя нормы Гражданского кодекса о залоге, неоднократно подчеркивает, что многие из них направлены против интересов залоговых кредиторов. Так, он указывает на ухудшение положения кредитора в результате введения в ст. 341 правил о том, что договор о залоге может быть реальным. Аналогично оцениваются нормы, сформулированные в п. 1 ст. 346 (о праве залогодателя пользоваться предметом залога), п. 3 ст. 346 (о возможности возложения на залогодержателя обязанности извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя), п. 2 ст. 347 (о праве залогодержателя предъявить нега-горный иск лишь в случае, когда ему предоставлено право пользоваться предметом залога, п. 2 ст. 345 (о праве залогодателя восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом) и т. д.2 Наконец, А. А. Рубанов констатирует наличие в Гражданском кодексе «общей линии на ограничение прав залоговых кредиторов»3.

Думается, нет оснований соглашаться со столь последовательно отстаиваемой позицией. Речь идет о диспозитивных нормах гражданского права. Сформулированы они, с опорой на основные начала гражданского права, в соответствии с которыми субъекты приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора (ст. 1 ГК).

Кроме того, рассматривая конкретные «замечания» А. А. Рубанова, высказанные в адрес Гражданского кодекса, всякий раз можно видеть известное преувеличение «беззащитности» залогодержателя. Например, А. А. Рубанов полагает решение ГК о негаторном иске залогодержателя «в духе, неблагоприятном для залоговых кредиторов. Пункт 2 ст. 347 ГК ограничивает негаторный иск залогодержателя только тем случаем, когда договором ему предоставлено право пользования предметом залога»4.

Между тем, по общему правилу, негаторный иск направлен именно на защиту прав пользования. Им может защищаться и право распоряжения, но залогодержатель этим правом не обладает; потому о нем и не упоминается

' Пункт 2 ст. 25 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

2 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 542, 547, 549, 550, 554.

3 Там же. С. 552. '*Там же. С. 550-551.

93

в ст. 347 ГК. Поэтому логично включение в п. 2 ст. 347 ГК нормы, предоставляющей залогодержателю возможность предъявить негаторный иск лишь в том случае, если он наделен правом пользования предметом залога.

Вместе с тем следует согласиться с некоторыми утверждениями А. А. Рубанова об ущемлении интересов кредиторов отдельными нормами, включенными в ст. 349-350 ГК1.

С точки зрения теоретической залог является наиболее предпочтительным способом обеспечения исполнения обязательств. Однако, несмотря на все свои преимущества, залог пока не получил широкого распространения в предпринимательских отношениях2. По мнению В. В. Витрянского, это объясняется «в первую очередь отсутствием системы единой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом, которое в качестве предмета залога (ипотеки) является наиболее привлекательным для кредиторов»3.

Не отрицая значения данного фактора, сдерживающего широкое распространение ипотеки, трудно согласиться с тем, что именно ему придается решающее значение. В частности, ссылка на него не объясняет непривлекательность залога в случаях, когда предметом его является движимое имущество.

В обеспечение некоторых видов обязательств договоры о залоге заключаются довольно часто. Так, нередко залогом обеспечиваются обязательства из кредитных договоров. Другой вопрос, насколько «верят» ему участники отношений и насколько эффективно обеспечивает залог интересы кредитора. Очень часто договор о залоге заключается «потому, что так положено»; банк наряду с собственными соображениями об обеспеченности кредита должен руководствоваться указаниями Центрального Банка России (об уровнях кредитных рисков, классификации выдаваемых ссуд, формировании резервов). При этом работники банков зачастую отдают себе отчет в том, что кредит обеспечен лишь с формальной точки зрения. Не случайно специалисты, исследующие функционирование банковской системы в России, отмечают, что вновь созданные ипотечные банки в большинстве своем представляют собой обычные универсальные коммерческие банки, и очень немногие из них могут констатировать действительное проведение операций по ипотечному кредитованию населения4.

См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 552,554.

2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 405.

3 Там же. С. 405.

См.: Банки и банковские операции: Учебник для вузов / Под ред. проф. Е. Ф. Жукова. М., 1997. С. 410.

94

Причин тому, что залог недостаточно привлекателен для участников гражданского оборота, множество. Среди них большое число обстоятельств правового характера. Здесь и отсутствие системы государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним, о чем уже говорилось. Однако создание такой системы лишь в незначительной степени изменит ситуацию. Суть - в отсутствии эффективного механизма обращения взыскания на заложенное имущество. В ст. 349 ГК сформулированы весьма продуманные правила, реализация которых должна обеспечить приобретение и осуществление гражданских прав участниками соответствующих отношений своей волей и в своем интересе. Отчетливо прослеживается стремление обеспечить свободу договора. Однако на практике приходится едва ли не всякий раз прибегать к судебной процедуре. А это - время, которое, как известно, так же стоит денег. Это, как правило, стремление залогодателя признать договор залога недействительным по самым различным причинам (отчасти эта проблема затрагивалась). Думается, недобросовестный должник при «надлежащей» юридической квалификации в очень и очень многих случаях может нивелировать те преимущества, которые в соответствии с законом имеет залогодержатель.

В законе декламируется право залогодержателя получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом. Таких изъятий немало.

Даже если после длительной судебной тяжбы (а короткой она быть не может) залогодержателю удалось выиграть дело, то впереди реализация заложенного имущества. При разработке правил, включенных в ст. 350, «учитывалось, что продажей заложенного имущества будут заниматься отнюдь не только судебные исполнители (судебные приставы), но и специализированные коммерческие организации, имеющие соответствующие лицензии»'. На практике же залогодержателю приходится искать покупателя предмета залога, а также нескольких номинальных (подставных) «покупателей» и самому организовывать проведение «публичных» торгов.

Проведение публичных торгов с соблюдением установленной процедуры и всех формальностей также далеко не всегда гарантирует успех. В. Н. Белов по этому поводу высказывается так: «Руководители отдельных [выделено мною. - Б. Г.] банков рассчитывают на "объективный" аукцион квартир. Но аукцион - это такой инструмент в умелых

' Брагинский М. П., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 431.

руках местной или, что значительно хуже, "специализированной" мафии, который может не позволить банку выручить и половину выданного кредита»'.

В результате, как это ни парадоксально, залогодержатель является более слабой стороной: деньги залогодателю уже выданы, товар передан и т. п., а исполнения со стороны залогодателя нет и получить удовлетворение за счет заложенного имущества очень непросто.

Если же, в порядке исключения, между залогодателем и залогодержателем нет спора, то стороны предпочитают «уйти» от норм залогового права путем заключения соглашения от отступном, мене, новации и т. п. Это позволяет избежать реализации заложенного имущества в порядке, установленном ст. 350 ГК.

Здесь лишь в общем плане затрагивается проблема эффективности залога как способа обеспечения исполнения обязательств. Однако, думается, и сказанного достаточно для того, чтобы сделать вывод о неэффективности залога2. Потенциальная сила залога пока большей частью остается нереализованной.